xxxx

1. 1
UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO.
“LA ESTRUCTURA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO EN
BASE A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL”.
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
NICOLÁS RUIZ-TAGLE PANATT
MATÍAS IHL RODRÍGUEZ
Profesor Guía: Don Enrique Navarro Beltrán.
Santiago de Chile, Marzo 2014.

2. 2
DEDICATORIA.
Nicolás: Agradezco a familia y amigos, en especial a mi madre, Andrea por todo
su apoyo y cariño.
Matías: Con especial cariño para mi Madre, Consuelo, para mi Padre, Peter,
para mis hermanos, Thomas y Francisco, para mi compañera, Nanito.

3. 3
TABLA DE CONTENIDO.
INTRODUCCIÓN 11
CAPITULO I 27
1. Consideraciones Previas. P. 27
2. La Naturaleza Jurídica del Ilícito y de la Sanción Administrativa: Una clásica discusión. P. 31
2.1. Tesis Sustancialista: El Iusnaturalismo y el Derecho Penal de Policía. P. 33
2.2. Tesis Sustancialista del Derecho Penal Administrativo. P. 37
2.3. Las Tesis Formalistas del Derecho Administrativo Sancionador. P. 48
2.4. Tesis Cuantitativa del Derecho Administrativo Sancionador. P. 55
2.5. La visión normativa de la discusión. P. 58
3. La Legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador y la Potestad Sancionadora
Administrativa. P. 64
3.1. El nacimiento del Derecho Administrativo Sancionador en el ordenamiento jurídico chileno.
P. 65
3.1.1. Doctrina que rechaza la constitucionalidad de las potestades sancionadoras de la
Administración. P. 66
3.1.2. Doctrina que acepta la legitimidad constitucional de las potestades sancionadoras
de la Administración. P. 77
3.2. Análisis del Tribunal Constitucional relativo a la existencia del Derecho Administrativo
Sancionador chileno. P. 93
3.2.1. El Ius Puniendi estatal como fuente de origen del Derecho Administrativo
Sancionador. P. 95
3.2.2. El ejercicio de las potestades sancionadoras administrativas. P. 98
3.2.2.1. Naturaleza jurídica de la potestad sancionadora administrativa: ¿es o no
ejercicio de la jurisdicción? P. 99
3.2.2.2. El vínculo entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal. P. 104

4. 4
3.2.2.3. La estructura normativa del Derecho Administrativo Sancionador en
base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. P. 108
CAPITULO II 110
1. Introducción al Capítulo. P. 110
2. ¿Es el Derecho Administrativo Sancionador una disciplina autónoma? P. 120
2.1. Relación entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. P. 120
2.2. Análisis específico de la postura normativista del profesor Alejandro Nieto. P. 128
2.2.1. La correlativa inserción de la potestad penal y de la potestad administrativa
sancionadora en un genérico, único y superior Ius Puniendi del Estado. P. 128
2.2.2. El Ius Puniendi del Estado está regido por el Derecho Público estatal y no por el
Derecho Penal. P. 133
2.2.3. El Derecho Administrativo Sancionador tiene que inspirarse en el Derecho Público
estatal de donde emana y no en el Derecho Penal. P. 135
2.2.4. El Derecho Administrativo Sancionador presenta fundamentos y fines distintos que
el Derecho Penal. P. 138
2.2.4.1. Fines y fundamentos del Derecho Administrativo Sancionador. P. 140
2.2.4.2. Intervencionismo estatal penal y el intervencionismo estatal
administrativo sancionador. P. 157
2.2.4.3. Diferencia entre las garantías del administrado inculpado y del
ciudadano imputado. P. 161
3. Concepto de Derecho Administrativo Sancionador. P. 166
3.1. Conceptos doctrinales y jurisprudenciales del Derecho Administrativo Sancionador. P. 168
3.2. Elementos para un concepto de Derecho Administrativo Sancionador. P. 171
3.3. Un concepto definitivo de Derecho Administrativo Sancionador. P. 179
4. Principios del Derecho Administrativo Sancionador. P. 180
4.1. Origen de los principios del Derecho Administrativo Sancionador. P. 181
4.2. Los principios más relevantes del Derecho Administrativo Sancionador chileno. P. 187
4.2.1. Principio de Legalidad. P. 187

5. 5
4.2.2. Principio de Tipicidad. P. 201
4.2.3. Principio de Culpabilidad. P. 211
4.2.4. Principio Non Bis in Idem. P. 217
4.2.5. Principio de Proporcionalidad. P. 227
4.2.6. Principio del Debido Proceso Sancionador. P. 233
CAPÍTULO III 247
1. Consideraciones Previas. P. 247
2. De la Potestad Sancionadora Administrativa. P. 254
2.1. Del Ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa. P. 254
2.2. Facultades inherentes al ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa. P. 256
3. De las Infracciones Administrativas. P. 265
3.1. Cuestiones Previas. P. 265
3.2. Concepto de Infracción. P. 267
3.2.1. Concepto de Infracción Administrativa. P. 268
3.3. Elementos de toda Infracción Administrativa. P. 272
3.4. Tipos de Infracciones Administrativas. P. 281
3.5. Una Teoría General del Ilícito Administrativo a partir de la Teoría General del Delito Penal.
P. 284
4. De las Sanciones Administrativas. P. 302
4.1. Cuestiones Previas. P. 302
4.2. La importancia del concepto de Sanción Administrativa. P. 303
4.3. Concepto de Sanción. P. 306
4.4. Concepto de Sanción Administrativa. P. 308
4.5. Concepto definitivo de Sanción Administrativa. P. 312
4.6. Los presupuestos de la Sanción Administrativa. P. 312
4.6.1. Existe una vinculación con una Infracción Administrativa: La conducta antijurídica.
(Elemento Objetivo). P. 315

6. 6
4.6.2. Existe una retribución negativa consistente en una privación o restricción de
Derechos. (Elemento Teleológico). P. 317
4.6.3. La Sanción Administrativa debe estar establecida en el ordenamiento jurídico.
(Previsibilidad). P. 320
4.6.4. La Sanción Administrativa debe ser aplicada por un órgano administrativo como
resultado de la substanciación de un debido procedimiento administrativo sancionador.
(Elemento Formal). P. 321
4.6.5. La Responsabilidad. P. 325
4.7. Características relevantes de las Sanciones Administrativas. P. 327
4.7.1. Distinción entre las Medidas Administrativas Sancionatorias y las Medidas de
Simple Gravamen o No-Sancionatorias. P. 328
4.7.2. Criterio diferenciador del profesor Jorge Bermúdez Soto, basado en un concepto
restringido de Sanción Administrativa. P. 330
4.7.3. Criterio diferenciador de la profesora Gladys Camacho, basado en el principio de
Legalidad. P. 333
4.7.4. Criterio de Manuel Rebollo Puig y otros, basado en la importancia de la función
represiva o punitiva de las Sanciones Administrativas. P. 337
4.8. Clasificación de las Medidas Administrativas de Simple Gravamen. P. 339
4.8.1. La diferenciación entre Medidas Sancionadoras y No-Sancionadoras en la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia chilenos. P. 346
4.9 Existen diversos tipos de Sanciones Administrativas. P. 350
4.10. Criterios legales para determinar la intensidad de la Sanción Administrativa. P. 351
5. Del Procedimiento Administrativo Sancionador. P. 356
5.1. Aspectos Generales. P. 356
5.1.1. Ausencia de un Procedimiento Administrativo Sancionador General. P. 364
5.1.2. Ley N° 19.880 de “Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
administración pública”. P. 366
5.1.2.1. Aspectos relevantes de la Ley N° 19.880. P. 367

7. 7
5.1.3. El Proyecto de Ley N° 3799 del año 2004, que pretende crear las “Bases de los
Procedimientos Administrativos Sancionatorios”. P. 376
5.1.3.1. Elementos más relevantes del Proyecto de Ley. P. 377
5.1.4. Necesidad de un Procedimiento Administrativo Sancionador de Aplicación General. P. 383
5.2. Del Procedimiento Administrativo Sancionador: Aspectos Especiales. P. 384
5.2.1. El Acto Administrativo como Resolución Administrativa. P. 386
5.2.2. La Revisión del Acto Administrativo: Los Procedimientos y los Procesos de
Impugnación del Acto Administrativo Sancionador. P. 427
5.2.3. Otros Mecanismos de Control del Acto Administrativo: La Contraloría General de la
República, la Toma de Razón y la Fiscalización. P. 462
5.2.4. La Decisión Administrativa y la Decisión Jurisdiccional: el Acto Administrativo
forma parte de la Función Pública Administrativa y no de la Función Pública
Jurisdiccional. P. 480
CAPÍTULO IV 492
Conclusiones Finales. P. 492
1. Síntesis del Capítulo I. P. 492
2. Síntesis del Capítulo II. P. 497
3. Síntesis del Capítulo III. P. 500
BIBLIOGRAFÍA 511
Textos Bibliográficos. P. 511
Legislación. P. 521
Jurisprudencia. P. 522
Pronunciamientos Administrativos. P. 525

8. 8
ABREVIATURAS.
Apud. En la obra, en el libro de.
Art. Artículo, precepto normativo.
Cap. Capítulo.
Cfr. Confróntese, compárese.
CGR Contraloría General de la República.
DAS Derecho Administrativo Sancionador.
Ed. Edición.
Ej. Ejemplo
Etc. Etcétera, entre otros.
Idem. Lo mismo.
Ibídem. Ahí mismo, en el mismo lugar, en la misma obra y en la
misma página.
Loc. Cit. Locus Citatum, locución citada, lugar citado.
N°, Nr. / N°s,
Nrs.
Número / números
Op. Cit. Opus Citatum, obra ya citada del mismo autor.
P. ej. Por ejemplo.
P. / pp. Página / páginas.
Sic. Así.
Supra. Antes, arriba.
TC Tribunal Constitucional.
[…] Se opta por no citar parte del texto.
[texto] Los autores de esta obra introducen una palabra o frase
dentro de un párrafo citado para brindar más coherencia a
la idea.

9. 9
RESUMEN.
El presente estudio tiene por objeto analizar la estructura y los elementos
más relevantes que componen el Derecho Administrativo Sancionador chileno.
En concreto, se exhibirá al lector un estudio acerca de la Potestad
Sancionatoria Administrativa, la Teoría General de la Infracción Administrativa y
la Teoría General de la Sanción Administrativa. Asimismo, se dedicarán
palabras acerca de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios y
examinaremos la fisionomía jurídica del Acto Administrativo. Para llevar a cabo
estas labores, se ha investigado la más reciente jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional, información que ha sido complementada y revisada
críticamente en base a las ideas aportadas por los más distinguidos autores
doctrinarios, tanto nacionales como extranjeros. Además, se han extraído
ejemplos desde la realidad legislativa nacional, con el objeto de conocer la
materialización normativa de los criterios más importantes.

10. 10
<< […] Hoy, en cambio, el poder de dirección y conformación de la Economía
por el Estado ha derribado en gran medida las formas y cauces jurídicos, los
límites, las garantías. El Gobierno, por unos y otros medios está
permanentemente investido de poderes que a nuestros mayores les parecerían
una enormidad. Tiene siempre el bisturí en la mano y corta y saja por donde le
parece. Y esto no solo en este país sino en todos, y quizás sea absolutamente
inevitable. Pero el jurista de hoy ha de intentar afanosamente la configuración
de nuevas formas de control de esas zonas de acción libre del político […]>>1
1
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Las Tarifas de los Servicios Públicos. Poder tarifario, poder de
tasación y control judicial”, Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, año 1976, p. 170.
Cita extraída a su vez de: AGUILAR VALDÉZ, Óscar. “Técnicas del Control Judicial de las
Decisiones de la Administración Económica”, como parte de la obra coordinada por: DE LA
CUÉTARA MARTÍNEZ, Juan Miguel, MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis y VILLAR ROJAS,
Francisco J. “Derecho Administrativo y Regulación Económica”, Editorial La Ley, grupo Wolters
Kluwer, año 2011. Damos todo el crédito que merecen a don Gaspar ARIÑO ORTIZ y a los
autores mencionados, pues la cita que hemos tomado prestada no puede sino expresar lo más
íntimo de nuestro sentir. Los mismos sentimientos han motivado a esta obra. Gracias.

