Exclusivo: Fallo de In-constitucionalidad en contra de tarifazos en Zapala

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Poder Judicial de la Nación
Juzgado Federal de Zapala
“Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional”.
FGR 9613/2016
MARTINEZ, MARIA SOLEDAD c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE
ENERGIA Y MINERIA) Y OTROS s/ACCION MERAMENTE DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Zapala, 7 de junio de 2016.- ADT
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
1) Que a fs. 144/151 se presenta la doctora María
Soledad Martínez, Intendente de la ciudad de Zapala en
representación del Municipio interponiendo acción meramente
declarativa de certeza –Art. 322 del C.P.C.C.N.- contra el
Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería-, Ente
Nacional de Regulación del Gas –ENARGAS- y Camuzzi Gas del Sur
S.A., con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad
de las Resoluciones Nº 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de
Energía y Minería de la Nación y la Resolución Nº:3733 de
ENARGAS. Asimismo solicita la medida cautelar urgente
innovativa, y de no innovar con el fin de que se ordene a los
demandados: suspender el cobro de facturas de gas ya emitidas
con la carga del nuevo cuadro tarifario fijado a tenor de las
Resoluciones Nº 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación y la Resolución ENARGAS Nº 1/3733 a los
usuarios de la ciudad de Zapala; no efectuar cortes en el
suministro del servicio por la falta de pago de dichas
facturas; refacturar las boletas emitidas aplicando el cuadro
tarifario anterior; compensación de los usuarios que hayan
abonado las mismas con los incrementos tarifarios que se
Fecha de firma: 07/06/2016
Firmado por: ALEJANDRO ANIBAL SEGURA, Juez Subrogante

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cuestionan, absteniéndose de facturar conforme al nuevo cuadro
tarifario, todo ello hasta tanto se resuelva la cuestión de
fondo.
2) Que en relación a la legitimación activa,
compartiendo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Federal
subrogante en su dictamen Nº:157/16 obrante a fs.153/159, que
conforme surge de la demanda, María Soledad Martínez se
presenta en su carácter de Intendente de la Municipalidad de
la Ciudad de Zapala
Que de conformidad a lo establecido en el Art.1º de la
Carta Orgánica de la Ciudad de Zapala, “…[l]a Municipalidad de
Zapala es una entidad política inescindible de la Provincia del Neuquén,
que en ejercicio de su autonomía institucional y de conformidad a las
disposiciones de la presente Carta Orgánica, asume todas las competencias y
facultades que le corresponden en el ámbito de su jurisdicción
territorial…”
Por su parte y atento a lo normado por el art. 26 de la
C.O.M –apartado “Derecho de Consumidores y Usuarios” del
Título II “Derechos”, Parte Primera “Declaraciones, Derechos y
Garantías”, “…[l]a Municipalidad de Zapala garantizará la defensa de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios en su relación de consumo,
contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los
afecten. Protegerá… el patrimonio de los consumidores y usuarios,
asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la
información transparente, adecuada, veraz y oportuna…”
Por ello, respecto de esta la pretensión que se
persigue es común a todos los ciudadanos de este Municipio de
Zapala afectando los derechos como usuarios y consumidores
(conf. Art. 14, Inc. B, CCyCN).

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3) Que en lo que respecta a la medida cautelar
solicitada, la que tiene por objeto suspender los efectos de
las Resoluciones 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación y la Resolución 1/3733 del ENARGAS, es
menester hacer referencia a que para la procedencia de toda
medida cautelar, se señalan unánimemente tres presupuestos que
funcionan como vasos comunicantes: la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora, y la prestación de
contracautela.
Que a partir de lo apuntado, considero que el análisis
de dichos presupuestos debe ser efectuado siguiendo el
criterio asentado por la Excma. C.F.A.G.R., en cuanto ha
sostenido que en materia cautelar rige la regla de
“proporcionalidad inversa”, razón por la que a mayor periculum
in mora, menor exigencia cabe requerir sobre la verosimilitud
del derecho, y viceversa.
En este contexto, entonces, se meritará si se encuentran
reunidos los recaudos mencionados precedentemente.
Ahora bien, debo ponderar que en el caso sub examine se
encuentran perjudicados derechos que gozan protección
constitucional, tales como el derecho a la información
adecuada y veraz de los consumidores y usuarios, y el derecho
a la participación ciudadana. Todo aquel temperamento que
afecte tales derechos, incluso proveniente de mi órgano
estatal, no puede tener andamiento en un orden jurídico donde
prevalezcan los Derechos Humanos institucionalmente tutelados.

