La responsabilidad de los medios de comunicación tesis (2)

Libertad de Expresión: límites y responsabilidad ulterior
Eduardo Nicolás CASARIEGO Página 1
LIBERTAD DE EXPRESIÓN:
LIMITES Y RESPONSABILIDAD ULTERIOR
Introducción
En la actualidad, ningún Estado democrático - o que se precie de serlo -
desconoce la importancia y el carácter fundamental de la libertad de expresión,
otorgándole a ésta una tutela más amplia en relación a otros derechos personales,
tanto legislativa como jurisdiccionalmente.
Así, las naciones (Americanos y Europeos), incorporaron paulatinamente
herramientas de distinto tipo que sentarían bases en materia de libertad de
expresión, siendo las más importantes: a) tutela directa por incorporación del
derecho en una norma constitucional1, b) reconocimiento de tratados
internacionales2 o, c) aplicación de doctrina y jurisprudencia extranjera a la
resolución de casos locales3.
Se entiende que la extensión de la tutela en éste derecho, encuentra su
fundamento en la facilitación de acceso a la información que, a su vez, pueda
conducir a la búsqueda de la verdad en cualquier ámbito y materia, fomentando un
intercambio de ideas y un espíritu crítico hacia actos de particulares o de gobierno.
Sobre este último aspecto, recae una justificación razonable a la amplitud de ese
derecho, pues la expresión libre tiende a favorecer el proceso democrático, en la
medida en que los ciudadanos se informen respecto a los actos de gobierno
realizados por los representantes del Estado.
Hasta aquí, no encontramos mayores discrepancias en las distintas
fuentes del derecho.
1 Art. 14 de la Constitución Nacional.
2 Art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos; IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art. 13 del Pacto de San
José de Costa Rica; entre otros.
3 Doctrina de la Real Malicia extraída del fallo norteamericano "New York Times vs. Sullivan" y aplicada al fallo nacional "Gesualdi, Dora
Mariana c. Cooperativa periodistas independientes limitada y otros", fallos 319:3085 (1996), la Ley, 1997-B, 753; entre otros.

Ahora bien, hay que resaltar que la libertad de expresión, encuentra para
su realización, distintos canales. Entre ellos, los medios de comunicación masivos
(radio, televisión, prensa escrita e internet entre los más populares).
La mayoría de estos medios o, en sentido estricto, operadores de medios,
funcionan - desde el aspecto económico - como cualquier empresa, es decir,
brindando servicios a cambio de prestaciones. Es normal que así sea, pues no se
puede pretender que un medio exista únicamente por subsidios del Estado.
Así, los operadores de medio se erigen en un rango económico que abarca
desde pequeñas empresas hasta verdaderos grupos económicos, todos ellos
dedicados a la difusión de información.
Información4, en su sentido etimológico, significa "acción de formar" o
"dar forma a algo". En este caso, ese "algo" a "formar" , está constituido por datos o
bien por la percepción simple de la realidad, la cual adquirirá distintos matices
dependiendo del proceso de elaboración al que se someta, interviniendo en éste un
carácter esencial de la difusión de información: la motivación.
¿Qué fines persiguen quienes informan? Ensayando la más noble de las
hipótesis, podría ser el fin de mantener informados a los ciudadanos con el objeto
de que elaboren un espíritu crítico para arribar a la verdad.
Pero, tal como indicara anteriormente, los "medios" entre sus fines
presentan objetivos menos "utópicos" y más "reales": fines económicos o de lucro y
fines de poder. Por ello, la transmisión de información por estos canales importa el
pasaje por el "tamiz" de sus propios intereses, entregando a las personas lo que
otrora pudo ser un dato objetivo, sin filtro.
La información así difundida, en muchos casos puede ocasionar un daño
al honor o reputación de las personas que - por el carácter absoluto del derecho a la
libertad de expresión - no conoce de censuras previas (salvo contadas excepciones5
y previa decisión judicial), por lo que está sujeto a ulterior reparación, muchas veces
ya contemplada como pérdida por los operadores de medios.
El motivo del presente trabajo es analizar cómo se arriba a ésta "ulterior
reparación" del honor o reputación, estudiando los factores de atribución y las
doctrinas utilizadas para determinar la responsabilidad de los demandados,
observando para ello las distintas sanciones que pueden desprenderse (penales-
4 Del latín "informatio".
5 Art. 13 inc. 4 del Pacto de San José de Costa Rica.

civiles) y el criterio jurisprudencial tanto de nuestra Corte Suprema de Justicia
como de tribunales inferiores.
Finalmente, ensayaré una exposición respecto a la posible aplicación del
instituto de "daños punitivos" a los casos mencionados.

CAPITULO I:
Teorías utilizadas para
la determinación de la responsabilidad
I.1. Consideraciones previas
La idea de responsabilidad que campea en el ámbito doctrinario y
jurisprudencial de nuestro Derecho Nacional en la materia que nos ocupa, se
circunscribe a la adopción de distintas teorías que se han ido perfeccionando
pretorianamente, completando "casi por obligación" circunstancias que en
apariencia no estaban contempladas y que fueron sometidas al entendimiento de
los Magistrados.
Ésta paulatina evolución, transitó en los votos de los Ministros de
nuestra Corte Suprema en los distintos casos sometidos a su jurisdicción, que
resultaron trascendentales para ir perfilando una postura de fondo con la que
habría de analizarse los ulteriores casos.
Tímidamente, se asomaba en los votos de los representantes de nuestro
máximo tribunal, una doctrina del derecho comparado6, que finalmente se erigiría
hasta nuestros días como uno de los dos pilares7 para la resolución de casos.
Pero, el hecho de haber "importado fraccionadamente"8 una doctrina
foránea concebida en otro sistema de derecho, requirió de la fijación de ciertos
parámetros para, por así decirlo, tipificar y/o determinar bajo qué circunstancias
una conducta es reprochable.
Así, se logró sentar las dos bases más importantes a tener en cuenta
para el análisis de una conducta que podría ser lesiva para el honor o la intimidad.
La primera, se vincula a la determinación del tipo de información emitida
(hechos, ideas u opiniones y juicios de valor).
6 Ver la evolución jurisprudencial de la doctrina de la "Real Malicia" en el punto I.3.4. de la presente obra.
7
El otro es la doctrina "Campillay".
8 Alberto J. Bueres, "Código Civil y Normas Complementarias - Análisis Doctrinal y Jurisprudencial", tomo 4C, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2006. Aporte de Ramón Daniel Pizarro, pagina 284.

La segunda, se refiere al sujeto pasible de ser lesionado por el ejercicio
irregular del derecho a expresarse libremente (funcionario público, figura pública o
persona que desarrolla actividades públicas).
Conforme se infiere del desarrollo jurisprudencial, el tratamiento de cada
caso dependerá del encuadre en una de las hipótesis mencionadas, que a
continuación se desarrollarán.
LA DOCTRINA "CAMPILLAY"
I.2.1. Antecedentes
La doctrina denominada "Campillay", recibe su título de un trascendente
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación9, mediante el cual se inicia una
suerte de evolución en materia de atribución de responsabilidad civil, respecto a la
conducta de los medios de comunicación por noticias inexactas.
Ésta doctrina que se desprende del fallo, comenzó a adoptarse en
decisiones posteriores de nuestra Corte Suprema10 y de Tribunales Inferiores11,
perfeccionado, definiendo y ampliando sus alcances.
En cuanto a los antecedentes, corresponde distinguir entre aquellos que
contemplan aspectos fundamentales del derecho, reconociendo que el derecho de
informar no es absoluto y reprobando de esta manera el exceso cuando se lesiona el
honor y la intimidad de las personas12; de otros que fueron aportando elementos
que constituirían - a la postre - los componentes descriptivos del esquema básico
de la doctrina: el fair report privilege13.
Entre los primeros, encontramos en el citado fallo - por demás ejemplar -
de nuestra Corte Suprema, el tratamiento de un conjunto de aspectos históricos y
jurídicos, que a continuación sintetizaré.
9 CSJN, "Campillay, Julio C. c/La Razón y otros", 15/05/86.
10 CSJN, "Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A.", 26/10/93; CSJN, "Triacca, Alberto Jorge c. Diario la Razón y Otros", 26/10/93;
CSJN, "Espinosa, Pedro F. c. Herrera de Noble, Ernestina", 27/10/1994.
11 CNCiv., Sala A, "M. de P.D.R. c. Herrera de Noble Ernestina" 25/3/89; CNCiv., Sala A, "Vago, Jorge A. c. Ediciones la Urraca S.A. y otros",
12/9/90.
12 CSJN, "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A. s/Daños y perjuicios", 11/12/1984.
13 Designación que recibe del Second Restatement of Torts, en la sección 11 (1977), del derecho de Estados Unidos de Norteamérica.

a) El denominado fallo "Ponzetti de Balbín"
Respecto a los hechos, solo diré en honor a la brevedad, que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, confirmó la sentencia que condenó a la
demandada editorial "Atlántida S.A.", por la publicación en la revista "Gente y la
Actualidad" de septiembre del año 1981, de una imagen fotográfica del dirigente
político Ricardo Balbín tomada en la clínica donde se encontraba agonizando.
Los conceptos más destacables que lucen de dicho fallo - en lo que
interesa al desarrollo de la doctrina en estudio - son los siguientes:
1) La consagración del derecho de libertad de prensa es consecuencia, en
parte, de las circunstancias históricas que imponían una reafirmación del derecho
de expresar ideas y opiniones frente a una autoridad que buscaba controlar su
difusión. Así fue concebido en la declaración de Derechos del Hombre de 1789.
"...La prensa paso a ser un elemento integrante del Estado constitucional
moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez de
responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos mediante su
uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad..."14 - (el
resaltado me pertenece).
Continúan su exposición indicando que "...este derecho radica
fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente
impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes
previstos en el Código Penal (Fallos: 269:195, cons. 5°)..."15.
De lo expuesto, se deduce un desfasaje que hay entre los fines que
persiguieron quienes sancionaron la norma y las circunstancias actuales. En efecto,
en el considerando 7° del fallo, se hace mención a cambios sociales y avances
científicos que "influyeron en los dominios de la prensa", advirtiendo que las
"...nuevas formas de comercialización e industrialización afectaron el ejercicio de
14 Voto de los Ministros Genaro R. Carrió, José Severo Caballero, Carlos Fayt, considerando 5°, fallo citado.
15 El fallo al que hacen mención es: CSJN, "Calcagno Rosario Raimundo (a) Calki s inf. art. 244 del Codigo Penal ", 30/10/1967. En el mismo,
se destacan puntos interesantes como el considerando 4°), el cual ya hacía mención al espectro de tolerancia que deben tener los
funcionarios públicos en cuanto a las criticas. Sin embargo, se condenó al demandado pues criticó al juez que dispuso el secuestro y
censura de la Película "El Silencio".

publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidos en términos
estrictamente individuales...".
2) También se reconoce que la ponderación del derecho a la intimidad, no
es un obstáculo para el ejercicio del derecho de libertad de expresión. Si bien la
intimidad parece ser protegida por el derecho común, éste tiene raigambre
constitucional.
Así, el fallo sostiene "...el art. 1071 bis del Código Civil, es consecuencia de
otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la
existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19
de la carta Magna, así como también en el art. 11, incisos 2 y 3, del ya mencionado
Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y
toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques..."16.
3) Aparece un factor determinante que ya se había sosteniendo en otro
fallo17, vinculado al carácter especial del sujeto pasivo (funcionario público) y al
alcance de la crítica respecto a los actos inherentes a sus funciones.
Se sostuvo entonces "...que en el caso de personajes célebres cuya vida
tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada
puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o
notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la
intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y
menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda
intromisión..."18.
Pero, no satisfechos con ésta clara premisa, sientan a continuación un
principio que a mi juicio, es una piedra angular del derecho a la intimidad:
"...Máxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha fomentado las
indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o expresamente la invasión a
16
Voto de los Ministros José Severo Caballero y Augusto Cesar Belluscio, considerando 6°, fallo citado.
17 CSJN, "Calcagno Rosario Raimundo (a) Calki s inf. art. 244 del Codigo Penal ", 30/10/1967, considerando 4°.
18 Voto de los Ministros José Severo Caballero y Augusto Cesar Belluscio, considerando 9°, fallo citado.

su privacidad y la violación del derecho a su vida privada en cualquiera de sus
manifestaciones..."19.
No menos importante es el voto del Ministro Enrique Santiago Petracchi,
quien agrega una extensa cita doctrinal y jurisprudencial del derecho comparado.
b) El "fair report privilege" estadounidense
El fair report privilege, es una regla que fue definida en la Second
Restatement of Torts, (sección 11) volumen 3, de la siguiente forma: "La publicación
de cuestiones difamatorias concernientes a otro, en un reporte sobre una acción o un
procedimiento oficial, o sobre un mitin abierto al púbico en el que se tratan asuntos
concernientes al interés público, es considerado privilegio si el reporte es exacto y
completo o se hace un adecuado resumen de lo ocurrido".
Conviene señalar que el Second Restatement of Torts o, en los términos
de la página oficial "Restatement of The Law Second, torts"20, es un acreditado
repertorio creado por el Instituto Americano de Leyes (The American Law
Institute21), vinculado a la responsabilidad extracontractual.
Esta regla, si bien no cuenta con jerarquía constitucional - pues cada
Estado se reserva el derecho de adoptarla - sienta conceptos interesantes que se
han ratificado en fallos nacionales e internacionales.
Ramón Daniel PIZARRO22, destaca que los requisitos para que se
configure el privilegio son:
1) Que los reportes emanen de fuentes públicas o de procedimientos
oficiales que tengan ese carácter.
2) Que el contenido de la información verse sobre cuestiones de interés
público.
3) Que la información emitida reproduzca los actos o procedimientos de
manera fiel y exacta, sin agregar opiniones o materiales extraños.
4) Ausencia de malicia del informador, esto es, de conocimiento de la
falsedad del reporte oficial.
19 Ídem.
20 http://www.ali.org/index.cfm?fuseaction=publications.ppage&node_id=120. Recuperado el 20-12-2013.
21 The American Law Institute se creó en 1923 para promover la aclaración y simplificación del derecho consuetudinario y su adaptación a
las cambiantes necesidades sociales. Este Instituto aprueba y publica principios de la Ley, los códigos modelo y otras propuestas para la
reforma de la ley. Tiene su sede en Filadelfia, Pennsylvania.
22 Ramón Daniel Pizarro, op. cit., pág. 231.

Quienes ya se familiarizan con la doctrina "Campillay", podrán notar que
los requisitos exigidos por ésta regla para eximir de responsabilidad al medio, son
similares.
I.2.2. "Campillay": Los hechos
Los diarios La Razón, Crónica y Diario Popular, en el año 1980,
publicaron un comunicado de la Policía federal Argentina23, en términos asertivos
que sindicaban al actor (Julio Campillay), como autor de diferentes hechos
delictivos, mencionando que integraba una asociación ilícita dedicada al robo y al
tráfico de estupefacientes, y además que gastaba su botín en casinos, hipódromos y
en diversiones con mujeres.
Posteriormente, Campillay fue sobreseído penalmente por los delitos que
se le imputaban, por lo que demandó a los medios antes mencionados por los
daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de la noticia inexacta.
En tribunales, tanto en primera como en segunda instancia, hicieron
lugar a la demanda, condenando a los medios al pago de una indemnización en
concepto de daño moral.
Dos de los demandados dedujeron recurso extraordinario que, denegado
por el tribunal, dio lugar a la queja que finalmente trató la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
I.2.3. El fallo
Aunque con disidencias de los Ministros Carlos Fayt y José Caballero, la
Corte rechazó el recurso, confirmando la sentencia apelada.
El fallo, plagado de principios, merece ser tratado pormenorizadamente
para comprender cabalmente el alcance de la doctrina.
Así, tal como señaláramos en los antecedentes nacionales, la Corte hace
alusión en el considerando 5º a que el derecho a la libre expresión no es absoluto,
pues el legislador puede determinar las responsabilidades que caben por su abuso,
señalando que el ejercicio del derecho no puede extenderse en detrimento de los
restantes derechos constitucionales.
23 Comunicado de la Policía Federal N° 65 del 25/02/1980.

En el considerando 6°, se destaca que el honor de las personas no solo
puede verse lesionado por los delitos de calumnias o injurias, sino también por el
ejercicio abusivo del derecho (en este caso, de informar).
Citan el art. 1109 del Código Civil, el cual prescribe la obligación de
reparar el daño de aquel que lo ha causado, por culpa o negligencia.
Pero no es sino en el considerando 7° del cual se extraen las reglas
principales que configuran ésta doctrina, exponiéndose en el mismo que "...un
enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que
puedan rozar la reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad práctica
de verificar su exactitud- imponía propalar la información atribuyendo
directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de
verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el
hecho ilícito, como bien lo señaló el a quo..." (el resaltado me pertenece).
Cabe señalar que en una de las disidencias, se hizo hincapié en la
irresponsabilidad por falta de dolo, imprudencia o negligencia, ya que consideró que
"...la reproducción literal efectuada por los demandados de un comunicado policial sin
introducir modificaciones ni añadir calificativos constituye el ejercicio regular del
derecho de crónica propio de los medios de prensa (art. 1071, Cód. Civil)..."24.
I.2.4. Análisis de las reglas de la doctrina Campillay25
Corresponde ahora analizar pormenorizadamente cada regla de la
doctrina, a saber: fuente individualizada; transcripción exacta de la información
emitida por la fuente; interés público relevante de la información; y reserva de la
identidad del sindicado como responsable.
a) Fuente individualizada
La individualización de la fuente es un aspecto fundamental.
La importancia de éste elemento puede observarse desde dos aspectos:
uno de ellos, vinculado al juicio de credibilidad de la noticia que pueden realizar las
personas conociendo la fuente; el restante se relaciona con la posibilidad que tiene
24 Voto del Ministro Carlos Fayt, cons. 10°, fallo citado.
25 Para ello, seguiré el prolijo orden planteado en el aporte del Dr. Ramón Daniel Pizarro, op. cit., págs. 232 y sgtes.

el afectado de conocer el origen de la noticia, para poder dirigir sus acciones legales
como crea pertinente26.
Pero el tema no se agota allí. ¿Qué sucede si se individualiza
correctamente a una fuente y, no obstante ello, se ocasiona un perjuicio?.
La interrogante está orientada al debate doctrinario que existe respecto a
si esa situación puede generar responsabilidad objetiva, o bien si debe ponderarse
posteriormente a fin de atribuir dolo o culpa.
Señala Pizarro que "...si se desvanece el juicio de antijuridicidad, en razón
de mediar causa de justificación, por el solo hecho de haberse individualizado la
fuente, cualquiera que sea esa fuente, ninguna valoración subjetiva de la conducta
del informador será posible efectuar a posteriori, pues la culpa solo se predica de
conductas antijurídicas..."27.
Continúa el autor exponiendo que, si se cita la fuente desinteresándose
de la verdad o falsedad de la información, se estaría ante "...una vía ultraobjetiva
que cierra las puertas a toda indagación acerca de la mayor o menor diligencia
puesta por aquel para corroborar la veracidad de lo informado..."28.
Remata Pizarro este análisis con una excelente hipótesis: "...Esto permite
que cualquier informador con pocos escrúpulos y mucho ánimo de lucro, especie que
abunda en los días que corren, 'encuentre' una persona complaciente, insolvente, que
formule un agravio injustificado en una cuestión que suscite interés público, para
luego reproducir alegremente sus dichos, citando 'la fuente', y obtener, de tal forma,
buenos beneficios económicos y, paralelamente, absoluta impunidad penal y
civil..."29.
No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en
reiterados fallos30 su criterio respecto a la irresponsabilidad del medio de
comunicación cuando "...hubiese atribuido su contenido a la fuente pertinente y
26 En el caso CSJN, "Triacca, Alberto J. c. Diario La Razón y otros", 26/10/ 1993, se expide al respecto en el considerando 10°, con cita a otro
fallo ("granada"), indicando que "...los propios aludidos por la información resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales
reclamos -si a ellos se creyeran con derecho- podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra
los que sólo fueron sus canales de difusión...".
28
Ídem.
29 Ídem.
30 "Campillay", "Espinosa", "Granada".

efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por
aquélla..."31.
En cuanto al alcance del concepto de fuente, la jurisprudencia ha
extendido el concepto a toda clase de declaración o manifestación32.
b) Transcripción exacta y plena del contenido de la fuente
La doctrina "campillay" solo podrá aplicarse si se reproduce fielmente la
información. Para ello, no sólo debe considerarse la exactitud en lo reproducido,
sino también la integridad del mensaje, de manera tal que la supresión de la
información no modifique lo que se está transmitiendo.
Por ejemplo, el mensaje de la fuente puede ser:
"Juan Pérez también estaba en la habitación donde violaron a la menor
en reiteradas oportunidades, pues en los registros fílmicos, se pudo observar que se
encontraba atado de pies y manos sin poder socorrerla".
Demás está decir que de suprimirse el texto que sigue después de la
primera coma, la noticia puede generar un daño al señor Pérez, pese a ser una
transcripción exacta - pero parcial - de lo emitido por la fuente.
c) Interés público relevante de la información
Solo en las cuestiones de interés público puede aplicarse la doctrina.
Señala Pizarro que "...el carácter público de una persona o de una
información no puede ser inferido, de manera simplista, del solo hecho de haber
intervenido en un procedimiento público, ni menos aun de haber resultado objeto de
una publicación periodística...".33
Así, las cuestiones ventiladas en los medios de comunicación vinculadas
a la intimidad de las personas, no encuentran acogida en ésta doctrina.
d) Reserva de la identidad del sindicado como responsable
Si bien la doctrina exime de responsabilidad cuando no se menciona
expresamente al responsable, hay que destacar que si la noticia aporta elementos
con los cuales se puede individualizar a una persona, es inaplicable.
31
CSJN, "Ramos Juan J. c. LR3 radio Belgrano y otros" - 27/12/1996. - considerando 8°.
32 CSJN, "Triacca, Alberto J. c. Diario La Razón y otros", 26/10/ 1993.

