La Administración Tributaria Mendoza le reclama millones de pesos a la empresa Danone por inconsistencias en el pago del impuesto de Ingresos Brutos entre los años 2011 y 2015.

1. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA
PODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 115
CUIJ: 13-04643243-0()
AGUAS DANONE DE ARGENTINA S.A. C/ADMINISTRACION
TRIBUTARIA DE MENDOZA Y PROVINCIA DE MENDOZA P/
SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN
*104727203*
Mendoza, 26 de Febrero de 2019.
Y VISTOS:
El llamado al acuerdo de fs. 114,
CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 55/75 y vta. se presenta Aguas Danone de
Argentina S.A., a través de su apoderada y solicita que se disponga la suspensión
de la Resolución de A.T.M. n° 156 y de la Resolución de A.T.M. n° 157, ambas de
fecha 28/11/2018 notificadas el día 03/12/2018, y de todos los actos
administrativos precedentes y relacionados, hasta tanto recaiga sentencia
definitiva en los autos principales, en los términos de los arts. 22 y cctes. del
C.P.A. En consecuencia, solicita que se ordene a A.T.M. se abstenga de ejecutar
las resoluciones recurridas.
En punto a la verosimilitud del derecho invocado expresa
que la pretensión fiscal se basa en el absurdo de cambiar la clasificación de una
actividad para elegir la alícuota y en el uso de otro criterio para fijar la base
imponible.
Reseña que, en el año 2001 se le reconoció la exención en el
impuesto sobre los Ingresos Brutos por ejercer la actividad N° 290904
“EXTRACCIÓN DE MINERALES NO CLASIFICADOS EN OTRA PARTE”.
Luego durante el periodo 2011 a 2015, el Fisco consideró que la accionante
realizaba actividad industrial, lo que modificaba además de alícuota, la base
imponible. Sin embargo, la Provincia de Mendoza, en dicho periodo, asignó la

2. base imponible de actividad extractiva y aplicó la alícuota para la actividad
industrial.
Señala que posteriormente, en el año 2016, el Poder
Ejecutivo Provincial reconoció la continuidad de la actividad extractiva a la
accionante y en el 2018 la vuelve a considerar industrial pero para los periodos
2011 y 2015.
Sostiene que la mixtura pretendida por el Fisco mendocino
de calificar, sólo para el periodo del ajuste, como industrial la actividad de la
accionante y considerar la base imponible de acuerdo a lo previsto por el artículo
13 del convenio Multilateral para actividades primarias no tiene sustento
normativo. Tilda dicha pretensión de absurda, contrario al principio de seguridad
jurídica, y que además atentaría contra la irrevocabilidad de los actos
administrativos regulares.
Ello por cuanto, en caso de que la actividad sea calificada
como extractiva la base imponible debe ser distribuida según lo establecido en el
art. 13° (85% a la Provincia donde se extrae el material y el resto entre las
provincias comercializadoras, según las pautas del art. 2°). Por el contrario, si la
actividad fuera calificada como industrial la base imponible debería ser asignada
conforme a la pauta general del art. 2° (distribuyéndose todo el ingreso entre las
provincias adonde se desarrolla la actividad).
Manifiesta que mediante la Resolución n° 157 se resolvió
rechazar en lo sustancial el Recurso Jerárquico contra la Resolución n° 003/18 de
A.T.M. en la que se procede a requerir las omisiones resultantes por diferencias en
alícuotas aplicadas para la determinación del Impuesto sobre Ingresos Brutos por
los períodos 09° a 12°/11; 01° a 12°/12 y 01° a 04°/13. Dicha determinación
alcanzó la suma de $4.441.700,34, intereses calculados al 31 de mayo de 2016 en
la suma de $4.496.965,46 y multa de $20.322.007,05.
Agrega que mediante la Resolución n° 156 se resolvió
rechazar en lo sustancial el Recurso Jerárquico contra la Resolución n° 004/18 de
A.T.M. en la que se procede a requerir las omisiones resultantes por diferencias en