11. 11
INTRODUCCION.
La irrupción de órganos administrativos con potestades sancionadoras no
es algo novedoso en nuestro sistema. Esta idea fácilmente puede ser apreciada
a la luz de las más diversas investigaciones que han proliferado en este último
tiempo, las que han tenido por objeto analizar el alcance y los contornos de este
tipo de facultades, siendo algo que ha venido ocurriendo desde una época muy
temprana en nuestro país. La materia se ha estudiado desde un sin número de
flancos distintos, que van desde discusiones doctrinarias referentes a la
legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador (o DAS), pasando por el
análisis de las diversas sanciones estatales -dentro de las cuales podemos
encontrar a las conocidas penas penales principales, las penas penales
accesorias, las penas administrativas, etc.-, hasta discusiones que se adentran
en lo profundo de una frondosa fauna jurídica compuesta por los
procedimientos administrativos sancionatorios.
El tema presenta gran relevancia, toda vez que la Administración del
Estado ha diversificado sus funciones y hoy despliega sus acciones en una gran
variedad de áreas, pudiendo incidir de manera notable en el devenir del tránsito
económico y jurídico del país. Es por ello que, hasta la fecha, innumerables
autores, tanto nacionales como extranjeros, han realizado grandes esfuerzos

12. 12
por determinar cuál es la procedencia del DAS, su naturaleza jurídica, su
estructura normativa, sus fines, sus fundamentos y los numerosos aspectos que
constituyen la forma en la que esta área del Derecho se manifiesta en la
realidad jurídica nacional.
Es bajo este contexto doctrinario que, aun cuando la corriente
ampliamente mayoritaria reconoce la legítima existencia de un Derecho
Administrativo Sancionador, sigue habiendo cierta confusión y discusión en
torno a la legitimidad constitucional de su origen y en lo relativo al ejercicio de
estas potestades sancionadoras administrativas. El asunto es del todo
atingente, puesto que estas confusiones incluso han acarreado problemas en lo
referente a cómo debe verificarse el funcionamiento práctico de cada una de
sus instituciones. Ejemplo de lo anterior es la discusión a nivel constitucional
que se ha desarrollado a propósito de la determinación de cuáles serían los
fundamentos constitucionales, y legales, que permitirían al órgano legislativo
crear órganos administrativos con potestades sancionatorias2
.
2
En este sentido, podemos decir existen grandes autores que se han mostrado
contrarios a la idea de incluir órganos administrativos con potestades sancionadoras en los
sistemas jurídicos actuales, posición que han defendido con gran convicción. Lo anterior es
mostrado por el catedrático español Luis PRIETO SANCHIS de la siguiente forma: “un ilustre
representante de la escuela de Viena, Adolf MERKL, observaba ya en 1927 que el mundo de
las sanciones administrativas significa la mayor intromisión imaginable de la Administración en
la esfera de la justicia y, con ello, la más evidente quiebra del principio de separación de
poderes”. MERKL, Adolf. “Teoría General del Derecho Administrativo, edición castellana, Ed.
Nacional, México, 1980, pp. 347 y ss. Apud. PRIETO SANCHIS, Luis. “La Jurisprudencia
Constitucional y el Problema de las Sanciones Administrativas en el Estado de Derecho”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, N° 4, enero-abril, año 1982, p. 99.

13. 13
Asimismo, también podemos distinguir que parte de esta disputa
doctrinaria se ha centrado en el análisis respecto de la relación que existe entre
el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. De esta contienda
han surgido notables discusiones, las que se han materializado en valiosos
intentos por determinar, por ejemplo, cuál sería la naturaleza jurídica de las
Sanciones Administrativas o cuál es la real función de aquéllas dentro de
nuestro sistema jurídico. La controversia ha sido vertiginosa y aún existen
autores que se preguntan si la multa administrativa debe o no ser entendida
también como una pena penal, con todos los efectos jurídicos y prácticos que
aquello significa.
Profundizando aún más en esta interesante materia, también han existido
discusiones referidas a los principios jurídicos que informan, ordenan y
alimentan a esta rama del Derecho. De modo ilustrativo, y haciendo una
pequeña lista, podemos nombrar algunos como: el “Principio de Legalidad”; el
“Principio de Tipicidad”; el “Principio de Culpabilidad”; el “Principio non bis in
idem”; y el “Principio de Proporcionalidad”. Por su parte, y desde la óptica del
plano adjetivo o procedimental, tanto nuestra doctrina como nuestra
jurisprudencia constitucional han discurrido con bastante dedicación acerca de
la vigencia de garantías de esta índole, como son: el “Derecho a la Acción”; el
“Derecho a un Debido Proceso”; el “Derecho a la Presunción de Inocencia”,
entre otras. En la misma vía, también son manifiestos los intentos encaminados

14. 14
a precisar en qué consiste un ejercicio legítimo de las potestades
sancionadoras administrativas. Así surgen algunas grandes preguntas: ¿qué
debemos entender por un “Justo y Racional Procedimiento Administrativo”?;
¿cuáles son sus estándares mínimos?; ¿cómo se resguarda el interés particular
en función del interés general?, entre los muchos otros elementos que
componen esta problemática.
Tal como ya podemos apreciar, al menos de manera provisional, la
cuestión no deja de ser compleja. En seguida, el sentimiento de inquietud
aumenta cuando contemplamos que nuestra Legislación está lejos de
conformar un panorama jurídico integral y autosuficiente en esta materia. Basta
con solo leer los diversos procedimientos administrativos sancionatorios
existentes para formarnos una imagen acerca de la falta de conexión sistémica
que presenta nuestro ordenamiento jurídico administrativo-sancionador.
Francamente, una situación de este tipo no se condice con el rigor que debiese
existir al trabajar en una rama del Derecho que tiene por objeto desarrollar los
poderes de sancionadores de un Estado.
Bajo este contexto, la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia
ha venido a salvar importantes deficiencias de contenido normativo habidas en
nuestro Derecho Administrativo Sancionador. Así las cosas, es importante la
convicción con la que nuestros Tribunales han enfrentado la relación existente

15. 15
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, pues han
procedido a determinar, con firmeza, la pertenencia de ambas ramas del
Derecho a un único, genérico y superior Ius Puniendi (o Derecho Punitivo) del
Estado. En términos prácticos, esta determinación ha acercado el contenido
normativo del Derecho Penal al DAS, lo que permite echar mano de los
principios y reglas contenidas en el Derecho Penal como una forma para
complementar las deficiencias normativas en materia de Derecho Administrativo
Sancionador. Así se ha ido conformando un sistema que, aunque bastante
criticado, permite sentar las bases elementales de lo que debe entenderse
como un legítimo ejercicio del Ius Puniendi estatal, esta vez, en su faceta
administrativo-sancionadora. Evidentemente, una determinación de esta índole
y magnitud no podría estar exenta de críticas. Así por ejemplo, se ha generado
una importante controversia en torno a cuál sería el contenido preciso de este
Derecho Punitivo estatal, genérico y común, cuáles serían sus principios y
reglas básicas, y en mayor medida, son muchos los que se preguntan cómo
debe realizarse un “traslado” correcto de los Principios del Derecho Penal al
DAS y cómo estas reglas, ineludiblemente, deben ser ajustadas a la realidad
jurídica propia del Derecho Administrativo Sancionador, en armonía con sus
fines y fundamentos, tanto legales como constitucionales.
De acuerdo con lo que hasta aquí hemos expuesto, ya puede entreverse
por qué merece la pena brindar un estudio mayor al funcionamiento y a las

16. 16
instituciones que conforman las bases estructurales de esta incipiente rama
jurídica. Ahora bien, consideramos que a continuación corresponde brindar al
lector una breve síntesis histórica acerca del origen del Derecho Administrativo
Sancionador. Una vez efectuado lo anterior, exhibiremos los objetivos que
deseamos lograr a través de la presente tesis.
 Breve Reseña Histórica.
En la actualidad, la Administración del Estado es concebida como un
ente trascendental en los procesos de organización y de desarrollo de las
comunidades. Una de sus grandes virtudes se encuentra precisamente en que
en ella convergen diversas potestades, las que en conjunto, son esenciales
para que los órganos administrativos sean capaces de lograr los fines de
utilidad pública que el Legislador les ha encomendado. En efecto, dentro de
dichas potestades podemos encontrar facultades de control, de fiscalización, de
regulación, de creación normativa, y entre ellas, encontramos a aquéllos
poderes que le permiten al órgano administrativo sancionar o castigar a los
particulares. Justamente, y dado que nos encontramos en un Estado de
Derecho, dichas potestades sancionatorias se encuentran regidas por un
complejo sistema de normas y principios, los que a su vez forman parte de un
sistema de normas denominado comúnmente como el “Ius Puniendi del
Estado”, que también ha sido denominado como el “Ordenamiento Punitivo del

17. 17
Estado” o el “Derecho de Punición estatal”. En el fondo, es aquél Derecho que
viene a regir todas las manifestaciones punitivas del Estado3
.
Desde sus orígenes, el Estado ha encontrado en el Ius Puniendi una
reserva para hacer uso de la coacción y de la fuerza pública, con el objeto de
regular el comportamiento humano y así resguardar los intereses de la
colectividad. En este sentido, dichos medios son utilizados ya sea como una
forma de perseguir el bien común, para resguardar el orden público, para velar
por el mantenimiento de la paz social, entre otros motivos de relevantes4
.
Lógicamente, dentro de estos intereses también podemos contar los intereses
del propio Estado, los que se funden con los intereses de la colectividad. En
efecto, los fines que inspiran al órgano administrativo dicen relación con la
protección y la persecución de los intereses públicos. Estos interese a su vez
3
En doctrina no puede decirse que el concepto de Ius Puniendi sea unívoco. El profesor
Francisco DE LEÓN VILLALBA nos muestra algunas concepciones que sirven para demostrar
lo anterior: ―Así MAURACH […] considera que el ius poenale es un conjunto de normas dictadas
por el legislador, mientras que el ius puniendi alude al poder punitivo estatal -es decir, a la
facultad del Estado derivada de su soberanía, en cuanto a elevar ciertas circunstancias de
hecho constitutivas de ilícito a la categoría de punibles y de establecer la amenaza de pena.
Luego, el ius poenale es una consecuencia del ius puniendi-. ROCCO define el ius puniendi
como –la facultad del Estado de obrar conforme a las normas de Derecho que garantizan la
consecución de su finalidad punitiva y, de pretender de otro (el reo) aquello a lo cual está
obligado por la misma norma-. Lo describe como un derecho subjetivo del Estado a castigar
conductas en el marco de una relación objetivizada por normas jurídicas‖. DE LEÓN VILLALBA,
Francisco Javier. “Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del
principio ne bis in idem”, Editorial BOSCH, Barcelona, año 1998, pp. 171 y 172.
4
Al respecto, se ha dicho que: ―La posibilidad de que la Administración imponga, y
ejecute, por sí misma sanciones a los ciudadanos es uno de los principales medios o
instrumentos, si no el más cualificado, con que cuenta la Administración para asegurar el
cumplimiento de las leyes y reglamentos, y, por tanto, el imperio de la Ley‖. GARCÍA GÓMEZ
DE MERCADO, Francisco. “Sanciones Administrativas. Garantías, derechos y recursos del
presunto responsable”, en “Estudios de Derecho Administrativo”, dirigida por: ARANA GARCÍA,
Estanislao. Editorial Comares, Tercera Edición, Granada, año 2007, primera página de la
presentación a su libro.

18. 18
corresponden a intereses de otras personas, es decir, son ajenos a la
Administración, pero la vez, componen la razón de ser los órganos
administrativos.
Por su parte, y dada la realidad en la que estamos inmersos, los
sistemas represivos constituyen una útil herramienta para regular la conducta
de los miembros de una sociedad. Dada su utilidad, el Estado se ha armado
con medios coercitivos y coactivos con el objeto de reprimir a aquellos sujetos
que verifiquen conductas que amenacen, perturben o dañen derechos o
intereses legítimos de la colectividad, derechos o intereses legítimos de sujetos
particulares, o incluso, como vimos, los intereses del propio Estado.
Históricamente, la mayor parte de la expresión jurídica de este poder
punitivo estatal se ha reflejado en el desarrollo del Derecho Penal. Podría
decirse que en sus inicios, y a pesar de lo que algunos piensen en la actualidad,
fue el Derecho Penal el mecanismo jurídico que monopolizaba el ejercicio de
los poderes sancionadores del Estado. En la otra vereda, la historia nos
muestra que el Derecho Administrativo Sancionador experimentó una situación
completamente distinta a la del Derecho Penal. Es ostensible que el primero
nunca recibió la atención que sí ha recibido el segundo, tanto en el plano
académico como desde el punto de vista de la discusión y creación legislativa.

19. 19
Sin perjuicio de lo anterior, con el pasar de los años la Administración del
Estado se ha ido nutriendo con diversas atribuciones, dentro de las cuales
destacan las que le permiten imponer sanciones, ya sea para castigar la
ocurrencia efectiva de infracciones administrativas, como también para servir
de desincentivo para la comisión de futuros ilícitos. Así las cosas, puede decirse
que en la actualidad los órganos administrativos están debidamente
capacitados tanto para castigar las conductas indebidas de sus propios
funcionarios públicos como las desviaciones conductuales de particulares
comunes y corrientes, ajenos a la Administración, a quienes denominaremos
como: “administrados”.
Naturalmente, son estas atribuciones sancionadoras las que conocemos
hoy en día como las Potestades Sancionadoras de la Administración. Estas
facultades, que también han sido entendidas como “prerrogativas” o “privilegios
de poder público” atribuidos a la Administración del Estado, se han ido gestando
y robusteciendo desde los albores de los “Estados Absolutos”, pasando por los
“Estados Liberales”, hasta los Estados que conocemos en el presente.
En un principio, esto es, en la época de los “Estados Monárquicos”, las
vertientes del poder del Estado no se encontraban claramente divididas. Por
tanto, el conjunto de poderes –ejecutivo, legislativo y judicial- se concentraba en
la figura del Monarca, quien a su vez gozaba de las más diversas prerrogativas

20. 20
o privilegios de poder. Al no existir un parámetro de diferenciación claro entre
las diversas facetas de la expresión del poder, el Monarca estaba facultado
para imponer sanciones, pero los ciudadanos no estaban en condiciones de
distinguir con seguridad, si su imposición se debía al ejercicio de poderes
punitivos penales o administrativos (o poderes de policía). Fue clave en aquel
momento la concepción de un Derecho Natural del Hombre, el que estaba
protegido por el Derecho Penal. Gracias a lo anterior, podía apreciarse una
diferencia entre la protección de Derechos Naturales del Hombre y la protección
de otro tipo de intereses. En parte, esta situación motivó a diversos autores
para plantear una serie de teorías, con el objeto de explicar qué situaciones
debían ser reguladas mediante el Derecho Penal y cuáles correspondían al
Derecho de Policía. De esta forma, y como sólo existía un único órgano
sancionador, el Monarca, en su momento fue importante hallar las distinciones
existentes entre las Sanciones Penales y las Sanciones Administrativas. Esto
último, como una manera para brindar racionalidad al ejercicio del poder
represivo del Monarca.
Posteriormente, una vez que surge el paradigma de la división de
poderes, comienza la verdadera discusión acerca de qué son realmente las
Infracciones y las Sanciones Administrativas. En este sentido: ¿son algo distinto
del Derecho Penal o son una misma cosa? Al respecto, cabe mencionar que se
discutió arduamente en relación a si el conocimiento y la aplicación de las

21. 21
Sanciones Administrativas debía quedar bajo el alero de los Tribunales de
Justicia –Poder Judicial-, o si por el contrario, era “aceptable” o “legítimo”
constitucionalmente, que la Administración del Estado ostentara dichas
potestades -Poder Ejecutivo- 5
.
Conforme pasaban los años, la Administración del Estado, como
representante del Poder Ejecutivo, fue adquiriendo un rol mucho más activo,
esto a medida que se acrecentaban y se perfeccionaban sus funciones
subsidiarias y de apoyo social. En seguida, a los órganos de la Administración
del Estado se les encomendó la función pública de velar activamente por el
mantenimiento del orden público y el desarrollo del bien común. A la postre,
esta nueva realidad sirvió como una justificación para permitir una mayor
concentración de poderes en dichos órganos, tanto represivos como de
fiscalización, de control, de establecimiento normativo, entre otros. En
consecuencia, y en la medida que comenzaron a valorarse y diversificarse los
fines de la Administración del Estado, el sistema jurídico vio la necesidad de
depositar en ella, paulatinamente, mayores atribuciones sancionadoras. De ahí
que, en la medida que dichas potestades resultaban útiles y eficaces, fue
5
Por ejemplo, bajo esta lógica puede entenderse como esta situación es susceptible de
producir una afección al: ―principio de división de poderes, que se produce cuando la
Administración impone castigos, usurpando de alguna forma la función jurisdiccional, de la que
siempre ha formado parte el poder de imponer penas‖. HUERGO LORA, Alejandro. “Las
Sanciones Administrativas”, Editorial Iustel, 1° edición, Madrid, año 2007, p. 15.

22. 22
haciéndose popular la idea de conferir facultades de naturaleza punitiva a
ciertos órganos administrativos, lo que abrió paso a su sostenida expansión.
Evidentemente, conforme las comunidades crecían y se desarrollaban,
mientras se sucedían fenómenos de incuestionable trascendencia, como la
revolución industrial, también lo hacían las complicaciones, los riesgos y las
situaciones de desorden social. Este nuevo contexto planteó fuertemente la
necesidad de regular la conducta de los ciudadanos de una manera más rápida,
directa y eficaz. Como puede suponerse, los Estados se vieron enfrentados a la
necesidad de conferir a la Administración del Estado aún mayores poderes
represivos, separados y diferenciados de los que tradicionalmente han
correspondido al Derecho Penal, y por tanto, al Poder Judicial. El Derecho
Penal se hacía lento y aletargado en comparación con el vigor y el ímpetu con
el que los Órganos de la Administración ejercen sus funciones. Era solo
cuestión de tiempo para que comenzara a reconocerse la gestación y la
existencia de lo que pasaría a llamarse como el Derecho Administrativo
Sancionador, que coexistirá de manera paralela junto al Derecho Penal.
En definitiva, el origen del Derecho Administrativo Sancionador moderno,
cercano al que conocemos hoy en día, puede ser situado aproximadamente
entre los siglos XVII y XVIII. No obstante lo anterior, no es sino hasta los siglos
XIX y XX en que se reconoce expresamente la existencia de potestades

23. 23
sancionadoras en los órganos de la “Administración Pública”. Por supuesto, su
concepción ha recibido diversas variaciones sustanciales hasta llegar a
convertirse en lo que conocemos hoy en día.
 Objetivos de la presente Tesis.
Como ya lo hemos planteado, dentro de nuestros textos doctrinales
existen diversos estudios tendientes a analizar las particularidades del Derecho
Administrativo Sancionador chileno. Sin embargo, aún no es posible encontrar
en la literatura jurídica nacional un documento que trate este derecho de forma
sistémica y estructurada.
Dado lo anterior, la presente tesis tiene por objeto desarrollar, afinar y
analizar las instituciones fundamentales que componen la estructura del
Derecho Administrativo Sancionador chileno. Para lograr lo anterior,
elaboraremos un estudio basado en los aportes generados por la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional, objetivo que será complementado haciendo
uso de los aportes de los más diversos autores, tanto nacionales como
extranjeros. Así las cosas, nuestro objetivo es presentar un texto que permita
ver al Derecho Administrativo Sancionador como una unidad, como un sistema
de normas que se complementan entre sí, basado en una estructura bien
definida, la que está conformada en su base por principios sustantivos y

24. 24
adjetivos que le son propios, los que son adecuados a su naturaleza funcional y
jurídica. Si bien es cierto, el contenido normativo del DAS ha experimentado un
notable desarrollo, gracias a las más diversas innovaciones legislativas, no es
posible obviar el rol trascendental que ha jugado nuestra jurisprudencia
constitucional. Nuestros Tribunales de Justicia han realizado grandes esfuerzos
por fijar el contenido mínimo esencial de nuestro Derecho Administrativo
Sancionador, mientras han desarrollado el contenido del Ius Puniendi del
Estado y han establecido profundos vínculos con el Derecho Penal. De esta
manera, el texto que hoy exponemos genera un análisis sistémico de la materia
y busca situarse como una herramienta útil para identificar el lugar que ocupa el
Derecho Administrativo Sancionador dentro del ordenamiento jurídico chileno
en general, y en especial, dentro del ordenamiento jurídico punitivo estatal.
Para finalizar, queremos mencionar que la estructura de este estudio se
divide en cuatro Capítulos, los cuales exhiben el siguiente contenido:
En el primer Capítulo se expondrá una síntesis de la discusión jurídico-
filosófica que se ha producido en torno a la naturaleza jurídica de la Infracción y
de la Sanción Administrativa. De esta forma, se estudiarán las diversas tesis
que han buscado identificar los rasgos que las distancian o las acercan de los
ilícitos y sanciones penales. Luego se hará una exposición esquemática acerca
de la discusión relativa a la legitimidad constitucional del Derecho Administrativo

25. 25
Sancionador chileno, en base a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales
más relevantes.
En el segundo Capítulo nos abocaremos a la tarea de comprobar la
autonomía del Derecho Administrativo Sancionador en relación con el Derecho
Penal y presentaremos los principales argumentos doctrinarios. Pasaremos a
finalizar el Capítulo con la elaboración de un concepto de Derecho
Administrativo Sancionador y brindaremos un tratamiento somero a los diversos
principios jurídicos que conforman la base estructural y funcional de esta rama
del Derecho.
En nuestro tercer Capítulo analizaremos en profundidad la estructura del
Derecho Administrativo Sancionador chileno. Nos embarcaremos en la tarea de
identificar cada uno de sus componentes normativos esenciales, a saber,
distinguiremos entre aquellas normas que atribuyen potestades administrativas
sancionadoras, aquellas normas que establecen Infracciones y Sanciones
Administrativas y aquellas normas que tienen por objeto establecer un
procedimiento administrativo sancionatorio. Para llevar a cabo esta tarea
haremos uso de los argumentos contenidos en la doctrina y en la jurisprudencia
de nuestros Tribunales de Justicia, y a su vez, esta información será
contrastada con la realidad legislativa nacional. Asimismo, dedicaremos una
sección a revisar la fisionomía jurídica del Acto Administrativo de Sanción y

26. 26
analizaremos el rol que corresponde a la Contraloría General de la República
en el desenvolvimiento práctico de la actividad sancionadora administrativa. Por
su parte, también nos enfocaremos en hacer una división entre la actividad
sancionadora de la Administración del Estado y la actividad jurisdiccional. Esta
última tarea nos permitirá entender a ambas actividades como manifestaciones
de poderes públicos diversos, con fines y fundamentos distintos. La labor
antedicha nos proporcionará una serie de argumentos que sirven para
normalizar y legitimar tanto la existencia como el ejercicio de las potestades
punitivas administrativas
Para finalizar, en nuestro Capítulo IV presentaremos las conclusiones
arribadas por el presente estudio, lo que brindará una coherencia definitiva a
esta obra.

27. 27
CAPITULO I.
1. Consideraciones previas.
En el actual escenario económico nacional, caracterizado por algunos
como el “fin del estatismo”6
, la irrupción de un modelo de libre mercado ha
provocado cambios significativos en la conformación de los agentes
económicos. En particular, puede notarse como los actores privados del
presente han adquirido un rol mucho más activo en el desarrollo de diversas
áreas y servicios, incluso pudiendo ingresar a mercados calificados como de
“utilidad pública”, que antiguamente les eran ajenos, pues se encontraban
reservados al poder omnímodo de la Administración del Estado.
Bajo este contexto, el Derecho Administrativo Sancionador7
ha adquirido
una gran relevancia, toda vez que: ―de común ocurrencia y en los más diversos
ámbitos, la imposición de amonestaciones, multas, clausura de locales, y otras
medidas tomadas por órganos administrativos en uso de facultades que les
otorgan distintos cuerpos legales, se han hecho usuales en nuestro país8
‖.
6
ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “Algunos Problemas del Derecho Administrativo
Penal”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 182, año 1987, p.77.
7
En adelante utilizaremos indistintamente la sigla “DAS” para hacer referencia al
“Derecho Administrativo Sancionador”.
8
BOETTIGER PHILIPPS, Camila. “El Derecho Administrativo Sancionador en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del
Desarrollo, N° 20, Tomo II, Julio, año 2009, p. 577.

28. 28
En consecuencia, el DAS se erige como una potente herramienta
administrativa para controlar la actividad de los particulares. Al respecto, la
profesora Gladys CAMACHO señala: ―que la misión del Estado contemporáneo
es el aseguramiento de las reglas del juego, tanto en lo social como en lo
económico, todo lo cual acentúa fuertemente su función reguladora. Ahora bien,
aparejado a este cambio de eje de la actividad administrativa va también el
reforzamiento de los poderes públicos relacionados con la regulación,
intervención y control sobre las actividades y operadores que asumen en
reemplazo del Estado la organización y la gestión de los servicios de utilidad
pública, otrora usualmente bajo el monopolio del Estado9
‖.
Bajo este contexto, el estudio del Derecho Administrativo Sancionador ha
suscitado un gran interés dogmático, tanto para autores nacionales como
extranjeros. De la misma manera, nuestros Tribunales de Justicia se han
incorporado activamente en la discusión, aportando con el desarrollo
jurisprudencial de esta materia, la que ha significado uno de los mayores
desafíos jurídicos de nuestra era.
9
CAMACHO CEPEDA, Gladys. “La legitimidad de la Potestad Administrativa
Sancionadora”, en Revista de Derecho Público, Volumen 69, Tomo 2, año 2007, p. 10.

29. 29
Aún cuando en nuestro país el origen del estudio de este tópico se
remonta a lo menos al año 1859, con don Santiago PRADO10
, su desarrollo es
sumamente incipiente, tanto así que incluso parte de la doctrina sigue
discutiendo acerca de cómo debe denominarse esta materia –así por ejemplo,
podemos notar que ciertos autores utilizan la expresión Derecho Penal
Administrativo, mientras otros utilizan la voz Derecho Administrativo
Sancionador11
-.
Por lo pronto, cabe señalar que en la doctrina nacional existen álgidas
disputas relativas a temas tan diversos como: la legitimidad constitucional del
Derecho Administrativo Sancionador12
; la naturaleza jurídica del Ilícito
Administrativo y de la Sanción Administrativa; la pretendida autonomía de esta
rama del Derecho13
; la determinación de los principios, garantías y reglas que
10
ROMÁN CORDERO, Cristián. “Los Principios del Derecho Administrativo Sancionador”,
en Revista de Derecho Público, Volumen 69, Tomo 2, año 2007, p. 24. En palabras del autor:
―ya en 1859, Santiago Prado, en su texto ―Principio Elementales del derecho administrativo
Chileno‖, primer libro de derecho administrativo en Chile y Latinoamérica, le reconocía a la
administración potestades sancionadoras, las que consideraba necesarias, sino
imprescindibles, para obtener de los particulares el cumplimiento de sus deberes
administrativos‖.
11
Idem., p. 33.
12
CÁRCAMO RIGHETTI, Alejandro. "La Constitucionalidad y la Necesidad del Derecho
Administrativo Sancionador correctivo en el complejo escenario económico moderno. Doctrina,
estudios, Notas y Comentarios”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Número 363,
Santiago, Chile, Septiembre, año 2010, p.7. Al Respecto, el autor nos explica que: ―pese a lo
mucho que se ha venido debatiendo sobre esta materia desde hace ya un par de décadas,
consideramos que la cuestión no es un tema completamente superado en la actualidad.‖
13
ROMÁN CORDERO, Cristian. “El Castigo en el Derecho Administrativo”, en Revista
Derecho y Humanidades, N° 16, Vol. 1, año 2010, p.162. Así, el profesor CORDERO nos indica
que: ―reiteradamente, he sostenido que el Derecho Administrativo Sancionador es una rama
autónoma del Derecho, que tiene su ―anclaje‖ en el Derecho Público, en específico en el
Derecho Administrativo, con lo cual he querido poner de relieve la finalidad prioritaria que

30. 30
conforman la base estructural de su funcionamiento; entre otros aspectos de
gran relevancia, característicos de esta rama del Derecho.
Lamentablemente, estas discusiones, siendo algunas calificadas de
innecesarias por ciertos autores14
, no han logrado converger en la construcción
de un esquema sólido y sistémico, capaz de unificar la existencia
interrelacionada entre una teoría de la Potestad Sancionadora Administrativa y
una teoría de la Infracción y de la Sanción administrativa. Así, tampoco hemos
visto luces legislativas en orden de instaurar, de forma definitiva, un único
procedimiento administrativo sancionador, de aplicación común y general.
En consideración de lo anterior, y dado que la definición y precisión de
ciertos conceptos resultan fundamentales para la sustentación de los
argumentos que esbozaremos en la presente tesis, se entregará al lector una
síntesis acerca del progreso doctrinario, jurisprudencial y legislativo
experimentado por esta vertiente del Derecho Administrativo.
Consecuentemente, también realizaremos una breve exposición acerca del
panorama jurídico actual de esta pujante rama del Derecho.
singulariza a esta rama del Derecho, cual es, la protección del interés público, sin perjuicio de
otras secundarias como, por ejemplo, dotar de garantías al perseguido‖.
14
Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys. “La Legitimidad de la Potestad Administrativa
Sancionadora” p.17. Por cierto, la profesora CAMACHO, haciendo alusión a la conocida
discusión relativa a la naturaleza jurídica de las Sanciones Administrativas, opina que: ―reparar
en la naturaleza jurídica de las Infracciones y Sanciones Administrativas es inoficioso y carece
de sentido, toda vez que dicha discusión no da mayores luces para determinar el régimen
jurídico que corresponde aplicarles‖.

31. 31
2. La Naturaleza Jurídica del Ilícito y de la Sanción Administrativa:
una clásica discusión.
A lo largo de los años, la doctrina ha formado diversas teorías respecto
del DAS y su vinculación con el Derecho Penal, las cuales han influido de forma
importante en la configuración de los distintos ordenamientos jurídicos de cada
País, pues han servido de inspiración y de guía para su conformación
normativa. Así, cada sistema jurídico se ha visto influenciado, en mayor o en
menor medida, por las diversas teorías que han sido ideadas para explicar el
fenómeno de las Infracciones y de las Sanciones Administrativas. A modo de
ejemplo, esto puede ser contrastado con lo vivido en el sistema jurídico
español, el cual ha adoptado una firme postura frente al tema, distanciándose
de los demás países. Así por ejemplo se señalaría que: ―el punto de partida del
derecho sancionador español no coincide con el de muchos de los
ordenamientos (de su entorno) pues acentúa en exceso la unidad del ius
puniendi y tiende a olvidar las diferencias entre lo penal y lo administrativo
sancionador15
‖.
Volviendo a la realidad nacional, nuestro DAS no se encuentra ajeno a
esta circunstancia, y se ha dicho que: ―existe en nuestra doctrina y
15
HUERGO LORA, Alejandro. “Las Sanciones Administrativas”, Editorial Iustel, 1era
Edición, Madrid, España, año 2007, p. 53.

32. 32
jurisprudencia una evidente influencia del derecho comparado, particularmente
del español, así da cuenta por lo demás la jurisprudencia constitucional
administrativa16
‖. Esta última aseveración es profundamente relevante, toda vez
que varias construcciones normativas nacionales se han basado en las ideas y
los conceptos elaborados por el sistema jurídico español. Al respecto, la
semejanza e influencia española en el sistema sancionador administrativo
chileno es bien conocida por el profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO, así por
ejemplo, podemos mencionar que, incluso, en uno de los Capítulos de su Tesis
Doctoral: ―Sistemas sancionadores de protección ambiental: casos español y
chileno17
‖ tuvo la oportunidad de estudiar las similitudes y las distancias que
existirían entre la estructura jurídica de uno y otro sistema normativo.
Ahora bien, las teorías que desarrollaremos a continuación han enfocado
su análisis en la Naturaleza Jurídica del Injusto o Infracción Administrativa y
cómo ésta se relaciona con el Ilícito Penal, lo que se hace: ―especialmente con
el objeto de poder hacer el deslinde de los delitos y las penas18
‖. Siendo bien
escuetos, en su momento, la intención primordial era determinar si las
Infracciones-Sanciones Administrativas tendrían el mismo estatuto jurídico que
los Ilícitos-Penas Penales, o si por el contrario, les correspondía uno distinto. La
16
CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “El Derecho Administrativo Sancionador y su
relación con el Derecho Penal”, en Revista de Derecho Valdivia, Volumen 25, número 2,
diciembre, año 2012, p. 130.
17
BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Sistemas Sancionadores de Protección Ambiental: casos
español y chileno”, Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, año 1998.
18
Idem. P. 133.

33. 33
decisión entre una u otra concepción del asunto puede acarrear notables
efectos, como por ejemplo, potenciar la necesidad de situar el conocimiento de
las Infracciones Administrativas bajo la custodia de los Jueces Penales, como
ocurriría si calificásemos a las Infracciones Administrativas dentro de la
categoría propia de los Ilícitos Penales, que como sabemos, son de
competencia y conocimiento judicial y no administrativo.
2.1. Tesis Sustancialista: El Iusnaturalismo y el Derecho Penal de Policía.
Tal como se desprende de las palabras del profesor Alejandro NIETO19
,
podemos decir que el origen de las Sanciones Administrativas se remonta
aproximadamente a inicios del siglo XVIII, dentro del escenario de las
Monarquías Absolutas, y bajo la estructura que los pensadores actuales han
denominado como los “Estados de Policía”20
. Como sabemos, en dicho periodo
histórico los poderes del Estado no se encontraban separados e
individualizados, sino que se reunían en la figura del Monarca, el que detentaba
de forma íntegra la Potestad Sancionadora.
19
El profesor Alejandro NIETO, nacido en el año 1930, es un connotado jurista español,
Doctor en Derecho de la Universidad de Valladolid y catedrático de Derecho Administrativo en
las Universidades de La Laguna, Alcalá de Henares, Complutense de Madrid y en la
Universidad Autónoma de Barcelona. Fue vicerrector en todas ellas y Decano de Derecho y
Ciencias Económicas en ésta última.
20
NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, 4° ed.
Totalmente reformada, año 2005, p. 53. El autor expresará que: ―aunque hoy es común, como
se comprobará más adelante, que los autores rechacen la tesis de que las sanciones
administrativas sean consecuencia del ejercicio de la potestad de policía, es indudable que en
su origen, tales sanciones de esta potestad se derivaban‖.