Así lo expuso la Corte al señalar que "...es indudable, como lo señala el
señor procurador general, que 'en la publicación que ha dado origen al proceso se
involucra inequívocamente a ciertos funcionarios y magistrados perfectamente
identificables. Por lo demás, y de otro modo, bastaría recurrir a la argucia de no
mencionar directamente al funcionario agraviado por el desacato para eludir la
sanción penal; aunque - como en el caso ocurre - fuere inequívoca la alusión a su
persona..."34.
e) Utilización del modo verbal potencial
La utilización del verbo en potencial (habría, estaría, etc.) en una noticia
o extracto de ella, conforme a lo que entiende la mayoría de 1a doctrina, excluye la
responsabilidad.
Tal como sucede con la individualización de la fuente, Pizarro sostiene
que el solo hecho de utilizar un verbo potencial, "...no respaldado por una base
fáctica que razonablemente pueda sustentar la publicación, no debería constituir
inexorablemente una casusa de justificación. Es tan grave sostener, sin razón
valedera, que 'Juan violó a María' como afirmar que 'Juan habría violado a María'".35
f) La carga de la prueba
Quien intenta ampararse en la doctrina "Campillay" debe probar que sus
extremos fueron satisfechos.
Distinto es el sistema en la doctrina de la Actual Malice o Real Malicia,
donde quien se considere afectado por una noticia, debe probar la responsabilidad
del medio que actuó con total despreocupación o sabiendas de que la información
era falsa.36
Más adelante, analizaré la carga de la prueba a la luz del art. 377 del
C.P.C.yC.N. el cual - adelanto - debería aportar la claridad propia del derecho
objetivo que muchas veces la doctrina - sobre todo foránea - oscurece.
34 CSJN "Calcagno Rosario Raimundo (a) Calki s inf. art. 244 del Codigo Penal " - 30/10/1967 - considerando 4°.
36 CSJN, "Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros", 26/06/2008, considerando 8; CSJN, "Ramos Juan J. c. LR3 radio Belgrano y
otros" - 27/12/1996.

LA DOCTRINA "DE LA REAL MALICIA" O "ACTUAL MALICE"
I.3.1. Descripción y antecedentes
La doctrina de la real malicia (actual malice) aparece en un importante
fallo de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte América,
conocido como "New York Times vs Sullivan"37, en el año 1964.
En principio, cabe destacar que ésta doctrina impone a un funcionario
público afectado por la noticias inexactas o agraviantes, la necesidad de probar que
"el medio" la publicó a sabiendas de que era falsa o bien con total despreocupación
respecto a la veracidad.
Antes de entrar en el análisis de la doctrina, conviene señalar
brevemente el ámbito político y social en el que se desarrolló, para poder
comprender las diferencias existentes con nuestras propias circunstancias, ya
desde su génesis.
Para ello, citaré esta breve e ilustrativa exposición:
"...Es sabido que durante las primeras décadas del siglo XX los Estados
Unidos se involucró en la Primera Guerra Mundial, que en la Rusia imperial se
produce la revolución bolchevique que culmina con la instalación en el poder del
marxismo leninismo, y que sectores de la sociedad americana luchaban por la
igualdad de derechos, complejo de factores que, juntamente con otros mas,
desembocaron en una aguda persecución de grupos anarquistas y socialistas que
pretendían concretar sus ideales...Durante los años cincuenta, comienzo de la
denominada 'Guerra Fría', frente a las críticas que estaba mereciendo el 'estilo
americano de vida', la sociedad estadounidense se ve envuelta en un conflicto en el
que la fobia al comunismo era su acicate. Se lo denominó Macartismo38. A ello
siguieron reclamos sociales vinculados estrictamente a la consecución de los derechos
civiles..."39.
En este contexto, acontecen los hechos tal como se expondrán a
continuación.
37 El nombre completo es "THE NEW YORK TIMES COMPANY VS. L. B. SULLIVAN RALPH D. ABERNATHY ET AL. VS. L. B. SULLIVAN" (376 U.S.
254 1964), 09/03/1964.
38 Si bien los autores no ahondan en el tema, conviene señalar que el termino "Macartismo" se vincula con el Senador estadounidense
Joseph McCarthy, quien entre 1950 y 1956, inicio un proceso de investigación y persecución de personas sospechadas de ser comunistas.
39 Juan Carlos Hitters, Oscar L. Fappiano, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", Tomo II, Volumen 2, Editorial "Ediar", 1era
edición, Buenoes Aires, 2012, pág. 720.

a) Los hechos
El 29 de marzo de 1960, en la ciudad de Montgomery, Alabama, U.S.A.,
el diario New York Times publica una solicitada titulada "Heed Their Rising Voices"
("escuchad las voces que claman").
El texto estaba suscripto con nombres de 64 personas, algunas
conocidas por sus actividades en asuntos públicos. En forma separada, la solicitada
estaba firmada al pie por el “Comité de Defensa de Martin Luther King y de la Lucha
por la Libertad en el Sur”, con la mención de los nombres de sus dirigentes.
Si bien el texto contenía 10 párrafos, el comisionado L.B. Sullivan de la
ciudad de Montgomery, se sintió mayormente difamado por las afirmaciones que se
hacían en el tercer párrafo y en parte del sexto párrafo, que a continuación se
transcriben:
Párrafo 3: "...En Montgomery, Alabama, después de que los estudiantes
cantaron ‘My Country, Tis of Thee’ en la escalinata de la legislatura estatal, sus
líderes fueron expulsados del recinto universitario y camiones de la policía armados
con escopetas y gas lacrimógeno rodearon el predio de la Universidad del Estado de
Alabama. Cuando el cuerpo estudiantil completo protestó ante las autoridades
estatales negándose a reinscribirse, el comedor estudiantil fue clausurado con el
propósito de someterlos por el hambre...”.
Párrafo 6: “...Una y otra vez los infractores sureños han respondido a las
protestas pacíficas del Dr. King con intimidación y violencia. Ellos han
bombardeado su casa hasta casi matar a su esposa e hijo; lo han agredido
físicamente; lo han arrestado siete veces por ‘exceso de velocidad’, ‘vagancia’ y otras
‘infracciones’ similares; y ahora lo han acusado del delito de perjurio que le podría
acarrear la pena de diez años de prisión...”.
Sullivan consideró que, cuando se mencionaba los actos de la policía, se
le estaban imputando tales actos a él mismo, en su carácter de supervisor de ese
Departamento de Policía.
La realidad de los hechos (tomada de la exposición de hechos del Juez
Brennan en el citado fallo), indica que si bien en la casa del Dr. King se habían
puesto bombas en dos oportunidades cuando su esposa e hijo estaban allí, ambas
ocasiones fueron anteriores a la designación de Sullivan como Comisionado.
Por otro lado, King no fue detenido 7 veces, sino 4. Además, el comedor
estudiantil no fue clausurado para someter al hambre a los estudiantes. El

problema en realidad fue que los propios estudiantes, como medida de protesta por
un hecho anterior donde se habían expulsado a otros estudiantes, no se habían
inscripto.
"...El comedor del recinto universitario nunca fue clausurado y los únicos
estudiantes que pudieron haber sido impedidos de comer allí fueron los pocos que no
habían firmado un formulario de pre-matriculación ni solicitado vales de comida
temporarios..."40.
Finalmente, otro hecho destacable fue que, en realidad, los 64 firmantes
declararon no prestar su autorización para la publicación, enterándose de tal
circunstancia cuando Sullivan demando a alguno de ellos.
b) Resolución del caso
La Suprema Corte de los Estados Unidos, el 09 de Marzo de 196441,
revocó el fallo de la Corte Suprema de Alabama, mediante la cual condenaban al
diario y a cuatro personas demandadas por Sullivan, a pagar 500.000 dólares.
Uno de los ejes fundamentales de la discusión, era que el Estado de
Alabama tenía una ley que criminalizaba la difamación de un funcionario público42.
Declararon que las reglas que se aplicaban en el estado de Alabama, son
deficientes para proteger los derechos constitucionales consagrados en la primera y
decimo cuarta enmienda, referidos a la libertad de expresión.
Dejando de lado las cuestiones de control constitucional propios de cada
Nación y los fundamentos vinculados a las bondades de la libertad de expresión en
todo estado democrático, me centraré en lo que se expuso respecto a la doctrina
analizada.
I.3.3. Real malicia
Por fin, arribamos a lo que la Corte extranjera entendió para el caso
como "real malicia", y sus alcances.
40 Fallo analizado - voto del Juez Brennan.
41 La fecha resaltada obedece a un análisis que se realizara infra respecto a la aceptación de la doctrina en el derecho argentino. (punto
1.3.4. del presente trabajo).
42 Código de Alabama, Tit. 14, s. 350, “a toda persona que hable, escriba o imprima sobre y referido a otro alguna acusación que falsa y
maliciosamente implique la comisión por tal persona de un delito o cualquier otra ofensa perseguible que implique torpeza moral”.
Establece, como castigo —a consecuencia de una condena— una multa que no exceda u$s 500 y una pena de prisión de seis meses
(traducción libre).