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alícuotas aplicadas para las determinación del Impuesto sobre Ingresos Brutos por
los períodos 05° a 12°/13 y 01° a 02°/14. Dicha determinación alcanzó la suma de
$113.972.677,87, intereses calculados al 29 de julio de 2016 en la suma de
$9.540.757,48 y multa de $43.026.870,81.
Concluye que el total reclamado en concepto de capital,
intereses y multa al 17/12/2018 por las resoluciones cuya suspensión solicita
asciende a $135.033.254,67.
En consecuencia, expresa que el peligro en la demora está
dado por la inminencia de la boleta de deuda e inicio de la ejecución fiscal con las
medidas precautorias que autoriza el Código Fiscal. A fs. 95/97 acompaña emisión
de boleta de deuda a fin de acreditar la urgencia.
Acompaña certificación contable a fin de acreditar que en
los últimos cinco años e han acumulado más de $765.000.000 de pérdidas y que a
septiembre de 2018 la disponibilidad de caja era negativa en más de
$851.000.000. Manifiesta que de ejecutarse las resoluciones cuestionadas
peligraría el desenvolvimiento de la operatoria normal de la accionante.
Asimismo, indica que la ejecución de la multa tributaria
determinada sin la previa revisión judicial implicaría una violación al principio
constitucional de inocencia sentado en el art. 18 de la C.N. (con cita de la CSJN in
re “Casa Enrique Schuster”, Fallos: 310:2159; y de la C.I.D.H. in re “Baena,
Ricardo y ots.”, sentencia del 2-2-2010).
A los fines de la contracautela, ofrece un seguro de caución
o embargo de bienes inmuebles por el monto que se estime adecuado.
II.- Que a fs. 87/93 y vta contesta el traslado conferido la
Administración Tributaria Mendoza (A.T.M.) a través de su apoderado.
Expone que la medida solicitada se dirige contra actos
administrativos complejos que comprenden dos cuestiones sustancialmente
diferenciadas entre sí. Por un lado la determinación de oficio de diferencias en el
Impuesto sobre los Ingresos Brutos de ciertos períodos efectuada sobre base cierta
(art. 34 del C.F.) y por el otro la aplicación de sanciones por la comisión de un

4. ilícito tributario (art. 57 del C.F.)
En este sentido, manifiesta que no se opone al pedido de
suspensión en relación con las multas aplicadas, pero sí con relación al capital del
tributo determinado y sus respectivos intereses.
Con relación a la oposición sostiene que en el caso no se
dan ninguno de los requisitos que establece el art. 22 del C.P.A. Considera que
bajo la invocación de una medida cautelar contra los actos administrativos, lo que
verdaderamente está pretendiendo la accionante es soslayar la manda legal que le
exige efectuar el pago previo del capital como requisito de admisibilidad formal
de la instancia judicial, el que a la fecha no ha sido satisfecho.
Asimismo señala la existencia de un precedente en la Sala I
de este Tribunal, en el cual la accionante interpuso una acción similar pero
referida a otros periodos fiscales, la cual fue rechazada. Por ello, entiende que la
aplicación de las pautas dadas en dicha resolución judicial al presente caso es
indudable, pues las posiciones del Fisco y del contribuyente son idénticas en
ambos casos.
Destaca que no se advierte en forma palmaria cual es la
nulidad o ilegalidad manifiesta de la resolución administrativa atacada por cuanto
surge en forma clara que la demandada aplicó la norma legal vigente en cada
periodo fiscal involucrado para efectuar la determinación tributaria.
Señala que no se ha acreditado la existencia real del peligro
en la demora, por cuanto resulta insuficiente para ello la certificación contable
acompañada. Manifiesta que dicho informe no se encuentra rubricado por un
Contador Público habilitado para actuar en el ámbito de la Provincia de Mendoza
y por lo tanto carece de todo valor probatorio. Sin perjuicio de ello, agrega que las
conclusiones arribadas en dicho informe tampoco resultan concluyentes, ni
siquiera en el caso de que fueran ciertas. Ello así, por cuanto sostiene que la mera
indicación de supuestas dificultades económicas no es justificación suficiente para
eludir el pago de obligaciones tributarias, puesto que de ser así la recaudación