34. 34
Dado el escenario de la época21
, la Tesis Sustancialista buscó
determinar la real Naturaleza Jurídica de las Sanciones Administrativas, tarea
que se concretó en varios intentos por encontrar las diferencias “sustanciales”
habidas con las Penas Penales. Dentro de sus principales exponentes podemos
encontrar a Paul Anselm RITTER VON FEUERBACH22
, quien analiza el
problema desde el punto de vista del Derecho Natural.
El profesor von FEUERBACH concibe al “Injusto Natural‖ como una
conducta que supone una agresión al titular de un Derecho Subjetivo (o bien, el
titular de un “Derecho Natural‖). Como contraparte, sitúa al “Ilícito Policial‖ en un
escalafón más abajo y lo refiere como una mera contradicción a las reglas
creadas por la Policía reinante (institución que modernamente solemos llamar
como la ―Administración del Estado‖). A modo de ilustrativo, este autor nos
brinda un concepto de Injusto de Policía, señalando que: ―son acciones u
omisiones que en verdad no lesionan en sí y por sí mismo derechos del Estado
21
Para los autores de la época revistió una gran importancia dogmática la tarea de
determinar la naturaleza jurídica de las sanciones. Esto se entiende mejor considerando el
hecho de que la figura del Monarca concentraba todo el poder, lo que en la práctica dificultaba
la tarea de distinguir entre la aplicación de una Sanción Administrativa o una Penal, pues no
existía una clara distinción entre los poderes del Estado. En este sentido, no existía un órgano
Judicial, separado del órgano Ejecutivo, encargado de imponer la medida.
22
Paul Johann Aselm RITTER von FEUERBACH fue un abogado criminalista y filósofo de
origen alemán. Estudió derecho y filosofía en la Universidad de Jena. Fue redactor del Código
Penal de Baviera en el año 1813. Nació el 14 de noviembre del año 1775 y falleció el 29 de
mayo del año 1833.

35. 35
o de un súbdito, pero que, sin embargo, son mandadas o prohibidas bajo pena
del peligro para la seguridad y el orden jurídico23
‖.
Por consiguiente, las Infracciones de Policía no constituyen la comisión
de un Delito, puesto que su objeto no es prevenir una lesión a un derecho
Natural de un súbdito, o del Estado. Por esta razón, la Sanción Administrativa
es concebida como una herramienta para conseguir el cumplimiento de las
reglas creadas por la Administración del Estado (Policía)24
. Por tanto, dichas
reglas no pueden ni tienen el carácter de permanencia25
y trascendencia que sí
ostentarían las reglas del “genuino‖ o natural Derecho Penal Criminal26
.
Como podemos apreciar, el fundamento teórico de esta Tesis reside en
la idea de que existe una diferencia de contenido sustancial entre las
23
RITTER VON FEUERBACH, J. A. Anselm. “Über die Polizeistraf-Gesetzgebung
überhaupt und den Zweiten Theil eines Entwurfs des Strafgesetzbuchs”, München, año 1822.
Apud. Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 135.
24
Op. Cit., CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 136. Aquí el autor plantea que: ―en el
estado absoluto, los asuntos de policía constituían un asunto separado del orden jurídico, donde
la Administración pasó a gozar de un enorme espacio de libertad, pues las determinaciones que
se adoptaban en esta materia eran inapelables‖.
25
Se utiliza el vocablo “permanente” en atención a que esta teoría “ius-naturalista”
considera que las reglas de policía pertenecen a un “orden temporal”, cuya existencia depende
de la Administración de turno (pasajera), en donde ésta crea o destruye dichas normas a su
antojo, como una manera para regular la conducta de sus ciudadanos. En contrapartida se
encuentran las reglas del “orden natural”, destinadas a servir de protección para los derechos
subjetivos inherentes a la naturaleza humana. Estos últimos son entendidos como bienes
jurídicos con un contenido ético-social superior y que trascienden en el tiempo. Ejemplos de
ellos pueden ser la vida, la integridad física, la libertad, entre otros.
26
Idem. P. 135. En palabras del autor: ―Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach
sostendría que las infracciones de policía, en la mayoría de las veces, comprenden acciones
que son moral y jurídicamente indiferentes, pues constituyen en sus prescripciones inventos de
la ―policía reinante pro tempore‖, en cambio los preceptos del genuino Derecho Penal Criminal,
rigen en todo lugar y tiempo.‖

36. 36
Infracciones de Policía y los Delitos Penales. Así pues, los Ilícitos Penales han
sido reservados para proteger Bienes Jurídicos que son naturales al hombre, y
por tanto, son entendidos como derechos de mayor entidad. En razón de lo
anterior, su contenido jurídico presenta una valoración ético-social superior, y
de ahí que la sociedad se haya visto en la necesidad social de propender a su
constatación jurídica en un Derecho Penal Criminal.
Por su parte, las “Reglas de Policía‖ son consideradas como simples
creaciones o inventos de la Policía reinante pro tempore27
, la que crea Ilícitos y
Sanciones Administrativas a su antojo, con el solo propósito de perseguir sus
propios fines, los que indefectiblemente varían de reinado en reinado. Dicho de
otro modo: bajo este paradigma, de ninguna manera puede considerarse que la
contradicción de Reglas de Policía pueda entenderse como un Delito Penal28
.
Al respecto, resulta clarificador lo expresado por el profesor von
FEUERBACH, quien se pronuncia en los siguientes términos: ―los Códigos
Penales de policía […] contienen la mayoría de las veces acciones que no son
contrarias al Derecho, ni inmorales […] y que constituyen en sus prescripciones
27
Es decir, los ilícitos de policía pueden ir cambiando con el tiempo, con el ir y devenir de
los futuros gobernantes, quienes tienen diferentes concepciones acerca de lo injusto, de lo
correcto y de lo que en dicho momento desean para sus “gobernados” (administrados).
28
Esta distinción también se ha entendido en los términos de un “injusto real” y un “injusto
posible”. El primero constituye una lesión o puesta en peligro específico de un bien jurídico. El
segundo implica una conducta contraria a las reglas de policía. En este último caso, no existiría
una relación directa con un bien jurídico.

37. 37
inventos de la policía reinante pro tempore; los preceptos del genuino Derecho
Penal Criminal en cambio, rigen en todo lugar y todo tiempo, su contenido
esencial es tan viejo como el Derecho mismo29
‖. Por lo expuesto, puede decirse
que el Injusto de Policía presenta una valoración ético-social menor que el
injusto penal. Más aún, algunos autores incluso han llegado a señalar que el
Injusto de Policía sería moralmente indiferente.
Como vemos, esta escuela ha pretendido desvincular los conceptos de
“injusto criminal‖ y de “injusto de policía‖ en base a diferencias de sustancia
jurídica, de valor, de permanencia y de relevancia. Sus autores rechazan la idea
de que las infracciones de policía puedan formar parte del Derecho Penal
Criminal y bogan por que el Derecho Penal de Policía sea considerado como
una disciplina independiente, con fines diversos30
. En este sentido: ―los delitos
de policía serían esencialmente por su naturaleza, absolutamente distintos de
[…] los crímenes y por eso deberían regularse en un Código distinto del de
aquellos31
‖
2.2. Tesis Sustancialista del Derecho Penal Administrativo.
29
MATTES, Heinz. “Problemas de Derecho Penal Administrativo”, en Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1979, p. 148. Apud. Doctora GÓMEZ PÉREZ, Ángela. “Tutela Legal a las
Contravenciones y los Delitos Paralelos en Cuba”, Tesis en opción al grado de Doctor en
Ciencias Jurídicas, Universidad de Derecho de la Habana, año 2001 p. 31.
30
Idem., Cfr. p. 30.
31
Idem., p. 146.

38. 38
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, durante el apogeo del periodo
que conocemos como la “Revolución Industrial‖, se produjeron una serie de
cambios respecto de la configuración de la sociedad, especialmente en lo que
dice relación con la estructuración orgánico-política del Estado, potenciándose
un nuevo entendimiento de su labor social. Bajo este contexto surgen las ideas
planteadas por James GOLDSCHMIDT32
, importante jurista alemán. En gran
medida, gracias a sus ideas se gesta un lento proceso de metamorfosis desde
la vieja concepción del Derecho Penal de Policía hasta lo que hoy conocemos
como el Derecho Administrativo Sancionador, desprovisto del apelativo que
hacía alusión al Derecho Penal.
En efecto, James GOLDSCHMIDT desarrolla una novedosa teoría
acerca de las “Infracciones del Orden‖, entendidas éstas como reglas creadas
por la Administración del Estado, quien tenía, dentro de sus fines, la obligación
de hacer observar el orden social y promover el bien común. En este sentido, el
profesor citado encuentra la base que distingue a las Infracciones
Administrativas y a los Delitos Penales en que las primeras implican una
infracción a Reglas de la Administración, y las otras, significan la infracción a las
Reglas del Derecho. Así las cosas: ―la acción punible [ilícito penal] representa
una rebelión contra el orden jurídico [antijuridicidad o anti derecho], y la
32
James Paul GOLDSCHMIDT, conocido jurista alemán, realizó importantes
contribuciones al derecho procesal y al derecho criminal alemán. Fue profesor en la Universidad
de Berlín desde el año 1919 hasta su retiro, en el año 1934. Nació el día 17 de diciembre de
1874 y falleció el día 28 de junio del año 1940.

39. 39
infracción administrativa es sólo el dejar de promover la actividad administrativa
encaminada a conseguir el bien público, limitándose por ello a causar un
perjuicio al bienestar [anti-administratividad]33
‖.
En concreto, James GOLDSCHMIDT plantea que el anhelo de la
Administración es fomentar y proteger el bienestar de sus administrados. En
consecuencia, el Ilícito Administrativo representa una conducta que produce
una afección a un Bien Jurídico protegido de carácter colectivo, que
tradicionalmente ha sido denominado como el bien común34
. Bajo esta teoría, el
Ilícito Administrativo debe ser entendido como una conducta que produce un
perjuicio en los fines de la Administración, de manera que no generaría un
quebrantamiento del ordenamiento jurídico propiamente tal. En concordancia,
esta teoría supone entender que sólo la acción delictiva Penal es capaz de
producir una contradicción efectiva, y real, al Derecho (entendido en el sentido
de “Ordenamiento Jurídico”). Por tanto, y bajo este supuesto, el fin de los
Delitos y de las Sanciones Penales es propender a la justicia. Evidentemente, y
33
CORDERO QUINZACARA, Eduardo. El Derecho Administrativo Sancionador y su
Relación con el Derecho Penal”, en Revista de Derecho, Vol. XXV, N°2, diciembre, año 2012, p.
4. En visión del autor, y a la luz de los postulados de James GOLDSCHMIDT, la distinción
entre la: “protección de las esferas humanas de voluntad y la promoción del bien público estatal‖
sirve para explicar la separación entre justicia y administración. En sus palabras: ―en los delitos
el elemento característico es la antijuridicidad, que se traduce en un daño a bienes jurídicos
portadores individuales de voluntad (damnun emergens), mientras que la violación de las
infracciones administrativas conlleva una anti-administratividad, que se traduce en no alcanzar
un objeto o meta impuesto por la administración, como es el bienestar público (lucrum cesans).
En este sentido, la anti-administratividad es la peculiar omisión del apoyo a la administración del
Estado dirigida a la promoción del bien público‖.
34
Cfr. Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 32.

40. 40
en la otra vereda, esta situación se contrapone con el entendimiento de la
finalidad de las Infracciones-Sanciones Administrativas. En ellas, el fin no sería
propender a la justicia, sino que son instaurados para proteger los fines de la
Administración y para propender al bien común.
Como bien dijimos, esta doctrina realiza un aporte notable al desarrollo
del Derecho Administrativo Sancionador, diferenciando sustancialmente a las
Infracciones Administrativas (que generan “anti-administratividad”) de las
Infracciones Penales (que generan “anti-juridicidad”). Sin embargo, es preciso
manifestar que sus ideas han sido objeto de las más diversas críticas
doctrinales. Así por ejemplo, una de las criticas fundamentales se dirige a
constatar que: ―[constituye un] error contraponer Administración y Orden
Jurídico, ya que ésta también pertenece al Orden Jurídico, y como tal está
regulada35
‖.
Por nuestra parte, compartimos la crítica arriba expuesta, toda vez que
no es aceptable creer que las Infracciones Administrativas no implican una
infracción al ordenamiento jurídico. Evidentemente, es el mismo ordenamiento
jurídico el que las cobija, y las alza como una herramienta para precaver
vulneraciones a sus fines normativos. Por estos motivos, lo anterior nos hace
pensar que la tesis del Derecho Penal Administrativo resulta un tanto forzosa en
35
Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 33.

41. 41
su intento por diferenciar los Ilícitos Administrativos de los Ilícitos Penales.
Pues, reiterando la idea, ambas figuras suponen necesariamente, de una u otra
manera, una infracción al ordenamiento jurídico, toda vez que ambas
pertenecen a él.
No obstante lo anterior, el real aporte de esta teoría se encuentra en la
elaboración de los conceptos de “anti-juridicidad” y de “anti-administratividad”.
Esta diferenciación sirve de justificación para que el ordenamiento jurídico
pueda reaccionar de manera diversa frente a la comisión de ilícitos de
naturaleza disímil. De esta forma, la creación de esta distinción se presenta
como un gran fundamento para conferir a la Administración una Potestad
Sancionadora propia, separada de los Tribunales Penales. De esta forma, hay
aquí una idea que justificaría la decisión Legislativa de dotar a la Administración
del Estado de la competencia necesaria para avocarse al conocimiento de las
conductas que infrinjan las Reglas de un Derecho Penal Administrativo. A decir
verdad, esta Tesis tuvo una favorable acogida en una gran cantidad de autores
doctrinarios, lo que también tuvo efectos extensivos a la actividad legislativa36
.
Con posterioridad, estos argumentos también han sido utilizados para respaldar
la conveniencia de sustraer del alero del Derecho Penal a ciertos ilícitos
36
Idem., GÓMES PÉREZ, Ángela. p. 33. Citando la autora: ―muchos fueron los
seguidores de esta teoría (Von Liszt, Kahl, Umhauer, Wach, Pollack, Kohler, Krankenberger,
Risín, Van Calker y Hofacker), los que la enriquecieron, sin embargo, sólo lograron influenciar
en los proyectos de Leyes, no así en el Órgano Legislativo. Tampoco en la literatura posterior
esta teoría encontró eco, a pesar de los esfuerzos realizados por sus seguidores, por el
contrario, fue atacada con fuerza por Beling, Rosemberg, Binding, Sauer, entre otros‖.

42. 42
penales de menor gravedad, para hacerlos formar parte del Derecho Penal
Administrativo, o Derecho Administrativo Sancionador como lo conocemos
actualmente. Este traslado sirve en parte para proteger el carácter de “Ultima
Ratio” del Derecho Penal, reservándose el castigo de las conductas más
graves, susceptibles de perturbar en mayor medida la paz social de un Estado.
A nuestro modo de ver, las Tesis Sustancialistas del Derecho Penal
Administrativo no resuelven el problema de manera satisfactoria, puesto que, si
bien es cierto, podemos compartir el juicio de que los Ilícitos Administrativos
implicarían conductas contrarias a los intereses de la Administración, en la
práctica, resulta difícil hacer una distinción tan tajante entre este tipo de ilícitos y
los Ilícitos Penales. En efecto, es difícil identificar a aquellas conductas que
significan única y exclusivamente un perjuicio a los fines de la Administración,
sin producir una afectación a los Derechos Subjetivos de algún particular, o,
haciendo uso de los conceptos de esta Tesis, al Derecho. Como es natural, lo
mismo puede suceder a la inversa. Para ilustrar esta situación, podemos
señalar que existen Ilícitos que reciben un tratamiento dual, tanto por la vía
Penal como por la vía Administrativa. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la
presentación de declaraciones falsas, toda vez que su realización culposa o
dolosa determina su tratamiento como Ilícito Penal o Ilícito Administrativo. Lo
mismo ocurre con más claridad en el Derecho español, en donde existen Ilícitos
que, emanando de una misma conducta, tan solo por su cuantía se distingue si

43. 43
deben recibir un trato administrativo o penal, como sucede en el ámbito de la
defraudación fiscal, en donde solo centavos pueden determinar el tratamiento
jurídico que debe recibir una conducta infraccional. De esta manera, se
complica bastante la tarea de distinguir entre conductas puramente delictivas y
las puramente infraccionales.
Por su parte, el profesor Eberhard SCHMIDT37
, siendo consciente de
esta situación, y con el objeto de brindar mayor sustento teórico a esta escuela
intentando evitar su declive, sostuvo que existe una diferencia ontológica entre
las Infracciones Administrativas y los Ilícitos Penales. Esta diferencia se
encuentra fundada en el entendido de que las Infracciones al Orden tendrían
una valoración ético-social distinta y menor a la que ostentarían los Ilícitos
Penales. Básicamente, la intención era justificar de mejor manera la necesidad
jurídica de situar el conocimiento de las Infracciones Administrativas bajo la
órbita de la Administración y no bajo la observancia del Derecho Penal.
Por supuesto, esta corriente de pensamiento sigue los lineamientos
esenciales de la postura sustancialista de James GOLDSCHMIDT, pues
también se basa en la idea central de generar una distinción sustancial entre el
Ilícito Penal y el Ilícito Administrativo. Lo que hace diferente a esta vertiente
37
Don Eberhard SCHMIDT fue un reconocido profesor de derecho penal y de derecho
procesal, dictando sus cátedras en diversas universidades. Fue rector en la Universidad de
Hamburg y luego en la Universidad de Heidelberg. Nació el día 16 de marzo del año 1891 y
falleció el día 17 de junio del año 1977.

44. 44
reside en constatar que el contenido del Injusto Administrativo presentaría una
menor valoración ético-social (o un menor sustrato ético) que el Injusto Penal.
De manera que el enfoque no estaría tanto en la anti-juridicidad o la no anti-
juridicidad de una conducta, sino en el reproche o en la falta de reproche ético.
En rigor, las diferencias entre ambos ilícitos son, según el autor, de orden
cualitativo o de Naturaleza Jurídica, en donde unos ilícitos tienen menor valor
que otros. De ahí que la Infracción Administrativa debe ser entendida como una
infracción al orden creado por la Administración, con un contenido del injusto de
menor gravedad. De esta manera, se afirma que: ―al daño administrativo le falta
la referencia a la persona, o a una persona colectiva pensada como tal; por lo
que sólo afecta a la relación en la cual está, como ciudadano del Estado,
obligado a la obediencia a los órganos administrativos38
‖. Es decir, el daño que
se produce al cometer una Infracción Administrativa constituye solamente una
afección a la relación Administración-ciudadano y no debe ser entendido como
una lesión o daño a los derechos de otro ciudadano, que es la hipótesis de
donde nace el reproche ético-social, propio de los Ilícitos Penales, y que es lo
que justificaría, en tanto, la aplicación de sanciones de mayor gravedad.
38
HÄRTEL KURTSCHMIDT, Joel. “Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts,
Heidelberg, año 1949, p. 15. Cit. pos. MATTES, Heinz, supra. p. 230. Op. Cit. Apud. GÓMEZ
PÉREZ, Ángela, p. 35.

45. 45
Consecuentemente, el profesor Eberhard SCHMIDT denomina a las
Infracciones Administrativas como “Penas del Orden‖ o “Multas Monitorias‖ y
nos brinda su concepto en los siguientes términos: ―[la pena del orden] es una
coacción administrativa de la autoridad facultada, ante una desobediencia a una
disposición de un órgano administrativo, ajena a cualquier sustrato ético39
‖.
Efectivamente, debemos señalar que esta teoría tuvo asidero en
Alemania, a mediados del siglo XX, época en la cual los juristas actuaron con el
convencimiento de que era necesario confiar a la justicia penal el conocimiento
de los Injustos Penales y a la Administración del Estado los Injustos
Administrativos. De esta manera, puede notarse cómo se produjo una
concepción dualista del ilícito, basada en el reconocimiento unos que implican
delitos y otros que implican infracciones al orden. Más aún, y para infracciones
de menor entidad, muchas veces se decidió proceder a su des-tipificación
penal, para proceder a su tipificación administrativa.
Esta concepción de la Infracción Administrativa también fue desarrollada
por el profesor Erick WOLF40
, y como bien señala el profesor Eduardo
39
Idem, p. 35.
40
Erik WOLF, nacido en el año 1902, en Biebrich, Alemania, fue un Filósofo del Derecho
con estudios en Sociología y Derecho Penal. Fue parte de la nueva Escuela Penal alemana
fundamentada en la llamada “Filosofía de los Valores”, de RINDERBAND, RICKERT y LASK,
quienes dedicarían grandes esfuerzos en determinar los fines del Derecho Penal. Dentro de sus
obras se encuentran “Das Rechstideal des Nationalsozialistischen Staates”, o “Politische
Gemeinschaftsordnung: ein Versuch zur Sebstbesinnung des christlichen Gewissen in den

46. 46
CORDERO: ―[Erick WOLF] reconoció el carácter penal de estas infracciones,
pero puso el acento en el diverso sentido valorativo que tenían con los delitos
jurídicos. Así, nos dirá que se trata de una pena que llama al orden de forma
enérgica y vigorosa, sin contener una desaprobación en contra de su autor: El
autor no es socialmente dañoso o peligroso, sino socialmente descuidado. Es
este elemento ético en el pensamiento de WOLF el que le lleva a sostener que
el derecho penal administrativo es derecho penal en sentido formal, pero
derecho administrativo en el plano material41
‖.
Asimismo, corresponde mencionar que estas ideas sustancialistas
encontraron su acogida en la Ley Penal Económica alemana del año 1949. Más
adelante, la “Gesetz über Ordnungswidrigkeiten‖ (OWiG), del año 1952, dio
paso al Legislador para introducir la diferencia entre el injusto criminal y el
injusto administrativo, cosa que ya se había hecho en el Derecho Penal
Económico, con la norma del año 1949. En específico, se utilizó una fórmula
con tipos o ilícitos mixtos, en donde ciertos hechos criminales podían pasar a
constituir una infracción al orden, y no un delito, en razón de las circunstancias
particulares del caso concreto42
.
politischen Nöten”, las que fueron ampliamente estudiadas a propósito del desarrollo de la
dogmática penal alemana y la relación con el poder del Estado.
41
Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 137.
42
Idem. GÓMEZ PÉREZ, p. 35, en palabras de la autora: ―la teoría de las Infracciones del
Orden marcó el camino para el futuro del Derecho Penal y el Derecho Penal Administrativo en
Alemania, pues sus presupuestos constituyeron el punto de partida para extraer del ámbito de
la Justicia penal el tratamiento a todo lo que no constituyera un injusto penal, así pues, las

47. 47
Estas ideas también tuvieron acogida fuera de Alemania. En Italia por
ejemplo, RANELLETI desarrolló la distinción entre Leyes Penales y Leyes de
Policía, y puso la atención ahora en el objeto de la sanción. De esta manera, el
autor propuso una concepción dual entre una tutela mediata y una inmediata del
Derecho. En efecto, la tutela inmediata, “malum quia malum‖, tiene por objeto
proteger un Bien Jurídico, un Derecho o un deber determinado. Por su parte, la
tutela mediata, “malum quia prohibitum‖, supone la defensa del Orden Jurídico
en un sentido general43
. Sin embargo, más allá de lo novedoso de su ideación,
debemos tener presente el juicio del profesor Eduardo CORDERO quien nos
advierte que: ―se debe reconocer [sin embargo], que la mayoría de la doctrina
italiana ha abandonado este camino y se ha inclinado por un concepto más
formal de sanción administrativa44
‖.
Para concluir, debemos hacer presente que la Tesis del Derecho Penal
Administrativo terminó siendo descartada, en gran medida dado lo dificultoso
que es establecer diferencias sustanciales, definitivas y claras, entre ambos
tipos de ilícitos. Así las cosas: “por diversas razones, la Teoría del Derecho
Penal Administrativo no fue aceptada, de este modo se negó toda diferencia
(sustancial) entre éste y el Derecho Penal; mucho menos fue aceptada la
contravenciones o bien se convirtieron en delitos, o en infracciones del orden y en otros casos,
fueron des-tipificadas‖.
43
RANELLETTI, Oreste, “La polizia di sicurezza. Primo trattato completo di diritto
amministrativo italiano”, Orlando V. E., IV, Milano: Societá Editrice Libraria, año 1904, pp. 207 –
265.
44
Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 138.