Así, en la exposición del voto mayoritario que realizó el Dr. Brennan, al
tratar el tema respecto a la viabilidad de la indemnización que admitía - para ellos
de manera inconstitucional - la ley de Alabama, respecto a la difamación de un
funcionario público, expuso:
"..Las garantías constitucionales requieren, pensamos, una regla federal
que prohibía a un funcionario público el percibir indemnizaciones por una mentira
difamatoria relacionada con su conducta oficial a menos que pruebe que la
afirmación fue hecha con “malicia real” —esto es, con conocimiento de que
era falsa o con imprudente descuido acerca de si era falsa o no—..." (el
Nótese la "naturalidad" con que mencionan a la "real malicia", como si
fuera un tema ya conocido.
En efecto, el antecedente citado por la propia Corte se encuentra en el
caso “Kansas Coleman vs. MacLennan”43.
En este caso, El Fiscal General del Estado, demandó a un editor de un
periódico por presunta difamación por hechos relacionados con su conducta oficial
en conexión con una transacción de fondos escolares.
El demandado en este caso reclamó privilegio44 y el juez instruyó al
jurado indicando que el articulo contaba con privilegio y, aunque los asuntos
principales contenidos en él puedan ser falsos de hecho y despectivos hacia la
persona del actor, en tal caso "la carga de probar real malicia en la publicación
del artículo la tiene el actor". (el resaltado me pertenece).
El jurado determinó que el actor no había probado real malicia y resolvió
en forma general a favor del demandado.
Ese caso también llegó a la Corte, la cual se expidió en igual sentido: “En
tal caso la ocasión da surgimiento a un privilegio calificado en este sentido.
Cualquiera que reclame ser difamado por la comunicación debe probar
malicia real, o quedar sin remedio. Este privilegio se extiende a una gran
variedad de temas e incluye asuntos de interés público, hombres públicos y
candidatos para cargos públicos”. (el resaltado me pertenece).
43 “Kansas Coleman vs. MacLennan" (78 Kan. 711, 98 P. 281, 1908).
44
Privilegio, en realidad es lo que conocen como opinion privilege, un antecedente - tal vez el más importante - de la actual malice.
Invocando éste privilegio, el demandado para eximirse de responsabilidad, debe demostrar que lo publicado reviste carácter público, que
su opinión se basa sobre una razonable inferencia de hechos verdaderos, con buena fe y sin malicia.

Volviendo a las formas de comisión para configurar real malicia, dijimos
que la misma se da cuando se pública algo a sabiendas de que es falso (lo que
supone una comisión dolosa) o bien con temeraria despreocupación acerca de su
verdad o falsedad (reckless disgregard).
La primera hipótesis de conducta, no ofrece mayores complicaciones,
pues el elemento volitivo de la misma es propio de las conductas dolosas.
En cambio, la segunda, merece un análisis pormenorizado.
a) Reckless disgregard45 (temeraria despreocupación)
Las dificultades para definir ésta forma de comisión, son básicamente las
mismas que encontramos para precisar en nuestro sistema de derecho al dolo
eventual.
De ésta manera se exige un "plus" en el deber de cuidado en la conducta
del hombre, un mayor nivel de prudencia al exigido.
Juan Carlos Hitters al momento de tratar este punto, cita en su obra46,
un fallo de la Corte de Estados Unidos que intenta explicar los alcances del
Reckless disgregard.
"...En Harte-Hanks Communications Inc., vs. Connaughton....La doctrina
de la real malicia, requiere como mínimo Reckless disgregard of the truth (temeraria
despreocupación por la verdad); concepto que engloba los casos en los que quien hizo
la manifestación falsa lo hizo con un alto grado de conocimiento sobre la probabilidad
de la falsedad, o debió haber tenido serias dudas sobre la verdad de la publicación.
Aclara, asimismo, que exige un plus a la conducta razonable de un hombre prudente
en ese momento, porque debe haber suficiente evidencia que, en el caso concreto del
enjuiciado, tenía serias dudas sobre la verdad de la información. Las fallas en la
investigación periodística antes de la publicación, aunque una persona razonable y
prudente no las hubiera tenido, son insuficientes para establecer Reckless
disgregard; su existencia debe fundarse cuando hay obvias razones para dudar de la
veracidad o exactitud de lo que publicará..."47.
Este concepto que forma parte de la doctrina estudiada, también fue
receptado en la jurisprudencia nacional.
45
El concepto completo es Reckless disgregard of wheter it was false or not.
46 Juan Carlos Hitters, Oscar L. Fappiano, op. cit. pág. 729.
47 Ídem anterior.

Así, en el fallo "Kimel", el ministro Fayt en su voto hace mención a la
doctrina de la real malicia y a este supuesto, mencionando "...Que, en el derecho
argentino, la configuración de la real malicia presupone la demostración de que ha
existido culpa “en concreto” (confr. art. 512 del Código Civil) lo que se verifica ante la
comprobación del actuar desaprensivo (“reckless disregard”) a que hace referencia la
jurisprudencia citada [actual malice]. En el caso de la injuria, debe acreditarse que se
incurrió en una conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y
lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crédito ajeno..."48.
Finalmente, respecto a éste punto podemos concluir que, si bien en
nuestro sistema de derecho hay una división tradicional que clasifica las conductas
en dolosas y culposas, existe un deber de cuidado y diligencia mayor al exigido para
las conductas culposas, cuya transgresión puede determinar una responsabilidad
específica.
b) Alcances de la doctrina en cuanto al sujeto (La calidad de figura
pública)
Teniendo en miras la Enmienda I que consagra el derecho a la libertad de
expresión, interpreta la Corte Norteamericana - por lo demás, con justa razón - que
la enmienda “...fue diseñada para asegurar un intercambio de ideas sin trabas que
produzca los cambios sociales y políticos deseados por el pueblo...”49.
Concluye la Corte este punto de la siguiente manera: "... Por ello,
consideramos que este caso contraría los antecedentes que expresan un profundo
compromiso nacional con el principio según el cual el debate de los asuntos públicos
debería ser desinhibido, robusto y ampliamente abierto y que debería incluir
ataques vehementes, cáusticos y algunas veces desagradablemente agudos
sobre los funcionarios públicos y el gobierno..."50. (el resaltado me pertenece).
Este, entre otros fundamentos, justifican la necesidad de brindar un
mayor amparo a las críticas realizadas a los funcionarios públicos y de gobierno.
Posteriormente, la propia Corte extendería los alcances al de "figura
pública"51, pues se consideró que estas cumplían un rol destacado en la sociedad.
48 Citado en el fallo CSJN - “Kimel, Eduardo G. y Singerman, Jacobo s/art. 109 C.P.” - 22/12/1998 - Cons. 8°.
49
"Roth vs. United States" (354 US 476, 484, 77 S.Ct. 1304, 1308, 1 L.Ed.2d 1498).
50 Exposición del voto mayoritario realizada por el Juez Brennan ("New York Times vs Sullivan").
51 "Curtis Publishing Co. vs. butts"; "Associated Press vs. Walter".

Seguidamente, se amplió al contenido del mensaje, el cual debía ser de
interés público, independientemente de la calidad del sujeto52.
c) La carga de la prueba
Como adelantara anteriormente, en Argentina, la carga de la prueba se
rige por lo normado en el art. 377 del C.P.C.C.N. que reza:
"... Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de
un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el
deber de conocer..."
"...Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción..."
"...Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica
materia del litigio...".
La doctrina de la real malicia, tal como señalamos, invierte el sentido de
la norma transcripta, obligando al actor a demostrar el dolo o la culpa grave del
demandado.
Conforme a nuestra legislación, suponiendo que no se pueda definir
unívocamente a la doctrina de la real malicia - en los términos de nuestro código
adjetivo - como instituto de derecho, precepto jurídico o medio de defensa, el
legislador de cualquier manera, previó el mismo tratamiento para cada uno (la
carga de la prueba pesa sobre quien lo alega o se sirve de él).
De esta forma, si se considera que es un precepto jurídico, por imperio
del primer párrafo del artículo citado, debe probarlo la parte que lo afirme.
Si se sostiene que es un presupuesto de hecho, una norma que invoca
como fundamento de su pretensión o de la cual se sirva para su defensa, debe
también probarlo la parte que lo alega.
En cuanto al tercer párrafo, debe ser entendido como de aplicación
subsidiaria, pues las partes pueden citar el derecho extranjero que estimen
conveniente, pero el juez tiene el deber de aplicar con preeminencia la ley nacional.
52 "Rosemblon vs. Metromedia"

Lamentablemente, la jurisprudencia nacional adoptó el sistema de carga
de la prueba foráneo en cada aplicación de la doctrina de la real malicia.
Las consecuencias son nefastas para los agraviados, pues no resulta
sencillo probar la intencionalidad que pudo tener un medio de publicar una noticia
a sabiendas que era falsa o con total despreocupación sobre la verdad.
Se requiriere - como mínimo - el acceso a la información que tenía el
mismo medio de comunicación hasta el momento de publicar la noticia, de la cual
se permita inferir por medio de la comparación, que no tenían conocimiento de las
circunstancias reales del caso.
Sin embargo, conforme lo destaca PIZARRO53, al menos para un Ministro
de la Corte Suprema de Justicia (Adolfo R. VAZQUEZ), el criterio no es tan rígido.
Señala el autor: "... en sus votos de las causas "Gesualdi" y "Ramos". Este
magistrado, luego de proclamar su adhesión a la doctrina de la real malicia, procura
mitigar su rigor admitiendo que, 'a mayor gravedad de la imputación vertida, mayor
será la diligencia que habrá de exigir a quien la formule amparado en la libertad de
información y publicar ideas por la prensa', y que 'ninguna inversión rigurosa de la
carga de la prueba o desplazamiento de una sola del onus probandi es razonable...";
"...sin perjuicio de lo que especialmente le compete probar al funcionario demandante,
el medio periodístico no está eximido de allegar, por su lado, los elementos de juicio
necesarios para acreditar la improcedencia de la demanda, aunque por cierto, sin
llegar al extremo de la prueba de veracidad de lo divulgado, de su fin lícito o de que
no tenía conciencia de la falsedad de la noticia..."54.
I.3.4. La adopción de la doctrina en el derecho argentino
Como habíamos adelantado, no fue sino por medio de las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia que la doctrina de la real malicia, paulatinamente, se
fue asomando, primero en votos minoritarios y luego con más adeptos del mismo
seno de la Corte.
Primer antecedente:
Para Pizarro55, el puntapié inicial lo dió el Ministro Petracchi56, quien
mencionó al célebre caso "New York Times vs. Sullivan" (376 U.S., 254), para
53
Ramón Daniel Pizarro, op. cit. pág. 281.
54 Ídem.
55 Idem, pág. 270.

abonar la teoría - por demás acertada - de que el derecho a la libre expresión es
mas abarcativo que el de la tutela de la censura previa.
Indagando un poco más en el tema, he de sostener que en realidad, el
Ministro Petracchi dice que éste principio se halla reiterado en el caso (269:200)57,
especialmente en el dictamen del Procurador General del 15 de Junio del 1965.
Ahora si, tal como expresara en la nota 42 del presente trabajo, puede
notarse lo que tardó en inmiscuirse en el derecho nacional la doctrina de la real
malicia, mencionada en el célebre caso (376 U.S., 254 "New York Times vs.
Sullivan") decidido en marzo el año 1964.
Tan expresa es la mención como antecedente, que merece ser
transcripta:
"...Esta línea doctrinal, destacada con tan firmes perfiles en el derecho
angloamericano, ha sido recogida en un reciente pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos (New York Times v. Sullivan, 376 U.S.
254), que el apelante cita, y que, naturalmente, ofrece especial interés para el
presente caso..."58 (el resaltado me pertenece).
"...Dados tales antecedentes, es claro que la decisión de la Corte Suprema
de Estados Unidos, que exige, como imperativo constitucional, la existencia
comprobada de real propósito malicioso (actual malice), para que la critica a un
funcionario público pueda estimarse injuriosa, no hace sino aplicar, en este campo,
los principios ya recogidos, en términos latos, por la jurisprudencia del tribunal..."59
(el resaltado me pertenece).
Segundo antecedente:
En el caso "Costa"60, encontramos una suerte de integración de
doctrinas, pues se cita a la doctrina "campillay" en cuanto a los requisitos
vinculados a la fuente61, al verbo potencial y a la reserva de identidad; pero además
56 CSJN, "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A. s/Daños y perjuicios", 11-12-1984, considerando 12.
57 El dictamen es de fecha 15/06/1965, en la causa de la CSJN, caratulada "Moreno, Alejandro y Timerman, Jacobo s/infracción arts. 213 y
244 Código Penal" - 30/10/1967.
58 Ídem anterior, tomo 269, página 205, párrafo 4°.
59
Ídem anterior, tomo 269, página 206, párrafo 3°.
60 CSJN, "Costa, Hector R. c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y otros", 12/03/1987.
61 Considerandos 8 de los ministros Belluscio y Petracchi.

se señala la distinción entre funcionario público y ciudadano privado, adoptada por
la Doctrina de la real malicia62.
En efecto, los ministros señalan que "...la Corte de los Estados Unidos de
Norteamérica, cuya jurisprudencia resulta de innegable valor por el modo semejante
en que su Constitución y la nuestra garantizan la libertad de prensa ha consagrado
también la responsabilidad de los medios informativos por la difusión de noticias
inexactas y efectúa una distinción según la calidad del sujeto pasivo de la
difamación, 'funcionario público' o 'ciudadano privado', confiriendo una protección
más amplia a este último..."63.
"...Que, en efecto, mientras para obtener la reparación pecuniaria por las
publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los funcionarios públicos
deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con
total despreocupación acerca de tal circunstancia ("New York Times vs. Sullivan" 376
U. S. 254 del año 1964; "Herbert vs. Lando" 441 U. S. 153, 172, 176 1979); en
cambio basta la 'negligencia precipitada' o 'simple culpa' en la propalación de
una noticia de carácter difamatorio de un particular para generar la
condigna responsabilidad de los medios de comunicación pertientes..."64. (el
Este último párrafo sienta un precedente importante, que será analizado
en su oportunidad cuando se trate el factor de atribución en materia civil.
Tercer antecedente:
En el caso "Vago"65, solo los ministros Barra y Fayt citan explícitamente
la doctrina.
Tal vez parte de la doctrina haya considerado un leading case a éste fallo
por la descripción que hacen los ministros de los alcances de la doctrina en los
considerandos 10 y 11.
Sin embargo, no lucen elementos trascendentales que permitan otorgar
el carácter de leading case, sino mas bien reiteración de lo que implica la adopción
62 Ídem, considerandos 10 a 15.
63
Ídem, considerando 10.
64 Ídem, considerando 11.
65 CSJN "Vago, Jorge A. c. Ediciones la Urraca S.A. y otros", 19/11/1991.

pura de la doctrina (por ejemplo, inversión de la carga de la prueba citada al final
del considerando 11).
De cualquier manera, es el mismísimo Ministro Fayt quien, 8 años
después, en su voto individual correspondiente al fallo "Kimel"66, afirma dos
cuestiones importantes:
1). La doctrina de la real malicia se aplica a partir del fallo "Vagó"
(314:1517)67.
2). La doctrina es también aplicable en materia penal68.
Subsiguientes fallos:
Sigue el fallo "Triacca"69, "Gesualdi"70 y "Ramos"71, siendo este ultimo el
fallo que definitiva y categóricamente sienta la doctrina de la real malicia en el
derecho argentino.
Así, el considerando 10° prescribe:
"...Que en esta oportunidad el Tribunal señala la necesidad de ratificar esa
doctrina jurisprudencial72 toda vez que ella resulta ser el medio más idóneo para
alcanzar "la más amplia libertad de prensa" por medio de la cuál puede conocerse la
verdad e importancia de los actos de gobierno (caso "Costa", cit. supra). Esta Corte
coincide con lo expresado por varias jurisdicciones constitucionales en el sentido de
que la libertad de expresión no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones
"verdaderas", sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondiéndose con la
realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche de
suficiente entidad...".
66 CSJN, “Kimel, Eduardo G. y Singerman, Jacobo s/art. 109 C.P.”. 22/12/1998.
67 Cons. 6°: "...Que esta Corte adoptó, a partir del precedente de Fallos: 314:1517, el “standard” jurisprudencial creado por la Suprema
Corte de los Estados Unidos en el caso New York Times vs. Sullivan (376 U.S. 255; 1964) -y sus complementarios, los precedentes Curtis vs.
Butts (388 U.S. 130; 1967); Rosenbloom vs. Metromedia (403 U.S. 29; 1971) y Gertz vs. Welch (418 U.S. 323; 1974)- que se ha dado en
llamar la doctrina de la real malicia...".
68 Cons. 9°: "...El principio de la real malicia como criterio hermenéutico de la norma constitucional funciona también en el ámbito de la
responsabilidad penal y no importa desconocer que los delitos de injurias y calumnias son dolosos (confr. doctrina de Fallos: 316:2548 y
318:823)...".
69 CSJN, "Triacca, Alberto Jorge c. Diario la Razón y Otros", 26/10/93.
70
CSJN, "Gesualdi, Dora Mariana c. Cooperativa periodistas independientes limitada y otros", 1996.
71 CSJN, "Ramos Juan J. c. LR3 radio Belgrano y otros" - 27/12/1996.
72 Se refiere a la doctrina de la real malicia que venían desarrollando.

I.4. ¿Era necesario?
Al momento de tratar las cuestiones relativas a la carga de la prueba, ya
me había expedido sobre la suficiencia del derecho positivo argentino en ese
aspecto73.
Nuestra constitución protege el derecho a la libertad de expresión,
proscribe la censura previa74, protege la honra y dignidad de las personas75,
establece límites y responsabilidad ulterior76 y hasta otorga el derecho a réplica77.
Por otro lado, nuestro derecho público y privado protege también el
honor.
El primero, le dedica un titulo entero como bien jurídico protegido78, en
tanto que el segundo, establece mediante normas dispersas pero especificas, los
derechos de aquellos afectados o agraviados por una difamación (en términos
generales)79.
Tal como lo hiciera Pizarro80, conviene destacar lo referido por el maestro
Jorge Bustamante Alsina:
"...mencionar en los pronunciamientos la doctrina de la real malicia no
significa 'adoptarla', acogerla o apoyarse en ella, como erróneamente se dice, pues
ello supondría llenar un vacío que nuestro Derecho no tiene, o de desplazar
principios que nuestro Derecho tiene para resolver con igual sentido de justicia que
los tribunales norteamericanos cualquier situación que afecta la libertad de
prensa...".
73 I.2.4. "carga de la prueba", en la presente obra.
74 art. 14 y 32 de la C.N., art. 13 inc. 1 y 2 de la C.A.D.H.
75 art. 11 de la C.A.D.H.
76 art. 13 inc. 2 de la C.A.D.H.
77 art. 14 inc. 2 de la C.A.D.H
78
Código Penal Argentino, título II "delitos contra el honor" art. 109 al 117 bis.
79 Art. 512, 902, 1071, 1071 bis, 1109 o 1113 del Código Civil argentino, entre otros.

CAPITULO II:
Responsabilidad civil
II.1. Consideraciones Previas
Determinar cuándo una persona debe responder legalmente por sus
actos debe ser - casi con seguridad - uno de los temas más complejos del derecho.
No obstante ello, el derecho positivo, complementado por parámetros
doctrinales y jurisprudenciales, ha brindado verdaderas fórmulas para establecer la
responsabilidad que, en materia civil, se determina mediante la aplicación de una
técnica: el factor de atribución de responsabilidad.
En el presente capitulo intentaré abordar únicamente los factores de
atribución de responsabilidad en materia civil, siguiendo el aporte de Ramón Daniel
Pizarro, puesto que analizar todo el derrotero de la responsabilidad civil (distintas
hipótesis de hechos tales como "cartas anónimas", determinación del daño, montos
indemnizatorios y carácter de los mismos, jurisprudencia en tales materias, etc.),
requieren de un trabajo más extenso que se aparta de lo que pretendo destacar en
este segmento.
Básicamente, existen dos corrientes - de las cuales se desprenden
diversas variantes - a saber: aquellas que fundan la responsabilidad de los medios
en dolo o culpa, negando la posibilidad de responsabilidad objetiva; y aquellas que
aceptan en mayor o menor grado la inclusión de la responsabilidad objetiva como
factor de atribución.
Conviene señalar antes de adentrarnos en la temática, que la
responsabilidad civil o penal, se sujetará al análisis de tres tipos de expresiones
distintas con contenido potencialmente agraviante: la información de hechos, la
manifestación de ideas y la expresión de opiniones.
Las primeras (información de hechos), están exentas de cualquier juicio
de valor por parte de quien las transmite, remitiéndose únicamente a comunicar un
hecho con la mayor objetividad y exactitud posible.

Si la información cuenta con estos dos últimos caracteres, puede
calificársela como verdadera, circunstancia que deja un acotadísimo margen de
responsabilidad81.
Ahora bien, en muchas oportunidades un agente comunicador
retransmite una noticia sin verificar la verdad. Si esta resulta agraviante, entrarán
en juego las doctrinas y elementos desarrollados en el capitulo anterior.
En la manifestación de ideas, se observa una carga subjetiva por parte
de quien las emite. Por lo general, versan sobre acontecimientos perceptibles, pero
en la calificación de éstas nunca se las puede sentenciarse como verdaderas o
falsas. Mas bien, podrán ser acertadas o desacertadas, lógicas, coherentes, etc.
Así, al momento de analizar la responsabilidad de la expresión de ideas,
en poco influirá la objetividad o exactitud de los hechos.
Finalmente, las opiniones o juicios no son autónomos, debiendo versar
sobre los anteriores. No se concibe la existencia de una opinión o juicio que no se
sustente en una idea (aunque sea propia) o en un hecho.
Anhelando que haya resultado clara esta breve exposición, comenzaré
con el desarrollo de la temática planteada.
INFORMACIONES INEXACTAS O AGRAVIANTES
II.2.1. Doctrina de la responsabilidad subjetiva
Ésta, determina que el factor de atribución reposa sobre la idea de culpa
o dolo. Es decir, excluye la responsabilidad objetiva, por lo que la culpabilidad solo
puede tener fundamento en los art. 106782 y 110983 del Código Civil.
81 Podrá exigirse, por ejemplo, el deber de preservar la identidad en ciertos casos o bien de resguardar el pudor y la intimidad de las
personas.
82 "...ARTICULO 1067.- No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo
pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia...". Código Civil Argentino.
83 "...ARTICULO 1109.- Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. Cuando por efecto de la
solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la
acción de reintegro...". Ídem.

De esta manera, la conducta del informador será culposa en caso de
publicar una información inexacta o agraviante, si no observara un deber de
diligencia mínimamente exigido.
Por otro lado, para establecer que una conducta es dolosa, Bustamante
Alsina84 señala que se distingue nítidamente la información falsa de la errónea,
indicando que cuando la información se da falsamente, consiste en un acto
consciente y deliberado con el fin de engañar. Allí, el informador, obra con dolo o
mala fe.
Finalmente, podríamos agregar lo ya estudiado85 respecto a la doctrina
de la real malicia, la cual en uno de sus dos modos de comisión (temeraria
despreocupación respecto a la verdad), exige un nivel de prudencia mayor que
puede ser asimilable al dolo eventual propio del derecho penal.
II.2.2. Doctrina de responsabilidad subjetiva, pero que admite
hipótesis residuales de responsabilidad objetiva, por aplicación de la teoría del
ejercicio abusivo de los derechos86.
Esta teoría, tal como lo indica su titulo, admite la posibilidad de
responsabilidad objetiva, cuando se ejerce abusivamente el derecho de informar.
Explica Pizarro que "...la libertad de informar no es una libertad
meramente formal, desprovista de fines, 'si el ejercicio de esa libertad excede los fines
en virtud de los cuales ha sido reconocida, se abusa de ella y, en tanto causa
perjuicio, genera responsabilidad ante el damnificado. Aquí el abuso no se predica
de la veracidad o falsedad de la noticia o información, sino de haber traspasado el
limite externo de la libertad atendiendo a los fines que en una sociedad democrática
han conducido a garantizarla'..."87.
Para esta corriente, los artículos en los que hace pie la responsabilidad
objetiva, son el 107188 y 1071 bis89 del Código Civil.
84 Citado por Ramón Daniel Pizarro. Op. cit. pág. 253.
85 I.3.3.1. "Reckless disgregard", de la presente obra.
86 Zannoni, Mosset Iturraspe, Saux, Rivera, Ferreira Rubio, entre otros. Citado por Ramon PIIZARRO en "Código Civil y Normas
Complementarias - Análisis Doctrinal y Jurisprudencial", op. cit., pág. 256.
87 Citado por Pizarro, op. cit., pág. 257.
88
"...ARTICULO 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres...". Código Civil Argentino.

II.2.3. Doctrina de responsabilidad objetiva, fundada en el deber
legal de garantía del principal por el hecho del dependiente90
Explica Pizarro que, para los exponentes de esta doctrina, hay que
realizar una distinción entre la "...responsabilidad objetiva del medio de
comunicación, fundada 'en el deber legal de garantía o el riesgo provecho por la
actividad de sus dependientes u órganos'" y la responsabilidad del periodista, "que
sería una responsabilidad profesional, con base subjetivista, en la que 'del error o la
inexactitud de la información surge in re ipsa la presunción de culpa que debe
desvirtuar quien ha difundido la noticia errada, acreditando que ha tomado las
diligencias debidas para evitarlo'..."91.
De esta manera, para responsabilizar al medio, será necesario que el
dependiente haya desplegado una conducta antijurídica y culpable.
Para esta corriente, los artículos en los que hace pie la responsabilidad
objetiva, son el 4392 y 1113, párrafo 193 del Código Civil.
II.2.4. Doctrina de responsabilidad subjetiva, que admite mayor
amplitud a otros supuestos de responsabilidad objetiva94
Además de los dos supuestos de responsabilidad objetiva estudiados,
esta doctrina admite dos más.
Uno de ellos fundado en el art. 907 párrafo 295, citando Pizarro los dichos
de Zabala de González, quien señala que puede haber "...responsabilidad con
89 "...ARTICULO 1071 BIS.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,
mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito
penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el
juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación...". Código Civil Argentino.
90 Kemelmajer de Carlucci y Parellada. Citado por Pizarro, op. cit., pág. 257.
91
Ídem.
92 "...ARTICULO 43.- Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión
de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título:
'De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos'...". Código Civil Argentino.
93 "...ARTICULO 1113. PÁRRAFO 1°. La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado..." Ídem.
94 Zavala de González. Citado por Ramón Daniel Pizarro, op. cit., pág. 258.
95
"...ARTICULO 907. PÁRRAFO 2°. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima...". Código
civil Argentino.

fundamento en la equidad, por aprovechamiento económico de una información
errónea y nociva, aunque se la haya brindado por error excusable (art. 907, párr. 2°,
Cód. Civil)..."; el otro fundado en "...la responsabilidad del titular de la actividad por
fallas en la organización del servicio, humanas o materiales..."96.
En mi opinión, a estos supuestos de responsabilidad objetiva podríamos
agregar el del propio articulo 907, en su primer párrafo, el cual reza:
"...Articulo 907. Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en
su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el
daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido...".
Es que, si bien la norma establece como requisito un hecho involuntario,
encuentra como fundamento el enriquecimiento que tuvo el sujeto que lo causó, sin
ahondar en las motivaciones.
II.2.5. Doctrina de responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo
creado, sostenida por Pizarro97
Para el autor, la responsabilidad es objetiva basada en el riesgo creado
por la actividad desarrollada, conforme al art. 1113 del Código Civil, el cual reza:
"...ARTICULO 1113.- La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse
de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián, no será responsable...".
Esta extensa interpretación de la norma dio lugar a críticas y réplicas
muy interesantes, que más adelante se desarrollarán.
96
Zavala de González "Resarcimiento de daños", t. 2d "Daños a las personas", ed. 1996, ps. 276 y 277. Citado por Pizarro, op. cit., pág. 258.
97 Se adhirieron a esta concepción los Doctores Cifuentes, Banchio, Vallespinos, Solignac, Weingarten y Bíscaro, en las "Jornadas sobre
Responsabilidad Civil en Homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina" (Buenos Aires, 1990). Citado por Pizarro, op. cit., pág. 259.

Por el momento, citaré los pasajes más importantes que expone el autor
para sostener su tesis basada en una interpretación que merece, más que un
análisis, una reflexión.
a) Doctrina de responsabilidad objetiva. Fundamentos
Antes de comenzar, hay que destacar que es el propio Ramón Daniel
PIZARRO el que refiere que, si bien la Ley 17711 produjo una modernización del
sistema mediante la recepción del riesgo creado y otros factores de atribución,
omitió contemplar el daño causado al consumidor o a terceros por actividades
riesgosas, a veces efectuadas a gran escala.
Así, señala que las actividades riesgosas solo tienen cabida en el art.
1113 del Código Civil mediante interpretaciones sumamente extensivas98.
De todas maneras, para justificar su postura, comienza su exposición
haciendo mención al advenimiento de la "prensa comercial", las "dependencias
económicas de los medios", la "comercialización de la información", la
"industrialización de la prensa", y el rol de la publicidad que, entre otros, son
aspectos decisivos para configurar una actividad típicamente riesgosa para
terceros99.
Advierte una suerte de despersonalización en el manejo de la
información, que no siempre es confirmada o corroborada como corresponde.
Aveces, por las ya mentadas urgencias (el "valor" de la noticia es directamente
proporcional a la celeridad con que se difunde) y en otros casos por la imposibilidad
del medio para hacerlo, en razón de provenir de agencias internacionales o
nacionales100.
Para el autor, "...negar el carácter riesgoso que representa la actividad que
despliegan los medios cuando difunden informaciones en sentido estricto, es negar la
realidad...".
Una parte importante de la discusión gira en torno a la imposibilidad
manifestada por los medios de realizar un control exhaustivo de la información, lo
cual merece una razonable critica del autor, quien además cita dos textos que no
tienen desperdicio y que a continuación se transcriben.
98
http://www.infojus.gov.ar/doctrina/dacn890123-pizarro-responsabilidad_civil_por_actividades.htm. Recuperado el 20-12-2013.
99 Ramón Daniel Pizarro, op. cit, pág. 260.
100 Ídem.

"...Flexibilizar la noción de verdad supone eximir a los medios de
comunicación en mayor o en menor medida, del coste de verificar exhaustivamente la
información difundida. Es de dominio público que, a veces, se dan a conocer noticias
no contrastadas porque sería muy complicado o costosa su verificación o,
simplemente, porque hay que adelantarse a la competencia. Al desplazar el problema
de la veracidad al terreno de la diligencia -por supuesto, a reserva de como se valore
ésta- pudiera estarse concediendo a algunas empresas un privilegio de difícil
justificación. Enriquecerse es una aspiración legítima, que goza incluso de tutela
constitucional. Pero ¿debe tener más facilidades para ello quien posee una empresa
de medios de comunicación que quien ejerce otro tipo de actividad? ¿Debe ser libertad
de información una coartada para disfrutar una reducción de costes que -con razón -
se niega a otros sectores de la actividad?101.
"...Una empresa farmacéutica, por ejemplo, difícilmente se libraría de
responder de los perjuicios causados por una vacuna o medicamento defectuoso o de
efectos nocivos insospechados, alegando que en las investigaciones anteriores a su
comercialización actuó con diligencia exigible. Seguramente respondería aun en el
caso de haber actuado con precauciones. Las empresas de comunicaciones
demandan en cambio sustraerse a esta tendencia. Su razonamiento es simple.
Estamos - parecen decir - al servicio de una institución fundamental en la sociedad
democrática (la opinión pública libre) y si se nos obliga a constatar las informaciones
de manera exhaustiva -y responder en caso de que no sean rigurosamente ciertas -
pudiera suceder que nuestra actividad dejase de ser rentable. El mensaje que lanzan
es obvio: sin rentabilidad de las empresas de comunicación no hay
democracia..."102 (el resaltado me pertenece).
Por otro lado, PIZARRO destaca que sostener la responsabilidad objetiva
de los medios, no importa descartar que pueda haber mediado culpa o dolo del
informador.
Sostener la responsabilidad objetiva como principio, implica conforme a
la ley, que se haga una abstracción - en principio - de toda valoración subjetiva de
101
Casas Vallés, "Sobre la libertad de información y sus límites", en "Revista Jurídica de Catalunya", 1998, nº3, p.195. Citado por Pizarro, op.
cit., pág. 261.
102 Ibídem.

la conducta responsable al tiempo de obligarlo a resarcir, pues toma en cuenta
otros elementos igualmente valiosos para justificar la solución103.
Continúa su obra indicando que la víctima se ve favorecida
notablemente, pues no tiene que demostrar culpa del responsable. Ahora bien, si de
la actividad probatoria se comprobare que hubo culpa o dolo, la obligación de
resarcir tendrá un doble justificativo.
Inclusive, se podría considerar el dolo o culpa (además de la
responsabilidad objetiva) para mensurar la extensión del resarcimiento, por
aplicación de los art. 521 del Código Civil (en materia obligacional) por un lado; y
904 y 905 por otro (responsabilidad extracontractual). Además, también cabría la
eventual aplicación de la morigeración de equidad prevista en el art. 1069 del
Código Civil104.
b) Crítica y Réplica
Básicamente, la crítica se basa en la interpretación extensiva que el
autor realiza respecto al art. 1113 del Código Civil, negando la doctrina que ésta
norma incluya como presupuesto a las actividades riesgosas.
La Corte Suprema de Justicia es conteste con esa posición (fallo
"Gesualdi").
Esa corriente sostiene que en nuestro sistema rige con plenitud el
principio de la culpa. Por ello, los supuestos de responsabilidad objetiva deben ser
interpretados restrictivamente.
La critica citada por Pizarro en su obra es de Zavala de González105,
quien considera inaceptable la aplicación irrestricta del principio de riesgo "para
toda hipótesis de daño".
Continúa exponiendo los dichos de la jurista, quien sostiene que no
procede la responsabilidad objetiva del medio si la ofensa se encuentra justificada
(por ejemplo, mediando causa de justificación); tampoco si la noticia difundida es
verdadera. Del mismo modo, estima que es irrazonable aplicar la teoría del riesgo
en materia de difusión de ideas y opiniones.
103
Ramón Daniel Pizarro, op. cit., pág. 263.
104 Ídem.
105 Zabala de González, "Resarcimiento de daños", t. 2d, "daños a las personas", ed. 1996, p. 275 y ss. Citado por Pizarro, op. cit., pág. 265.

Pizarro sostiene, en síntesis, que no se propicia la aplicación irrestricta
de la responsabilidad objetiva y que, de mediar una causa de justificación, la
misma debe ser analizada en el plano correspondiente a la antijuridicidad.
Sin embargo, ambos coinciden en un punto, pues Zavala de González
refiere que la actividad de informar en sí misma, no conlleva un riesgo genérico
salvo en los casos en los que se desenvuelve con carácter empresarial, pues
implica la despersonalización y el manejo complejo y acelerado de recursos
humanos y materiales, muchas veces ajenos (como agencias), que no son
cabalmente controlables, y en un terreno que entraña grave peligro para la
dignidad de los sujetos comprometidos en las noticias, especialmente cuando
tienen difusión masiva106.
Pizarro dice respecto a esto último que las coincidencias "son
prácticamente totales", indicando además que cuando la actividad informativa que
versa sobre hechos, es desenvuelta con carácter empresarial, debe ser alcanzada
por la responsabilidad por riesgo. El costo (y los riesgos) de la inexactitud debe ser
soportado por los propietarios del medio y no por la propia víctima107.
EXPRESIÓN DE IDEAS Y OPINIONES AGRAVIANTES
II.3. Atribución de responsabilidad respecto a ideas y opiniones
Siguiendo la obra de Pizarro, es el turno de abordar la responsabilidad
civil derivada de la expresión de ideas y opiniones agraviantes.
Habíamos señalado sobre éstas, que no se las puede juzgar respecto a la
exactitud o la veracidad ya que, aunque contengan datos de la realidad, se definen
por el aporte personal que el emisor hizo en cada una de ellas.
Además, las ideas y opiniones gozan de una tutela mayor emanada de
nuestra propia Constitución (art. 14 y 32), por lo que el principio es la
irresponsabilidad penal y civil, salvo que se transgredan ciertos límites internos,
que a continuación desarrollaré.
106 Íbidem, pág. 266.

II.3.1. Limites internos
Explica Pizarro que tratándose de expresión de ideas y opiniones, los
limites internos deben ser flexiblemente emplazados en torno a la configuración de
un agravio o de un insulto injustificado.
Para ello, hay que determinar si existe relación razonable "...entre los que
se ha expresado y el resto del discurso, las finalidades de éste y su tono
general..."108.
En principio - explica - los limites varían según las circunstancias. Así,
en materia política o de otras cuestiones que hacen a los actos de gobierno, son
muchos más amplios en comparación a cuestiones vinculadas a un mero particular
o en asuntos en los que no medie interés público prevaleciente.
La crítica política puede ser dura, acida en extremo, humorística, a veces
hiriente, y no dar lugar a ningún tipo de sanción civil o penal en tanto y en cuanto
no se llegue al extremo del insulto o del agravio manifiestamente injustificado109.
También se excede el limite cuando las manifestaciones tienen idoneidad
suficiente como para constituir una incitación inmediata la ruptura de la paz o a la
comisión de ilícitos.
Por lo expuesto, no se avizora con claridad cuál puede ser el factor de
atribución, toda vez que la conducta en principio puede juzgarse desde el plano de
la antijuridicidad.
II.3.2. El factor de atribución
Enseña Pizarro que el principio es la irresponsabilidad, por lo que habrá
que juzgarse aquellas ideas u opiniones que transgredan los limites internos
reseñados.
Si bien el esquema de atribución ofrece las variantes ya estudiadas para
el caso de informaciones inexactas factor subjetivo, objetivo o mezcla de ambos con
preeminencia de alguno), en éstos casos resulta más complejo, pues si la expresión
de ideas y opiniones se da por un medio masivo de comunicación o por un
periodista integrante del mismo, surge la duda de determinar que factor de
atribución se mantiene en dicho ámbito.
108 Bianchi, E.T. - Gullco, "El derecho a la libre expresión", ed. 1997, p. 244. Citado por Pizarro, op. cit., pág. 289.
109 Ídem, pág. 289.

Así, si se funda la responsabilidad en parámetros subjetivos (art. 1109 y
cctes. del C.C.), será necesaria la presencia de culpa, probada o presumida, sea del
periodista o del medio que formula la idea u opinión agraviante110.
Sin embargo - aclara Pizarro - "...en la inmensa mayoría de los casos, la
prueba surgirá in re ipsa, de los propios términos y contexto en que se formuló
aquélla...". Piensa el autor que esta solución es coherente con la que se adopta en el
derecho penal, ya que en ese campo se admite que la prueba del dolo pueda surgir
de los aspectos fácticos.
"...De esta manera, la culpa revelada o cantada, in re ipsa, se aproxima
mucho a una responsabilidad del tipo objetivo, pues en los hechos no admite como
eximente sino la ruptura del nexo causal..."111.
Finalmente, postula un tercera posición fundada en la responsabilidad
objetiva por actividades riesgosas - desarrollada supra -, indicando al respecto que
no sería aplicable al caso, pues en materia de ideas y opiniones, no puede
prescindirse del factor subjetivo, toda vez que la propia índole del agravio requiere
siempre de un componente subjetivo mínimo.
Defiende su tesis ante una eventual critica indicando que, en este caso,
aunque la actividad esté dentro del riesgo creado propio de la actividad empresarial
que tan vehementemente criticó, en el caso particular de opiniones e ideas, tiene
que existir necesariamente un elemento subjetivo que guíe la conducta hacia el
agravio o la injuria.
III.3.3. Jurisprudencia
El autor cita el célebre fallo "Cancela Omar Jesús c. Artear S.A.I. y otros"
del año 1998 pronunciado por la Corte Suprema de Justicia.
En el fallo, se confirmó por mayoría la condena a Julia Nelly Acher
Mizraji (más conocida como "Gabriela Acher") y Arte Televisivo Argentino S.A.,
quienes debían pagar una suma de dinero (treinta mil pesos) en concepto de daño
moral, debido a los hechos que a continuación se desarrollaran.
110 Ídem, pág. 292.
111 Ídem.

a) Hechos
El 27 de Febrero de 1991, en el programa denominado "Hagamos el
Humor", se emitió un sketch que consistía en una parodia al poder judicial,
específicamente a un Juzgado de Familia.
En la escenografía, aparecía un cartel que rezaba "Juzgado de Familia,
Juez Cancela"; y a lo largo del sketch se mostraron las siguientes situaciones:
Al juzgado llegaba una mujer de aspecto humilde con cinco hijos
menores de edad, la cual fue atendida de mala manera por la secretaria privada
quien, mientras comía de manera grosera, respondía a la solicitud de un reclamo
alimentos de la señora con la frase "el juez está comiendo".
Seguidamente, recibió un trato agresivo por parte de la secretaria quien
con frases tales como "Usted piensa que el juez tiene tiempo de atenderla? el juez
está muy ocupado haciendo justicia".
Finalmente, después de un ridículo asesoramiento por parte de la
secretaria privada, ésta le informó que podría cobrar los alimentos en una supuesta
caja del juzgado; allí la esperaba un cajero que le entregaba su cuota alimentaria
que consistía en un paquete de papas fritas, finalizando la escena con un llanto de
la madre.
"Gabriela Acher" (La guionista, ideóloga y productora) y "Artear"
(licenciataria del servicio de medio de comunicación), fueron demandados por Omar
Jesús CANCELA, quien justamente era juez de familia y se consideró afectado en su
honor, siendo acogida la pretensión del actor en un resarcimiento por daño moral
que alcanzó la suma de treinta mil pesos.
Cabe mencionar que también se demandó a una colaboradora de ACHER
mencionada como "Burundarena", quien no apeló el fallo de la instancia anterior.
b) El Fallo
Es interesante destacar algunos pasajes del fallo en el cual, por decisión
mayoritaria, se resolvieron algunas cuestiones importantes tales como el factor de
atribución aplicable.
En efecto, el demandante solicitaba que se declare la responsabilidad de
la codemandada "Burundarena" por culpa (art. 1109 C.C.); en tanto que respecto a
"Gabriela ACHER" y "Artear" indicaba que la responsabilidad era objetiva (art. 1113
del C.C.).

En los considerandos, tras destacar una vez más que el derecho a la
libertad de expresión no es absoluto, definen la cuestión del factor de atribución de
la siguiente manera:
"...Que, en efecto, el tribunal de alzada - entre otras consideraciones -
apuntaló también su pronunciamiento en la negligencia puesta de manifiesto por la
conducta de las demandadas, en tanto expresó que el obrar diligente y de buena fe
exigía que, en el caso, no se hubiese utilizado 'el nombre de personas reales para la
satirización de ciertas situaciones', agregando que 'nada quitaba al éxito del 'sketch'
que se hubiera colocado como nombre del juez alguno de fantasía o solo mostrar el
despacho del juez, de manera tal de evitar perjuicios innecesarios como el de autos y
que nada mejoran o empeoran la noticia o advertencia que se quiere comunicar a la
sociedad (fs. 251 vta.), aclarando también que la responsabilidad debía recaer sobre
quien supervisa, fiscaliza o controla la actividad (fs. 251)...".112
"...Que, de ese modo, tales apreciaciones constituyen fundamentos aptos
de la responsabilidad atribuida a los demandados en un plano netamente subjetivo,
donde el juicio de reproche alcanza a la demandada Acher Mizraji aun cuando no
hubiese sido concretamente la autora del guión motivo de agravio, ya que conducía el
programa humorístico y tuvo conocimiento del cartel que integraba la escenografía,
donde advirtió la existencia de un apellido poco común, de modo que constituía una
consecuencia previsible de su exhibición pública (art. 512, 901 y 902 del Código Civil)
la posible afectación de la reputación de terceros. En cuanto a la licenciataria del
servicio, habría infringido el deber de contralor que le compete - sin perjuicio
de la relación jurídica con el actuante en la programación- a fin de evitar
que las emisiones difundidas por su frecuencia perturben la intimidad de las
personas o comprometan su buen nombre u honor (art. 16, ley 22.285)..."113.
(el subrayado me pertenece).
Es decir que, el citado fallo rechaza una vez más la responsabilidad
objetiva por actividades de la prensa. Sin embargo, condena al licenciatario del
112 CSJN, "Cancela Omar Jesús c. Artear S.A.I. y otros", 29/07-1998, voto mayoritario, cons. 15.
113 Ídem, cons. 16.

servicio por no controlar los contenidos, en consonancia con el art. 16 de la ley
22285 (antigua "ley de medios")114.
Finalmente, en el marco de este fallo el autor sugiere la lectura del voto
(en disidencia) del Ministro Enrique Santiago Petracchi, calificándolo como
realmente rico en consideraciones y además, indica que pone de manifiesto un
profundo conocimiento del tema relativo a los agravios derivados de la expresión de
ideas y opiniones115.
Tras la lectura que realicé del voto, pude observar en la mayoría de los
considerandos (del 2° al 5°, de un total de 6), la cita de derecho comparado
(Francés, Español y Estadounidense).
En efecto, en cuanto a la Suprema Corte Norteamericana, destaca en el
considerando que en el precedente "Hustler Magazine inc. v. Falwell" (485 U.S. 46,
54), se citó la opinión de un caricaturista norteamericano, indicando que el
Tribunal consideró entre otras cosas, que las representaciones graficas y las
caricaturas satíricas, han jugado un rol prominente en el debate público y político,
al punto de admitir que el discurso político hubiese sido considerablemente más
pobre sin ellas.
Finalmente, el Ministro destaca en su voto:
"...Que lo expuesto es suficiente para demostrar la cautela con que es
preciso juzgar las opiniones críticas, pues la tutela constitucional de que estas
gozan, en su carácter de expresión libre, no se pierde por su animosidad,
acritud o injusticia, sino tan solo por la presencia de un dicterio sin justificativo.
Como nadie sostiene que esto último haya acaecido en el sub examine, no cabe sino
acoger los recursos y revocar la sentencia apelada..."116. (el resaltado me pertenece).
Creo exactamente lo opuesto por diversas circunstancias.
En primer lugar, ya me había pronunciado respecto a importar doctrinas
basadas en jurisprudencia extranjera. Ahora bien, si éstas además de ser foráneas,
se basan en la opinión de un caricaturista, deberían - como mínimo - ser
examinadas con mayor cautela.
114 "...Art. 16. Protección al destinatario. Las emisiones de radiodifusión no deben perturbar en modo alguno la intimidad de las personas.
Quedan prohibidas las emisiones cuyo contenido atente contra la salud o estabilidad psíquica de los destinatarios de los mensajes...". Ley
N° 22285.
115 Pizarro, op. cit., pág. 296.
116 CSJN, "Cancela Omar Jesús c. Artear S.A.I. y otros", 29/07/1998, voto del Dr. Petracchi, cons. 6.

En segundo lugar, la tutela del carácter libre de la expresión - en mi
opinión - se pierde justamente por animosidad, acritud o injusticia y, en todo caso,
también por un dicterio sin justificativo, circunstancia esta última que debe
analizarse en un peldaño distinto al de la animosidad, pues ella debería revelarse
en la tipicidad, en tanto que las justificaciones -o dicterio justificativo- en la
antijuridicidad.
III.4. Cierre del capítulo
Como se expuso en el presente Capitulo, si bien los esquemas de
atribución son variados, hay sustento normativo - en menor o mayor medida - en
cada uno de ellos.
Así, resulta difícil inclinarse hacia una postura, pues si bien cada una de
ellas funda la responsabilidad en distintos presupuestos legales, todas tienen igual
peso argumentativo.
Por ejemplo, Pizarro ofrece una definición real, precisa y contundente de
las actividades de los medios de prensa, poniendo énfasis en el riesgo de la
actividad.
Pero he de señalar que no coincido con la solución legal, pues aunque me
parezcan correctos los argumentos, intenta forzar una interpretación del art. 1113
del C.C. que - debo lamentar al igual que Pizarro - no está contemplada.
En efecto, la responsabilidad objetiva que surge del art. 1113 del C.C., se
circunscribe a daños que causen los dependientes, las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado. No surge del texto la actividad riesgosa y, en consecuencia,
establecerla por interpretación amplia como otro presupuesto de responsabilidad,
chocaría eventualmente con una de las aristas del principio de legalidad.
Estoy en un todo de acuerdo en que debería contemplarse en una futura
modificación, pero la realidad es que en la actualidad, no surge de la letra del
articulo.
Más aún, cuando se trata de opiniones e ideas, el autor se acoge a otra
fórmula diferente (responsabilidad subjetiva), advirtiendo que si bien puede ser
criticado por elegir un fórmula distinta para tratar las informaciones inexactas
(para la cual se inclinó por la responsabilidad objetiva), en el caso de opiniones e
ideas hay una carga subjetiva, pues sin ella, no se configura el agravio.

Adviértase que el fundamento principal de la tesis objetiva del autor, era
la actividad riesgosa desplegada por el medio de prensa, el cual puede generar un
daño por el manejo de información.
Pero la información cuando circula por un medio masivo de
comunicación, es el género, en tanto que la noticia, la idea o la opinión, serán
especies y revestirían el carácter de "contenidos"; por lo que no se concibe una
solución distinta para ambas.
Es decir que, los medios de comunicación, deberían ser responsables de
los contenidos que difunden - aunque sean ideas u opiniones - y, de hecho, así se
pronunció la Corte Suprema de Justicia en el fallo comentado ("Cancela"). De esta
manera, importaba la carga subjetiva para determinar la responsabilidad de
"Gabriela ACHER"; no así para el medio de comunicación, al cual se condenó por no
controlar los contenidos.
Esta atribución de responsabilidad al medio, se aproxima más a la
mentada responsabilidad objetiva que a la subjetiva, pues si bien de la redacción
del art. 16 de la ley 22.285 (cuya transgresión se le imputó al medio) podría sugerir
una responsabilidad subjetiva, lo cierto es que la Corte explicó su alcance para el
caso, indicando que "...la licenciataria del servicio, habría infringido el deber de
contralor que le compete..."117.
117 CSJN, 29/07-1998, "Cancela Omar Jesús c. Artear S.A.I. y otros", voto mayoritario, cons. 16.

CAPITULO III:
Responsabilidad Penal
III.1. Consideraciones Previas
Podemos decir que en ésta materia, se cumplió cabalmente uno de los
propósitos del Derecho Internacional Público, siguiendo para ello un procedimiento
integro del cual también se puede concluir que - al menos en éste caso - la
Convención Americana de Derechos Humanos, pasó de ser un compromiso y anhelo
de los Estados que incorporan discrecionalmente tratados a su ordenamiento, a una
realidad con un profundo impacto en la legislación interna.
Es así que, el pleno ejercicio de un derecho como el de recurrir una
sentencia llevado hasta sus últimas instancias, transitando un largo - y por demás
penoso - camino118 hasta la revisión de una sentencia por el órgano internacional,
puede dar origen a un cambio legislativo119. Es justamente lo que ocurrió en el
conocido caso "Kimel"120.
Y digo caso, pues en el presente capitulo intentaré analizar no solo el
fallo de la Última Instancia, sino lo ocurrido en las etapas judiciales más
importantes.
Además, en el presente capitulo expondré únicamente lo relativo a las
figuras penales actuales de calumnias e injurias tipificadas en los art. 109, 110 y
113 (naturaleza jurídica, elementos objetivos y subjetivos, etc.) incluyendo el art.
111 (Exceptio Veritatis), pues entiendo que a otras figuras contenidas en el Titulo
comprensivo de las ya señaladas, se pueden aplicar los elementos que se
desarrollarán en cada una de ellas.
Finalmente, ensayaré una reflexión respecto de algunos temas surgidos
en el presente Capitulo, específicamente en lo atinente a las denominadas "fuentes
anónimas" y la figura del "editor responsable".
118 Juzgado Nacional en lo correccional N° 8, donde se lo condenó por "Injurias" - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala IV donde se revocó la sentencia - Corte Suprema de Justicia de la Nación y nuevamente Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, sala IV donde se lo condeno por "Calumnias".
119 Sanción de la ley 26.551.
120 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 02/05/2008, La ley, 2008-D, 484 y DJ, 2008-II, 667.

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