Razonamiento juridico-y-administracion-de-justicia(1)

3
RAZONAMIENTO JURÍDICO Y
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
PABLO RAÚL BONORINO RAMÍREZ
(Editor)

5
TABLA DE CONTENIDO
LA DELINCUENCIA COMÚN EN LA EMPRESA Y LAS POSIBLES
REGLAS DE IMPUTACIÓN
Lisandro Alvarez ............................................................................................. 7
EL PELIGROSO USO DE LAS FALACIAS
Pablo Raúl Bonorino Ramírez ....................................................................... 39
INTERPRETACIONES COMPLEJAS Y CONCEPTOS INCIERTOS
Juan Antonio García Amado ......................................................................... 49
DECISIÓN JUDICIAL, INTERPRETACIÓN Y PERSISTENCIA DE
PROBLEMAS INTERPRETATIVOS
Ofelia Garrido............................................................................................... 61
TOLERANCIA Y RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL
María Concepción Gimeno Presa .................................................................. 75
LA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS
SENTENCIAS
Agustín González Ares.................................................................................. 87
LA DIALÉCTICA «TEXTO – VOLUNTAD» EN LA INTERPRETACIÓN
DE LOS CONTRATOS
Pilar Gutiérrez Santiago .............................................................................. 103

6
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO
Paula Muniagurria .......................................................................................121
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ANTE LA NUEVA REALIDAD
SOCIAL: DESAFÍOS INTERPRETATIVOS
Antonio Piña Alonso ..................................................................................135
DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS
Mario Alberto Portela..................................................................................169
LA PRUEBA EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. UN
ESTUDIO EMPÍRICO
Sonia Esperanza Rodríguez Boente .............................................................183
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL SENTIDO DEL
RAZONAMIENTO JUDICIAL
Manuel Segura Ortega .................................................................................201
LA VERGÜENZA COMO ALTERIDAD
Esteban Usabiaga.........................................................................................211
LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN EL PROYECTO DE JUICIO
POR JURADOS PARA LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Andrea Zarini ..............................................................................................227

7
LA DELINCUENCIA COMÚN EN LA EMPRESA Y LAS
POSIBLES REGLAS DE IMPUTACIÓN
Lisandro L. Álvarez
Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)
El Derecho Penal Económico, vale aclarar, no es un nuevo derecho
penal sino una designación común para un grupo de interrogantes en los
que las respuestas usuales del derecho penal suelen ser revisadas. Ello, es
particularmente cierto en materia de autoría y participación pues hay
características de la criminalidad en la empresa que provocan que resulte
de mayor complejidad la posibilidad de imputar un hecho objetiva y
subjetivamente (vg. modos complejos de producción, la división del
trabajo horizontal y vertical, la escisión entre quienes actúan y quienes
dictan las ordenes, etc.)1
.
Se impone precisar que el presente trabajo pretende introducirnos en
los problemas de imputación y de (co)autoría/participación que se
relacionan con la delincuencia en la empresa y no con la delincuencia de
empresa, guiándonos por la diferenciación impuesta en la actualidad en la
doctrina alemana y española2
, es decir, como enseña Silva Sánchez, los
1 Aramburo, M. “La delincuencia en la empresa: Problemas de autoría y participación
en delitos comunes”. Universidad EAFIT, Colombia. Grupo de estudios penales [gep].
Medellín, octubre de 2006. Pág. 5.
2 La distinción obedece a la diferencia, propia de Schünemann, entre
uternehmenskriminalität o criminalidad de empresa y betriebskriminalität o criminalidad en la
empresa, que busca separar dos grupos de supuestos que tienen lugar en escenarios y
con sujetos distintos. Al respecto, Schünemann, Bernd, “Cuestiones básicas de

8
problemas específicos que presenta la imputación penal cuando nos
enfrentamos ante una criminalidad que ejecuta los delitos a través de una
estructura jerárquicamente organizada.
Como se adelantó, este tipo de disposición organizacional tiene
características propias: en el plano horizontal se estructura a través de la
división del trabajo entre diversas personas y en el plano vertical se apoya
en el principio de jerarquía. Lo que trae aparejado el problema de la
escisión que se produce en el seno de la estructura entre los sujetos que
ejecutan inmediatamente la conducta delictiva (en casos pueden no ser
criminalmente responsables, o por lo menos no serán los únicos
penalmente comprometidos) y los sujetos realmente responsables de la
decisión criminal, que han ideado el plan ejecutivo3
.
No pasa inadvertido que en materia de delitos de empresa con
frecuencia nos encontramos ante figuras de delitos legislados como tipos
especiales, toda vez que en el seno de la misma el sujeto que ejecuta de
forma directa la conducta disvaliosa no es el que manifiesta la especial
cualidad de la autoría. No obstante lo cual, se desarrollará la particular
cuestión de la responsabilidad de los órganos directivos frente a delitos
comunes ejecutados por sus subordinados4
. Más precisamente, los
problemas de autoría y participación que presenta toda infracción penal
en cuya comisión interviene una estructura organizada de personas,
basada en los principios de división del trabajo y de jerarquía.
Se trata de una temática cuya vigencia se debe a que las propuestas de
imputación que se ensayan en la dogmática constituyen verdaderos
replanteos a las estructuras clásicas con el objeto de afrontar nuevas
modalidades de criminalidad. De este modo, al lado de la tipificación de
dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa”, en
ADPCP, t. XLI, fascículo II. Año 1988. Pág. 529 y 530; así también, Martínez-Bujan
Pérez Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General. Ed. Tirant Lo
Blanch. Valencia. Año 1998, Pág. 68.
3 Problemática puesta de relieve, entre otros, por Silva Sánchez Jesús María en
“Criterios de asignación de responsabilidades en estructuras jerárquicas, en Empresa y
delito en el nuevo Código Penal”. Cuadernos de Derecho Judicial, N°2. Año 1997.
4 Se acude el término “directivo” para referir al administrador de cualquiera de las
organizaciones abarcadas bajo el término de empresa (vg. director, presidente, miembro
de junta directiva, gerente, etc.).

9
delitos de peligro abstracto, la extensión de la punición a conductas
imprudentes y la fundamentación de responsabilidad a través de la
omisión (y la necesaria construcción de posiciones de garante que
demuestren solidez en su fundamentación), los nuevos contenidos de la
autoría y la participación se convierten en instrumentos de política
criminal que vienen a colmar “vacíos de punibilidad” en supuestos en los
que se considera que debe criminalizarse la conducta de una persona
distinta de aquella que, bajo las estructuras clásicas, sería llamada a
asumir responsabilidad penal5
.
Ahora bien, la intromisión del Derecho Penal en la actividad
empresarial obedece al incremento de “riesgos” para los bienes jurídicos
a partir de la revolución industrial. Actualmente, gran parte de ellos
dejaron de ser producidos por el individuo y pasaron a la empresa puesto
que ésta desarrolla la mayoría de la actividad económica que moviliza a la
sociedad, convirtiéndola en un sujeto destinatario de normas que la
regulan y, por lo tanto, en potencial autora de infracciones y eventual
destinataria de la norma penal.
En una criminalidad desarrollada por estructuras complejas las cuales
a su vez pueden manifestar procesos productivos complejos, resulta útil
caracterizar y sistematizar los principios que rigen la organización del
proceso productivo dentro de un sistema económico.
Los mismos pueden ser agrupados en dos grandes bloques: por un
lado, los principios de división del trabajo, de especialización y de complementariedad
según los cuales cada sujeto interviniente en el proceso asume la
competencia funcional para determinar un cierto momento del mismo y
realiza una aportación que se complementa, en el contexto de un plan
común, con las aportaciones de los restantes sujetos; Y por otro, el
principio de jerarquía, conforme al cual las aportaciones de los sujetos no
son libres, sino que están sometidas a una dirección común -mandos
superiores-, con capacidad para aceptarlas, modificarlas o rechazarlas6
, es
5 Meini Méndez, Iván Fabio, “Responsabilidad penal del empresario por los hechos
cometidos por sus subordinados”, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 2003, p. 30.
6 Paredes Castañon José Manuel. “Responsabilidad penal y división del trabajo en la
actividad productiva” en el Libro “El caso de la Colza” (Paredes Castañon J. M. y
Rodríguez Montañés T.) Valencia. Año 1995. Pág. 142 y 145. Tema desarrollado por
Silva Sánchez Jesús María en lección impartida el día 20.02.2007 en la materia

10
decir, actuarán conforme a órdenes impartidas por agentes que se
encuentran en una posición privilegiada dentro del escalafón jerárquico
institucional.
La importancia de manejar estos conceptos se pone de manifiesto
frente a la división, anteriormente descripta, que tiene lugar en las
estructuras jerarquizadas entre quien ejecuta directamente la conducta
típica –autor inmediato- y aquellos que han tomado la decisión criminal y
han elaborado el plan ejecutivo con tal cometido.
En este sentido, la doctrina alemana, hace tiempo ha puesto de relieve
el deterioro que sufre el efecto preventivo de las normas penales cuando
en los hechos la responsabilidad criminal queda circunscripta únicamente
a los actos cometidos por los subordinados, puniendo a los intervinientes
menos importantes de la cadena, y los que planifican o crean el designio
criminal terminan escasamente perseguidos. Schünemann7
sustenta su
análisis de la cuestión en que ese menoscabo preventivo se provoca por
tres razones fundamentales: a) frecuentemente los ejecutores materiales
del hecho no se percatan plenamente del alcance de las consecuencias
derivadas de su acción debido a la tarea específica que le toca cumplir -
división del trabajo- y a la insuficiente información que poseen del
funcionamiento total de la empresa; b) en la poca resistencia que los
sujetos subordinados pueden oponer ante las habituales conductas
infractoras de una empresa en la que ellos se consideran meros
apéndices, que cultivan como valores laborales básicos la obediencia y el
trabajo altruista en interés de la misma; c) los miembros situados en los
escalones inferiores de la organización son eminentemente fungibles. De
tal suerte, concluye el autor, que la motivación de la norma penal sólo
puede poseer en tales supuestos una efectividad muy limitada.
Como queda de manifiesto, la temática exige que se reevalúen las
estructuras clásicas de imputación, a fin de que sean aptas para atribuir el
hecho delictivo a todos los responsables (ejecutores materiales y quienes
imparten las órdenes), pero evitando introducir, solapadamente, formas
de responsabilidad objetiva contrarias a las exigencias de un derecho
Introducción al derecho penal de la empresa en ocasión del Master en Derecho Penal y
Cs. Penales. Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, España.
7 Schünemann Bernd. Cuestiones… Pág. 533.