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Precisamente como Juez de Derechos Humanos y ante una
petición análoga a la presente he tenido oportunidad de
expedirme en los autos “INC. DE MEDIDA CAUTELAR… EN AUTOS:
‘NAUMANN, ERIC OTTO Y OTROS c/ CAMUZZI GAS PAMPEANA S.A. Y
OTROS s/AMPARO LEY 16.986’” (Expte. FBB 8966/2014/2/CA1) de
trámite por ante la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía
Blanca en el voto emitido de fecha 16 de diciembre de 2.015:
“(…) VI. En el repertorio de instrumentos exigibles (y justiciables) se
encuentra el art. 11, inc. 1, del Protocolo adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, que
mereciera ratificación a través de la ley 24.658. Tal disposición reconoce
a toda persona el derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos.
A su vez, El artículo 42 de la Constitución Nacional que
dice: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. (…) La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.”
También, debe tenerse presente a su vez, que el Art. 4
de la Ley Nº 24.240 establece que “...El proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, y las condiciones de su comercialización...”, lo que supone
una correcta reglamentación del referenciado art. 42 de la
Constitución Nacional.Fecha de firma: 07/06/2016

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Volviendo a mi parecer en la causa “Naumann” y el
derecho a contar con servicios públicos básicos (…)Debo dejar
sentado a esta altura de mi discurso que esta asimilación que puede
resultar asequible a la razón profana (no tener gas en una casa es un
visible drama de la vida cotidiana), se plantea para plataforma de
resolución de una medida provisional como la cautelar, sin que las
constancias de la causa autoricen a suponer que en esta causa concreta se
está anticipando una decisión sobre lo que deba resolverse en el fondo del
asunto. Sencillamente indico el contexto, por su incidencia en los
parámetros que el art. 230, CPCCN establece para el órgano jurisdiccional
el marco decisorio… [y] ello, reitérase, no significa que en mi voto esté
dando razón a los amparistas en su pretensión en definitiva. Sencillamente
estoy absolutamente persuadido de que si levanto la cautelar se encontrarán
en un riesgo potencial de verse impedidos de acceder a un derecho humano
cuya jerarquía normativa es infinitamente superior a la decisión de un
órgano administrativo o una empresa de servicios públicos, máxime cuando
sus intereses entran en conflicto con los de los peticionantes”.
Asimismo debo recordar de lo allí manifestado que: “…
[t]iene tanto valor decisorio resolver conforme la normativa internacional
descrita que haber o no efectuado una audiencia para aumentar la tarifa es
inocuo a los efectos del acceso a la cautela. Sin cautela la posibilidad de
cuestionar el fondo del asunto se desvanece y eso es lo que
provisionalmente estoy resolviendo, cualquiera sea el resultado del
proceso.”
Todo lo expuesto hasta aquí, demuestra prima facie la
verosimilitud del derecho invocado.
En cuanto al análisis del peligro en la demora, sostengo
que el mismo se encuentra acreditado, en razón de la
contemporaneidad del daño invocado y la hipótesis plausible en
orden a una visible vulneración de derechos fundamentales por
el nuevo cuadro arancelario.

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En efecto, las facturas glosadas a fs. 03/51 dejan
entrever que el excesivo aumento de las tarifas de gas.
A ello debo adunar – como dije en “Neumann” - el grave
daño que comportaría la interrupción del suministro del
servicio por falta de pago, en el la cotidianeidad de los
sectores que requieren de una protección especial, es decir de
los usuarios afectados, máxime teniendo en cuenta las bajas
temperaturas que predominan en esta región en el período otoño
que transcurre y sin dejar de soslayar que aún no nos
encontramos atravesando los días más gélidos propios del
invierno. Debo recordar el efecto que el Protocolo de Limburgo
relativo a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, indica como violatorio del
mismo todo comportamiento del Estado Parte que no elimine
rápidamente los obstáculos a que está obligado a eliminar para
permitir la efectividad inmediata de un derecho (pto. 72),
como sería el contenido en los Arts. 11.1 del PIDESC y 11,
Inc. 1 del Protocolo de San Salvador.
Asimismo y por cuanto los actores representan los
intereses del universo de usuarios y consumidores de esta
ciudad, entiendo que el daño impactará fuertemente sobre los
sectores sociales más vulnerables de la comunidad, y siendo
que son quienes requieren de un mayor nivel de protección del
Estado.
Por lo demás y en ejercicio de su labor pastoral, los
obispos de la Región Patagonia-Comahue (Chubut, Neuquén, Río
Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur): Virginio Bressanelli (Obispo de Neuquén),Fecha de firma: 07/06/2016

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Fernando Croxatto (Obispo Auxiliar de Comodoro), Marcelo
Cuenca (Alto Valle del Río Negro), Juan José Chaparro
(Bariloche), Miguel Ángel D'Annibale (Río Gallegos), Joaquín
Gimeno Lahoz (Obispo de Comodoro Rivadavia), Esteban Laxague
(Viedma), José Slaby (Esquel), Fernando Bargalló (Merlo-
Moreno), Marcelo Melani (Neuquén), Néstor Navarro y José Pedro
Pozzi (Alto Valle del Río Negro), enviaron una nota a los
ministros de Energía, Juan José Aranguren, y del Interior,
Rogelio Frigerio, expresándole consideraciones que, a la luz
de los Derechos Humanos involucrados no puedo dejar de tener
presente (http://www.elpatagonico.com/los-obispos-patagonicos-
criticaron-el-tarifazo-una-carta-frigerio-y-aranguren-
n1489567, consultada el 31-5-2016).
Allí se propugnó concretamente y con relación al aumento
de las tarifas de gas, la “…reconsideración de las medidas tomadas a
fin de evitar situaciones insostenibles que generan angustias en las
familias e inclusive en escuelas y obras de promoción social de muy bajos
recursos, injustamente gravadas por un peso insostenible”. Además, en
párrafos que suscribo sin hesitación por su contenido
axiológico, indicaron: “…[e]l reclamo doloroso de nuestra gente nos
llega a diario a través de nuestros sacerdotes, agentes de Pastoral y
Caritas parroquiales que se sienten impotentes frente a las angustias de
los más pobres y necesitados y de tantas Pymes que ven peligrar su
continuidad comercial con la consiguiente pérdida de empleos que ello
significaría… [p]recisamente desde este punto de vista nos dirigimos a
ustedes para compartirles nuestra profunda inquietud por los alcances,
ciertamente no buscados pero sí causados, por los aumentos desmesurados de
los servicios esenciales como son el gas y la electricidad… [n]o nos cabe
duda de que son aumentos que en algún momento debían darse, particularmente
en los grandes centros urbanos que contaban con servicios subsidiados porFecha de firma: 07/06/2016

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el Estado, pero lamentamos que estos aumentos no hayan sido hechos
gradualmente, sobre todo teniendo en cuenta que el invierno no es benévolo
en la Patagonia y que en las provincias más australes del país se prolonga
durante todo el año. Por eso se necesita imperiosamente gas y electricidad…
[c]on ánimo confiado nos dirigimos a ustedes a fin de hacerles llegar el
pedido de reconsideración de las medidas tomadas a fin de evitar
situaciones insostenibles que generan angustia en las familias e inclusive
en escuelas y obras de promoción social de muy escasos recursos,
injustamente gravadas por un peso insoportable…[n]os sumamos además así a
los reclamos y pedidos que se están haciendo desde nuestras gobernaciones,
instituciones civiles y comerciales y no pocas ONG, que perciben que este
ajuste para la gran mayoría de nuestra Región Patagónica resulta imposible
de pagar y atenta a la paz social… [p]edimos al Señor Jesús los ilumine en
sus decisiones y los saludamos”. Es imposible no tener en cuenta
tan sentido reclamo totalmente anclado en la realidad
patagónica.
Además de ello, sabido es que el uso del gas en la zona
no resulta ser estacional, sino que se consume en mayor o
menor medida durante todo el año.
Sobre el punto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil - SALA B - ha tenido oportunidad de expresar que “...[e]s
así que la existencia de una fracción de la población que se ve impedida,
entonces, de acceder al servicio esencial de provisión de gas natural −se
sabe que a la falta de pago sigue el corte del suministro, asunto sobre el
que volveré− autoriza a concluir en que ese perjuicio resulta irreparable.
Esa calidad de irreparabilidad la entiendo manifiesta, no ya por las bajas
temperaturas propias de la época y región geográfica −lo que es correcto
ponderar, tal como señaló el juzgado al resolver- sino por la naturaleza
misma de las prestaciones esenciales que satisface el combustible en
cuestión. Remitir a las bajas temperaturas hace más patente la urgencia
para disponer la tutela, sin dudas; mas no por transitar época veraniega

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variaría mi perspectiva sobre el tema porque estos servicios esenciales,
que así se califican por ser absolutamente primarios –agua potable,
desagües cloacales, electricidad y gas− no reconocen temporada alta o baja,
pues la dignidad de la vida hogareña es un bien que no es posible afectar
so capa de más o menos calor, frío, humedad o cualquier otra contingencia
estacional…” (CS, ED 113-477).
En idéntico sentido y haciendo aplicación de la referida
regla de “proporcionalidad inversa”, resulta sencillo advertir
que nos encontramos ante una mayor configuración del peligro
en la demora, lo que permite ser menos riguroso en relación a
la verosimilitud del derecho a ser exigida.
En el mismo orden de ideas, pienso que el daño descripto
no resulta susceptible de reparación ulterior, y a mi
criterio, el derecho de la parte actora no puede ser
salvaguardado eficazmente por medio de otra disposición
precautoria.
Refiriendo a la contracautela, y de acuerdo a lo
peticionado por el Sr. Fiscal Federal subrogante en el punto 6
del dictamen obrante a fs. 153/159, considerando la naturaleza
de los derechos involucrados, y teniendo en cuenta que estamos
frente a una acción de interés público donde se reclaman por
derechos colectivos de rango constitucional, que además
integran el corpus iuris de los Derechos Humanos, entiendo que
debe eximirse a la parte actora del cumplimiento de este
recaudo.
En consecuencia de todo lo expuesto hasta aquí considero
procedente la medida cautelar solicitada por el peticionario
solo a los efectos de suspender las Resoluciones Nº 28/16 y

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31/16 del Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Energía y
Minería – y Resolucion ENARGAS 1/3733 hasta tanto se resuelva
la cuestión de fondo planteada en autos.
4) Que en este estadio corresponde señalar que resulta
de público y notorio que durante la semana en curso el
Gobierno Nacional anunció que decidió poner un tope en el
aumento de las tarifas residenciales de gas para las
provincias emplazadas en la región sur de nuestro país, a
saber La Pampa, Río Negro, Tierra del Fuego Antártida e Islas
del Atlántico Sur, Santa Cruz, Chubut y Neuquén, por lo que no
obstante ello, y toda vez que hasta este momento no luce
publicada normativa alguna que resulte determinante en ese
sentido, y ante el vencimiento inminente de las facturas que
contengan el incremento tarifario mencionado, el pedido
cautelar en estudio sigue manteniendo vigencia y debe ser
atendido con la prontitud del caso.
5) Con respecto a la voluminosidad de la documental
acompañada, exceptuase a la actora de acompañarla en formato
papel, no así en soporte digital atento a que el expediente
papel debe ser un reflejo fiel del virtual conforme lo
ordenado por la Acordada Nº:35/15 en función de la Acordada
11/2014 de la CSJN.
En consecuencia, considerando lo hasta aquí manifestado,
en ejercicio del deber de resolver haciendo dialogar las
fuentes de aplicación conforme su jerarquía normativa (Art. 1
y 3, CCyCN), y como Juez de Derechos Humanos,
RESUELVO:

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1) Hacer lugar a la medida precautoria solicitada en
contra del Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería de
la Nación- al solo fin de disponer para el ámbito geográfico
de la ciudad de Zapala la suspensión de los efectos de la
Resoluciones Nº 28/16 y 31/16 del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación la Resolución 1/3733 del ENARGAS hasta
tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada en autos.
2) Para su cumplimiento y notificación líbrense sendos
oficios a los destinatarios de la medida Poder Ejecutivo
Nacional –Ministerio de Energía y Minería de la Nación-,
ENARGAS y CAMUZZI S.A., con transcripción íntegra del punto
1.-
3) Ordenar la inscripción del presente proceso en el
Registro Público de Procesos Colectivos en los términos de la
Acordada Nº 32/2014 CSJN y del punto nº XII de la Acordada
12/16.
4) Librar oficio a la Procuración del Tesoro de la
Nación en los términos del art. 8 de la ley 25344. A tal fin,
líbrense oficios con adjunción de copias.
5) Fecho vuelvan, a los fines de disponer la normal
continuación de la causa a mérito de lo establecido en el art.
322, in fine, C.P.C.C.N.
Notifíquese y al Sr. Fiscal Federal subrogante mediante
la remisión de los obrados a su público despacho.

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