48. 48
justificación que esgrimían sus doctrinarios para extraer del Sistema Penal
algunas figuras de escasa gravedad para ser conocidas por el Derecho Penal
Administrativo. Tampoco se reconocían diferencias en la naturaleza jurídica de
la pena criminal y la pena administrativa, en ambos se trata de genuinas penas,
que es menos grave en las contravenciones que en los crímenes y delitos45
‖
2.3. Las Tesis Formalistas del Derecho Administrativo Sancionador.
Estas teorías nacen como una crítica en contra de las Tesis
Sustancialistas, y podemos encontrar al profesor Adolf MERKL46
como uno de
sus principales exponentes.
La Escuela Formalista pretende poner fin a la discusión acerca de la
diferencia ontológica entre el Ilícito Penal y el Ilícito Administrativo. Sus
exponentes advierten que la determinación de las diferencias sustanciales entre
ambos injustos nunca ha podido justificarse de forma satisfactoria, de tal modo
que las diferencias entre ambas infracciones no son de sustancia o de
naturaleza jurídica, sino que son sólo de tipo formal. Por esta razón, se hace
necesario poner la atención en los aspectos formales que los diferencian, como
45
Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 38.
46
Don Adolf MERKL fue alumno de Hans KELSEN y realizó grandes aportes a la Teoría
general del Derecho. Se desempeñó durante varios años como profesor de la conocida
Universidad de Viena, convirtiéndose en un connotado jurista. Nació el día 23 de marzo del año
1890 y falleció el día 22 de agosto del año 1970.

49. 49
por ejemplo: la naturaleza del órgano que conoce el ilícito; la naturaleza del
procedimiento; los efectos derivados de la imposición de la sanción; entre otros.
En consecuencia, las teorías formalistas consideran que la distinción
entre los Ilícitos Administrativos y los Ilícitos Penales reside principalmente en la
naturaleza del órgano que los conoce y los sanciona –sin perjuicio de que
existen una gran variedad de aspectos formales que nos ayudan a distinguir
entre uno u otro ilícito–. Así por ejemplo, el estatuto jurídico de los Delitos
Penales se encuentra determinado por el hecho de que estos son conocidos
por un Juez con competencia en lo penal. Por consiguiente, y en la otra vereda,
el estatuto jurídico de las Infracciones Administrativas está determinado por el
hecho de que éstas son conocidas por un órgano de carácter administrativo.
Esto bien lo ponen de manifiesto los profesores Miguel BAJO FERNÁNDEZ47
y
Blanca MENDOZA BUERGO48
cuando nos indican que: ―este cambio no
entraña una diferencia sustancial en el contenido del injusto […] sino a la índole
de la sanción que el ordenamiento jurídico asigna a cada uno de los hechos […]
así como a los órganos a quienes se atribuye la aplicación de las sanciones49
‖.
47
Don Miguel BAJO FERNÁNDEZ es un afamado catedrático español, Doctor en
Derecho, y actualmente catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid.
48
Doña Blanca MENDOZA BUERGO es una catedrática española, profesora titular de
Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid.
49
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y MENDOZA BUERGO, Blanca. “Ensayos de Derecho
Penal y Criminología en honor a Javier Piña y Palacios”, México, año 1985, p. 85.

50. 50
Los partidarios de esta doctrina basan su argumentación en que no
podemos encontrar respuestas satisfactorias mediante un estudio de la
Naturaleza Jurídica, o del contenido, de ambas infracciones. Esto es así, puesto
que a menudo se producen nuevas leyes, que van cambiando los supuestos de
tipicidad y de anti-juridicidad, generando un intercambio de ilícitos desde el
orden penal hacia el orden administrativo, lo que también ocurre a la inversa.
Esta situación complica enormemente la tarea de identificar definitivamente los
elementos que establezcan una diversidad o identidad de sustancia entre
ambos tipos de injustos, toda vez que su calificación jurídica quedaría
supeditada al mero arbitrio de lo que disponga el Legislador en el futuro.
A modo de ilustrativo, podemos nombrar algunos elementos de “forma‖ o
“externos‖ que distancian a los Ilícitos y Sanciones Administrativas de los Ilícitos
y Sanciones Penales:
1) En primer lugar, corresponde al Legislador la tarea de configurar el
alcance y los límites de la Potestad Sancionadora de la Administración. Del
mismo modo, también le atañe determinar la estructura del Ilícito y las posibles
sanciones que se le vinculen.
2) Las Sanciones Administrativas están contempladas dentro de su
propio régimen jurídico, el Derecho Administrativo.

51. 51
3) Para aplicar una Sanción Administrativa, inicialmente debe
desarrollarse un Procedimiento Administrativo Sancionador, sustanciado por un
órgano de la misma naturaleza. Esto es sin perjuicio de que la Ley permita una
eventual instancia de revisión judicial de la Sanción Administrativa (Tribunales
Contencioso-administrativos).
4) La Administración determina la Infracción, la participación de los
sujetos responsables y la Sanción por medio de un Acto de Naturaleza
Administrativa. Por estos motivos, la Decisión Administrativa carece de los
particulares efectos inherentes a las decisiones jurisdiccionales.
5) Se reservan las Sanciones privativas de libertad para el Derecho
Penal50
.
6) Se concibe la posibilidad de su aplicación sin restricciones respecto de
las Personas Jurídicas, es decir, se entiende que son sujetos responsables
administrativamente.
Como podemos apreciar, bajo este paradigma, el Derecho Administrativo
Sancionador se bosqueja como un instrumento distinto del Derecho Penal,
50
CORDERO QUINZACARA, Eduardo y ALDUNATE LIZANA, Eduardo. “Las Bases
Constitucionales de la Potestad Sancionadora de la Administración”, en Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 39, Valparaíso, Chile, 2ndo semestre, año
2012, p. 23.

52. 52
creado para solventar otro tipo de necesidades o exigencias jurídicas y sociales.
De esta forma, es el Legislador el que debe decidir recurrir a una u otra vía de
represión estatal, según los fines que busque proteger51
.
Adentrándonos más en esta teoría, el profesor Adolf MERKL considera
que la Naturaleza del Órgano que conoce del Ilícito es un elemento de profunda
relevancia, y nos indica que: ―el derecho positivo, al repartir la competencia
entre los tribunales y las autoridades administrativas, no haría sino dar
satisfacción a una necesidad derivada de la naturaleza del hecho sometido, en
cada caso, a la sanción penal52
‖. Así, y dependiendo de las necesidades de
cada sector regulado, el Legislador tiene la tarea de crear la estructura
normativa idónea para resolver los problemas que requieran de una reacción
jurídica determinada.
Como podemos apreciar, la Tesis Formalista es bastante concreta en su
análisis y su propuesta nos sirve para demostrar que la identidad o diferencia
ontológica no es el único argumento que podemos utilizar para alejar, o acercar,
51
El Legislador tomará la decisión de perseguir y proteger ciertos fines, para alcanzarlos,
puede elegir una u otra vía de represión estatal. La profesora Ángela GÓMEZ es muy clara al
respecto y nos señala lo siguiente: ―hemos visto cómo a partir de elementos éticos, formales,
políticos, etc., los tratadistas que representan las posiciones teóricas más desarrolladas en la
materia, han tratado de distinguir los ilícitos y sus consecuencias jurídicas, para identificar y
definir el lugar que ocupa la rama del derecho que debe darles tratamiento. En la base de tantas
divergencias, está precisamente la realidad social de cada contexto, su sociedad, cultura, ética,
economía y su política; que difieren de un país al otro y por tanto, también la proyección de sus
instituciones y regulaciones jurídicas.‖ Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 40.
52
Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 40, Apud. MERKL, Adolf. “Teoría General del
Derecho Administrativo”, Comares, Granada, año 2004, pp. 347 y ss.

53. 53
a ambos tipos de injustos. De hecho, en sustancia, son más las similitudes que
las diferencias, dado que ambos son órdenes punitivos elaborados en base al
binomio “Infracción-Sanción Estatal”. Es más, en ambos se produce una
reacción estatal de punición frente a una conducta ilícita, que funciona a modo
de respuesta a causa del quebrantamiento del ordenamiento jurídico del
Estado. A su vez, el profesor Eduardo CORDERO resalta los logros
conseguidos por las Tesis Formalistas y afirma que: ―la solución planteada por
esta tesis parece ser, desde un punto de vista lógico, incuestionable. La idea de
que los ilícitos administrativos no dan lugar a una lesión o a un peligro concreto
en un bien jurídico, como sí ocurriría con los delitos (tesis sustancialista), es
sumamente discutible, pues da a entender que estos (los ilícitos
administrativos) serían indiferentes desde un punto de vista ético-social53
‖.
No obstante lo anterior, en la actualidad aún existen autores que
sostienen que es difícil aceptar que el poder Legislativo sea absolutamente libre
para configurar Delitos Penales o Infracciones Administrativas, sin efectuar una
ponderación previa de las características particulares de la conducta ilícita y de
los bienes jurídicos que se buscan proteger54
. Una arbitrariedad en este sentido
53
Op. Cit. p. 140, CORDERO QUINZACARA, Eduardo.
54
El profesor Eduardo CORDERO piensa que esta tesis sigue siendo insatisfactoria y que
necesita delineamientos más precisos. Así dirá que: ―la tesis formalista es insatisfactoria, pues
exige algunas matizaciones de no menor envergadura, para comprender desde el punto de
vista jurídico-constitucional, cómo se explica la existencia de dos manifestaciones del poder
punitivo del Estado, la función y límites que tiene el legislador en la configuración de estos

54. 54
puede generar diversos problemas, especialmente en lo que dice relación con
los derechos y garantías constitucionales de las personas. Evidentemente, la
creación indiscriminada de ilícitos, tanto penales como administrativos, implica,
en última instancia, una reducción de la esfera de libertad individual de las
personas, pues se establecen áreas prohibidas que antes eran perfectamente
transitables. Asimismo, son relevantes las implicancias que pueden observarse
en lo tocante al principio de separación de poderes del Estado, pues no
parecería del todo correcto aceptar un libertinaje tal de parte del Legislador que
le permitiese mudar a su antojo ilícitos de uno a otro ámbito, pudiendo generar
distorsiones y conflictos entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionador55
.
2.4. Tesis Cuantitativa del Derecho Administrativo Sancionador.
ilícitos, y, especialmente, las garantías que tienen las personas frente al ejercicio del ius
puniendi estatal‖. Idem., p. 140.
55
Como es natural, una mayor actividad represora por parte de la Administración implica
reducir la esfera de libertad personal de sus administrados. Por ejemplo, la proliferación de
Infracciones Administrativas implica más actividades, antes lícitas, ahora declaradas como
ilícitas. En el Derecho Penal la situación es más sensible, por eso uno de sus principios
inspiradores es el de “última ratio”, el cual implica la noción de reservar la represión penal para
las actividades más reprochables, peligrosas y dañinas. No ocurre lo mismo en el DAS, pues
francamente no sabemos cuál es el límite que evite una creación indiscriminada de ilícitos
administrativos. Por otra parte, no debemos olvidar que cuando el Legislador sustrae un ilícito
penal, con el objeto configurar su tratamiento como ilícito administrativo, lo que ocurre en
realidad es que se está quitando competencia al Poder Judicial, para así dársela al Poder
Ejecutivo. Consideramos que, si se incurre en extralimitaciones en este sentido, la situación
puede acarrear problemas en orden al principio de separación de poderes del Estado.

55. 55
Las teorías cuantitativas nacen como un intento por determinar
jurídicamente cuál es el área límite que corresponde al Derecho Penal y cuál
pertenece al Derecho Administrativo Sancionador. Sus exponentes sostienen
que, aún cuando los Injustos Penales y los Ilícitos Administrativos serían en
sustancia idénticos, la separación entre ellos se sustenta en base a razones de
“gravedad” o de “cuantía”.
Sus autores plantean que la gravedad de la conducta infraccional (nivel
de reproche) y la cuantía de la Sanción son los factores fundamentales que
debe seguir el Legislador para determinar la calificación jurídica de un ilícito. En
base a esta lógica, se deben reservar para el Derecho Penal aquellas
conductas que por su gravedad o peligrosidad requieran de una Sanción de
mayor severidad. Algunos partidarios de esta postura son ROXIN56
, JAKOBS57
,
José CEREZO MIR58
y Enrique CURY59
, como exponente de nuestro país.
56
ROXIN, Klaus. “Derecho Penal. Parte General”, T.I, Civitas, Madrid, año 1997, p. 72.
57
JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general”, traducción efectuada por Joaquín
CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 2 ed. Marcial Ponst,
Madrid, año 1995, pp. 65-66.
58
CEREZO MIR, J. “Límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo”, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXVIII, mayo-agosto, año 1975, pp. 159-
173.
59
El autor es de la opinión de que el injusto administrativo tiene una significación ético-
social menos grave en comparación con el injusto penal. Por este motivo, las infracciones
administrativas no debieran sancionarse con la misma severidad que se utiliza para castigar la
comisión de ilícitos criminales. Así las cosas, las diferencias entre los delitos y las infracciones
administrativas se observan respecto de la envergadura de sus sanciones. No sería necesario
utilizar las importantes garantías contempladas en el orden penal, puesto que al ilícito
administrativo corresponderían sanciones de menor tamaño. CURY, Enrique. “Derecho Penal.
Parte General”, 8° ed., Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, pp. 106 y siguientes.

56. 56
En el plano nacional, el profesor Eduardo CORDERO es de la opinión de
que deben existir límites cualitativos, y no tan solo formales, que nos brinden
criterios para configurar la naturaleza jurídica del injusto. Según el autor: ―la
realidad nos demuestra que hay elementos no tan solo formales que permiten
hacer la distinción entre los delitos e infracciones administrativas, entre los
cuales se encuentran la gravedad de la sanción, la posibilidad de aplicarlas sin
mayores restricciones a las personas jurídicas, la configuración de injustos
administrativos, cuya valoración ético social es menor que las contenidas en los
delitos, entre otros60
‖.
Como es lógico, esta discusión no es fútil, sino que todo lo contrario. El
Derecho Penal, en contraposición con el DAS, contempla un vasto desarrollo
normativo a lo largo de su historia y presenta un complejo sistema de normas,
principios y garantías que han sido confeccionadas con el fin preciso de
proteger la esfera que contiene los derechos constitucionales de las personas
frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. En este sentido: ―la
conceptualización de los delitos/penas y las infracciones/sanciones
administrativas se ha transformado en una cuestión fundamental al momento de
establecer cuáles son los principios y, especialmente, las garantías que están
en juego respecto de las personas que se les imputan dichos ilícitos. Por lo
tanto, no es solo una cuestión dogmática, ya que en este caso también entran
60
Op. Cit. CORDERO QUIZACARA, Eduardo, p. 141.

57. 57
otros principios y normas de naturaleza política, especialmente las tradicionales
garantías que por siglos se han ido forjando en el ámbito del Derecho Penal61
‖.
De manera que desde el punto de vista de las garantías fundamentales de los
particulares, sin duda no es lo mismo dejar un ilícito al conocimiento de los
Jueces Penales que dejarlo al conocimiento de una autoridad administrativa.
Como podemos observar, las soluciones dadas por la Escuela
Cuantitativa son de gran utilidad, sin embargo, aun siguen existiendo
complicaciones para dilucidar con claridad cuáles son los márgenes o áreas
límites entre una u otra rama del Derecho, es decir, cuándo una conducta
merece un tratamiento penal o administrativo, o cuándo la conducta es lo
suficientemente grave como para determinar la utilización y conveniencia de
una u otra vía represiva. Esta situación no deja indiferente a muchos autores,
que buscan desligar estructuralmente al Injusto Administrativo del Injusto Penal,
con la intención de resaltar la necesidad imperiosa, social, económica, cultural y
jurídica, de dotar al primero de una configuración jurídica independiente e
íntegra, a modo de salvar sus notables deficiencias sistémicas62
.
61
Idem., p. 141.
62
La Escuela Administrativista no está de acuerdo con la idea de identificar al delito penal
con el ilícito administrativo. Por eso, tampoco debiéramos sentirnos satisfechos con la sola idea
de que los principios y garantías del primero puedan ser trasladados al segundo. El profesor
NIETO nos puede dar luces frente a esta visión: ―en definitiva, contra viento y marea, hay que
afirmar que el derecho administrativo sancionador es, como su nombre lo indica, derecho
administrativo, engarzado directamente en el derecho público estatal, y no un derecho penal
vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora […] es ajena a
toda potestad atribuida a la administración para la gestión de los intereses públicos. No es un
azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo derecho penal administrativo haya sido

58. 58
2.5. La Visión normativa de la discusión.
El profesor Alejandro NIETO tiene una particular visión acerca de este
problema, y postula que no tiene objeto seguir discutiendo acerca de la
diversidad o identidad ontológica de los Ilícitos Penales y Administrativos.
Según el autor, el problema reside en que la discusión se ha centrado,
erróneamente, en determinar la naturaleza real de las cosas (concepto meta-
jurídico), situación que se aleja de la base del conflicto. Esto es así, pues, al fin
y al cabo, estamos frente a normas y no frente a figuras con consistencia
material. Pasemos a continuación a analizar con detención los argumentos de
esta interesante postura, situada desde un punto de vista normativo:
En primer lugar, debemos detenernos en el estudio del concepto de
diferencia o unidad ontológica. Al respecto, el profesor NIETO nos explica que:
―en mi opinión, aquí se emplea esta palabra en su sentido más propio, es decir,
con referencia al ser o naturaleza de los ilícitos. Carencia de diferencias
ontológicas equivale a que, por naturaleza o esencia, se trata de ilícitos
idénticos o no-distintos63
‖.
sustituido desde hace muchos años por el más propio de derecho administrativo sancionador
[…] El derecho administrativo sancionador no debe ser construido con los materiales y las
técnicas del derecho penal sino desde el propio derecho administrativo, del que obviamente
forma parte y desde la matriz constitucional y del derecho público estatal.‖ Op. Cit. NIETO,
Alejandro, pp. 21 – 28.
63
Op. Cit. NIETO, Alejandro, ”Derecho Administrativo Sancionador”, p. 153.

59. 59
En segundo lugar, y teniendo presente lo anterior, debemos estudiar si
aquella naturaleza, idéntica o diversa, es de carácter normativo o no normativo.
En efecto, debemos considerar que: ―una cosa es la identidad física o real y otra
la jurídica; de tal manera que dos figuras meta-normativamente idénticas
pueden ser normativa o jurídicamente muy distintas, [lo que también puede
ocurrir] la inversa. En otras palabras: los ilícitos pueden ser entendidos como
figuras reales que existen con independencia de las normas o como meras
creaciones de éstas. En el primer caso, la norma se limita a reconocer su
existencia y a dotarlos de régimen jurídico; mientras que, en el segundo, los
crea64
‖. Como vemos, el concepto normativo que se tiene de una realidad
puede ser distinto del fenómeno real. De este modo, dos fenómenos pueden ser
idénticos en la realidad, situación que no obsta que en el plano jurídico puedan
recibir un tratamiento diverso, así se constata que: ―el capricho de una ley que
declara delito o infracción administrativa a dos defraudaciones fiscales a las que
sólo separa un euro de cuantía65
‖. Lo mismo ocurre cuando la Ley determina
que un barco, dada su envergadura, muda su naturaleza normativa de Bien
Mueble a Bien Inmueble, para obtener ciertos fines jurídicos y prácticos
determinados.
64
Idem., p. 153.
65
Ibídem.

60. 60
Para efectos prácticos, lo que nos debe interesar es reconocer el
régimen jurídico que corresponde aplicar a una cuestión, y no tanto atender al
problema filosófico relativo a su naturaleza existencial, ya que como vimos, las
normas pueden configurar una realidad jurídica contrariando dicha naturaleza
real. Pueden esgrimirse los clásicos ejemplos en los que nuestro sistema ha
otorgado dos regímenes jurídicos distintos a dos seres ontológicamente iguales.
Así ocurre cuando nuestro Código Civil considera que un bien tiene naturaleza
inmueble, cuando su naturaleza real es mueble (para embarcaciones en
atención a su tamaño), cuando se distingue entre Funcionarios Públicos y
Empleados particulares, o como se hizo en la antigüedad, cuando el Derecho
diferenciaba entre hombres libres y hombres esclavos. Para un mejor
entendimiento de este punto: ―así, constatada en la realidad zoológica la
existencia de dos tipos de seres (por ejemplo, hombres y caballos) de
naturaleza esencialmente distinta, si el Legislador quiere dotarles de un régimen
jurídico ha de atenerse a esa diferencia ontológica previa y exterior a la norma y
adaptar ésta a aquélla, puesto que lo contrario es imposible: una ley no puede
convertir ontológicamente a un caballo en hombre, aunque sí puede, por alguna
razón o capricho, dotarles el mismo régimen jurídico66
‖.
66
Idem., p. 154.

61. 61
En consecuencia, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿está el
Legislador obligado a establecer un régimen jurídico que se corresponda con el
meta-jurídico?
Pues bien, para responder esta interrogante es preciso analizar el
problema desde un punto de vista normativo. Bajo este supuesto, no podemos
sino consentir que esta tarea corresponde única y exclusivamente al Legislador.
Él es el encargado de conformar el contenido de nuestro sistema jurídico, lo que
hace y hará en razón de su política legislativa. Por consiguiente, el profesor
Alejandro NIETO propone que: ―en lugar de decir que la ley debe regular por
igual a los ilícitos porque son ontológicamente iguales, habría que decir,
invirtiendo el planteamiento, que los ilícitos son iguales porque la ley les ha
dado un tratamiento normativo igual […] El proceso de despenalización, que
actualmente sacude a tantos países y entre ellos a España, es la mejor prueba
de lo que se está diciendo: los ilícitos serán penales o administrativos (y las
acciones humanas serán lícitas o ilícitas) según lo que declare la norma en
cada momento concreto. Demos, pues, a la Filosofía lo que a ella corresponde
y demos al Derecho lo que es del Derecho. Dejemos a un lado la ontología, que
sólo complicaciones puede traer a la dogmática jurídica y, si no se quiere
renunciar a ella, adviértase al menos de inmediato que se trata de una ontología
normativa, porque con esta sencilla precisión se evitarán muchas

62. 62
confusiones.67
‖ El profesor Karl BINDING68
ya había expuesto lo anterior hace
más de cien años, al plantear que: ―el injusto no existe nunca antes de su
progenitor, el Derecho69
‖. En otras palabras, la norma debe condicionarse a ella
misma, pues ella constituye un ente independiente, y bajo ese razonamiento, no
existiría algo previo a la norma que pudiera condicionarla. En cierta forma, las
teorías normativistas se confrontan con las teorías que abogan por un Derecho
Natural del hombre, previo o coetáneo con su existencia y con aquellas
Escuelas que protegen a sus instituciones jurídicas casi como un dogma de
fe.70
.
En razón de lo que hemos expuesto, entendemos que los ilícitos deben
ser concebidos como lo que son, es decir, como una realidad normativa, lo que
nos impide definir, de manera previa, y abstracta, cuál es la sustancia real y
definitiva de un ilícito en particular, y cuál es el régimen jurídico que
indefectiblemente le corresponde. Tal como dice el profesor Alejandro NIETO:
67
Idem. 155.
68
Karl Ludwig Lorenz BINDING fue un jurista alemán, conocido como un promotor de la
teoría de la justicia retributiva. Dictó la cátedra de derecho criminal en la Universidad de
Heidelberg y fue rector de la Universidad de Leipzig. Nació el día 6 de abril del año 1841 y
falleció el día 7 de abril del año 1920.
69
Karl BINDING. “Die Normen und ihre Überbertrung”, 2° edición, apud. Heinz MATTES,
año 1973, p. 167. Apud. Op. Cit. Alejandro NIETO, “El Derecho Administrativo Sancionador”, p.
154.
70
Si aceptamos que el Legislador está facultado para crear o eliminar ilícitos, sean estos
penales o administrativos, entonces nos encontraríamos en un plano contrario al del Derecho
Natural. En este sentido, el Legislador no descubriría simplemente las verdades o los derechos
naturales del hombre, sino que podría innovar en uno u otro plano normativo, estando facultado
para crear y eliminar ilícitos conforme se decida a proteger o desatender ciertos bienes
jurídicos.