Un complejo equilibrio entre identidades constitucionales y diplomacia judicial

ISSN 0024-1636
Tomo La Ley 2019-B
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FRANQUEOAPAGAR
CUENTAN° 10269F1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
AÑO lxxXIII Nº 60
BUENOS AIRES, argentina - Jueves 28 de marzo de 2019
Un complejo equilibrio entre identidades
constitucionales y diplomacia judicial
El debate sobre la última palabra
Jorge A. Amaya (*)
SUMARIO: I. Introducción.— II. El debate histórico sobre la última palabra.— III. La aparición de nuevos actores en el debate.— IV. Contra-límites, identidad constitucional y diplomacia judicial.—
V. En el viejo continente: “Taricco”.— VI. En el nuevo continente: “Fontevecchia” (“MREyC s/ cumplimiento de la sentencia Fontevecchia y D’Amico c. Argentina”).— VII. Conclusión final.
ÎÎ La Corte IDH, como tribunal
internacional, no solo es el último
intérprete del Sistema Interamerica-
no de Derechos Humanos, sino que
reclama hoy para sí la última palabra
constitucional en el derecho interno
de los países, cuando este confronta
con la Convención Americana de De-
rechos Humanos, situación que pone
en contradicción (en muchos casos) al
tribunal internacional y a los tribunales
internos de los países del Sistema Inte-
ramericano.
I.Introducción
En el derecho se llevan a cabo cada tanto
grandes transformaciones que modifican ins-
tituciones, dando vida a nuevos principios y
reglas compatibles con los fines que presiden
el cambio o la adaptación del sistema jurídico.
El llamado nuevo constitucionalismo es
parte de una realidad que ha provocado un
cambio en la concepción del derecho, gene-
rando una transformación en el plano de las
fuentes que se manifiesta en la pérdida de
la centralidad de la ley y de las reglas, sus-
tituyéndose por el papel que adquirieron los
principios, los cuales pasaron a funcionar
como mandatos vinculantes con operativi-
dad directa.
En este escenario parece haber desapa-
recido la separación absoluta entre moral y
derecho, potenciándose la función del juez en
la interpretación y convirtiéndolo en un pro-
tagonista estelar del sistema jurídico a través
de técnicas que se califican como dinámicas
y evolutivas.
La indeterminación, que es propia de los
principios, acentuó el papel de los jueces en el
proceso de creación del derecho, tornándolos
—en muchos casos— legisladores indirectos
y también directos.
La finalización de la Segunda Guerra Mun-
dial nos trajo el paradigma de la protección
de los derechos humanos y el nacimiento de
un sistema de protección de derechos mul-
tinivel con la aparición de los sistemas uni-
versal y regional de protección de Derechos
Humanos; y la modificación de las cláusulas
de supremacía constitucional en las consti-
tuciones latinoamericanos para dar cabida a
una mayor participación del derecho interna-
cional de los derechos humanos en el ámbito
de los sistemas jurídicos nacionales.
Los tratados de derechos humanos han
pasado a complementar el sistema de pro-
tección de los derechos individuales y socia-
les reconocidos en la parte dogmática de las
constituciones, mediante mandatos que vin-
culan al juez, a la administración, a todos los
operadores jurídicos públicos y privados.
Nuevos actores, como la Corte IDH y la
Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) reclaman para sí una par-
ticipación decisiva en la interpretación,
cumplimiento y garantía de los derechos hu-
manos plasmados en los tratados, donde al-
gunos adquirieron en Argentina supremacía
constitucional a partir de la reforma de 1994
(art. 75 inc. 22), pasando a complementar el
sistema de protección de los derechos indi-
viduales y sociales reconocidos en la parte
dogmática de nuestra Constitución.
En este contexto, la interpretación y pro-
tección de los derechos humanos a partir de
dos sistemas independientes pero integra-
dos, y cuya palabra final en cada uno de ellos
corresponde a distintos órganos, constituye
la tarea más difícil que deben afrontar los
jueces en la actualidad en un clima, como el
argentino, en el que impera muchas veces,
utilizando palabras de Robert Bork, la seduc-
ción política del derecho  (1).
II.Eldebatehistóricosobrelaúltimapalabra
Hay temas que flotan en el aire de los tiem-
pos. Proyectada esta afirmación al derecho
constitucional, bien podríamos decir que el
interrogante sobre ¿A quién corresponde la
última palabra constitucional? Ha flotado a
través del tiempo.
El interrogante encierra —nada más y
nada menos—la toma de posición sobre cuál
debe ser el órgano de cierre en un sistema
jurídico político completo y complejo como
es una democracia constitucional, que se ca-
racteriza por aunar un sistema de gobierno,
el democrático (en principio regido por la re-
gla de la mayoría), y un sistema de Estado,
el llamado constitucional, que erige a la Cons-
titución como norma suprema que define la
validez o invalidez del resto de las normas del
sistema jurídico y que establece los límites
para el ejercicio del autogobierno a través de
los derechos y de alguna forma de división en
la organización del poder  (2).
El primer antecedente jurídico del debate
sobre la última palabra más enfatizado por
la doctrina  (3) es el caso “Bonham” de 1610
y proviene —curiosamente— de Inglaterra,
un país con una Constitución consuetudina-
ria no escrita y sin control de constitucio-
nalidad.
Este precedente judicial ha sido conside-
rado por muchos, desde un punto de vista
jurídico-formal, como la raíz del control de
constitucionalidad en razón del paralelismo
que el juez Coke formuló situando al common
law por encima del Parlamento, atribuyen-
do a aquel un carácter de fundamental law
del ordenamiento inglés, a través del cual se
permitiría a los jueces controlar los actos del
Parlamento. El significado de esta decisión
como verdadero germen del control jurisdic-
cional de constitucionalidad, sin embargo, no
ha estado exento de refutación  (4).
Casi dos siglos después  (1803) se dicta el
célebre fallo de la Corte Suprema de los Es-
tados Unidos “Marbury v. Madison” (5), que
se conoce públicamente como el origen del
control judicial difuso de constitucionalidad, el
cual deposita una confianza casi irrestricta
en los jueces y esparció su influencia por toda
América, con especial fortaleza en el sistema
constitucional argentino que replicó “Mar-
bury” en “Sojo” (6) y “Elortondo” (7).
La importancia de la sentencia dictada
por la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos radica en que en ella declaró que la
disposición de una ley era nula, porque era
contraria al texto de la Constitución; y que
ese poder de declarar la invalidez de una
ley cuando era contraria a la Constitución
es de la verdadera esencia del Poder Judi-
cial, asignando a los jueces la última palabra
constitucional.
A principios del siglo XX recrudece nueva-
mente el debate en torno a la última palabra
constitucional en el famoso enfrentamiento
dialéctico entre Hans Kelsen y Carl Sch-
mitt, que finalmente legó el diseño que Kel-
sen planteara en su propuesta de “Tribunal
Constitucional” y que tuviera su primeras
reflejos en las Constituciones de Checoslova-
quia y Austria.
Este modelo, conocido como concentrado o
especializado, deposita la última palabra en
Doctrina. Un complejo equilibrio entre identidades constitucionales y diplomacia
judicial. El debate sobre la última palabra
Jorge A. Amaya....................................................................................................................................1
NOTA A FALLO
Intervención societaria
Jorge S. Sicoli................................................................................................................................4
jurisprudencia
Intervenciónsocietaria.Situacióndeparidadentenenciasaccionarias.Desavenen-
cias entre los socios. Director con mandato expirado. Gestión desaprobada. Resguardo del
interés social. Procedencia de la medida cautelar (CNCom.)........................................... 4
incumplimiento del régimen de comunicación. Demanda intentada por un
hombre contra la madre de su hijo. Obstaculización del contacto. Conducta antijurídica.
Procedencia. Indemnización (CNCiv.)............................................................................ 5
Querella. Administración fraudulenta. Apartamiento de la parte querellante de forma
oficiosa. Debido proceso. Revocación de sentencia (CFCasación Penal)...........................11

2|Jueves 28 de marzo de 2019
un órgano fuera del Poder Judicial; y está hoy
vigente en la mayoría de los países europeos
y en algunas naciones latinoamericanas  (8).
Sin olvidar el modelo político francés, con
sus particularidades, que centra la última
palabra constitucional en un órgano de na-
turaleza esencialmente política (el Consejo
Constitucional Francés) —hoy atemperadas
por la reforma constitucional francesa del
año 2008—, el modelo de “Tribunales Cons-
titucionales” y la judicial review son los han
atrapado con mayor fuerza el interés del
mundo occidental.
Por supuesto que el tiempo y la evolución
del control han hecho que los modelos se ha-
yan acercado, e incluso fusionado, muchas
de sus características originales, particular-
mente en los sistemas de control que cada
país ha implementado a través de sus cons-
tituciones o también mediante la interpreta-
ción jurisprudencial.
La idea de Constitución como norma bási-
ca o referencial es central en ambos modelos.
Precisamente en esta característica radica
su supremacía, ya que el resto de las normas
que integran el ordenamiento derivan su va-
lidez de la Constitución, que es fundadora,
básica o referencial.
Así, los derechos, la limitación del poder, y
el órgano encargado de garantizarlos a tra-
vés del ejercicio de adecuación de la norma
inferior a la superior, declarando su invalidez
en caso de oposición para preservar el prin-
cipio de supremacía constitucional, fue el
motor fundamental de las luchas del consti-
tucionalismo por un orden más justo.
III.Laaparicióndenuevosactoreseneldebate
La catástrofe mundial que significó la
Segunda Gran Guerra legó a la sociedad
mundial un cambio de paradigma: un nuevo
orden caracterizado por la internacionaliza-
ción de los derechos en los ámbitos regiona-
les y universal.
Esto provocó la apertura del derecho cons-
titucional y su integración con el derecho in-
ternacional para dar nacimiento al llamado
derecho de los derechos humanos.
Esta última situación se materializó en las
constituciones a través de cláusulas “puen-
te”, es decir, de normas que han integrado
los sistemas jurídicos nacional y regional e
internacional, a través de modificaciones en
los principios de supremacía constitucional
incorporando en sus sistemas formales de
fuentes al derecho internacional, particular-
mente a las normas internacionales sobre
derechos humanos  (9).
La Constitución argentina había configura-
do su cláusula de supremacía a través de los
arts. 31 y 27. Por el art. 31: “La Constitución,
las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con
potencias extranjeras son ley suprema de la
Nación...”; y de acuerdo con el art. 27: “El go-
bierno federal está obligado a afianzar las re-
laciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén
de conformidad con los principios de derecho
público establecidos en la Constitución”.
Con el retorno de la democracia en 1983,
Argentina ratificó por ley —al año siguien-
te— la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) y en 1992 la Corte Supre-
ma en el caso “Ekmekdjian c. Sofovich” (10),
en el cual se discutió la operatividad del
art. 14 de la CADH sobre el derecho de rec-
tificación o respuesta, el Alto Tribunal —ha-
ciendo hincapié en el art. 27 de la Convención
de Viena ratificada por Argentina en 1972—
dijo que esta norma obligaba al país a dar
preeminencia a los tratados internacionales.
Esta doctrina fue ratificada en las causas
“Fibraca Constructora”  (1993)  (11) y “Cafés
La Virginia”  (1994)  (12).
Estos importantes fallos inspiraron uno
de los puntos de ley declarativa de la re-
forma constitucional de 1994 (art. 3º de la
ley 24.309), que habilitó la “incorporación de
institutos de integración regional y de jerar-
quía de los tratados internacionales”.