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pública se detendría de inmediato.
En consecuencia, solicita el rechazo de la medida con
relación al capital e intereses, no oponiéndose a su concesión en cuanto a las
multas aplicadas, previa contracautela.
III.- 108/112 y vta. el Director de Asuntos Judiciales de
Fiscalía de Estado contesta que la actora no ha cumplido con ninguno de los
requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar (irreparabilidad del
daño para el particular interesado en la suspensión, ilegitimidad “prima facie” del
acto impugnado, inexistencia de una lesión grave para la administración, y
contracautela).
Entiende que no se acredita que el acto impugnado adolezca
de un vicio grosero. Estando en juego la actividad recaudatoria de la Provincia, la
verosimilitud del derecho exige un carácter manifiesto que no se acredita. Así
tampoco la irreparabilidad del daño, señalando que el informe contable resulta
insuficiente, en tanto es emanado de la propia parte.
Cita el antecedente-precedente del Tribunal, Expte n° 13-
04079343-1 “Aguas Danone S.A. c/Gob. De Mza s/ Suspensión”, cuyos
fundamentos le son aplicables al presente caso atento la identidad de los
cuestionamientos efectuados por la accionante.
Ahora bien, conforme lo expuesto por la demandada
directa, no se opone a la suspensión de la ejecución del acto en relación con las
multas aplicadas.
Con respecto a la contracautela afirma que este requisito es
insoslayable por lo cual corresponde que, en caso de prosperar la medida, sea
efectiva, real y guarde razonable relación con el monto que dejaría de percibir la
Provincia hasta tanto concluyera el proceso administrativo.
IV.- Tiene dicho este Tribunal que, si bien en principio la
presunción de legitimidad de que gozan los actos de los otros poderes del estado,
obsta a la procedencia de la medida, corresponde tener en cuenta que no cabe
extremar el rigorismo de los recaudos para otorgar una tutela cautelar cuando

6. existen especiales circunstancias que aconsejan su procedencia (L.A. 181-110).
Ahora bien, y en cuanto al análisis de los requisitos para la
procedencia de la medida peticionada, resulta relevante destacar que, conforme
surge de la compulsa de la causa, la actora ha impugnado el obrar de la
administración en sede administrativa, a fin de agotar la vía.
En el caso que nos ocupa, la medida solicitada tiende a que
se suspenda la ejecución de diferencias en la determinación tributaria, que
asciende a la suma total de $16.414.378,241, como así también que no se haga
efectiva la sanción administrativa de multa e intereses impuesta por la demandada,
ante una infracción de carácter fiscal, la que asciende a la suma total de $
77.386.600,80, hasta tanto ésta no quede firme.
Se advierte que tanto la demandada directa como Fiscalía de
Estado no se oponen a la concesión de la medida en relación a las multas
impuestas en virtud del art. 57 del C.F.
En este sentido, en cuanto a la verosimilitud del derecho
invocado, in re La Papelera del Plata S.A., originario de este Tribunal, auto de
fecha 17/09/2018, se dijo que:”…se advierte dentro del marco acotado de su
conocimiento jurisdiccional y bajo las circunstancias arriba apuntadas, la
verosimilitud del derecho de la actora a que no se le aplique la sanción
administrativa tributaria, hasta tanto no quede firme el obrar administrativo
impugnado, ya que lo contrario implicaría una afectación de sus garantías
procesales amparadas en el art. 8 de la C.A.D.H., aplicables no sólo en esta sede
sino también por la Administración, conforme lo tiene dicho nuestra Corte Federal
(Fallos 335:1126 in re “Lociser” y “Bonder Aaron” del 19.11.2013 en Autos B.
853. XLIV. Ver: Rozenberg, Lucía M.; Garantías del debido proceso en
procedimientos administrativos; Infojus, Rev. de DD.HH., n° 7, Año III, p. 119,
C.A.B.A., 2014). Asimismo, sería ilógico proceder en sentido contrario cuando el
propio Código Fiscal establece en su art. 86 el efecto suspensivo de los recursos
administrativos y en su art. 94 reconoce la facultad de este Tribunal para disponer
la suspensión de la ejecución de los actos dictados en tal marco de referencia