11
penal moderno respetuoso de los principios y garantías que infunden al
mismo (de igualdad, legalidad, responsabilidad subjetiva, entre otros)8
.
A esta altura, resulta explícito que existen dos cuestiones a develar de
manera simultánea. Por un lado la responsabilidad penal que le cabe al
ejecutor material e inmediato del hecho, situado generalmente en los
escalones más bajos de la jerarquía empresarial; y por otra parte, la
responsabilidad atribuible al órgano directivo por el comportamiento de
los subordinados, cuestión realmente compleja y controvertida en la
doctrina actual, que pretende ser abordada concisamente en el presente
trabajo, sin ánimo de agotar su análisis, pero si con la pretensa intención
de motivar la discusión acerca de qué institutos de la dogmática penal
resultan ser los mas idóneos para resolver los posibles conflictos que
ocasiona la temática.
La idea poco satisfactoria que se agote el castigo en el ejecutor
material del hecho ilícito, individuos que usualmente ocupan el escalón
más bajo dentro del esquema jerárquico de la organización, ha impulsado
a la doctrina al estudio del fenómeno en busca de soluciones compatibles
con la idea de justicia y que permitan abarcar el análisis de la intervención
de la totalidad de los agentes. Silva Sánchez sostiene que en la medida
que el delito cometido directamente por los subordinados sea la
consecuencia del plan diseñado por los órganos de dirección o, cuando
menos, haya sido provocado o favorecido por estos9
-conducta activa-,
cabrá siempre recurrir a las diferentes formas de intervención. Pero
también observa, y cabe aquí adelantarlo, que muchas veces por
imperativo del principio de accesoriedad limitada10
, no será posible
castigar a los directivos como meros partícipes, debido a la falta de
antijuridicidad en la conducta del subordinado.
8 Silva Sánchez Jesús María. “Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos
en derecho español” en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro
Homenaje a Claus Roxin. Ed. J. M. Bosch. Barcelona. Año 1995. Pág 368.
9 Silva Sánchez Jesús María. “Responsabilidad…”. Pág. 369 y sig.
10 “El principio de accesoriedad limitada significa por una parte que la participación es
accesoria respecto del hecho del autor, pero también, por otro, que depende de éste
hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea contrario a derecho (antijurídico)
pero no es preciso que el autor sea culpable”. Mir Puig Santiago. “Derecho Penal Parte
General”. Ed. Reppertor. 7º Edición. Barcelona. Año 2006, pág. 398.

12
Hay autores de renombre que hallan la solución al supuesto del autor
detrás del autor como casos de participación: aporte doloso que se hace
al injusto doloso de otro. Algunos sostienen que se trata de complicidad
necesaria (v. art. 45 CP argentino y art. 28 inc. b CP español que
equiparan punitivamente a esta especie de partícipe con el autor) y otros
que se trata de un verdadero caso de inducción.
En España, Gimbernat Ordeig11
sostiene que quien ordena la
ejecución de un hecho ilícito, sin más consideraciones, debe ser tratado
como inductor; quien transmite la orden como cómplice (posiblemente
necesario); y quien ejecuta la orden, como autor. En la doctrina alemana
se ha pronunciado de manera similar Maurach, Gösell y Zpif12
.
La tesis denominada “de la participación”, asentada en
consideraciones de carácter normativo, sostiene que el dominio efectivo
y el poder de mando del hombre de atrás es apenas fáctico, pero que no
alcanza per se para conformar un verdadero dominio del hecho que exige
la calidad de autor.
Roxin13
sostiene que es evidente para cualquier observación imparcial
que en una organización delictiva quien da la orden domina el suceso.
Por ello, añade, que quien quiera resolver este grupo de casos acudiendo
a la inducción debe darse de baja de la teoría del dominio del hecho y
diferenciar autoría y participación según otros criterios14
.
Sin perjuicio de ello, la inducción es la forma de imputación más
antigua a la cual se ha recurrido para resolver casos como el que nos
ocupa. Supone que el hombre de atrás no tiene el dominio del suceso
pero contribuye a él generando la voluntad delictiva en el ejecutor y por
11 Gimbernat Ordeig Enrique. Autor y cómplice en derecho penal. Ed. B de F. Año
2006. 2º edición. Montevideo-Buenos Aires.
12 Maurach-Gösell-Zpif. Derecho Penal Parte General, trad. de la 7ª Edición. alemana
de Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, T. II. Punto 51.
13 Roxin Claus. “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, en
Ferré Olivé, Juan Carlos y Anarte Borrallo, Enrique, Delincuencia organizada
Problemas penales, procesales y criminológicos, Huelva, Universidad de Huelva, Año
1999. pág. 194.
14 Incluso, Roxin al defender la figura jurídica desarrollada por él en el año 1963, del
“dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, la cual fue
pensada originalmente para la criminalidad de Estado, también sostiene enfáticamente
que debe excluirse una inducción en los supuestos de un “autor detrás del autor”.

13
ello lo hace merecedor a una pena igual a la de éste. No obstante, según
una parte mayoritaria de la dogmática, esta tesis inobserva una cuestión
esencial: en el ámbito de la empresa, la labor del hombre de detrás no
incluye doblegar la fidelidad al derecho de nadie, simplemente cuenta
con que en los eslabones inferiores de la cadena de mando habrá alguien
dispuesto a ejecutar la orden. Realmente, el directivo, para impartir
órdenes y tener dominio sobre el aparato, no tiene que determinar a
nadie15
, aunque ello, en algún caso, pudiera suceder.
Figueiredo Días pone de resalto lo insatisfactorio que puede ser, en
casos como el descripto, caracterizar al hombre de atrás como un mero
instigador. El principal argumento que expone reside en la consideración
de que la calificación de “hombre de atrás” como puro instigador - a
pesar de que en el plano formal cumpla con el principio de
responsabilidad- no refleja en modo alguno la importancia de su
intervención en la puesta en marcha del delito. En el contexto de una
organización vertical, fuertemente disciplinada, la orden de un superior
que no interviene en la ejecución bien puede constituirse en factor
decisivo para la verificación del crimen.
En estos casos, para el autor citado, el hombre de atrás posee, incluso,
un dominio del hecho mas efectivo que aquel que se comprueba en
situaciones pacíficamente integradas en la esfera de la autoría mediata
(vg. cuando el instrumento es inimputable o actúa en estado de error o
de coacción), circunstancia que, bajo una consideración material, y hasta
con mayor razón, parece implicar el tratamiento de la situación en
análisis dentro del ámbito de la autoría16
.
15 Maurach y Gösell han afirmado que determinar presupone la influencia de una
persona sobre la dirección del comportamiento de otra, de modo que esta última
oriente su conducta a la meta mencionada por el inductor, que consiste en la lesión al
bien jurídico. A su vez, Zaffaroni ha sostenido que determinar significa hacer surgir en
el autor la decisión del hecho, es decir provocar que el autor decida. Autores citados
por Donna, Edgardo Alberto. La autoría y la participación criminal. 3ª Ed. actualizada.
Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2009. Pág. 141.
16 Figueiredo Días. Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada:
“El dominio de la organización”. Catedrático de la Facultad de derecho de la
Universidad de Coimbra (Portugal). Pág. 5.

14
Otra alternativa posible de solución es la de la complicidad o
cooperación necesaria17
, que se define por sancionar la conducta que
fomenta o facilita el delito con un acto sin el cual el hecho no se hubiese
realizado, pero sin implicar dominio del mismo. Su particularidad es que
el sujeto no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del
autor18
.
La conducta de complicidad primaria, como se denomina
ampliamente en Argentina19
, aunque es objetivamente más intensa que la
de la complicidad simple, no deja de ser una conducta de complicidad y
por lo tanto debe regirse por el principio de accesoriedad limitada,
aunque se castigue con la pena del autor.
Esta figura, tiene la ventaja de llenar lo que algunos consideran un
vacío político-criminal, al penar actos que se consideran graves con la
misma sanción del autor, respetando la naturaleza accesoria del aporte
del partícipe. Pero de cualquier forma, si consideramos que el hombre de
detrás -directivo- realiza una conducta sin la cual el hecho del ejecutor -
subordinado- no se hubiera llevado a cabo, puesto que la ideación
criminal parte de él, tendremos que concluir que no parece claro que la
intervención del directivo sea apenas la “contribución” a un hecho ajeno,
sino el hecho desencadenante de todo el acontecer delictivo.
17 Artículo 45 CP Argentino: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o
prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los
que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
Artículo 28 CP Español: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,
conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También
serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
18 Zaffaroni Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Año
1991. Pág. 598 y ss.
19 Término ampliamente extendido por Donna, quien sostiene que el cómplice primario
o el cooperador necesario es el que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho
aporta una contribución sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. Agregando,
citando a Bacigalupo, que el elemento que caracteriza a esta forma de complicidad es la
intensidad objetiva de su aporte al delito, ya que sin éste el hecho no habría podido
cometerse de la forma en que se lo hizo (Donna, Edgardo Alberto. “La autoría...”. Pág.
127).

15
Muñoz Conde20
, si bien no comparte la aplicación del instituto
(puesto que en su mirada del problema no ve una diferencia sustancial
entre la conducta del que realiza directamente el hecho y la del que lo
planifica, lo controla y dirige su realización, aunque no esté presente en la
ejecución y su aportación se haya realizado antes de que comience ésta),
si encuentra lógico hasta cierto punto que en un momento en el que uno
de los grandes problemas que tiene que resolver el legislador es la forma
de imputación de los delitos que se cometen en el ámbito de la
criminalidad organizada, no se haya querido prescindir de un "tipo de
recogida" que permita castigar con la pena del autor (coautor en su
concepción), lo que no siempre se puede considerar como una conducta
de autoría en sentido estricto para parte de la doctrina.
El autor mencionado, señala con énfasis que sería un escándalo que
las dudas y vacilaciones de una dogmática de la autoría no plenamente
perfilada todavía en sus contornos, obligara a dejar impunes o a castigar
sólo con la pena atenuada del cómplice lo que materialmente merece a
todas luces la pena del autor.
Ahora bien, causa cierta insatisfacción desde un punto de vista
jurídico-valorativo que se califique de partícipe a quien domina de forma
esencial todo el hecho típico, debido a que él es quien ha trazado el plan
delictivo y el verdadero motivo por el cual el ejecutor actúa. Es decir, se
puede concluir que recurrir a formas de participación es algo que no se
ajusta correctamente a este tipo de intervenciones, ya que rebaja la
importancia del hombre en las sombras -directivo- a un lugar secundario
que no concuerda con el destacado papel que desempeña.
Parece evidente que la conducta del hombre de atrás es un
comportamiento que reviste la característica de auténtica autoría, y salvo
problemas de prueba, no existirá ningún obstáculo teórico para apreciar
la figura de la autoría mediata en las intervenciones activas del órgano
directivo, a condición de que el sujeto subordinado que ejecuta
20 Muñoz Conde Francisco. ¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin
realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la
delincuencia organizada y empresarial?. Catedrático de Derecho Penal, Universidad
"Pablo De Olavide", Sevilla. AA.VV. Modernas tendencias en la ciencia del derecho
penal y en la criminología. UNED. Madrid. Pág. 5.

16
materialmente el hecho -autor inmediato- sea un mero instrumento en
manos de los superiores jerárquicos21
.
En el contenido tradicional de la tesis del dominio del hecho, en la
formulación de Roxin, la autoría mediata abarca los casos del “dominio
del error” y del “dominio de la coacción”, como subespecies del
“dominio de la voluntad”.
La adopción de la teoría del dominio del hecho parece, así, implicar la
exclusión del ámbito de la autoría aquellas situaciones en que, entre la
conducta del agente y del delito, se observe una intervención imputable a
otra persona a título de culpabilidad dolosa. Conforme el “principio de la
responsabilidad”, en la medida en que el ejecutor (autor inmediato)
comete el crimen de forma voluntaria y consciente, deja de poder
hablarse de dominio del hecho en relación con aquel que, en la sombra,
lo determinó o compelió a su respectiva práctica. Para tales hipótesis la
doctrina, como se sostuvo más arriba, propone diferentes modalidades
de participación criminal (vg. instigación). El desarrollo del principio de
responsabilidad criminal implica que la autoría mediata nunca puede
extenderse a los casos en que el ejecutor actúa dolosamente, quedando
restringida a las situaciones en que el mismo es inimputable o actúa en
estado de error o bajo coacción22
.
Por lo expuesto, en el seno de la estructura jerárquica se podrá
imputar a título de autor mediato a los directivos que se han valido de un
verdadero subordinado instrumentalizado.
Silva Sánchez también destaca la existencia del problema que se
presenta cuando el subordinado que ejecuta el hecho lesivo es un autor
doloso responsable por el hecho (con pleno conocimiento de la situación
fáctica y jurídica), o también cuando el subordinado -mando medio- es ya
un autor mediato plenamente responsable23
. En estos casos, como se
21 Martínez-Bujan Pérez Carlos. Derecho penal económico y de la empresa, parte
general. Ed. Tirant Lo Blanch. 2º Edición. Valencia. Año 2007. Pág. 495.
22 Muñoz Conde discrepa con esta conclusión, pues le parece discutible negar la
posibilidad de aplicar la autoría mediata, y con ello la figura del “autor detrás de autor”,
siempre que el ejecutor inmediato sea plenamente responsable. (Muñoz Conde
Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 5)
23 Silva Sánchez Jesús M., “Responsabilidad penal...”. Pág. 350.

17
expuso, parecería que no resulta sencillo construir una autoría mediata
del órgano directivo que domina el hecho.
El panorama visto hasta ahora muestra la existencia del problema de
cuál es la estructura dogmática más adecuada para juzgar al directivo de
una estructura organizada jerárquicamente que ordena la comisión de
una conducta que lesiona bienes jurídicos con relevancia penal, es decir,
cómo deben solucionarse los casos de autor detrás del autor.
Ahora veremos si las soluciones que ha dado la doctrina en relación
con los supuestos de organizaciones de poder estatales, militares y
bandas criminales, pueden ser trasladadas con capacidad de rendimiento
a las estructuras empresariales a fin de imputar responsabilidad penal al
directivo por los hechos ordenados por él y cometidos por sus
subordinados.
Si bien pensando en otro contexto, Roxin24
sostiene la tesis del autor
detrás del autor sobre la base de la construcción de una autoría mediata
en virtud de “maquinarias o estructuras de poder organizadas”25
,
figura jurídica que deberemos analizar a efectos de verificar, como se
dijo, si resulta posible aplicarla finalmente en el ámbito de la delincuencia
en la empresa.
El catedrático alemán alude a supuestos en que el autor de atrás tiene
a su disposición una maquinaria personal, casi siempre organizada
estatalmente, de la cual valerse para cometer delitos sin necesidad de
delegar su realización a la decisión autónoma del ejecutor. La presenta,
pues, como la tercera forma de autoría mediata (además del dominio por
coacción del instrumento o por error del mismo) que encuentra una de
sus características decisivas en el carácter fungible del ejecutor26
, ya que
24 El reconocido profesor emérito de Derecho Penal de la Universidad de Múnich,
Alemania, desarrolló esta figura jurídica en el año 1963. Desde entonces la ha defendido
y, en los últimos años, aceptando las sugerencia efectuadas por Schlösser y Urban en
sus monografía sobre la temática (año 2004) y con los aportes de Schroeder y Heinrich
(2002) a terminado de delinearla.
25 Roxin Claus. “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”. Edit. Marcial Pons.
Madrid. Año 2000. Pág. 269 y sig.
26 El autor sostiene que en el tercer grupo de casos “… no falta, pues, la libertad ni la
responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de
propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del
sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona

18
según su opinión, al existir una organización, ésta despliega una vida
independiente de la identidad circunstancial de sus miembros, es decir,
funciona automáticamente sin que sea relevante la persona individual del
ejecutor.
Esta tercera forma de dominio de voluntad se propone explicar las
circunstancias en las cuales el delito se ejecuta a través de una estructura
de poder, donde por un lado se sitúa quien la domina y por el otro quien
obedece y ejecuta la voluntad de aquél. Esta tesis originalmente se diseñó
para imputar a título de autores a los altos mandos militares del
nacionalsocialismo alemán en los crímenes de lesa humanidad que
planearon y ordenaron, pero que no realizaron ellos mismos de propia
mano, evitando que fueran apenas partícipes de una conducta ajena, a
pesar del control que ejercieron en el holocausto judío.
La tesis de los “aparatos organizados de poder” como estructura
ontológico-normativa desbordó el marco en el cual fue formulada
inicialmente y buena parte de la discusión de la doctrina se ha centrado
en derredor de otorgarle nuevos alcances.
La discusión actual versa sobre la posibilidad de aplicar la misma
estructura a organizaciones empresariales y, por lo tanto, de imputar
responsabilidad penal a los directivos por los delitos comunes realizados
por sus dependientes.
El fenómeno de la expansión del ámbito de aplicación de la teoría, se
puede explicar en gran parte porque debido al desarrollo industrial y a la
consiguiente elevación de los riesgos, se suscitan hechos espectaculares
de gran impacto social (vg., derrames químicos que provocan
importantes daños ambientales, catástrofes aéreas, navales y ferroviarias,
etc.)27
.
individual libre y responsable, sino como persona anónima y sustituible. El ejecutor, si
bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo
tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer”
(Roxin Claus. “Autoría…”. Pág. 273).
27 Frisch Wolfgang, “Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los
órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de la empresa y
de la división del trabajo”, en Mir Puig, Santiago y Luzón Peña, Diego Manuel.

19
Roxin, con la finalidad de demostrar los aciertos de su tesis,
primeramente argumenta sobre la imposibilidad de aplicar otras
construcciones dogmáticas. Reconoce que en la doctrina la concepción
de que los hombres de atrás en delitos dentro del marco de aparatos
organizados de poder no son autores mediatos sino coautores o
inductores ha ganado en los últimos tiempos terreno, pero según su
criterio, no han brindado una explicación de peso que lo hagan cambiar
de opinión por lo cual tales soluciones siguen siendo decididamente
rechazables28
. Brevemente, expondré los argumentos que da el profesor
de Múnich para descalificarlas.
Sostiene que para una coautoría falta la ejecución en común, lo cual es
la nota distintiva del instituto. Una instrucción y su observancia no
denotan una determinación común para la comisión del hecho. Porque el
hombre de atrás (autor de la mesa de despacho, según su propia
terminología) no tiene la más mínima participación en la realización
inmediata del tipo, es más, la mayoría de las veces ni siquiera conoce al
ejecutor. Sobre todo, continúa diciendo, no hay una colaboración con
reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que
comúnmente se considera como el criterio central de la coautoría.
Tampoco se aprecia en el dominio de la organización una unión
recíproca de cómplices que colaboran al mismo nivel, que es
característica de la coautoría.
Respecto a la idea de que existe una inducción entre el hombre de
atrás y quien finalmente ejecuta materialmente (Renzikowsky, Herzberg,
entre otros), clarifica el punto, destacando que el dominio de
organización tiene una circunstancia en común con la inducción, pues el
hombre de atrás provoca al que ejecuta inmediatamente el hecho. Pero,
como bien señala, el peso objetivo de las contribuciones al hecho está
repartido de modo inverso en la inducción y en el dominio de
organización. El inductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que
actúa inmediatamente la decisión acerca de si y cómo será ejecutado. En
Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto.
Ed. Bosch. Barcelona. Año 1996. Pág. 99)
28 Roxin, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoría
mediata. Revista de Estudios de la Justicia, nº 7, Año 2006, pág. 13

20
cambio, en una organización delictiva el hombre de atrás al mando del
poder toma la determinante decisión acerca de si el hecho debe ser
ejecutado, mientras que el que actúa inmediatamente casi siempre llega
sólo casualmente a la concreta situación de acción. Este ya no puede
cambiar nada esencial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino,
a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un rechazo de la orden
no serviría de nada a la víctima porque las condiciones del marco de
organización aseguran habitualmente la ejecución de una orden también
en este caso. Esta divergencia en el reparto de poder prohíbe equiparar al
hombre de atrás de una organización delictiva con el inductor.
Generalmente, los detractores cuestionan la idea de que existan dos
personas penalmente responsables por un mismo hecho, sin que sean
coautores ni autores accesorios. Sostienen que la plena responsabilidad
del hombre de detrás en adición a la plena responsabilidad del ejecutor es
un esquema que puede presentar inconvenientes, porque se opone tanto
a la realidad que pretende explicar –en la que quien realmente dirige y
domina es el hombre de detrás- como al contexto histórico en el que se
enmarcaban los sucesos que se intentaban explicar –el derecho vigente
autorizaba plenamente el proceder del ejecutor y, lo que es más, lo
sancionaba en caso de rebelarse-.
Por ello, se le critica que a partir de ella pueda afirmarse que en el
régimen nazi el ejecutor dominaba por sí mismo todo el suceso típico. Y
entienden dudoso, también, que pueda afirmarse que el hombre de
detrás dominaba –también por sí mismo- todo el acontecer delictual,
aunque no ejecutara de propia mano ninguna de las acciones.
Incluso, invocando la prohibición de regreso algunos ven difícil
sostener que pueda imputarse responsabilidad al hombre de detrás,
cuando se ha encontrado plena y exclusiva responsabilidad en el ejecutor
que, según esta teoría, actúa libre y voluntariamente. En definitiva, creen
que sólo es posible imputar las dos responsabilidades
independientemente, haciendo una difícil abstracción, separando dos
planos: la única posibilidad de hablar de autoría mediata es prescindiendo
del plano del ejecutor; y la única posibilidad de hablar de autoría directa
de éste, es prescindiendo del plano del hombre de detrás. Pero resulta
que el hombre de detrás no puede no contar con el ejecutor, ni éste

21
ejecuta actos que no han sido previamente ordenados por aquél. Por ello,
la separación lógica que es preciso realizar es ontológicamente imposible.
Roxin refuta sosteniendo que es una idea que se apoya en tres errores
conceptuales, cuya identificación y análisis abre el camino a una sólida
fundamentación de la autoría mediata29
.
En primer lugar, el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la
ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquél
que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El que actúa
individualmente no desempeña un papel decisivo para el actuar de la
organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos
a hacer lo que se les pide. El verdadero instrumento es el aparato como
tal.
En segundo lugar, de esta visión de las cosas se deriva que el ejecutor
y el hombre de atrás poseen distintas formas de dominio del hecho, que
no se excluyen mutuamente. Quien mata a la víctima con sus propias
manos, ejerce lo que denomina Roxin el “dominio de acción”, es decir,
un dominio que se deriva de la consumación de un determinado acto del
hecho. El hombre de atrás tiene, en cambio, el “dominio de
organización”, una posibilidad de influir que asegura la producción del
resultado -sin ejecutar el hecho de propia mano- a través del aparato de
poder que está a su disposición. Ambas formas de dominio se
diferencian pero pueden, sin más, coexistir.
En tercer lugar, se puede obtener una conclusión fundamental: no se
puede deducir autoría y dominio del hecho a partir de cualquier déficit
del “instrumento” -como existen en el dominio mediante coacción y
error del autor directo-, sino que hay que fundamentarlas positivamente
a partir de la posición del autor en todo el suceso. Esto significa en el
caso concreto de la dirección de la organización que el dominio del
hecho del hombre de atrás se basa en que puede a través del aparato que
está a su disposición producir el resultado con mayor seguridad que
incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error, que son
reconocidos casi unánimemente como casos de autoría mediata.
29 v. Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 15.

22
Ahora bien, si se reconoce el dominio de organización como una
forma independiente de autoría mediata, queda la cuestión acerca de
sobre qué condiciones en particular se fundamenta este dominio. Sobre
este punto, incluso los seguidores de la construcción jurídica de Roxin
no se ponen de acuerdo. No obstante, él describe cuatro factores a los
que se puede atribuir el dominio del hecho de los hombres de atrás:
a) Poder de mando: autor mediato sólo puede ser quien dentro de una
organización rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la
ejerce para causar realizaciones del tipo, aunque él mismo actuara por
indicación de cargos superiores. De ahí que puedan encontrarse en los
distintos niveles de la jerarquía de mando varios autores mediatos en
cadena.
Desde la perspectiva de los subordinados, esa posición de
superioridad debe manifestarse en el reconocimiento de una autoridad
frente a la cual se está dispuesto a acatar sus designios, en forma
autónoma y sin coacción alguna. Esta estructura es lo que hace funcionar
“automáticamente” la máquina de poder, pues no importa quién ejecute
la orden emanada del cuadro superior, lo cierto es que siempre habrá
alguien que lo haga. Ello será así siempre que el cumplimiento de las
órdenes venga asegurado por la propia dinámica de la organización30
.
b) La desvinculación del aparato de poder del ordenamiento jurídico:
esta exigencia es discutida incluso entre los partidarios de la teoría. No
obstante, Roxin piensa que hay que mantenerse en esta exigencia y en la
última década ha efectuado ciertas aclaraciones31
.
En primer lugar sostiene que el aparato de poder tiene que haberse
desvinculado del derecho no en toda relación, sino sólo en el marco de
los tipos penales realizados por él. Para ejemplificar el punto argumenta
que las medidas de la RDA e incluso del Estado nacionalsocialista se han
movido en muchos campos dentro de un derecho vigente perfectamente
válido; pero cuando de lo que se trata es de valorar acciones como la de
“impedir la huida de la República Democrática Alemana disparando
contra los que pretendían saltar el Muro de Berlín”, entonces se trata de
actividades completamente desvinculadas del derecho. Y esta
30 Meini Méndez, Iván Fabio. “Responsabilidad…”. Pág. 170.
31 Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 16/17.

23
desvinculación al Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la
manera como se juzgue en el sistema político anterior, sino de la actual
valoración jurídica. Continúa diciendo que los asesinatos en el Muro de
Berlín fueron, por tanto, acciones desvinculadas del derecho, aunque la
Jefatura del Estado de la RDA debió de haber tenido otra opinión al
respecto.
Sobre la base de estas dos aclaraciones reafirma que la desvinculación
al derecho del aparato organizado de poder es una condición necesaria
para el dominio del hecho de los hombres de atrás, puesto que, si
hipotéticamente, el homicidio de fugitivos en el Muro hubiera estado
prohibido de modo general y hubiese sido sólo el resultado de órdenes
de funcionarios no autorizados, tales hechos habrían sido de ese modo
acciones individuales y tratados conforme a las reglas de la inducción y la
autoría.
Según esta argumentación, el derecho tiene la esperanza de que el
subordinado se niegue a ejecutar la orden delictiva emanada del directivo
de una entidad no desvinculada del derecho y, como veremos, este es,
prima facie, el gran obstáculo para trasladar la teoría de la autoría mediata
en virtud de aparatos organizados de poder al ámbito empresarial.
c) La fungibilidad del ejecutor inmediato: la fungibilidad, entendida
como sustituibilidad de los que en el actuar delictivo dentro de aparatos
organizados de poder ejecutan el último acto parcial que realiza el tipo,
es para Roxin una característica esencial del dominio de la organización32
.
Su tesis es que la ejecución de las órdenes del hombre de atrás se
asegura, en gran parte, porque muchos ejecutores potenciales están
disponibles. De modo que la negativa de un individuo no puede impedir
la realización del tipo. Es decir, existen mayores posibilidades de
producción del resultado en virtud de la intercambiabilidad del que actúa
inmediatamente.
A la objeción de que la posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no
puede fundamentar un control del que actúa de hecho, Roxin ha
argumentado que es acertada la afirmación si se estima como
instrumento sólo al ejecutor en la situación concreta. Pero como ya se

24
expuso una visión individualista así, que reduce el suceso a una relación
entre dos personas, no se corresponde con la esencia del dominio de
organización. El instrumento es la organización y, para su eficaz
funcionamiento, la presencia de muchos posibles ejecutores no es una
hipótesis, sino una realidad que asegura el resultado.
También se ha formulado la objeción de que especialistas
imprescindibles no son intercambiables como ejecutores, pero, sin
embargo, los hombres de atrás son autores mediatos. A lo que
respondido que en ese caso se abandona el ámbito del dominio de la
organización, que se ajusta al “automatismo” descripto. Cuando se tiene
que reclutar un especialista, ya que sólo él es el que está en condiciones
de realizar un determinado delito, no puede desarrollarse desde un
principio el modo de obrar específico de la organización. También un
autor individual puede contratar un hombre así. Por tanto, existe sólo
una inducción mientras no se ejerza una presión coactiva relevante que
determine un dominio de la voluntad -autoría mediata-.
También se hace valer contra el criterio de fungibilidad que el ejecutor
inmediato pudiera perdonar la vida a la víctima y dejarla escapar, de tal
modo que entonces tendría el dominio exclusivo sobre la realización del
resultado y no podría hablarse de fungibilidad. A lo que responde que
desde la perspectiva de los que tienen el poder, esto sería un fracaso de la
organización, una “avería”. Pero un fallo así es en una organización
delictiva mucho más raro que en el empleo de un instrumento no
culpable o que actúa por error, en el que nadie pone en duda la existencia
de una autoría mediata por el hecho de que la tentativa pueda fracasar en
el caso particular. Sin embargo, aclara que es recomendable no apoyar
exclusivamente la autoría mediata en este criterio. Por lo cual completa
en otro punto las circunstancias que fundamentan el dominio.
d) La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor:
En los últimos años Roxin se dio cuenta que con el criterio del poder de
mando, la desvinculación al derecho y la fungibilidad tampoco se
abarcaban el conjunto total de circunstancias sobre las que se apoya el
dominio del hecho de los hombres de atrás. Por ello, decidió añadir

25
factores que en sus consecuencias califico como “disponibilidad al hecho
del ejecutor considerablemente elevada”33
.
Influenciado por los aportes de Schroeder y Heinrich quienes
intentaron explicar la autoría mediata en organizaciones delictivas en la
“disposición condicionada a actuar” y en la “inclinación al hecho típica
de la organización” por parte del ejecutor, Roxin incorporó tales
conceptos como elementos de la manera de obrar específica de una
organización delictiva. Entonces no sólo resultan decisivos para la
aceptación de autoría mediata, sino que constituyen, al fin y al cabo,
junto a los tres factores ya citados, un aspecto del dominio de
organización.
Para entender la “considerablemente elevada disponibilidad al hecho”
como componente del dominio de organización parte de que aquél que
en un aparato organizado de poder desvinculado del derecho lleva a cabo
el último acto que realiza el tipo, tiene una posición distinta a un autor
individual que se tiene que desenvolver por sí mismo. Aquél se halla
sometido a numerosas influencias específicas de la organización, que, a
decir verdad, en modo alguno excluyen su responsabilidad, pero lo
hacen, sin embargo, “más preparado para el hecho” que otros
potenciales delincuentes y que, vistas en conjunto, incrementan la
probabilidad de éxito de una orden y contribuyen al dominio del hecho
de los hombres de atrás.
Son múltiples y, en parte, muy distintas circunstancias las que
desempeñan aquí un papel relevante. La pertenencia a la organización
suscita ya como tal una tendencia a la adaptación. Se espera que los
miembros individuales se integren. Esto puede conducir a una
participación irreflexiva en acciones que nunca se le ocurrirían a un
individuo no integrado en una organización así. Por ello, se erige como
un elemento esencial de la seguridad con la que pueden confiar los
hombres de atrás en la ejecución de sus órdenes.
Ahora, corresponde preguntarnos si la tesis elaborada por Roxin es
trasladable sin más al ámbito del derecho penal de la empresa, para

26
imputarle al directivo responsabilidad penal por ordenar hechos que
ejecutan finalmente sus dependientes.
Si se considera que la propuesta de la autoría mediata en su
formulación original es correcta, inmediatamente habrá que reconocer
que es imposible preguntarse sobre el traslado de semejante constructo al
ámbito de las empresas ya que son precisamente los requisitos que exige
Roxin para que la autoría mediata funcione en los aparatos organizados
de poder los que lo impedirían. No obstante, cabe la posibilidad, como
hacen ciertos autores, que se la acepte en términos generales, pero,
trasladando al derecho penal económico una estructura similar,
flexibilizando sus requisitos de procedencia.
No debe olvidarse que la teoría se pensó principalmente para otro
contexto, y que fue la dogmática y la jurisprudencia, no su creador,
quienes pretendieron extender su ámbito de aplicación a los casos de
delincuencia en la empresa. Incluso el Tribunal Supremo alemán recurrió
a ella en un caso análogo a la temática34
.
Para salir de dudas acerca de la capacidad de rendimiento del instituto,
nada mejor que acudir a quien lo creó y desarrolló a lo largo de casi cinco
décadas. Así, Roxin, con claridad refutó a aquellos que pretendieron
fundamentar una autoría mediata de los directivos que inducen a
cometer delitos a los empleados apoyada en las reglas del dominio de
organización, sosteniendo que de las cuatro condiciones del dominio de
la organización precedentemente desarrolladas faltan, en el común de los
casos, al menos tres. A saber, las empresas no trabajan por lo general
desvinculadas del derecho, en tanto no se proponen ab initio actividades
criminales. Aunque, también hay quienes predican que nada se opone a
admitirla en los supuestos de organizaciones cuya finalidad exclusiva o
principal es dedicarse a la comisión de infracciones penales35
.
Falta también la fungibilidad de los que están dispuestos a acciones
criminales porque no siempre se trata de un anónimo ejecutor
34 BGHSt 40, pág. 237 citado por Roxin, Claus. “El dominio…”. Pág. 21.
35 Faraldo Cabana Patricia. “Responsabilidad penal del dirigente en estructuras
jerárquicas”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. Año 2004. Pág. 305 y sig., citado por
Martínez-Bujan Pérez Carlos. “Derecho penal económico…”. Año 2007.Pág 496.

27
“intercambiable arbitrariamente”36
. Además conforme sostiene Ambos
tampoco en las empresas organizadas jerárquica y linealmente, en las que
bajo determinados presupuestos tales “sucesos regulares” pueden ser
desencadenados por órdenes desde arriba, sería lícito partir de una
intercambiabilidad de los ejecutores en el sentido del criterio de la
fungibilidad37
.
Y, tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho
considerablemente elevada de los miembros de la empresa porque, como
muestran los hechos, la comisión de delitos (económicos, contra el
medio ambiente, la salud, etc.) lleva consigo el riesgo considerable de
resultar investigados y punidos por parte de los órganos encargados de la
persecución penal.
Muñoz Conde38
apunta sobre la cuestión que la mayor dificultad para
fundamentar un dominio de la voluntad en virtud de un aparato de
poder organizado de una organización no al margen del Derecho -como
puede ser una empresa-, es la irresponsabilidad del ejecutor inmediato
porque normalmente es un instrumento irresponsable no cualificado o
que actúa sin intención, que no puede ser considerado autor, no siendo
posible, por tanto, aplicar la figura del "autor tras el autor". O también
porque en la praxis, es a quien se le utiliza, a veces, como testigo de los
procesos que se llevan a cabo contra los miembros del Consejo de
Administración, directivos, etc., de una empresa acusados de delitos
como los medioambientales, estafas, delitos fiscales, insolvencias
punibles, etc., lo que supone de hecho, renunciar imputaciones (a
perseguir a los ejecutores), para que éstos puedan ser interrogados como
testigos, y de esta manera atrapar a los que detentan los niveles mas altos
en la cadena de intervinientes.
En rigor de verdad también debemos apuntar que una autoría mediata
en virtud del dominio de la organización en el ámbito de la empresa es,
pues, también rechazada de plano por la mayoría de la doctrina alemana
36 Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 6.
37 Kai Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer
Machtapparate, GA, 1998, p.226 ss. -traducción española de Cancio Meliá, publicada en
Revista de Derecho penal y Criminología, 1999- citado por Muñoz Conde Francisco.
“¿Cómo imputar…”. Pág. 6.
38 Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág. 6

28
quienes se manifestaron en sentido contrario a una extensión de este
cariz.
Ahora bien, Roxin, identifica la problemática y la necesidad político-
criminal de castigar en grado de autores a los directivos que ordenan,
promueven o incluso permiten la comisión de ilícitos en sus empresas.
Pero, propone dejar de lado la idea de dominio de la organización y
recurrir a la figura jurídica desarrollada por él de los delitos de
infracción de un deber y, con su ayuda, fundamentar una autoría de los
cargos directivos, en tanto se les atribuya una posición de garante para la
salvaguarda de la legalidad de las acciones de la empresa.
Compartimos la conclusión de que en el marco de un aparato de
poder no estatal, y no al margen del derecho, como puede ser una
empresa, no puede admitirse un dominio de la voluntad en virtud del
aparato organizado de poder. En su lugar podemos considerar una
autoría mediata, cuando se trata de un ejecutor instrumentalizado
(coacción o error), o un supuesto de coautoría cuando el ejecutor es
responsable39
. De este modo se podría imputar a título de autores a
aquéllos que, sin realizar acciones ejecutivas, pero controlando y
dominando a quienes se encuentran en niveles jerárquicos inferiores,
deciden la comisión de un delito en el terreno de la delincuencia
empresarial.
Debemos reiterar que otras posibilidades de aplicar la pena de los
autores a los directivos a través de las figuras de la inducción o de la
participación necesaria, no se ajustan correctamente a la naturaleza de
este tipo de intervenciones pues rebajan la importancia de las mismas a
un lugar secundario que no concuerda con el destacado papel que
desempeñan.
Como se expuso, cabe admitir una coautoría40
entre ambos sujetos,
considerando que para el hombre de atrás debería ser suficiente una
realización conjunta, si existe un plan común y un dominio funcional del
39 Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág.8.
40 Cfr. Muñoz Conde Francisco José. “Problemas de autoría y participación en el
derecho penal económico, o ¿Cómo imputar a título de autores a las personas
que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el
ámbito de la delincuencia económica empresarial?” en Manuales de formación
continuada (Consejo General del Poder Judicial). N° 14. España. Año 2001.

29
hecho, aunque no intervenga en la fase ejecutiva propiamente dicha del
delito de que se trate. Admitir ello, significa, sin más, dejar de poner el
acento en lo decisivo para los seguidores de la teoría objetivo-formal,
como es la realización de todos o algunos de los actos ejecutivos
previstos expresamente en el tipo legal.
La fenomenología de la (co)delincuencia en supuestos de estructuras
jerárquicas -vg. empresa- muestra que en la realización colectiva de un
hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte
más difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de
todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Por
ello, algunos sostienen que lo acertado es, pues, considerar coautores no
sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a
todos a quienes aportan una parte esencial de la realización del plan
independientemente que hayan intervenido o no directamente en la etapa
ejecutiva.
Jakobs deja de lado un concepto restrictivo de autor –según el cual
sólo es autor aquél que determina objetiva y positivamente el hecho- y
realiza un planteamiento que conduce a una solución dogmáticamente
coherente con sus propios puntos de partida.
Estrictamente, el profesor de de la Universidad de Bonn estima que el
supuesto que nos ocupa se resuelve imputando responsabilidad al
hombre de atrás y al ejecutor a título de coautores.
De ello se desprende que salvo los casos de autoría mediata por vicio
de la voluntad (por error y coacción), no existe un dominio superior al
ejecutor inmediato que tenga entidad propia (evidentemente, un
planteamiento así, rechaza de plano la idea de una autoría mediata
construida sobre la base de dominio de la organización, con su
fundamento en la fungibilidad y la desvinculación del derecho). Más
bien, todo lo contrario, quien ordena -hombre de atrás- y quien ejecuta -
autor inmediato- posee un status similar respecto del hecho ejecutado.
Continúa explicando que ese rango similar no está dado por la estructura
a la que pertenecen -vg. empresa- en la que por definición hay una
jerarquía establecida, sino por la conciencia de todos los intervinientes de
que un determinado hecho debe llevarse a cabo siguiendo instrucciones
comunes.

30
Ahora bien, debemos indagar desde la teoría del dominio funcional
del hecho, que requisitos se exigen para que haya coautoría.
Mayoritariamente, se exige como rasgo distintivo un acuerdo común.
Este permite que cada coautor responda no sólo por lo que hace él sino
también por lo que hacen los otros coautores, ya que el hecho concebido
en esa forma se vuelve común y superior a los aportes individuales. Se
estima que el acuerdo permite respetar el principio de responsabilidad
subjetiva, y por ello es un requisito necesario (aunque no suficiente).
Precisamente, el acuerdo mutuo es el que permite la imputación
recíproca a cada coautor de la parte del hecho global que no dominó.
Según el principio de imputación recíproca todo lo que haga cada uno
de los coautores es imputable (es extensible) a todos los demás. Solo así
puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad41
.
Autores que sostienen la posibilidad de la coautoría en los supuestos
analizados -autor detrás del autor- creen que el acuerdo puede darse
expresa o tácitamente. Y en los modelos de aparatos de poder –incluidas
las empresas– ese acuerdo tácito se da en la forma de un acto complejo,
constituido por pertenecer a la organización y ejecutar la orden sin obrar
en error ni bajo coacción.
Para Jakobs, en cambio, el acuerdo no es necesario y basta con el dolo
común o la “adhesión” o “ajuste” al plan.
Pero, no obstante, si entendiéramos que el acuerdo es un requisito
ineludible para realizar la imputación recíproca, nada impide que el
mismo pueda manifestarse de forma tácita y simultánea con el hecho. Lo
definitorio será que se inscriban concientemente en el plan, sabiendo que
su intervención constituye una parte del mismo.
También se exige desde la tesis el dominio funcional que exista
división del trabajo, en virtud de la cual cada interviniente realice un
aporte al hecho, y por último que ese aporte se lleve a cabo en la fase
ejecutiva del iter criminis.
Ahora bien, la propuesta de Jakobs edifica la coautoría sobre la
expresa irrelevancia del requisito de un acuerdo expreso de voluntades
41 Mir Puig Santiago. “Derecho Penal…”. Pág. 390

31
entre los intervinientes, como exige el concepto tradicional la dogmática
clásica42
.
No es necesario, entonces, que los coautores se conozcan entre sí, ni
que aporten su contribución necesariamente en fase ejecutiva. Bastará
con pertenecer a la organización como manifestación de la voluntad,
para que se produzca, en términos de Jakobs, el “ajuste” o “encaje” a la
decisión de realizar el hecho.
Para esta postura, el comienzo de ejecución de la orden es
manifestación inequívoca de la voluntad del autor inmediato de
participar en el plan ideado por el hombre de atrás. Es la forma de
ajustarse al plan.
En cambio, para los detractores, no hay acuerdo en la decisión
unilateral de participar en el plan de otro, y por lo tanto, no se puede
hablar de una verdadera coautoría. Roxin ha criticado esta tesis de Jakobs
porque, en su opinión, no se ajusta a la realidad: en primer lugar, no se
da una decisión común al hecho; en segundo lugar, porque falta una
ejecución común; en tercer lugar, porque la tesis de la coautoría no tiene
en cuenta la diferencia estructural decisiva entre una autoría mediata,
estructurada verticalmente y una coautoría, estructurada
horizontalmente.
Respecto a su primera crítica, sostuvo que falta decisión de realizar
conjuntamente el hecho, que es el presupuesto de la actuación en
coautoría. Generalmente, en los delitos en el ámbito de los aparatos
organizados de poder el que ordena y el ejecutor no se conocen. En
cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se
sienten situados al mismo nivel. El que actúa ejecuta una orden. Esto es
precisamente lo contrario de una resolución conjunta. Agrega Roxin que
Jakobs no lo ignora, sino que pretende desentenderse totalmente del
criterio de la decisión de realizar conjuntamente el hecho. Pero con ello
la coautoría pierde sus contornos43
.
Sobre la crítica formulada por Roxin respecto a que no se puede
sostener una construcción de tales características puesto que tampoco se
42 Jakobs Günther. Derecho Penal, Parte General. Ed. Marcial Pons. Madrid. Pág. 746 y
sig.
43 Roxin Claus. “Problemas…”. Pág. 194.

32
da una ejecución común, en España, Muñoz Conde ha respondido que
ya no es que es innecesario el acuerdo previo como requisito de la
coautoría, sino que, suponiendo que ese acuerdo sí existe por la mera
pertenencia a la organización, lo que no es necesario es la coejecución
(rezago de una teoría objetivo-formal), esto es, la participación física del
hombre de escritorio en el hecho, para predicar que él tiene dominio del
mismo44
. Concluye que la coautoría admite formas de realización
conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces
los más importantes, no están presentes en su ejecución.
Expresamente sostiene que la figura de la coautoría, se adapta mejor
que otras categorías de autoría y participación a algunas formas de
realización del delito, en las que el cerebro o principal responsable no
está presente en la ejecución. Agrega que a su juicio, dentro de la
coautoría debe distinguirse entre coautoría ejecutiva, total o parcial, y
coautoría en la que alguno o algunos de los coautores, a veces los más
importantes, no están presentes en la ejecución del delito. Si el
fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional del hecho,
lo importante no es ya o solamente la intervención en la ejecución del
delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga,
aunque no esté presente en su ejecución. Sólo así pueden considerarse
también coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen
funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que
son parte integrante fundamental de la realización del delito.
Como se expuso precedentemente, según Roxin, cabe hacer una
tercera observación a la tesis de la coautoría. Sostiene que no se
diferencia entre la estructura horizontal que caracteriza la coautoría y la
estructura vertical que caracteriza a los casos de autor detrás del autor,
distinción que sí se aprecia en la solución de la autoría mediata.
Igualmente, parece que la crítica de Roxin no es concluyente, pues, si
entendemos que si estamos ante un caso de responsabilidad plena del
ejecutor -autor inmediato- se excluye la autoría mediata como forma de
atribución de un hecho al individuo de atrás, resultará necesario acudir a
otras estructuras. Si además, dada la pertenencia a una misma
44 Muñoz Conde Francisco. “¿Cómo imputar…”. Pág.4.

33
organización se descarta la autoría accesoria, sólo queda una posibilidad:
la coautoría.
Parece que las propuestas de Jakobs y Muñoz Conde, no hacen más
que depurar los requisitos que se exigen para llegar a esa respuesta,
distinguiendo los esenciales de los no esenciales, lo cual adquiere
relevancia en la criminalidad en la empresa. Si el autor directo actúa
obedeciendo a un plan de la organización que accede a llevar a cabo –
verdadero acuerdo–, y no concurre en él ni error ni coacción –como
sería en otros supuestos de autoría mediata–, se constituye el primer
requisito para predicar coautoría, y a ello debe sumarse la división de
funciones que resulta evidente, y el dominio del hecho por parte de
ambos tanto del directivo de la organización (hombre de detrás) como
del autor inmediato.
Por lo expuesto, tanto la propuesta de Jakobs según la cual en lugar
de hablar de acuerdo común hay una decisión de “ajustarse”, como la de
Muñoz Conde según la cual el acuerdo se produce por el simple hecho
de la vinculación al aparato de poder, son perfectamente trasladables a la
empresa. Podrá objetarse a esta formulación que la voluntad del
subordinado es la de ejecutar los actos del servicio para los que fue
válidamente contratado y no la de lesionar bienes jurídicos. Sin embargo,
siempre cabe la posibilidad de que se niegue a ejecutar la orden de la
superioridad jerárquica, puesto que lo contrario significa apartarse de las
precisas obligaciones laborales e incursionar por la propia voluntad –
ajustarse en términos de Jakobs– en los designios del llamado autor de
escritorio45
.
Finalmente, si bien su análisis excede el objeto de esta presentación,
debo mencionar que otra posibilidad viable es imputar a los dirigentes
como autores en comisión por omisión cuando no se verifique una
conducta activa por parte de ellos. Lo cual requerirá indudablemente,
trabajar sobre la fundamentación de la posición de garante y la
equiparación entre acción y omisión a los efectos de poder imputarles el
resultado lesivo a su conducta omisiva.
45 Aramburo, M. “La delincuencia…”. Pág. 29.

34
No puede desconocerse que en la práctica sólo en raras ocasiones se
reunirán las condiciones probatorias para que se pueda imputar a un
órgano directivo un delito de comisión activa sobre la base de la
conducta infractora cometida por un subordinado, ya que lo normal
dentro de una estructura jerárquica será la concurrencia de fallos en el
sistema organizativo o la falta de medios idóneos de control, etc. Ante
los inconvenientes reseñados, modernamente, un calificado sector
doctrinal46
ha propuesto acudir a la estructura de la comisión por
omisión, con el fin de atribuir una responsabilidad penal por omisión
impropia a aquellos órganos directivos que no hubiesen evitado que el
hecho delictivo se ejecutase por parte de sus subordinados, siempre y
cuando pueda acreditarse que el órgano directivo (hombre de atrás) se
hallaba en el ejercicio de una concreta situación de competencia
específica que le obligaba a controlar todos los factores de peligro
derivados de ella y, consecuentemente, a evitar la realización de delitos
por sus subordinados en la cadena jerárquica de la empresa47
.
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39
EL PELIGROSO USO DE LAS FALACIAS1
Pablo Raúl Bonorino Ramírez
Universidad de Vigo (España)
Las falacias se definen, en su concepción tradicional, como aquellos
argumentos que resultan psicológicamente persuasivos pero que un
análisis más detallado revela como incorrectos desde el punto de vista
lógico2
. La importancia de su estudio radica en que es necesario estar
prevenidos y poder identificar las falacias, pues de lo contrario podrían
hacernos aceptar creencias sin buenas razones. Pero muchos autores han
cuestionado recientemente esta caracterización3
, pues consideran que una
"falacia" no es (como se supone en su sentido tradicional), un argumento
inherentemente erróneo o incorrecto, sino que debe evaluarse en cada
caso particular a la luz del contexto dónde aparece, y asociado a la
violación de ciertas reglas implícitas que rigen la argumentación en esos
contextos. Si bien la aclaración sobre la relatividad contextual del
concepto de "falacia" parece indiscutible (ya lo insinuaba Aristóteles en
los "Elencos Sofistas"), la forma de identificar esas reglas resulta
sumamente dificultosa, lo que ha impedido a esos autores la elaboración
de una teoría general aplicable a cualquier contexto. En este trabajo
defenderé una posición tradicional sobre las falacias, pues mostraré que
existen argumentos que no solo son psicológicamente persuasivos e
inherentemente incorrectos, sino que constituyen la única razón por la
que muchas personas aceptan ciertas creencias sumamente
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02
financiado por el MICINN.
2 Ver COPI y COHEN 1995: 126.
3 Cf. COMESAÑA (1998), GROOTENDORST (1987), WALTON (1989).

40
controvertidas en la actualidad. El caso paradigmático que usaré como
apoyo es el del argumento de la bomba de relojería, con el que se
defiende públicamente el uso de la tortura a sospechosos de terrorismo
desde los atentados del 11 de septiembre de 2001.
Los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York llevaron a
replantear el uso de la tortura en interrogatorios como herramienta para
combatir al terrorismo. El reconocimiento de su utilización por parte del
jefe de la CIA para poder realizar el operativo que culminó con la muerte
de Bin Laden en mayo de 2012 ha vuelto a poner la cuestión en el debate
político4
. Durante los últimos diez años se ha desarrollado una campaña
para persuadir de que la tortura a terroristas durante su interrogatorio
para evitar una catástrofe inminente (Ticking Bomb Scenario, en adelante
TBS) está moralmente justificada, que sería mejor regular jurídicamente
su utilización para abandonar la hipocresía con que se trata la cuestión en
la actualidad y evitar su proliferación sin control. Uno de los pilares de
esta campaña es el esfuerzo de un grupo de abogados y filósofos (entre
los que destaca Alan Dershowitz), quienes abogan por legalizar el uso de
la tortura en TBS como herramienta en la llamada “guerra contra el
terrorismo” 5
. Ya se han dedicado varios libros y artículos a mostrar que
estos argumentos son inadecuados, pues están basados en fantasías y en
una deficiente valoración de las consecuencias políticas, sociales y
jurídicas que traería aparejada la institucionalización de la tortura en las
democracias occidentales6
.
LA FALACIA DE LA BOMBA DE RELOJERÍA
Ginbar define “tortura” como “cualquier acto por el que se infringe
intencionalmente dolor o sufrimiento severos –físicos o mentales- a una
persona”. Esta definición está basada en la primera parte de la definición
4 Ver BARILLARI (2011).
5 Ver DERSHOWITZ (2004a) y (2004b). Cf. MILLER (2008).
6 Ver BRECHER (2007), GINBAR (2008), LUBAN (2006), WISNEWSKI Y
EMERICK (2009).

41
que contiene la Convención de la ONU contra la tortura y otros
tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes (firmada en
1984 y que entró en vigor en 1987), que en su primer artículo dice que “a
los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término
“tortura” todo acto por el cual se infrinjan intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el
fin de obtener de ella de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.” En la
propuesta de Ginbar se excluyen los propósitos con que se lleva a cabo
el acto, así como la necesidad de que intervengan –directa o
indirectamente- oficiales públicos. Esto permite que, a pesar de partir de
materiales jurídicos, la definición sea lo bastante amplia como para
contener el núcleo de significado con el que se emplea en las discusiones
filosóficas7
.
Luban, por su parte, no se detiene demasiado en la definición. Pero
antes de comenzar su tipología de los actos de tortura la identifica como
el acto de “infringir deliberadamente dolor y sufrimiento”8
. Tampoco se
preocupa de la definición Dershowitz, aunque a lo largo de su
argumentación la entiende como un acto de infringir dolor
deliberadamente, pero restringe su alcance añadiendo que –para entender
sus afirmaciones- se debe tratar de un acto no mortal y que no deje
secuelas permanentes (físicas o mentales). Pero esta última restricción
tiene que ver con el tipo de tortura cuya justificación trata en el texto
(tortura en interrogatorios en un TBS), y no con lo que se debe entender
por tortura9
.
7 GINBAR (2008) pp. 5-6.
8 LUBAN (2006) pp. 38.
9 DERSHOWITZ (2004) pp. 155-91.

42
Brecher se opone expresamente a cualquier intento por definir la
tortura. Sostiene que no puede ni necesita ser definida. No obstante,
acepta una “descripción” de tortura –que toma de Christopher Tindale,
quien en realidad pretendió dar una definición- que está basada en la
Convención de la ONU contra la tortura (pero de la que también se
excluye la intervención de agentes oficiales como característica
definitoria). Para Brecher/Tindale se entenderá por tortura cualquier
acto por el cual se infrinja intencionalmente dolor o sufrimiento severos
–sea físico o mental- a una persona. Hasta aquí su descripción/definición
es similar a las mencionadas anteriormente. La principal diferencia no
radica en la caracterización del acto de tortura, sino en la elevación de la
finalidad con la que se realice al rango de característica definitoria. Será
tortura infringir dolor para obtener de una persona –o de otra-
información o confesión, para castigarla por un acto que haya cometido
o se sospeche que ha cometido, o para intimidarla o para
deshumanizarla. Brecher considera que estas son condiciones suficientes
para identificar un acto de tortura, pero que las condiciones necesarias
están abiertas a cambio y discusión10
.
Luban sostiene que históricamente se pueden identificar cinco casos
paradigmáticos de uso de tortura –todos ellos (salvo uno) en profunda
colisión con los presupuestos filosóficos de liberalismo político. El caso
más extendido es la tortura como consecuencia de la victoria militar. Los
vencedores torturan a los vencidos para resaltar el alcance de su victoria,
para reafirmarla humillando y subyugando a los perdedores. Para los
guerreros es parte de la diversión y del entretenimiento posterior a la
batalla ganada. En segundo lugar, se tortura para lograr la sumisión
política mediante el terror. Las dictaduras han torturado
sistemáticamente a sus oponentes para generar miedo en la población y
así poder controlarlas. Tercero, durante siglos la tortura se utilizó como
forma de castigo penal. El cuarto uso históricamente significativo de la
tortura es para obtener con ella la confesión de los sospechosos de haber
cometido algún delito. Tanto la tortura como castigo como aquella
practicada para obtener la confesión de sospechosos eran administradas
judicialmente, pero Luban considera que no conviene asimilarlas.
10 BRECHER (2007) pp. 3-6.

43
Beccaria, por ejemplo, se opuso abiertamente a la última pero nada dijo
sobre la primera. En francés existen dos términos diferentes para
referirse a estos casos: le supplice (tortura-pena) y la question (tortura-
procesal).Por último, encontramos la tortura como forma de obtener
información de prisioneros que se niegan a hablar. Puede parecer
indistinguible de la tortura para extraer la confesión, pero son usos
diferentes. En una se busca información sobre hechos pasados con
propósitos retributivos, mientras que en la otra se pretende conseguir
información que permita evitar males futuros (como ataques
terroristas)11
.
El liberalismo aborrece la tortura por su íntima conexión con la
tiranía y porque constituye la negación de la dignidad de la persona –uno
de sus presupuestos filosóficos básicos-. La relación entre el torturador y
el torturado es un microcosmos que refleja las relaciones políticas en un
régimen tiránico. El torturador busca aislar, aplastar, aterrorizar y
humillar a su víctima, con el propósito tiranizarla y dominarla. La tortura
pretende borrar del sujeto todo rasgo de dignidad. La esencia de la
crueldad es dominar al otro mediante el dolor y la humillación. Fue el
liberalismo quien puso a la crueldad en la lista de los vicios, de la que
había estado ausente durante miles de años, por su íntima conexión con
los gobiernos tiránicos a los que aborrecía. Pero todo esto se aplica con
claridad en los primeros cuatro casos de uso de la tortura históricamente
significativos señalados anteriormente: consecuencia de la victoria
militar, dominación política mediante el terror, castigo o procedimiento
de extracción de confesiones en la justicia absolutista. La tortura para
obtener información con la finalidad de evitar daños mayores es la única
situación en la que la cultura política liberal podría aceptarla, por dos
razones: porque está disociada de la tiranía (la practican seres humanos
que rechazan la tortura en todas sus formas) y porque sus formas no son
las de antaño (ya no se destroza el cuerpo de las víctimas), lo que permite
verla como una práctica menos cruel –o lo suficientemente menos cruel-
como para poder ser aceptada. La tortura es una excepción, sólo
justificada para prevenir una catástrofe, para salvar las vidas de miles
(quizás millones) de inocentes. Los torturadores en este caso pueden ser
11 LUBAN (2006).

44
vistos por primera vez con simpatía, como héroes. El liberalismo ve la
tortura por primera vez desde el punto de vista del torturador en lugar
del de la víctima. Según Luban, esta ideología liberal de la tortura
cristaliza en un ejemplo singular: el caso de la bomba de relojería (o lo
que he denominado Ticking Bomb Scenario)12
.
El argumento en su forma básica es el siguiente:
Premisas fácticas:
[1] Se ha instalado un dispositivo explosivo que causará miles de
muertes inocentes.
[2] No se sabe dónde está instalado el dispositivo explosivo, lo que
impide desactivarlo o evacuar a los posibles afectados.
[3] El dispositivo está diseñado para estallar de forma automática
dentro de un breve lapso de tiempo –unas horas.
[4] Se ha detenido a una persona que sabe dónde se encuentra el
dispositivo pero que no quiere ofrecer voluntariamente esa información.
Premisa normativa:
[5] Está justificado moralmente realizar actos que beneficien a la
mayor cantidad de miembros de la comunidad aunque impliquen
infringir daño a unos pocos.
Conclusión:
[C] Está justificado moralmente utilizar la tortura para lograr que la
persona detenida brinde la información que permita salvar la vida de
miles de inocentes.
Existen muchas variantes del argumento. El primero en plantear el
TBS en esencia fue Bentham en 1804, pero su primera formulación con
12 LUBAN (2006).

45
bomba incluida es de Anthony Quinton en 1971, luego Twining y
Twining en 1973 lo describieron con más detalle, mientras que Shue
incorporó un artefacto nuclear en su formulación clásica de 197813
. No
me interesa explorar las variantes, que existen para cada una de las
premisas que he presentado, sino mostrar las falencias que presenta el
argumento cualquiera sea la presentación que se adopte. Porque en la
sección siguiente veremos cómo las ficciones televisivas recientes,
aunque no asuman una defensa explícita de la tortura, representan
situaciones en las que esa falencias se muestran minimizadas o son
directamente eliminadas por el guión. Esto significa que nos ocuparemos
de las premisas fácticas, dejando a un lado los debates teóricos sobre la
corrección moral del utilitarismo.
La primera objeción al TBS es que se trata de un caso profundamente
artificial. Según Shue, de la misma manera que se afirma que los casos
difíciles llevan a construir mal derecho se debe decir que los casos
artificiales conducen a hacer mala ética. La TBS es prácticamente
increíble: para saber que la bomba existe y que el sujeto a interrogar sabe
dónde está antes de interrogarlo debimos haberlo visto colocándola. Pero
si lo hicimos, la tortura que estamos planeando cometer resulta
innecesaria14
. Resulta imposible tener el conocimiento que requieren las
premisas del argumento antes del interrogatorio sin que la forma de
obtener dicho conocimiento no socave al mismo tiempo la necesidad de
aplicar la tortura como un mal menor como la única forma de evitar la
muerte de miles de inocentes15
.
La segunda objeción no niega que la TBS resulta irreal desde el punto
de vista epistemológico, práctico o psicológico. Considera, no obstante,
que el principal problema del que adolece es que viola la naturaleza de la
tortura tal como la concebimos en nuestras comunidades. En el
argumento cuestionado se nos pide que imaginemos una práctica que se
realiza con intenciones benéficas, que no requiere excederse en el uso de
la fuerza necesaria y que carece de efectos posteriores tanto para el
torturador como para el torturado. Estos supuestos hacen que la práctica
13 GINBAR (2008) pp. 358-60.
14 SHUE (2004).
15 BRECHER (2007).

46
así descrita exceda los límites de las condiciones que solemos exigir para
utilizar razonablemente el predicado “tortura” en el lenguaje natural.
Pero el problema más grave que presenta el argumento es que sus
premisas llevan a una contradicción interna. En ellas se afirma que el
tiempo del que se dispone antes de la detonación del explosivo sea breve
y que la muerte de inocentes se producirá si no practicamos la tortura al
interrogado. Pero el uso de la tortura en interrogatorios no permite
obtener información en el breve plazo de tiempo que exige el argumento.
El caso planteado en un TBS es imposible no sólo desde el punto de
vista semántico, sino también lógico16
.
CONCLUSIONES
En este trabajo sostuve que se puede considerar al argumento de la
bomba de relojería como una falacia en el sentido tradicional del
término. El uso que se hace del argumento para legitimar la tortura –que
continúa en estos momentos- advierte del peligro que entraña la
naturaleza persuasiva de estas construcciones argumentativas, así como
de la importancia de realizar trabajos que pongan de manifiesto sus
graves falencias.
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49
INTERPRETACIONES COMPLEJAS Y CONCEPTOS
INCIERTOS1
Juan Antonio García Amado.
Universidad de León (España)
Para empezar, recordemos lo que dice el art. 153.1 del Código Penal:
“El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro
menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este
Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión,
cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya
estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de
trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y,
en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un
año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime
adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio
de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco
años”.
Como se sabe, estamos ante uno de los llamados delitos de violencia
de género, pues la acción que en este artículo se describe es delito y lleva
pena mayor si la comete un varón contra una mujer que sea o haya sido
su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, mientras que si es la mujer la
que realiza la conducta descrita contra un varón (o contra otra mujer, o
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01
financiado por el MICINN.

50
un hombre contra un hombre aunque estén entre sí casados o sean
pareja), no se tratará de delito y no se juzgará según este artículo, sino
que constituirá únicamente falta punible a tenor del art. 617 de Código
Penal (Art. 617 CP: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento,
causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será
castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o
multa de uno a dos meses. 2. El que golpeare o maltratare de obra a otro
sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente
de dos a seis días o multa de 10 a 30 días”).
Aquí no voy a entrar en opiniones sobre si tiene sentido o no o sobre
si será conveniente o inconveniente este tipo de discriminación que el
Tribunal Constitucional ha dicho que no discrimina nada. Tampoco
dispongo de datos para juzgar dicha innovación en términos político-
criminales o de eficacia en la persecución de ciertos delitos cometidos
por varones contra sus parejas cuando son mujeres. Con gusto o a
disgusto, según quiera cada uno, asumamos que es el Derecho que
tenemos y que esta norma y otras del mismo género han sido declaradas
constitucionales por el sumo intérprete de la Constitución. Así que amén
y vamos a otro tipo de cuestiones, concretamente a temas de
interpretación, y a la metafísica imposibilidad de cierto concepto
empleado por ese precepto y por otros muchos en nuestro actual
ordenamiento: el de relación de afectividad análoga a la conyugal.
Expliquemos con suma brevedad, pues no es el objeto principal de
este comentario, por qué se trata de un concepto absurdo, de un perfecto
sinsentido legal. Por lo siguiente: porque si, para ciertos efectos legales
como el que aquí vemos, lo que permite equiparar a la relación
matrimonial una relación entre un hombre y una mujer que no vivan
juntos es una analogía en la afectividad, se está presuponiendo que un
cierto grado o tipo de afectividad es elemento constitutivo, definitorio o
muy característico del matrimonio. Es decir, que para que la ley –por
ejemplo el art. 153 CP- trate como equiparados al matrimonio a los que
son o han sido pareja no conviviente es necesario que se quieran o se
hayan querido, que se profesen o se hayan profesado el afecto que es
propio o particular de los matrimonios. ¿Por qué estamos ante una
extraña entelequia, ante vana y muy conservadora ideología –en el
sentido de falsa conciencia- y ante la enésima mitificación de una

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institución jurídica trasnochada, como es el matrimonio? Porque es falso
de toda falsedad que la relación matrimonial se defina por el afecto entre
los cónyuges. Son millones y millones los matrimonios hechos y
derechos y no disueltos cuyos cónyuges se odian sin paliativos ni
atenuantes, con saña y ejemplar constancia. Ni el amor es condición para
la validez del matrimonio, sea civil o canónico, pues en ese caso serían
nulos de pleno derecho, y así habría que declararlos, los matrimonios de
conveniencia, que tradicionalmente han sido la mayoría, así como los
matrimonios reales, es decir, entre príncipes y princesas y similares
personajes, ni es el matrimonio requisito del amor.
Ni se aman o se guardan positivo afecto todas las parejas
heterosexuales casadas, ni están casadas o tienen socialmente visibilidad
como parejas todas aquellas formadas por hombre y mujer que se
quieren y se desean apasionadamente. Es más, si por el afecto fuera,
habría que llamar matrimonio a casi todos los dúos de amantes curtidos
en la clandestinidad y en la confianza de los años, y deberíamos buscar
otro nombre para tantas uniones matrimoniales cuyos miembros ya no
se pueden ver ni en pintura o tal vez se detestaron desde el primer día o
la primera noche. Es lo que hay, y negarlo es intento abocado al fracaso.
Lo cual no quita para que también haya matrimonios cuyos miembros se
quieren por siempre cual amantes de toda la vida.
Así que tenemos un bonito enigma jurídico: cuando el legislador penal
(y el civil, en otros contextos –constitución y efectos de las llamadas
parejas de hecho, pérdida de pensión compensatoria…-, o el social –
pérdida de la pensión de viudedad) habla de que contarán como si fueran
matrimonios aquellas parejas cuya relación afectiva sea análoga a la de los
casados, ¿de qué está hablando y en qué tipo de ficción ponemos la mira?
¿O también sirve como relación afectiva análoga a la conyugal la basada
en la más oscura aversión y en las ganas de que el otro desaparezca de
una bendita vez?
Sentada así la base de nuestro misterio, vamos a comprobar ahora,
sentencia en mano, que en Derecho suele empeorar todo lo que ya iba
mal, y que las reformas de voluntad progresista las carga el diablo de
efectos reaccionarios. Vaya, que si en lugar de suprimir el matrimonio
como institución jurídico-privada dotada de su mística y su metafísica, o

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