Esta habilitación originó el actual inc. 22
del art. 75 CN que consagra en el primer
párrafo “que los tratados y concordatos tie-
nen jerarquía superior a las leyes” y en el
segundo se enumeran diez tratados y decla-
raciones de derechos humanos, afirmando
que “en las condiciones de su vigencia, tie-
nen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos”.
Esta cláusula fue la generadora del concep-
to de “bloque de constitucionalidad federal”
(siguiendo el derecho francés) como conjun-
to normativo integrado por la Constitución y
los tratados y declaraciones internacionales
que están fuera de aquella, pero que poseen
jerarquía constitucional. Este concepto fue
tomado literalmente por la Corte Suprema
en el caso “Álvarez” en el año 2010  (13).
Doctrina y jurisprudencia han debatido so-
bre la interpretación de la cláusula en torno a
distintos alcances de los conceptos de “jerar-
quía constitucional”; “en las condiciones de
su vigencia” y que “no derogan artículo algu-
no de la primera parte de esta Constitución
y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos”.
La cuestión no es meramente semántica o
académica, sino que las consecuencias deri-
vadas de la posición que se adopte al respecto
implican dar diversas soluciones al planteo,
cuyo análisis excede el núcleo de este trabajo.
Por consiguiente los tribunales argentinos
—a partir de la ratificación legislativa de la
Convención Americana de Derechos Huma-
nos (CADH) acaecida en 1984 y de la refor-
ma de 1994— poseen doble fuente normativa
para realizar las interpretaciones judiciales
de los derechos, generándose además la ne-
cesidad de integrar la jurisprudencia nacio-
nal a la jurisprudencia internacional ema-
nada de los órganos creados por la CADH:
La Corte IDH, órgano jurisdiccional, que se
expresa a través de su función judicial y con-
sultiva; y la Comisión IDH, órgano político,
que se expresa a través de recomendaciones
a los Estados y como llave de apertura de la
jurisdicción de la Corte.
Así, ha aparecido en la escena de la última
palabra un nuevo actor protagónico que, en
pocos años, ha reclamado para sí un rol prin-
cipal en dicho debate.
La Corte IDH ha ido perfilando —con gran
activismo— lo que ha dado en llamar el con-
trol de convencionalidad, una creación preto-
riana del Tribunal Internacional que actúa
en forma similar al control de constituciona-
lidad, al cotejar las normas internas con las
normas internacionales provenientes de la
CADH y del llamado “corpus iuris internacio-
nal o interamericano” (14), y comenzó depo-
sitando esta tarea (que ejerce ella en forma
concentrada) de manera difusa en todos los
jueces latinoamericanos, para extenderla
rápidamente a todos los órganos del poder
público de los países integrantes del siste-
ma  (15), pretendiendo que la ratio decidendi o
el holding de sus fallos resulten vinculantes
para los jueces interamericanos a los efectos
del control de convencionalidad en el marco
de sus competencias y reglas procesales, lo
que resulta asimilable al efecto de la jurispru-
dencia en los sistemas anglosajones (doctri-
na del stare decisis).
Así, el control de convencionalidad se ha
perfilado como un control de supraconstitu-
cionalidad en temas de derechos humanos,
ya que en caso que alguna disposición cons-
titucional fuera contraria a la Convención,
según la interpretación de la Corte, el Esta-
do estaría obligado a modificar la Constitu-
ción como sucedió con la República de Chile
en el caso de la Última Tentación de Cristo 
(16), llegando a sostener —incluso— que la
sola existencia de un régimen democrático
no garantiza per se el respeto del derecho in-
ternacional de los Derechos Humanos y que
la aprobación popular en una democracia
de una ley incompatible con la CADH no le
concede legitimidad ante el derecho inter-
nacional  (17).
Ciertamente la Corte IDH, como tribunal
internacional, no solo es el último intérpre-
te del SIDH , sino que reclama hoy para sí la
última palabra constitucional en el derecho
interno de los países, cuando este último con-
fronta con la CADH, situación que pone en
contradicción (en muchos casos) al tribunal
internacional y a los tribunales internos de
los países del Sistema Interamericano.
IV.Contra-límites,identidadconstitucionalydi-
plomaciajudicial
¿Es posible hoy sostener una desintegra-
ción parcial del orden internacional mundial
como un fenómeno visible? ¿Puede verse
esta afirmación en fenómenos políticos como
el declive relativo de los Estados Unidos (po-
tencia hegemónica de las últimas décadas y
principal valedor del orden multilateral)?
¿Puede derivarse dicho interrogante de
crisis como las que han vivido Ucrania, Irak,
Siria o España? ¿O las actuales tensiones en-
tre Italia, Francia y Alemania alrededor de la
política migratoria europea? ¿O el fenómeno
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado (UBA). Especialista en Derecho Público
(UP); Máster en Derecho con orientación en Derecho
Constitucional y Administrativo (UP); Doctor en Dere-
cho (área Derecho Constitucional) (UBA) y Posdoctor
(área Derecho Constitucional) (UBA). Postgrado en
Derecho Constitucional; Derechos Humanos y Nego-
ciación en la Escuela de Gobierno y Negocios de la Uni-
versidad de Harvard (EE.UU.) y en las Escuelas de Le-
yes de las Universidades de San Francisco (EE.UU.) y
George Washington University (EE.UU.). Profesor de
grado y postgrado, UBA, UNR; UNLZ, Escuela Judicial
del Consejo Nacional de la Magistratura y del Centro
de Formación Judicial del Consejo de la Magistratura
de la Ciudad de Buenos Aires.
(1) BORK, Robert H., “The Tempting of America.
The political seduction of the law”, The Free Press,
1990.
(2) AMAYA, Jorge A., “Democracia y minoría políti-
ca”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014.
(3) Se puede profundizar sobre este caso en varios
trabajos, entre ellos FERRER Mac GREGOR, Eduar-
do, “El control difuso de convencionalidad en el Estado
Constitucional”; REY MARTÍNEZ, Fernando, “Una re-
lectura del Bonham Case y de la aportación de Sir Ed-
ward Coke a la creación de la judicial review”, ambas
en UNAM, Biblioteca Virtual, www.juridicas.unam.mx;
VÁZQUEZ RIZO, Ana M., “El caso Bonham. Suprema-
cía Constitucional”, Revista de Derecho, nro. 11, Univer-
sidad del Norte, Colombia, 1999, ps. 137-140.
(4) En efecto, conforme revela Acosta Sánchez, di-
versos problemas suscitados en aquel pasaje, incluso
acerca de los precedentes que Coke utilizó, fueron in-
vestigados por constitucionalistas norteamericanos
e ingleses, los cuales han concluido que “no hay base
histórica sólida para hallar ningún tipo de precedente
de la judicial review en la práctica británica”, ya que los
jueces reconocían el rango superior del statute aproba-
do por el Parlamento “y la universal obediencia debida
al mismo, ver ACOSTA SÁNCHEZ, José, “Formación
de la Constitución y jurisdicción constitucional: funda-
mentos de la democracia constitucional”, Ed. Tecnos,
Madrid, 1998, p. 93, p. 36.
(5) Se han escrito gran cantidad de obras, trabajos y
ensayos sobre este fallo, además de nuestro libro citado
en nota anterior. Entre otros pueden verse CLINTON,
Robert L., “Marbury vs. Madison, and the Judicial Re-
view”, University Press of Kansas, 1989; NELSON, Wi-
lliam E., “Marbury v. Madison: The Origins and Legacy
of Judicial Review”, University Press of Kansas, 2000;
CUEVA FERNÁNDEZ, Ricardo, “De los niveladores
a ‘Marbury vs. Madison’. La génesis de la democracia
constitucional”, Centro de Estudios Políticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2011; “Arguing Marbury V. Madi-
son”, Edited by Tushnet, Mark V, Stanford University
Press, Paperback, 9th august 2005; MANILI Pablo
(coord.), “‘Marbury vs. Madison’. Reflexiones sobre
una sentencia bicentenaria”, Ed. Porrúa, México, 2011;
MILLER, Jonathan M. - GELLI, María Angélica - CA-
YUSO, Susana, “Constitución y poder político”, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1987, t. 1, ps. 5-12; VALDÉS, S.
Clemente, “‘Marbury vs. Madison’. Un ensayo sobre el
origen del poder de los jueces en EE.UU.”, Revista del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucio-
nal, nro. 5, enero-junio de 2006; TRIONFETTI, Víctor,
“‘Marbury a contraluz’“, LA LEY, 2009-C, 989; SANIN
RESTREPO, Ricardo, “En nombre del pueblo. Destru-
yendo a Marbury”, Revista Criterio Jurídico, Cali, Co-
lombia, vol. 6, ps. 61-92; HARO, Ricardo, “‘Marbury v.
Madison’“: el sentido constituyente y fundacional de
su sentencia”, Academia Nacional de Derecho y Cien-
cias Sociales de Córdoba, 2003; ARAGÓN NAVARRO,
Carlos, “‘Marbury v. Madison’. Los límites de la Corte”,
Regímenes Constitucionales contemporáneos (2008);
CARBONELL, Miguel, “‘Marbury versus Madison’: en
los orígenes de la supremacía constitucional y el con-
trol de constitucionalidad”, Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, nro. 5, Eduardo Ferrer
Mac-Gregor (dir.), Ed. Porrúa, Instituto Iberoamerica-
no de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006,
ps. 295; ETO CRUZ, Gerardo, “‘John Marshall y la sen-
tencia Marbury vs. Madison’“, en FERRER Mac-GRE-
GOR, Eduardo (coord.), Derecho Procesal constitucional,
Ed. Porrúa, México-SCJN, 4ª ed., t. I, 2003.
(6) CS, 22/09/1887. AR/JUR/3/1887.
(7) CS, 14/04/1888. AR/JUR/2/1888.
(8) KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (la justicia constitucional)”, Revista Ibe-
roamericana de Derecho Procesal Constitucional, nro. 10,
p. 3; SCHMITT, Carl, “La defensa de la Constitución”,
Ed. Tecnos, 1983, prólogo de Pedro de Vega; KELSEN,
Hans “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”,
Ed. Tecnos, 1995.
(9) Sobre este desarrollo véase la obra PIZZOLO,
Calogero, “Comunidad de intérpretes finales”, Ed. As-
trea, Buenos Aires, 2017.
(10) CS, sent. del 07/07/1992.
(11) CS, sent. del 07/07/1993.
(12) CS, sent. del 13/10/1994.
(13) CS, sent. del 07/12/2010.
(14) Esta expresión ha sido una contribución de la
Corte IDH. El concepto fue definido por primera vez en
la Opinión Consultiva OC-16/1999.
(15) Este instituto tiene su origen en un voto indivi-
dual del juez Sergio García Ramírez en el caso “Myrna
Mac Chang c. Guatemala” y es adoptado por el Tribu-
nal en pleno en el conocido caso “Almonacid Arellano c.
Chile”, sosteniendo en el parág. 124 de la sentencia que
el Poder Judicial debe ejercer una especie de Control
de convencionalidad entre las normas jurídicas inter-
nas que aplican en los casos concretos y la CADH, y que
en esta tarea debe tenerse en cuenta no solo el tratado
sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte IDH, intérprete última de la CADH. Tres me-
ses después en Trabajadores Cesados del Congreso c.
Perú, profundiza este aspecto sosteniendo que el Poder
Judicial debe ejercer no solo control de constitucionali-
dad, sino también de convencionalidad y que esto debe
efectuarse de oficio en el marco de las respectivas com-
petencias y las regulaciones procesales correspondien-
tes. En “Cabrera García y Montiel Flores c. México” la
Corte IDH avanza aún más con la obligación del control
de convencionalidad extendiéndolo a todos los órganos
vinculados con la administración de justicia en todos
los niveles; y posteriormente en “Gelman c. Uruguay”
lo extiende a cualquier autoridad pública.
(16) Corte IDH, sent. del 15/01/1999.
(17) Caso “Gelman c. Uruguay” (2011 y 2013).
{ NOTAS }

Jueves 28 de marzo de 2019 |3
del desmembramiento del orden económico
multilateral ejemplificado en el Brexit?  (18)
¿O la aparición de populismos en Latinoamé-
rica y Europa que destacan y reafirman los
nacionalismos? La interacción entre las Altas
Cortes Internacionales y las Nacionales no es-
capa a esta realidad política, jurídica y social.
Es que si bien existen rasgos clásicos del
constitucionalismo, que se caracteriza por su
aspiración por la limitación del poder públi-
co, lo cierto es que los procesos de consagra-
ción del constitucionalismo y la construcción
de las constituciones en cada país responden
a razones históricas, sociales, institucionales,
y hasta económicas, propias, que dejan ade-
más una impronta o idiosincrasia particular
en el ejercicio del poder constituyente origi-
nario y en el derivado.
Si asumimos esta tesis, cada Constitución
de un país soberano tiene su propia identidad
constitucional, un núcleo mínimo o duro que
la distingue y la preserva. Por supuesto, de-
linear la identidad constitucional es un reto
para la teoría constitucional moderna, ya que
siempre encierra el riesgo de que sirva para
justificar una era de fuertes nacionalismos,
por lo cual no debe confundirse la identidad
constitucional, que se enmarca dentro de la
teoría constitucional, con la identidad nacio-
nal, que se encuadra en la ciencia política y
en la sociología jurídica.
Por ejemplo, Heinz Klug  (19) refiere que la
identidad constitucional surge de una mane-
ra dialógica y representa una mezcla de as-
piraciones políticas y compromisos que son
expresión del pasado de una nación, así como
la determinación de aquellos escollos que la
sociedad busca trascender de dicho pasado.
Por su parte Ackerman  (20) entiende que
la identidad constitucional se halla en la dia-
léctica de los valores defendidos en el pacto
fundacional y los valores que han ido abri-
gando los ciudadanos a través del tiempo. Se
construye a través de un camino dialógico
entre los valores del pasado con los princi-
pios del presente.
Por estas razones, la identidad constitu-
cional está compuesta por los principios y los
valores fundacionales, a los que se les otorga
un contenido histórico y político que determi-
nó la existencia misma de las constituciones,
y que se reconstruyen en el trayecto históri-
co y sociológico de un país.
Se entabla una dialéctica entre los princi-
pios fundantes y los presentes para poseer
una identidad constitucional. No se pretende
que la Constitución zanje las controversias
sociales fundamentales, porque si bien re-
presenta valores fundantes también contiene
acuerdos teóricos incompletos.
En este contexto, la noción de identidad
constitucional ha actuado principalmente
con dos efectos limitantes: uno interno y otro
externo.
El interno ha operado sobre las reformas
constitucionales; el externo sobre algunas
decisiones de los órganos internacionales.
Es, en este último caso, la aplicación de la
teoría de los contra-límites, desarrollada con
gran fuerza por la jurisprudencia y la doctri-
na italiana.
La identidad de la Constitución como lími-
te a las reformas está directamente relacio-
nado con la estabilidad jurídico-política de
los Estados y remite a la temática de los lími-
tes materiales e internacionales y al control
de constitucionalidad y convencionalidad de
las reformas constitucionales. Se parte de
sostener la existencia de un núcleo intangi-
ble, tema que ha sido muy estudiado por el
constitucionalismo alemán e italiano, y en
otros países como Colombia o la India.
La identidad constitucional como límite a
algunas decisiones de los órganos internacio-
nales, ha estado presente en últimas decisio-
nes de la Corte Constitucional Italiana y de la
Corte Suprema de la Nación Argentina.
En el contexto descripto, la relación inevi-
table (al menos hasta hoy) entre las cortes
internacionales y las nacionales, ha sido re-
ferida de diferente manera: “diálogo jurisdic-
cional”, “contra-límites”, “identidades cons-
titucionales”, “esferas de reserva soberana”,
“protecciones multinivel”, “margen de apre-
ciación nacional”. Todas ellas ponen el foco
en la relación entre los tribunales nacionales
e internacionales, pero desde distinta pers-
pectiva.
En lo que respecta a este trabajo, hemos
incorporado al concepto de “identidades
constitucionales” (referido precedentemen-
te) y también el de “diplomacia judicial” (21),
la cual se centra no en hacer valer la autori-
dad por la autoridad misma sino por el peso
propio de la argumentación, pero no solo de
la argumentación desde la perspectiva ex-
clusivamente jurídica, sino también desde
su perspectiva política, ya que el control de
constitucionalidad-convencionalidad es un
acto claramente jurídico-político.
Así, asumida la tensión entre las decisiones
de las cortes internacionales y las nacionales,
el definir “quién tiene la última palabra” en
los procesos jurisdiccionales donde conflu-
yen sistemas jurídicos integrados es eviden-
temente una contienda no sólo jurídica, sino
eminentemente política.
Dos casos judiciales traemos como ejemplo
y aval de nuestras afirmaciones: uno europeo
y otro latinoamericano, dejando a salvo, por
supuesto, las diferencias jurídicas y políticas
entre la conformación de los sistemas euro-
peo e interamericano.
V.Enelviejocontinente:“Taricco”
En este caso (que comprendió dos fa-
ses) (22) se subordinó el cumplimiento de una
obligación comunitaria a la no vulneración
del principio de legalidad penal.
La sentencia está precedida por una
cuestión prejudicial planteada por la Cor-
te Costituzionale Italiana (CCI), en la que
esta mostraba —suaviter in modo fortiter in
re— sus dudas de interpretación acerca de
una obligación comunitaria [leída a la luz de
“Taricco” (23)] que choca con la tutela de un
derecho fundamental inalienable y núcleo de
la identidad constitucional italiana.
El caso “Taricco” muestra la contienda
entre el principio de primacía del derecho de
la Unión y el parámetro de tutela de los de-
rechos fundamentales marcado por la Cons-
titución Nacional; o, si se prefiere, la que se
produce cuando el estándar o parámetro na-
cional, más protector que el europeo-comu-
nitario, se opone al cumplimiento de alguna
obligación comunitaria.
El caso comenzó con la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), de fecha 08/09/2015, en el expedien-
te “Taricco y otros”, en la que se afirmó la
incompatibilidad de la normativa italiana re-
lativa a la interrupción y los plazos máximos
de prescripción de los delitos, con el principio
fundamental del deber de cooperación leal
(art. 4º, apart. 3, TUE ), porque era incapaz
de tutelar de forma suficientemente adecua-
da los intereses financieros de la Unión.
La CCI se encontró con la disyuntiva de
conformarse al criterio del TJUE u oponer-
se a la primacía del derecho de la UE. Buena
parte de los juristas italianos le reclamaba a
la CCI —y algunos con mucha fuerza como
Luciani  (24)— la aplicación de contra-límites
ante la violación del principio de legalidad
en materia penal, consagrado por el art. 25
inc. 2º de la Constitución italiana  (25).
La CCI sometió nuevamente al TJUE —en
fecha 27/01/2017— una consulta indicativa
de cuál era su preferencia en cuanto a la per-
tenencia de Italia a la Unión y el respeto a los
principios estructurales de su ordenamiento
interno.
Este giro resultó un verdadero intento de
diálogo judicial diplomático con el TJUE y,
a la vez, una promesa de límite, tratando de
demostrar la deferencia hacia el derecho de
la Unión, y reiterando su posición de garante
supremo de los principios conformantes de la
esfera de reserva soberana italiana.
El núcleo técnico de la disputa entre los
dos tribunales radicaba en que la CCI subra-
yó que en el ordenamiento jurídico italiano el
plazo de prescripción se encontraba dentro
del ámbito de aplicación del principio de lega-
lidad en los delitos penales, sosteniendo que en
Italia el período de limitación es parte del de-
recho penal sustancial y no puede ser exclui-
do de la garantía contra cambios post factum
en detrimento de la persona acusada.
Sosteniendo además que el principio de
legalidad en los delitos penales, en todos sus
aspectos, es decir, incluido el período de limi-
tación, debe considerarse un principio supre-
mo de la Constitución italiana, que prevalece
sobre la legislación de la UE en conflicto.
La CCI en los fundamentos de la decisión
115/2018 del 31/05/2018 concluyó con la defe-
rencia a la primacía del derecho nacional.
VI. En el nuevo continente: “Fontevecchia”
(“MREyC s/ cumplimiento de la sentencia Fon-
tevecchiayD’Amicoc.Argentina”) (26)
Este fallo bien puede ser considerado uno
de los primeros y más elocuentes diálogos
entre la Corte Suprema argentina y la Corte
IDH, un verdadero caso de “identidad consti-
tucional” y “diplomacia judicial”.
El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema
falló en los autos “Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto s/ Informe sentencia dic-
tada en el caso Fontevecchia y D’Amico v.
Argentina por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, desestimando la pre-
sentación de la Dirección de Derechos Hu-
manos del Ministerio de Relaciones Exterio-
res y Culto, por la cual se solicitaba que como
consecuencia del fallo de la Corte Interame-
ricana dictado en la causa “Fontevecchia” se
dejara sin efecto una sentencia firme de la
Corte Suprema.
La posición mayoritaria fue conformada
por el voto conjunto de los jueces Lorenzet-
ti, Highton y Rosenkrantz (último ministro
en incorporarse a la renovación parcial del
Tribunal) y el voto propio del juez Rosatti,
habiendo disentido el juez Maqueda.
El voto conjunto consideró que no corres-
pondía hacer lugar a lo solicitado en tanto
ello supondría transformar a la Corte IDH en
una “cuarta instancia” revisora de los fallos
dictados por los tribunales nacionales, en
contravención de la estructura del sistema
interamericano de derechos humanos y de los
principios de derecho público de la Constitu-
ción Nacional argentina.
En este sentido entendió que el texto de la
Convención no atribuye facultades a la Corte
Interamericana para ordenar la revocación
de sentencias nacionales (art. 63.1, CADH).
Asimismo consideró que revocar su propia
sentencia firme —lo que según la Corte Su-
prema surgía de lo dispuesto por la sentencia
de la Corte IDH— implicaría privarla de su
carácter de órgano supremo del Poder Judi-
cial Argentino y sustituirla por un tribunal
internacional, en violación a los arts. 27 y 108
de la CN.
El juez Rosatti en sus fundamentos identi-
ficó la llamada esfera de reserva soberana (los
principios del derecho público a los que alude
el art. 27 CN) a la que alude el voto mayori-
tario, con un margen de apreciación nacional
de la Corte Suprema en la aplicación de las
decisiones internacionales (con base en los
arts. 75 incs. 22 y 27 de la CN).
Asimismo referenció al “diálogo jurispru-
dencial” para maximizar la vigencia de los
derechos en juego sin afectar la institucio-
nalidad, afirmando que la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos es la máxima
intérprete de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación es la máxima
intérprete de la Constitución Nacional, por
lo que hay que lograr que sus criterios —en
cada caso concreto— se complementen y
no colisionen.
En la disidencia, el juez Maqueda man-
tuvo la postura fijada en sus votos en los
casos “Cantos”  (2003), “Espósito”  (2004),
“Derecho”  (2011), “Carranza Latrubesse” 
(2013) y “Mohamed”  (2015), según la cual
—a partir de la reforma constitucional de
1994— las sentencias de la Corte IDH dic-
tadas en causas en que la Argentina es par-
te deben ser cumplidas y ejecutadas por el
Estado y, en consecuencia, son obligato-
rias para la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, resolviendo dejar sin efecto la
sentencia de 2001 de la Corte Suprema que
había condenado a los periodistas Jorge
Fontevecchia y Héctor D’Amico por publi-
caciones realizadas en la prensa, dado que
la Corte Interamericana había resuelto en
2011 que esa sentencia constituía una vio-
lación al derecho a la libertad de expresión
reconocido en el Pacto de San José de Cos-
ta Rica (art. 13).
La doctrina del Alto Tribunal, en lo que ha
este trabajo refiere, podría resumirse de la
siguiente forma:
1) El constituyente ha consagrado en el
art. 27 CN una “esfera de reserva soberana”
(identidad constitucional) delimitada por los
principios de derecho público establecidos en
(18) STEINBERG, Federico, “La desintegración del
orden internacional”, publ. 06/10/2014 en elPais.com.
(19) KLUG, H., “Constitutional identity and change”,
Tulsa Law Review, nro. 47, 2011, ps. 40-49. Disponible en:
http://digitalcommons.law.utulsa.edu/cgi/viewcontent.
cgi?article=2760&-context=tlr.
(20) ACKERMAN, Bruce, “We the people I. Funda-
mentos de la historia constitucional estadounidense”,
Ed. Instituto de Altos Estudios del Ecuador, 2015.
(21) Ver en Italia DI TOMMASO, Emilio E., “Prescri-
zione, legalità e diritto giurisprudenziale: la ‘crisi’ del di-
ritto penale tra le corti”, en https://www.penalecontempo-
raneo.it/upload/7373-epidendio2017a.pdf; en España, DI
TOMMASO, Emilio E., “Prescrizione, legalità e diritto
giurisprudenziale: la ‘crisi’ del diritto penale tra le cor-
ti” en https://www.penalecontemporaneo.it/upload/7373-
epidendio2017a.pdf.
(22) STJ as., “Procedimiento penal c. M. A. S. Y M.
B.” (C-42/17).
(23) C-105/14, EU:C: 2015:555 (TARICCO, I).
(24) Sostenía Luciani que no debía temer la CCI ini-
ciar una guerra contra el TJUE. LUCIANI, M., “Il brus-
co risveglio. I controlimiti e la fine mancata della storia
costituzionale”, Rivista Aic. it, nro. 2, 2016, ps. 1-20.
(25) Según el art. 25.2 Const. it.: “Nessuno può essere
punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigo-
re prima del fatto commesso”.
(26) Fallos 324:2895.
{ NOTAS }

la Constitución, a los cuales los tratados in-
ternacionales deben ajustarse y con los cua-
les deben guardar conformidad.
2) Estos principios ubican a la Corte Su-
prema, vía interpretación constitucional,
como el tribunal que posee la última palabra
en el resguardo de la “esfera de reserva so-
berana”, ya que revocar una sentencia firme
dictada por el Tribunal implicaría privarlo
de su carácter de órgano supremo del Poder
Judicial argentino, sustituyéndolo por un tri-
bunal internacional.
Posteriormente, el 18/10/2017, la Corte
IDH dictó su sentencia de supervisión de
cumplimiento de la causa “Fontevecchia”.
Allí dijo —en un claro ejemplo de diploma-
cia judicial— que para dar cumplimiento a la
reparación de “dejar sin efectos” (que había
sido interpretado por el tribunal nacional
como sinónimo de “revocar”), los Estados
habían adoptado históricamente diferentes
tipos de medidas o acciones y lo habían co-
municado a la Corte, la cual realizaba una
valoración en cada caso concreto.
Que tratándose de una sentencia civil (que
no ha de constar en registros de antecedentes
de delincuentes), el Estado Argentino podía
adoptar algún otro tipo de acto jurídico, di-
ferente a la revisión de la sentencia, para dar
cumplimiento a la medida de reparación orde-
nada como, por ejemplo, la eliminación de su
publicación en las páginas web de la Corte Su-
prema de Justicia o que se mantuviera su publi-
cación pero se realizara algún tipo de anotación
indicandoque lasentenciahabíasido declarada
violatoria de la CADH por la Corte IDH.
Esta interesante invitación del tribunal
internacional fue rápidamente aceptada por
la Corte argentina —en un nuevo ejemplo de
diplomacia judicial—, la que el 05/12/2017 dic-
tó una resolución que dispuso ordenar que se
asentara que la sentencia del caso que había
motivado el acceso al SIDH por parte de los
periodistas había sido declarada incompati-
ble con la CADH por la Corte IDH.
La sentencia presenta un interrogante ma-
yor: ¿Cuáles son los principios de derecho pú-
blico contenidos en el art. 27 CN que actúan
como “esfera de reserva soberana ”?
Solo como referencia y para no exceder la
misión de este artículo, consideramos que los
principios de derecho público del art. 27 pue-
den ser analizados desde tres perspectivas:
la institucional (división de poderes, régimen
federal); la ideológica (los valores y princi-
pios propios de cada Nación); y la del núcleo
de sus derechos fundamentales  (27).
VII.Conclusiónfinal
La interconexión de los sistemas naciona-
les con los internacionales ha traído enormes
avances a la humanidad y a la persona como
centro y finalidad del derecho; y la expecta-
tiva de un ius comune regional e incluso uni-
versal a construir mediante la cooperación
prudente y responsable de todos los actores.
Pero más allá del perfeccionamiento de los
diseños jurídicos interconectados; o de los
mejores esfuerzos interpretativos que se for-
mulen a través de la diplomacia judicial frente
a las tensiones con las identidades constitucio-
nales, el debate sobre la última palabra siem-
pre parece estar presente.
Cita on line: AR/DOC/432/2019
LL MÁS INFORMACIÓN
Dreyzin,Adriana-Britos,Cristina,“LaCorteInte-
ramericana de Derechos Humanos y el Derecho Inter-
nacionalPrivado:¿laúltimainstancia?”,RDF86,33.
Alfonso, Santiago - Bellocchio, Lucía, “La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en números”,
LA LEY, 2018-D, 937; AR/DOC/1657/2018.
Roca, Justa M., “Lo que ‘Fontevecchia’ nos
dejó. Antecedentes, avances y retrocesos de un
fallo trascendental”, LA LEY, 2018-C, 1217; AR/
DOC/339/2018.
LL LIBRO RECOMENDADO
Historia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos
Autores: Bollochio, Lucía; Santiago (h.), Alfonso
Edición: 2018
NOTA A FALLO
Intervención
societaria
Situación de paridad en tenencias accio-
narias. Desavenencias entre los socios. Di-
rector con mandato expirado. Gestión des-
aprobada. Resguardo del interés social.
Procedencia de la medida cautelar.
Hechos:La sentencia rechazó el pedido de in-
tervención societaria en un caso de mandato
vencido del director y paridad accionaria en-
tre los dos únicos socios. Apelado el decisorio,
laCámaralorevocóehizolugaralamedida.
La intervención societaria debe admitir-
se, teniendo en cuenta el vencimiento del
mandato del director y la frustración de
la selección de su reemplazante deveni-
da a partir de la paridad accionaria de los
únicos dos socios, pues la exteriorización
de ese conflicto resulta demostrativo de
la urgencia en la provisión de una solu-
ción jurisdiccional que permita superar
tal escollo priorizando el resguardo del
interés social, máxime cuando la perma-
nencia en el cargo de aquel podría llegar
a prolongarse indefinidamente si es que
persistiera la falta de acuerdo.
121.795 — CNCom., sala F, 04/12/2018. - Pe-
reyra, Sebastián Gonzalo y otro c. Sefinar
S.A. s/ Medida precautoria.
[Cita on line: AR/JUR/65990/2018]
[ElfalloinextensopuedeconsultarseenelDiario
LA LEYdel13/02/2019,p. 12,AtenciónalClien-
te,http://informacionlegal.com.aroenProview]
I. La sala F de la Cámara Comercial juzgó
procedente el dictado de una medida auto-
satisfactiva consistente en la intervención
plena de una sociedad comercial, con des-
plazamiento del órgano de administración,
hasta tanto los socios elijan nuevas autori-
dades o transcurra el plazo de 120 días co-
rridos, pues “Vencido dicho término sin que
medie acuerdo, volverá al estado de cosas
hoy imperante...”.
Tal decisión se adoptó sin que el solicitante
haya promovido una acción de remoción con-
tra el administrador.
En los considerandos del fallo se destaca-
ron los extremos que deben reunir aquellas
medidas para su procedencia: a) “una vero-
similitud ‘calificada’ del derecho material
alegado, signada por una fuerte atendibili-
dad”, y b) “la urgencia impostergable...”; y
se dice que tales extremos están acredita-
dos en el particular frente al “vencimiento
del mandato de los directores” y “...la frus-
tración de la selección de sus reemplazantes
devenida a partir de la paridad accionaria
de los socios”.
II. Del relato de los hechos expuestos en la
sentencia, pues son los únicos elementos que
he compulsado, frente a un expediente re-
servado que no permite su acceso para com-
pletar el marco fáctico, se desprende que no
hay acuerdo entre los socios —titulares cada
uno del 50% del paquete accionario— para
nombrar nuevos administradores, mediando
un mandato vencido, y que mientras uno no
quiere que el actual administrador siga, el
otro sí, con “...anuencia de éste para conti-
nuar ejerciendo la presidencia hasta que se
solvente el desacuerdo (conf. art. 257, Ley
General de Sociedades)”.
III. Las medidas autosatisfactivas impor-
tan una decisión sumamente excepcional,
porque alteran el estado de hecho o de dere-
cho existente al tiempo de su dictado, con el
mismo efecto que la sentencia definitiva (1).
De ahí que, como regla general, la modali-
dad adoptada por la Ley General de Socieda-
des (LGS) en cuanto a los recaudos necesa-
rios que justifican la intervención judicial de
sociedades impide su admisión, porque de su
dogmática se desprende su criterio restricti-
vo y la circunstancia de estar condicionada a
la acreditación de los recaudos previstos en
los arts. 113 y ss.
La jurisprudencia mayoritaria de la Cámara
Comercial y de otros tribunales siguió tradicio-
nalmente esta línea (2).
Destaco, como buena síntesis de esa afir-
mación, lo decidido por la sala C (con una in-
tegración diversa a la actual), en orden a con-
siderar que la intervención judicial con des-
plazamiento del órgano de administración de
una sociedad anónima debe ser desestimada
si no se ha iniciado una acción de remoción,
aun en caso de acefalía, pues lo contrario po-
dría importar una intromisión injustificada o
interferencia en los negocios del ente y con
ello provocar un daño mayor al que se quie-
re evitar, y se remarca esa línea argumental
al decidir que “La acefalía del órgano de ad-
ministración no habilita per se el dictado de
una medida de intervención judicial del ente,
pues debe evaluarse y examinarse cuáles
fueron las causas que llevaron a ese estado
y quiénes son los administradores legales del
ente que ubicaron a éste en esa situación” (3).
IV. Señala Muguillo: a) una medida de
este tipo podría lograr el desplazamiento
del directorio sin el debido contradictorio;
b) importaría un posible prejuzgamiento
respecto de una situación que requiere de
una demanda de remoción, sin una adecua-
da defensa de los interesados (administra-
dores naturales) y de la propia sociedad, ya
que la acción de remoción es condición de
validez de la medida (4); y si bien otros auto-
res han admitido la posibilidad de disponer
la intervención con independencia de toda
acción de remoción, “...como sucedería en
el caso de total vacancia en la administra-
ción y fiscalización de la sociedad, por falle-
Intervención societaria
Jorge S. Sicoli (*)
(27) “Los principios de derecho público de la Constitu-
ción son los que conforman su techo ideológico y se ma-
nifiestan en los derechos personales y en la estructura
básica del poder” y remite a la ideología y valores de la
constitución”, SAGÜÉS, Néstor P., “Manual de derecho
constitucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 418
y 131 y ss.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Profesor asociado a cargo de la materia Derecho
Económico II dela UBA.
(1) CS, 25/09/2007, “Arbumasa SA c. Provincia del
Chubut”, Fallos 330:4252.
(2) Ver, entre otros, CNCom., sala B, 09/05/2006,
LA LEY del 22/08/2006, fallo nro. 110.676; sala A,
27/09/1978, “Oliva, Humberto c. Transportes Cas-
tro Barros SA”; sala D, 28/05/1991, “Denami, José
c. Rinalmar SRL s/ sum.”; sala B, 09/12/1987, “Váz-
quez, José c. García, Carlos s/ expte. efecto devolu-
tivo”; sala C, 27/06/1990, “Elola c. Frig, Gral. Dehe-
sa s/ inc. de med. cautelar”; sala C, 04/03/1988, “La-
boratorios Ewe SA c. Petroquímica Río Tercero”;
sala B, 16/10/2003, “Desalvo, C. c. Clase SA”; sala
D, 23/06/2008, “Junín 1721 SRL s/ quiebra s/ inc. de
investigación por Nusbaum...”; sala F, 18/02/2010,
“Mayor, Marcela S. c. Faigelbaum, Adrián”; sala D,
18/10/2016, “Pem SA c. Televisora Privada del Oeste
SA”; CCiv. y Com. Rosario, 28/07/1978, Zeus, 15-J-296,
Sección Jurisprudencia, entre otros.
(3) CNCom., sala C, 20/05/2011, “Barcessat, Hernán
A. c. Bárcessat , Ariel G. s/ medida precautoria”, DC-
CyE, año II, nro. 5, oct./2011.
(4) Ver CHOMER, Héctor O. - SICOLI, Jorge S.
(dirs.), “Legislación usual comentada. Derecho comer-
cial. Sociedades”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I,
p. 370.
{ NOTAS }

cimiento o ausencia de sus integrantes...”,
han coincidido en que la medida reviste el
carácter de cautelar (5).
V. En este caso, la Cámara admitió su
procedencia con el argumento de “...brin-
dar una alternativa útil a una problemática
que se presenta como de difícil superación
sin la asistencia del órgano jurisdiccional”.
También destacó, como fundamento de
su decisión, la inexistencia de “...otra vía
procesal idónea (...) en el especial contexto
situacional referenciado”, pues la perma-
nencia en el cargo por parte del actual di-
rector “...podría llegar a prolongarse inde-
finidamente si es que persistiera la falta de
acuerdo entre los dos únicos accionistas”.
Aparece bien intencionada la solución
alcanzada.
Se ha sostenido que “La realidad contras-
tada en forma empírica exhibe la existencia
de una idea rectora del funcionamiento de
los sistemas sociales que, como propiedad
emergente, consiste en la creencia común
de todos los socios al momento de consti-
tuir la sociedad respecto de que sus poli-
facéticas necesidades individuales serán
satisfechas a través del éxito del emprendi-
miento económico común que sólo se logra-
rá por intermedio de la cooperación (...).
Los desequilibrios no resueltos equitativa-
mente en el caso de conflictos de intereses
individuales de socios y cooperación que
de ellos exige el éxito del emprendimien-
to común contribuyen a la inestabilidad y
ulterior desintegración de los sistemas so-
ciales económicos, sea por disolución de su
estructura interna (relación entre compo-
nentes) o por desplazamiento de sus com-
petidores en el mercado (a partir de una
falta de cooperación que afectó su adapta-
bilidad al entorno)” (6).
Desde tal óptica, se advierte en el fallo una
idea-fuerza, que es la de actualizar el trata-
miento de una problemática caracterizada
por su complejidad.
Sin embargo, esta solución no está exenta
de riesgos, porque fluye de su lectura que
aparece dando satisfacción al interés par-
ticular de su socio, sin efectuar un análisis
aun primario de los efectos que puede gene-
rar la designación de un administrador judi-
cial que llega a la sociedad para reemplazar
a quien estaba autorizado por la ley para
cumplir con ese cometido (art. 257, LGS) y
respecto del cual no se había levantado una
denuncia concreta de mal desempeño o de
haber realizado “...actos o incurrir en omi-
siones que pongan al ente en peligro grave”,
de acuerdo con el estándar establecido por
el art. 113 de la LGS.
La formulación final: “...atendiendo siem-
pre el porvenir de la persona colectiva...”
resulta una argumentación escasa para su
justificación.
VI. La LGS no llega a definir el “interés
social”, pero varios artículos del plexo nor-
mativo perfilan su concepto, dando la pauta
distintiva en torno de los diferentes intere-
ses que concurren en la integración del ente
como persona jurídica diversa a la de los so-
cios que la conforman:
a) el art. 54 lo contempla en forma implí-
cita (7);
b) el art. 197 fija las condiciones para la
limitación o suspensión del derecho de pre-
ferencia, cuando el interés de la sociedad lo
exija;
c) el art. 248, al regular la abstención de
voto de un accionista “con interés contrario
al social”;
d) los arts. 271, 272, 273 y 276 contemplan y
sancionan ciertos actos de los administradores
con interés contrario al de la sociedad.
Estas reglas positivas ponen de resalto que:
a) en la LGS el interés de la sociedad no se cir-
cunscribealinterésdeunsocio,sinoquevamás
alládeellos,cualquieraseaelánguloteóricoque
se adopte al respecto (8); y b) ésta es la forma
prevista por la ley para tutelar todos los dere-
chos concurrentes, es decir, el de los actuales y
futuros socios, el de sus acreedores, empleados
y clientela y el de los terceros que puedan tener
cierto interés actual o futuro respecto de la so-
ciedad.
Esta problemática propia del derecho socie-
tario aparece, reitero, soslayada en su análisis
por el fallo comentado.
VII. La postura tradicional, adecuada a la
dogmática de la ley, lleva a concluir en que si un
accionista no se siente representado en el direc-
torio, debe estar a los remedios que la propia ley
ledaparamanifestarsudisgusto,conmásrazón
enelcasoqueseexamina,cuando,seguramente,
el director objetado llegó con el consenso de los
socios y a través de un acto societario regular,
producto de un acuerdo respecto del cual eran
previsibles sus efectos futuros.
Sostendría también que no se ajusta a
las disposiciones del plexo normativo hacer
prevalecer la voluntad de un accionista por
encima de la del ente —que es una persona
jurídica diversa a ellos—, cuando, como en el
caso que se contempla, la situación planteada
encuentra quicio en la previsión contenida en
el art. 257 de la LGS.
Pero una postura distinta señalaría que el
derecho no es autosuficiente y que ninguna
disciplina social, técnica o científica lo es (9);
ello avalaría la solución alcanzada en el fallo
que se anota.
Podría también consagrar la idea de socieda-
des inmaduras que requieren la asistencia juris-
diccional para resolver conflictos subjetivos, en
contra de quienes, desde la autoridad de su ma-
gisterio, sostuvieron que el interés societario no
tiene carácter psicológico o subjetivo —como
puede tenerlo el interés individual—, sino que
es un elemento objetivo (10).
VIII. Más allá de lo señalado en el apart. III,
quiero terminar este breve comentario con
la mención de una cuestión que no debe ser
soslayada.
Señala Mabel de los Santos, en opinión que
comparto, que las tutelas procesales diferencia-
das encuentran su origen y sentido trascenden-
te en el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-
va y oportuna, que importa un derecho funda-
mental de los más relevantes, por constituir el
derecho a hacer valer los restantes derechos
que reconocen las leyes; actúan directamente el
derecho material, concediendo una pretensión
urgente que se presenta como un derecho alta-
mente verosímil o, en ocasiones, evidente (11).
Coincidotambiénconestaautoracuandohace
notar que las medidas autosatisfactivas partici-
pan de algunos caracteres propios de las medi-
dascautelares,especialmentedesucarácter“ur-
gente”,loquelasconvierteenlavíaprocesalmás
idónea para asegurar una protección preventiva
y oportuna de los derechos involucrados.
Es decir que, más allá de la regulación
cautelar particular ya indicada en torno de
los extremos necesarios para que proceda
la intervención societaria, no cabe desechar
la vía admitida como idónea para analizar
supuestos que justifiquen su admisión en el
marco de una petición jurisdiccional deter-
minada.
Cita on line: AR/DOC/703/2019
jurisprudencia
Incumplimiento
del régimen
de comunicación
Demanda intentada por un hombre con-
tra la madre de su hijo. Obstaculización
del contacto. Daños y perjuicios. Con-
ducta antijurídica. Procedencia. Indem-
nización.
Hechos: Un hombre dedujo demanda
de daños contra la madre de su hijo por
incumplimiento del régimen de comuni-
cación. La sentencia condenó a la deman-
dada a abonar una indemnización de
$120.000. La Cámara elevó el monto de
condena a más de $1.000.000.
La demanda de daños intentada por
un hombre contra la madre de su hijo
por incumplimiento del régimen de co-
municación debe admitirse, pues tuvo
conductas que dificultaron el contacto
paterno filial que ella, como progeni-
tora conviviente, debía asegurar, todo
lo cual evidencia un comportamiento
antijurídico por el cual debe responder
—art. 1109, Cód. Civil—.
LL CUANTIFICACION DEL DAÑO
El hecho dañoso:
Incumplimiento del régimen de contacto.
Componentes del daño:
Daño moral genérico: $500.000.-
Daño psíquico: $555.000.-
121.796 — CNCiv., sala K, 12/02/2019. - F.,
D. E. c. D., L. V. s/ Daños y Perjuicios. Or-
dinario.
[Cita on line: AR/JUR/234/2019]
LL COSTAS
A la demandada vencida.
2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 12
de 2019.
La doctora Bermejo dijo:
I. Vienen los autos a este Tribunal con mo-
tivo de la apelación interpuesta por la parte
actora y la demandada contra la sentencia de
primera instancia (ver fs. 393/397; fs. 399/402
y fs. 369/380 respectivamente). Ambos recu-
rrentes replicaron la fundamentación de la
contraria (fs. 404/406 vta. y fs. 407/408 vta.).
Luego se llamó autos para sentencia (fs. 409
y 411).
II. Los antecedentes del caso
El señor F. demandó a la señora D. por los
daños y perjuicios que alegó le generó la falta
de cumplimiento del régimen de comunica-
ción con referencia al hijo en común.
Relató que a partir de la ruptura del vín-
culo sentimental entre ambos, la legitimada
pasiva obstaculizó el contacto con su des-
cendiente. Refirió que la situación se agravó
con el tiempo, lo que motivó que recurriera
a la justicia para obtener un régimen de con-
tacto, homologándose un convenio a ese fin.
Aseveró que los reiterados incumplimientos
enlosqueincurriólaSra.D.leprovocaronlarup-
tura del vínculo con su hijo, con los consecuentes
padecimientos detallados en su demanda.
La emplazada reconoció la existencia de
ese acuerdo pero resistió la responsabilidad
atribuida. En lo demás, negó la documental
acompañada y objetó los rubros y los montos
pretendidos (fs. 62/66 vta.).
III. La sentencia
Sustanciado el proceso, el pronunciamien-
to de primera instancia hizo lugar a la pre-
tensión y condenó a la demandada a abonar
al actor la suma de $120.000, con más los in-
tereses y costas (arts. 901 y 1066, Cód. Civil;
fs. 369/380).
IV. Los agravios
El actor pretende se incrementen los mon-
tos reconocidos en concepto de daño psíqui-
co, tratamiento psicológico, gastos de farma-
cia y asistencia y daño moral.
También objeta la fecha desde la que se orde-
nó computar los intereses (fs. 393/397 vta.).
La demandada cuestiona la responsabi-
lidad que se le atribuyó en la falta de cum-
plimiento del régimen de comunicación. Cri-
tica la valoración de las pruebas testimonia-
les aportadas al proceso.
Entiende elevadas las sumas concedidas por
daño psíquico, tratamiento psicológico, gastos
médicos y de farmacia y daño moral.
(5) Ver VÍTOLO , Daniel R., “Manual de sociedades”,
Buenos Aires, 2016, p. 344.
(6) COSTE, Diego - BOTTERI (h), José D., “Actuali-
dad del interés social”, DCCyE, 2012 (junio), p. 165.
(7) CABANELLAS, Guillermo, “El interés societario y
su aplicación”, RDCO 25-599.
(8) Recuerdo que la “teoría contractualista” afirma que
existe una finalidad que es común a todas las partes y que
consisteenlaobtencióndegananciasylaeventualcontribu-
ciónenlaspérdidas(v.ROVIRA,Alfredo,“Pactodesocios”,
Buenos Aires, 2003, p. 80); la “institucionalista” estima que
hay una multiplicidad de intereses, dentro de los cuales el
de los accionistas representa sólo una fracción que coexis-
te con otros (v. FARINA, Juan, “Tratado de las sociedades
comerciales. Parte general”, Rosario, 1976, ps. 123-124); la
“negatoria”consideraquelaideadelinteréssocialnoadmite
unaabstraccióngeneralizante,yaquelosinteresessonmúl-
tiples y poliformes (COLOMBRES, Gervasio, “Curso de de-
recho societario. Parte general”, Buenos Aires, 1972, p. 104;
COHENdeROIMISIER,Mónica,“Elinteréssocialenlaso-
ciedadanónima”,BuenosAires,1979,p. 58).
(9) COSTE, Diego - BOTTERI (h), José D., “Actuali-
dad del interés social”, cit.
(10) HALPERIN, Isaac, “Sociedades anónimas”, Bue-
nos Aires, 1974, p. 184.
(11) “Diferencias entre la medida autosatisfactiva y la
cautelar”, en Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzo-
ni Edit., 2ª ed., t. I, p. 439.
{ NOTAS }

Alega que la aplicación de la tasa activa
dispuesta en la instancia de grado no corres-
ponde, por lo que requiere se modifique por la
tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina
(fs. 399/402 vta.).
V. Suficiencia del recurso
Habré de analizar, en primer término, las
consideraciones vertidas por el actor al contes-
tar los agravios de la demandada, en cuanto a
la solicitud de deserción por insuficiencia de ese
embate (fs. 404/406 vta., esp. fs. 404).
Conforme lo dispone el artículo 265 del Cód.
Proc. Civ. y Comercial, la impugnación debe
contener una crítica concreta y razonada de las
partes del fallo que se consideren equivocadas.
Así, con una amplitud de criterio facilitadora de
la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestio-
nado es suficiente, respetando su desarrollo las
consignas establecidas en esa norma del Código
ritual, por lo que deviene admisible su trata-
miento (art. 265, cit.).
VI. Ley aplicable
Al igual que lo decidido en primera instancia
y que no fue debatido por las partes, la presen-
te acción se analizará desde la perspectiva del
Cód. Civil anterior, por ser la ley aplicable al
momento de sucederse el evento por el cual se
reclama (arts. 3, CC; 7, Cód. Civ. y Com. de la
Nación).
Empero, aun cuando el alegado hecho da-
ñoso se consumó durante la vigencia de la
norma referida, no así las consecuencias que
de él derivan. Por ello, se impone diferenciar
la existencia del daño de su cuantificación.
Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci,
la segunda de estas operaciones debe reali-
zarse acorde la ley vigente al momento en
que la sentencia fija su extensión o medida
(autora citada, “La aplicación del Cód. Civil
y Comercial a las relaciones y situaciones ju-
rídicas existentes”, segunda parte, Editorial
Rubinzal-Culzoni Editores, p. 234).
Este deviene un criterio ya compartido tam-
bién por la jurisprudencia. Así se ha expresado
que: “El art. 1746 del Código Civil y Comercial
es aplicable a una acción de daños intentada
antes de su entrada en vigencia, en tanto la
norma no se refiere a la constitución de la re-
lación jurídica (obligación de reparar) sino sólo
a las consecuencias de ella (art. 7, Cód. Civ. y
Comercial), máxime cuando la regla no varía la
naturaleza ni la extensión de la indemnización
que tiene derecho a percibir la víctima, sino que
únicamente sienta una pauta para su liquida-
ción” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in
re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”,
sent. del 28/10/2015, publicado en: RCCyC2016
(abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/
JUR/63674/2015).
Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos mon-
tos se debaten en ambos ataques, se aplicarán
los artículos pertinentes del nuevo Cód. Civ. y
Com. de la Nación.
VII. Los daños y perjuicios originados en las
relaciones de familia. El impedimento de con-
tacto
Como se relató, la pretensión se sustenta
en los denunciados daños y perjuicios sufri-
dos por el Sr. F. por la falta de contacto con
su hijo, actitud que atribuye a la madre del jo-
ven, demandada en las actuaciones. Este será
el marco de análisis del presente, obviando la
posible repercusión en el propio hijo, en tanto
es materia ajena a la controversia a resolver
y, en consecuencia, excede el principio de con-
gruencia.
La doctrina y la jurisprudencia no son unáni-
mes sobre la aplicación del derecho de daños a
las relaciones de familia. Sólo a modo enunciati-
vo, autores destacados como Guillermo Borda,
Bibiloni se pronunciaron por la tesis negativa,
mientras que otros, como Rébora o Mosset
Iturraspe lo consideraron factible (Novellini,
Norberto, “Acerca de la procedencia o no de la
Indemnización por daños en el derecho de Fa-
milia”, en “Derecho de Daños. Daños en el De-
recho de Familia”, Cuarta Parte (A), Ediciones
La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 41 y sigs.).
Destacan Atilio Aníbal Alterini y Roberto M.
López Cabana que hay supuestos en los cuales
se niega la acción resarcitoria, se exige un fac-
tor de atribución especial, se adapta el de culpa
o se analiza el daño desde la perspectiva a los
sujetos involucrados. Puntualizan que deben
tenerse en cuenta los intereses superiores en
la constitución de la familia, su estabilidad y el
sentimiento de justicia de la comunidad (au-
tores citados, “Cuestiones de responsabilidad
civil en el Derecho de Familia”, LA LEY 1991-
A-950).
En esta misma línea, se expuso que los prin-
cipios generales del “... alterum non laedere
(no dañar a otro) y el ius suum cuique tribue-
re” (dar a cada uno lo suyo) se adaptan a las
relaciones intrafamiliares, pues, en muchos
casos, los alegados perjuicios se ocasionan en
la convivencia, lo que implica una posibilidad
amplia de origen de sucesos perjudiciales, en
especial pues se trata de personas que com-
parten el hogar o lo han hecho, no extraños.
Es por ello que el interés legítimo originado en
la reparación del daño causado se atempera
en vista a la unidad familiar (SCBA, in re: C.
117.204, “R., C. contra T., J. Daños y perjui-
cios”, sent. del 03/12/2014, voto del señor Juez
doctor Pettigiani).
En síntesis, quienes, con distintos argumen-
tos, se enrolan en una postura restringida en
la aplicación del derecho de daños a las rela-
ciones de familia lo hacen en vista de inten-
tar mantener la paz en ese ámbito, la cual se
podría ver vulnerada si se habilitara con am-
plitud a la posibilidad de reclamar, en tanto
podrían fomentarse rupturas en las relacio-
nes que debieran sostenerse en el afecto y, en
muchos casos, a lo largo de toda la vida.
Además, si bien lograr la pacificación social
es uno de los fines del derecho, éste deviene
absolutamente prioritario en los litigios ori-
ginados en el seno familiar, lo que llevó a su
incorporación expresa en el Cód. Civ. y Com.
de la Nación —ver art. 706 inc. “a”, última
parte—. De tal manera, es el camino deseable
para dirimir estas disputas fomentar las alter-
nativas de autocomposición o, de no ser posi-
ble, lograr una justicia de acompañamiento,
con la intervención de un fuero especializado y
la colaboración interdisciplinaria. Empero, ta-
les particularidades no excluyen que la familia
se torne en un ámbito en el cual las personas
incumplan con sus deberes y, en tal caso, no
podrían quedar exentas de asumir las conse-
cuencias de ese proceder.
El obrar de las personas no puede infringir
derechos ajenos, más allá de la naturaleza de
éstos, por lo que, de provocarse un perjuicio,
deberá apreciarse desde la universalidad del
ordenamiento. Lo afirmado no implica sosla-
yar que al tratarse de relaciones de familia,
se analice con cuidado el cerrado entramado
de vivencias enraizadas en ella. En definitiva,
si no obstante las medidas para asegurar el
cumplimiento de los derechos, se obstaculiza
la comunicación y el contacto entre padres e
hijos, se podrá accionar por los perjuicios oca-
sionados, para lo cual deberán concretarse los
presupuestos propios para la recepción del re-
clamo (en este sentido ver Medina, Graciela,
“Daños en el derecho de familia en el Código
Civil y Comercial”, publicado en: RCyS 2015-
IV, 287).
Por ende, habrán de conjugarse en el caso
las particularidades reseñadas frente a los
recaudos de la responsabilidad derivada de
los daños. Devienen parámetros comunes
que para responder por el perjuicio que su-
fre otro deben concurrir varios elementos:
la antijuridicidad, el daño, la relación de
causalidad entre el daño y el hecho y los fac-
tores de imputabilidad o atribución legal de
responsabilidad (SCBA, Ac 79389, sent. del
22/06/2001, ED, 197, 505; C 91325, sent. del
18/11/2008).
Son las normas generales sobre responsabi-
lidad civil: 1) El incumplimiento objetivo, que
consiste en la infracción al deber mediante
la inobservancia de la palabra empeñada en
un contrato o a través de la violación del de-
ber general de no dañar; 2) El daño entendi-
do como la lesión a un derecho subjetivo del
incumplimiento jurídicamente atribuible; 3)
La relación de causalidad suficiente entre el
hecho y el detrimento, de tal manera que pue-
da predicarse que el hecho es causa (fuente)
del mismo y; 4) Un factor de atribución, es
decir la razón suficiente para asignar el deber
de reparar al sujeto sindicado como deudor
que podrá ser objetivo o subjetivo (conf. Con-
clusiones V Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal
Alterini - Oscar José Ameal - Roberto M. Ló-
pez Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles
y Comerciales”, p. 159, Buenos Aires, 2006).
Como menciona Graciela Medina, existen
diversas apreciaciones del concepto de la an-
tijuridicidad desde la perspectiva del derecho
de familia pero, más allá de ello, se admite la
obligación de reparar siempre que exista un
acto antijurídico (autora citada, “Daños en el
Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni edito-
res, 2002, p. 26).
En el caso de este expediente, el alegado
derecho vulnerado es el de tener contacto y
trato con su hijo. Es uno de los que integra la
responsabilidad parental. Tanto en el Código
anterior —vigente al tiempo de sucederse los
hechos que originan este reclamo— como en
el actual, los progenitores tienen el derecho y
la obligación de criar a sus hijos, alimentarlos
y educarlos (art. 265, Cód. Civil), al igual que
el conviviente debe permitir un adecuado con-
tacto y comunicación con el otro progenitor
con quien no convive (art. 264, CC). Es su sen-
tido el desarrollo pleno de los hijos, su protec-
ción al igual que la realización afectiva de los
adultos. Es también una forma de fomentar la
identidad de la propia familia, respetar sus va-
lores y ayudarlos a trascender, lo que los Tra-
tados internacionales avalan (arts. 5, 7.1, 18.1 y
conc. de la Convención sobre los Derechos del
Niño; VI y VII de la Declaración Americana de
los Derechos y los Deberes del Hombre; 5.1 de
la Declaración sobre la Eliminación de todas
las formas de intolerancia y discriminación
fundadas en la religión o en las convicciones;
entre otros).
En palabras de Schiro, el derecho-deber de
comunicación forma parte del elenco de dere-
chos subjetivos familiares caracterizados por
ser correlativos y recíprocos. Lo primero, por
existir entre dos sujetos unidos por el vínculo
de familia; lo segundo, porque a cada dere-
cho le corresponde un deber (María Victoria
Schiro, “Responsabilidad por daños intrafa-
miliar”, Editorial Astrea, p. 108) o, en opinión
de Ursula Makianich de Basset, son derechos
funciones (autora citada, “Marco normativo
de Derecho de visitas y derecho judicial”, ED,
143-906).
La relación entre padres e hijos es de mutua
interacción, durante toda la vida, con distintas
características, según pasa el tiempo, desde el
nacimiento hasta la adultez. En esa compleja
trama de afectos y emociones a los que el de-
recho acompaña, cuando los hijos son de corta
edad cobra especial relevancia la actitud del
progenitor con quien conviven, de quien se
espera la colaboración necesaria para que
ese derecho se concrete, logrando el contacto.
Sólo así se posibilita el adecuado desarrollo de
los hijos, en un ambiente armónico y de plena
colaboración interparental.
Es por ello que de probarse que por el
obrar de una persona —ya sea de uno de los
progenitores o de un tercero— se obstaculizó
ese contacto, se generarán entonces conse-
cuencias.
En síntesis, de así acontecer, lo que será ma-
teria de prueba, se presentará una conducta
antijurídica que de ocasionar un daño, debe-
rá responder, siempre que ese perjuicio sea
producto de ese precedente comportamiento.
Estos serán los presupuestos que deberán
analizarse, en tanto la demandada recurrente
cuestiona que ello haya acontecido.
VIII. El análisis de la prueba
En estos obrados, el señor F. —no convi-
viente con su hijo D.— alega que la madre, la
Sra. D., le impidió tener contacto con él.
Como es sabido, en la apreciación de la
prueba, concurre un proceso mental casi si-
multáneo de percepción, reconstrucción his-
tórica y análisis inductivo que permite arri-
bar a las conclusiones básicas sobre el mate-
rial examinado. El juez no se encuentra obli-
gado a describir cada una de las pruebas pro-
ducidas, pudiendo extraer de las mismas sólo
las que contribuyen a producir su convenci-
miento acerca de la realidad de los hechos.
Sólo se demostrará un desvío en la aplicación
de las normas de lógica jurídica si se pone de
manifiesto que, por la preterición de algún
elemento de juicio, de verdadera relevancia,
se habría cortado el encadenamiento lógico
que debe guardar cada una de las premisas
que sustentan el curso del pensamiento para
arribar a la decisión final (doct. art. 386 del
Cód. Proc. Civ. y Comercial).
Existen diversos juicios que reflejan el
acompañamiento jurisdiccional a la proble-
mática planteada y que devienen relevantes
para reconstruir la historia familiar, a los
fines de determinar la alegada responsabi-
lidad de la señora D. por este reclamo por
daños y perjuicios del señor F. Estos expe-
dientes fueron ofrecidos por las partes en sus
escritos constitutivos como prueba informa-
tiva, si bien no hay una plena coincidencia
de los obrados indicados entre ambas partes
(fs. 8/15 vta., esp. fs. 14 vta. y a fs. 62/66 vta.,
esp. fs. 66 la actora), habiéndose ordenado su
producción (fs. 96/97) y adjuntados a la cau-
sa, lo que amerita su valoración (arts. 378,
386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 18
de la Const. Nac.).
Cabe aclarar que son hechos comunes al
relato de ambas partes, en lo sustancial y en
lo que son coincidentes, que luego de man-
tener una unión afectiva, nació D., el 2 de
diciembre de 2000, si bien luego se separa-
ron por diferencias entre los adultos. Ambas
partes explicaron de forma diversa la rela-
ción entre ellos en esa época y con el niño,
de su separación y los hechos que motivaron
las distintas acciones. También hay distintas
versiones sobre los motivos por los cuales el
padre no tenía el contacto pretendido con
el hijo. En tanto es natural que a los hechos
sucedidos en la vida familiar de las personas
haya más de una explicación, al igual que por
las propias pasiones humanas es difícil que
la reconstrucción de las historias quede des-
provista del afecto, emoción y justificativos
individuales, me detendré en el relato de lo
acontecido y que surge de los expedientes
acompañados, como aporte objetivo en la
reconstrucción de los hechos que resultan
acreditados en la causa.
Conforme señala Michele Taruffo, las par-
tes narran y construyen sus historias con un
fin muy preciso, como es justificar la versión
de los hechos de forma que induzca al juez a
acoger su demanda y satisfacer sus preten-
siones. Sin embargo, como señala ese mis-
mo autor, el juez no cuenta con ninguna te-
sis pre constituida, sino que debe buscar los
hechos que justifiquen su decisión, en base a
los que consideró verdaderos (autor citado,
“Simplemente la verdad”, Editorial Marcial
Pons, Barcelona, 2010, p. 232).
Las partes celebraron un acuerdo sobre
el régimen de contacto del señor F. con D.,
el 8 de agosto de 2002, el cual fuera homolo-

gado el día 12 de septiembre del mismo año
(fs. 22,23 y 24, exp. 37.532/05 y fs. 3 y vta. y 9,
exp. 64.309/2002, acollarado al presente).
Con posterioridad, el día 17 de mayo de
2005, el señor F. demandó, en pos de lograr
el referido contacto, iniciándose la causa ca-
ratulada “ F., D. c. D., L. V. s/ Régimen de
visitas”, en trámite ante el Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil Nº 77 (causa
37532/2005). Acorde acta acompañada en esa
ocasión, la mediación previa judicial se frustró
por incomparecencia de la señora D. Asimis-
mo, el reclamante pidió que cautelarmente
se establezca el contacto (fs. 3/8 vta.), si bien
luego solicitó se modifique la pretensión por
“incumplimiento y modificación del régimen
de visitas” en vista al convenio antes homolo-
gado (fs. 18), de lo que se adjuntó copia (fs. 22
a 24), a lo que se dio lugar (fs. 25).
Resulta relevante mencionar que la me-
diación prejudicial de esas actuaciones, no
se concretó por inasistencia de la requerida,
pues a la primera notificación enviada se in-
formó que “no responde” y a la segunda el re-
sultado fue “rehusado Titular no recibe” (fs. 2
y vta. y 266/269).
En tanto en forma paralela tramitaron dos
causas penales por impedimento de contacto,
iniciadas también por el señor F., los magistra-
dos intervinientes enviaron copia de esas ac-
tuacionesparailustracióndesuparendiversas
oportunidades (fs. 43/44, 68/88 y de la número
27153 ante el Juzgado Nº 14 a fs. 147/194).
El señor F. pidió una audiencia para poder
ampliar el contacto antes acordado y homolo-
gado, lo que así se dispuso, pero la señora D.
no asistió y acompañó un certificado médico
por infección urinaria (fs. 46 y vta., 47, 54/56
y 58). Por ello, a petición del actor, se fijó una
nueva (fs. 58), a la cual si bien ambas partes
comparecieron no fue posible arribar a un
acuerdo. Sin embargo, la progenitora se com-
prometió a cumplir el acuerdo homologado y
el actor a ir al consultorio de la psicóloga que
atendía a D. (fs. 64).
Luego, con fecha 20 de diciembre de 2005, el
actor solicitó modificar, con carácter de urgen-
te, los términos del convenio en lo referente a
las vacaciones de su hijo con su madre (fs. 66)
y, pendiente su resolución, denunció el incum-
plimiento del convenio homologado (fs. 89/90),
de lo que se dió traslado (fs. 92). El actor requi-
rió habilitar la feria judicial para su resolución
(fs. 93/95 vta.), lo que se denegó (fs. 96).
Por su lado, con fecha 1 de febrero del año
2006, la señora D. denunció incumplimiento
del convenio. Dijo que el 24 de diciembre es-
peró al Sr. F. hasta las 13.30 hs. y después tuvo
que retirarse y que el 27 de diciembre de 2005
se concretó el encuentro (fs. 98). Desde otra
arista, el señor F. también denunció incum-
plimiento (fs. 100/102 vta.).
El 22 de febrero de 2006, la Sra. D. con-
testó el traslado de las presentaciones y se
opuso a la petición de modificación de las va-
caciones y a cualquier alteración al convenio.
Desconoció los incumplimientos alegados
por el actor (fs. 127/130 vta.) y, a su vez, el 9
de marzo, denunció la inobservancia del con-
venio (fs. 136).
Con fecha 21 de ese mismo mes, el actor so-
licitó se designe asistente social y la modifica-
ción provisoria del régimen de contacto (para
retirar a su hijo en la dirección anterior, como
venía haciendo, ya que la demandada se había
mudado a Quilmes con su hijo; fs. 141/143 vta.).
El día 7 de abril del 2006, el Sr. F. relató que
el 4 de abril concurrió junto con la asistente
social y la demandada le dijo que no podría re-
tirar a D. porque estaba enfermo (fs. 208/209
vta., esp. fs. 208).
Asimismo, el actor afirmó que concurrió a
ver a su hijo, acompañado por el señor B., los
días 9 y 11 de abril de 2006, habiéndoselo nega-
do la demandada en la primera ocasión. En la
segunda oportunidad precisó que no atendió
nadie a sus llamados (fs. 213/214 vta.). Tam-
bién la señora D. expuso el incumplimiento a
los encuentros y de que se anotició de una de-
nuncia por agresiones efectuada el 28 de mayo
(fs. 282). El Sr. F. acompañó esa denuncia he-
cha ante la Comisaría por agresiones de par-
te de la madre contra el hijo. Relató que D. le
dijo “mi mamá me pegó” y que tenía el cachete
rojo (fs. 284/286).
Frente a las múltiples manifestaciones de
incumplimiento y a las versiones encontradas
de ambas partes, la Defensora consideró que
debía convocárselas a una audiencia (fs. 237),
lo que así se dispuso (fs. 238). Concretada que
fue, no se pudo llegar a un acuerdo y las partes
se comprometieron a acreditar el nombre del
profesional o institución para el tratamiento
psicológico de D. (fs. 336).
En el referido expediente, se presentó infor-
me socio ambiental de la Asistente Social G. Y.
Respecto de la Sra. L.D., la profesional expuso
que “...con L. se observó un rechazo...” hacia
el padre del hijo. Indica que lo llama ‘ladrón’.
“No acepta vinculación de su hijo con el papá:
...sostiene que no es buena persona... ni buen
padre... D. denomina: ‘papá’ a la pareja de L...”
(fs. 375/377, esp. fs. 377, el subrayado corres-
ponde al original). Con relación al señor F., la
impresionó como “... inmaduro no ha logrado
independizarse de sus padres: desde lo afec-
tivo y económico. Impulsivo: en la entrevista
se descontrola; menciona estar triste ‘por no
poder estar con su hijo’” (ídem, esp. fs. 377).
La asistente aconsejó la vinculación entre el
padre e hijo por el buen desarrollo psico emo-
cional del niño y explicó que la señora D. no
puede acompañar a su hijo al encuentro con
su padre (fs. 375/377). Ante el pedido de acla-
raciones, esta profesional puntualizó que los
datos cuestionados se refieren a respuestas
obtenidas de parte de la demandada frente a
las consultas que le efectuó (fs. 397/398).
El Sr. F. aportó el informe psicológico de
D., en el cual surge que en los encuentros se
constató la clara negativa a ver a su padre,
enunciada con intensa emotividad. Dice que
tanto resiste estar con él como le reprocha lo
que en sus términos configura el “abandono
paterno”. Detectó en el niño sentimientos de
angustia e inseguridad (fs. 389 y vta.). Esta
misma profesional presentó otro informe en
el cual señaló que “Respecto de la vinculación
con su padre, el niño mantiene una actitud
resistente que, al momento actual, requiere
para su modificación de la presencia efectiva
del progenitor. Al presente ha podido revisar
sus conceptos relativos al ‘abandono paterno’,
pero necesita contrarrestar sus elaboraciones
con experiencias directas” (fs. 474 y vta.).
Se anexó en esa causa la pericia psicológi-
ca de la Sra. D. El profesional explicó que “No
aparecen motivos psicológicos de trascenden-
cia para evitar el contacto del actor con su
hijo” (fs. 420/421, punto “d”), “El vínculo de la
madre con el menor es bueno, pero ella teme
que la relación de D. con el padre ponga en pe-
ligro el desarrollo psíquico del menor” (ídem,
punto “f”). Concluyó que “Es necesario un
tratamiento psicológico para establecer con
mayor precisión la negativa de la demandada”
(ídem, punto “g”). También adjuntó la corres-
pondiente al actor (fs. 423/424).
Ya con fecha 14 de noviembre de 2007, en
audiencia con las partes, se fijó un régimen
de contacto distinto al antes homologado, a
concretarse con la presencia de un Asistente
Social, en un local de la empresa Mc Donalds
de Quilmes. Se pactó que comenzaría el 14 de
diciembre, para que la psicóloga prepare al
niño, acuerdo que se homologó (fs. 556 y vta.).
La psicóloga que atendía a D., con fecha 7 de
diciembre de 2007, explicó cuál era el estado
de avance del tratamiento del niño. Destacó
que “...el proceso de revinculación será com-
plejo y necesitará de la intervención paula-
tina, criteriosa y sostenida del Sr. F.”. Reco-
mendó comenzar con un encuentro semanal
(fs. 564/565, esp. fs. 565).
Por diversos motivos, el régimen de contac-
to pautado no se concretó, al igual que la Ase-
soría Pericial de Quilmes informó al Juzgado
que no supervisan regímenes de contacto
(fs. 608). Designada luego como Asistente So-
cial la Licenciada M., se fijó como fecha de en-
cuentro el 27 de junio de 2009 (fs. 621). A ello,
la Sra. D. manifestó que no estaban dados los
requisitos para reanudar el régimen (reseñó
que no se acreditó en autos la aceptación del
cargo de la Asistente Social, que por la emer-
gencia sanitaria —Gripe H1N1— se recomen-
dó no ir a lugares cerrados con mucha gente
y que por las temperaturas bajas tampoco se
podría hacer en un parque; fs. 622/623).
Con posterioridad —ya el 8 de octubre de
2009— el Sr. F. manifestó que residía en Mi-
siones por no conseguir trabajo permanente
en Buenos Aires. Solicitó suspender el régi-
men en forma provisoria hasta poder coordi-
nar la fecha en que pudiera regresar (fs. 632).
El 28 de abril de 2010, el actor señaló que
se presentó junto a la Asistente Social el día
24 de abril y que la Sra. D. y su hijo no fue-
ron, por lo que se fijó nueva fecha para el 15 de
mayo (fs. 643). La demandada se opuso por no
haber recibido ninguna notificación y sostuvo
que ninguna asistente social aceptó el cargo
en autos (fs. 645).
Nuevamente, el actor pidió una audien-
cia (fs. 648), a la cual prestó conformidad la
Defensora (fs. 651). Esta fracasó por la ina-
sistencia de la señora D., quien presentó un
certificado médico donde constaba la reco-
mendación de reposo por padecer infección de
tracto urinario (fs. 657 a 658). Solicitada una
nueva, ésta se concretó, de la cual sólo se dejó
constancia de la comparecencia de las partes
(fs. 665).
Luego, se presentó el señor F. e informó
nueva fecha fijada para ver a su hijo por la
Asistente Social para el 25 de septiembre de
2010 (fs. 668). Por su lado, la Sra.
D. expuso que estuvo en el lugar y que el
Sr. F. y la asistente social no se presentaron.
Acompañó tickets de consumición (fs. 675).
Ambas partes dieron las explicaciones sobre
ese evento (fs. 677 y fs. 681).
Es así que el Juez hizo saber a las partes
que debían procurar el cumplimiento del ré-
gimen de contacto acordado y homologado,
con el sólo objeto de no afectar el derecho de
su hijo (fs. 686). El Sr. F. requirió que el res-
tablecimiento del vínculo se realice dentro
del ámbito del juzgado, debido a los múltiples
encuentros frustrados (fs. 687). La Sra. D.
contestó que el único se frustró por la incom-
parecencia del actor y que no era clara su pe-
tición (fs. 690).
IX. Durante la sustanciación de esa causa,
con fecha 12 de septiembre de 2005, el señor
F., denunció a la señora D., por impedimen-
to de contacto con su hijo D. —art. 1 y 2 de la
ley 24.270— ante el fuero correccional. Los
autos caratulados “D., L. V. y otros s/ art. 1
Ley 24.270” (causa 60.037), tramitaron ante
el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 4.
El denunciante declaró ante la Fiscalía y
con fecha 14 de octubre de ese año hubo una
audiencia (art. 3 de la ley 24.270), a la cual
comparecieron ambos progenitores. Allí se
fijó un régimen provisorio con las mismas
pautas establecidas en el convenio homologa-
do en sede civil, supervisado por una Asisten-
te Social (fs. 27/28), para lo cual se designó a la
Licenciada S. I. (fs. 34).
Esa profesional, sobre el encuentro del 23
de octubre, relató que durante la visita “...D.
remarcó con palabras posiblemente textua-
lizadas de adultos, y en un tono monocorde,
que en ésa época su padre se ocupaba poco de
ellos, no les daba alimentos... ‘y un niño nece-
sita alimentarse para crecer...’-sic”. Asimis-
mo, el menor de edad señaló que ya tenía un
papá y que se llamaba J. (pareja de su madre;
fs. 43/45, esp. fs. 43 vta./44).
Referido al 26 de octubre, informó que se
llevó a cabo con buen ánimo por parte del
niño, quien estaba de buen humor. Explicó la
experta que ese día, en la reunión realizada en
el Parque Chacabuco, el niño expresó que su
madre le había sacado el juguete que su padre
le había regalado en el encuentro anterior por
ser robado.
También la experta relató que el niño cami-
nó de la mano con su padre, con buena pre-
disposición, que jugaron a la pelota y que en
varias oportunidades D. lo abrazó. Cuando re-
gresó al domicilio de su madre, ella lo ingresó
rápidamente mientras el niño manifestaba su
deseo de continuar (ídem, esp. fs. 44 vta./45).
Con respecto al día 30 de octubre de 2005,
la misma profesional contó que la madre del
niño le reclamó acerca del “estado alterado”
en el que había llegado su hijo en el anterior
acercamiento, remarcando que “...la Justi-
cia solo tomaba en cuenta los pedidos de un
‘adulto caprichoso’...-sic”. La perito le res-
pondió a la madre que el encuentro entre D.
y su padre fue ameno y que luego de pasar
un buen momento, el niño deseaba continuar
esa visita en búsqueda de un juguete que le
pidió. Precisó la experta que “...es dable su-
poner que ante la información suministrada
en su hogar materno, respecto a supuestas
conductas de su padre y, la realidad dispar
vivida durante los contactos con éste, la reac-
ción de D. haya sido producto de confusión”
(fs. 53/55, esp. fs. 53). Respecto a lo aconte-
cido en esa fecha, aseveró que se dio en un
marco de armonía y buen ánimo del niño,
quien fue recibido por la familia paterna muy
afectuosamente (ídem, esp. fs. 53 vta./54).
En cuanto al contacto que la perito pre-
senció el día 2 de noviembre de 2005, la
asistente social señaló que se presentó en
el domicilio materno de D., al mismo tiempo
que arribara el padre. Fueron atendidos por
la madre que les transmitió “...que ‘pese a
que a la Justicia no le importa...’-sic, su hijo
se encontraba con dolor de cabeza...” (ídem,
esp. fs. 54). Cuando el niño salió, saludó a
su progenitor y tomados de la mano fueron
en busca del juguete pedido. Adujo la perito
que en el trayecto “...D. volvió a mencionar
que tanto el auto del padre como el que le
regalara de juguete, eran robados, manifes-
tando nuevamente que cuando él era bebé,
el Sr. D. le había pegado con un frasco...”
(fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.).
La experta describió que se dirigieron a la
juguetería, donde no encontraron el juguete
buscado, pero adquirieron otro. Luego fueron
a un pelotero de una cadena de comidas rápi-
das y en todo momento se lo vio a D. entusias-
mado y sin vestigios de mal estado de salud
(fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.).
Continúa explicando que al regreso la ma-
dre los recibió y al observar la caja del centro
de comidas, dijo que el niño no podía ingerir
alimentos de ese tipo (fs. 53/55, esp. fs. 54
vta.). Finalizada la visita, la perito recibió un
llamado de la madre quien le advertía del esta-
do alterado en el que habría regresado su hijo
(ídem, esp. fs. 55).
También la Asistente Social informó sobre
lo presenciado el día 6 de noviembre de 2005.
Explicó que D. le comentó a la perito que su
madre le había roto los pescaditos de la caña
de pescar que le regaló su padre. A lo que la
madre dijo “...’y si quedan en el suelo...’ -sic”
(fs. 62/63, esp. fs. 62). También le contó que
después de la visita anterior, ella le tiró la ca-
jita de juguetes del patio de comidas. Más allá
de ello, el niño disfrutó de la estadía con su

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