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normativa, relativo al derecho sancionatorio tributario. Ello así, máxime cuando
se advierte que la medida de suspensión no irrogará de por sí daño alguno al
interés público, siendo que posibilitará la continuación del tracto comercial de la
demandada con la consiguiente generación de ingresos alcanzados por la
obligación de tributación local….”
En relación al peligro en la demora, se advierte la
posibilidad de la demandada de ejecutar la deuda mediante un juicio de apremio,
atento la boleta que ya se encuentra emitida ( ver fs. 95/96).
Sin embargo, con respecto al capital que surge de la
determinación tributaria practicada es dable efectuar las siguientes
consideraciones:
La accionante interpuso la acción principal que tramita en
este Tribunal en los autos nª 13-04643232-5 caratulados “AGUAS DANONE S.A.
C/AT.M. P/A.P.A.”. A fs. 87 la actora acompaña constancia de depósito por la
suma de $ 8.207.189,07 en concepto de pago previo correspondiente al 50% del
capital reclamado, solicitando se le conceda morigerar el requisito legal en dicho
monto. A fs. 104 se dispuso la transferencia de la suma depositada a la cuenta de
la demandada, conforme lo solicitado por ésta última.
Ahora bien, no encontrándose resuelta aún la solicitud de
morigeración del solve et repete, y teniendo presente el depósito efectuado y la
transferencia dispuesta, corresponde en este estadío hacer lugar parcialmente a la
medida y ordenar la suspensión de la ejecución de las sanciones impuestas por
Resolución n° 71/16, Resolución n° 3/16 y sus y de los actos que las confirman,
n°156/2018 y n° 157/2018. Una vez resuelta la petición de fs. 87 de los autos
principales, deberá volver a despacho para resolver la medida cautelar relacionada
con el pago del capital y sus accesorios determinados por A.T.M..
V.- Conforme lo dispuesto por el art. 25 de la Ley 3918, la
peticionante deberá rendir, con carácter previo, una caución real de $ 12.000.000.
a satisfacción del Tribunal, sin cuya acreditación no podrá hacerse efectiva la
misma.

8. VI.- Respecto a las costas, teniendo en cuenta lo
manifestado por la demandada a fs. 43, atento a las consideraciones vertidas supra
y al modo en que se resuelve la cuestión, corresponde que sean impuestas por el
orden causado.
Por lo expuesto, esta Sala Segunda de la Suprema Corte de
Justicia,
R E S U E L V E:
I.- Hacer lugar parcialmente al pedido de suspensión
solicitada y, en consecuencia, ordenar a la A.T.M. que se abstenga de ejecutar la
multa impuesta por las Resolución n° 71/16, Resolución n° 3/16 y de los actos que
las confirman, n°156/2018 y n° 157/2018 dictadas por el Sr. Administrador
General de A.T.M, con costas en el orden causado.
II.- PREVIO a todo la accionante deberá prestar caución
real a satisfacción del Tribunal, la que se fija en la suma de pesos $ 12.000.000.
III.-Resuelto lo peticionado a fs. 87 de los autos
principales, vuelva despacho para proveer.
Oportunamente notifíquese
DR. MARIO DANIEL ADARO
Ministro
DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO
Ministro
DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro