Cautelar edemsa

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Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
70092/2018
EDEMSA c/ CAMMESA s/AMPARO CONTRA ACTOS DE
PARTICULARES
Mendoza, 27 diciembre de 2.018.
Y VISTOS:
Los presentes autos Nº FMZ 70092/2018
caratulados, “EDEMSA C/ CAMMESA s/ AMPARO CONTRA ACTOS
DE PARTICULARES” venidos del Juzgado Federal de Mendoza a esta Sala
“A”, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la
demandada a fs. 612/625, contra la resolución de fs. 586/593.;
Y CONSIDERANDO:
1º) Que el representante de la demandada deduce
recurso de apelación a fs. 612/625, contra el decisorio de fs. 586/593, en
cuanto dispone “ 1°) DECLARAR la procedencia del fuero federal y la
competencia del Tribunal para el conocimiento y decisión de la presente
causa. 2º) HACER LUGAR PARCIALMENTE intertanto tramita la presente
acción y por un plazo de seis (6) meses a partir de la notificación de la
presente, a las siguientes medidas cautelares: 3°) ORDENAR a CAMMESA
suspender la ejecución del plan de pagos instrumentado a través de nota
remitida por EDEMSA a CAMMESA en fecha 14/02/18, a fin de cancelar las
facturaciones vencidas al 31/01/16, presentada en fecha 07/03/18, y el cobro
de los siguientes cheques: Nro. 20524721 con vencimiento el 22/11/2018;
Nro. 20524722 con vencimiento el 22/12/2018; y Nro. 20524713 con
vencimiento el 22/12/2018. 4º) ORDENAR a CAMMESA que se abstenga de
promover ejecución extrajudicial y/o judicial, del plan de pagos referido,
Fecha de firma: 27/12/2018
Firmado por: GUSTAVO ENRIQUE CASTIÑEIRA DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: MANUEL ALBERTO PIZARRO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN IGNACIO PEREZ CURCI, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: CLAUDIA RUTH OSTROPOLSKY, SECRETARIO CAMARA

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como así también de la deuda devengada hasta la fecha de la interposición de
la presente demanda. 5º) ORDENAR a CAMMESA que se abstenga de
realizar actos que impliquen modificar las condiciones normales y habituales
de provisión de energía del MEM, como así también de suspender los
beneficios correspondientes a Plan Estimulo y Tarifa Social. 6º) AUTORIZAR
a EDEMSA a pagar a CAMMESA, en la sucesivo, la suma remanente que
resulte de los Ingresos Mensuales totales por la cobranza de EDEMSA,
deducidos los importes correspondientes por los siguientes conceptos: a)
Sueldos, Indemnizaciones y Costos Laborales; b) Servicios de terceros; c)
Proveedores de Materiales; d) Impuestos, tasas y contribuciones nacionales,
provinciales y municipales; e) Canon de Concesión y cargas provinciales
originadas en la prestación del servicio y/o el Contrato de Concesión; f)
Servicios de Deuda Comercial, Impositiva y Financiera por la suma de $ 100
millones mensuales; y g) Inversiones vinculadas al cumplimiento de las
obligaciones de niveles de calidad del servicio, por la suma de $ 100 millones
mensuales; todo ello certificado por auditor independiente, y con la
obligación de EDEMSA de preservar y conservar los comprobantes que
acrediten el estricto cumplimiento de lo aquí dispuesto, y las constancias de
los depósitos realizados a la orden de CAMMESA, a fin de ser presentados a
requerimiento de este Juzgado. 7º) COMUNICAR al Banco Credicoop Ltda.
Sucursal Mendoza la orden de no pagar los siguientes cheques: Nro.
20524721 con vencimiento el 22/11/2018; Nro. 20524722 con vencimiento el
22/12/2018; y Nro. 20524713 con vencimiento el 22/12/2018.”
Sostiene que, el amparo no es la vía procesal en
tanto excede el marco legal y las posibilidades cognitivas, dado que, se
encuentra reservado para supuestos de ilegitimidad o arbitrariedad manifiestas
lo que no ocurre en este caso.
Indica que, para analizar el plan de pagos
suspendido y sus antecedentes de hecho y de derecho, así como el
procedimiento establecido por el artículo 15 de la ley de presupuesto nacional

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para el año 2017 se necesita mayor debate y prueba , que excede el marco de
una proceso especial y abreviado como es el amparo.
Sostiene la existencia de vías judiciales más
idóneas, las que menciona.
Explica que el objeto del amparo intentado
compromete el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado
Nacional, pues la pretensión de la actora compromete directamente la
regularidad, continuidad y eficacia del funcionamiento del Mercado Eléctrico
Mayorista necesario para la prestación del servicio público y el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado como es la generación
de tal fluido.
Plantea la incompetencia del Tribunal. Sostiene
que la competencia territorial corresponde a los Tribunales Civiles y
Comerciales Federales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires, conforme
los argumentos que expone y a los que cabe remitir brevaties causae. Solicita
la remisión a los tribunales competentes para su trámite.
Alega la inexistencia de la verosimilitud en el
derecho invocada por el juez aquo, por ser, lo planteado, una cuestión
extraordinariamente compleja. Explica el conflicto y sostiene la imposibilidad
de la demandada de aplicar lo dispuesto en el art. 15 de la ley de Presupuesto
Nacional para el año 2017.
Manifiesta que, la determinación del eventual
crédito está sujeta a un procedimiento del que no forma parte activa su
mandante sino el que interviene el Estado Nacional y las jurisdicciones
provinciales.
También se queja por haber sido considerado que
exista en el caso peligro en la demora. Explica que, ni el corte del servicio ni
la disminución de la prestación del servicio de energía eléctrica han sucedido
ni hay elementos como para establecer que sucederán.

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                    Dice que, su mandante ha soportado históricamente
el incumplimiento económico de la actora y nunca ha dejado de proveer
energía.
                    Sostiene que hay exceso en las medidas concedidas
en razón que el punto 6 de la resolución recurrida no ha sido fundado. Alega la
improcedencia conforme los argumentos que explica.
                  Formula reserva del caso federal.
                            2º) Corrido traslado al punto 3º de la resolución de fs.
627/629, la actora contesta a fs. 745/749, solicitando el rechazo del mismo,
con costas.
                            Alega que se encuentran cumplidos los requisitos de
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. En relación a este
último, dice que, fue acreditada la actitud impertérrita de CAMMESA a
encontrar una solución consensuada lo que dejó en evidencia su intención de
avanzar en medidas judiciales que no quedarían en una simple declaración,
sino que afectarían el regular desempeño operativo de la actora.
                           Dice que, el hecho que no haya realizado cortes no
quiere decir que no esté en condiciones de hacerlo. Que, ya los efectos de la
suspensión de los programas de Tarifa social y Plan Estímulo se han visto
afectados.
Indica que, el Estado Nacional, como accionista ocupa la
presidencia de CAMMESA, con poder de voto decisivo y actúa bajo las
directivas que imparte la Secretaría de Energía.
Explica que, por eso, cabe equiparar a CAMMESA a una
autoridad pública, pese a la forma societaria comercial que reviste. Invoca
interés público en la prestación del servicio de su mandante.
          Sostiene que, CAMMESA no ha aportado ningún elemento que
pudiera enervar los considerandos del aquo.
Respecto de la incompetencia territorial planteada por el
apelante, refiere que cabe remitirse a lo que disponen los arts. 4 y 16 de la ley
16.986.

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Niega que exista la complejidad de la causa alegada por la
demandada.
Explica mecanismos de pagos y compensaciones de EDEMSA y
CAMMESA, a los que cabe remitir en honor a la brevedad.
Cita jurisprudencia.
Reserva de caso federal.
3º) Que la presente causa se inicia con acción de amparo
deducida por la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A.
(EDEMSA) contra Compañía Administradora del Mercado Eléctrico
Mayorista (CAMMESA) a fin de que se declare que el plan de pagos
establecido a favor de CAMMESA, que tenía por objeto la regularización y/o
cancelación de diversas facturaciones originadas en transacciones realizadas
por EDEMSA con el Mercado Eléctrico Mayorista que se identifican en la
demanda, resultan inválidos, por cuanto la demandada ha prescindido de
ajustarse a los dispuesto por el art. 15 de la ley 27.341, produciendo una
severa afectación a los derechos constitucionales de su parte.
Junto con dicha acción, se deduce medida cautelar a fin
que se ordene a CAMMESA, durante la tramitación de la acción, la
suspensión la ejecución del plan de pagos instrumentado, abstenerse de
promover ejecución extrajudicial y/o judicial de dicho plan, se autorice a
EDEMSA a pagar a CAMMESA la suma remanente que resulte de los
ingresos mensuales totales por la cobranza de EDEMSA, deducidos los
importes que detalla, se abstenga CAMMESA de realizar actos que impliquen
modificar las condiciones normales y habituales de provisión de energía del
Mercado eléctrico mayorista, como también de suspender los beneficios
correspondientes a Plan Estímulo y Tarifa Social, excluir del pasivo del estado
de resultado de EDEMSA el monto correspondiente al plan de pagos cuya
suspensión se requiere. Suspender el cumplimiento de los niveles de calidad
del servicio previsto en el contrato de concesión (art. 32 y subanexo 5normas
de calidad del servicio público).

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Que a fs. 586/593 el Sr. Juez hace lugar parcialmente a
la medida cautelar solicitada, conforme fuere transcripta supra. Contra dicho
decisorio se alza la accionada.
4º) Que a fs. 754, esta Excelentísima Cámara Federal de
Apelaciones, convocó a las partes a una audiencia para el día 26 de diciembre,
en los términos del art. 36, inciso 2, párrafo 2 del C.P.C.C.N., compareciendo
a las mismas ante los vocales de esta Sala A, el señor Andrés Carnivales y los
Dres. Alberto Rez Mazud, Teofilo Andres Aruani, y Eduardo Vila, por
EDEMSA, como así también los Dres. Sebastián Alvarez y Gabriel Farrando,
por CAMMESA
Celebrada la misma, se pasó un cuarto intermedio para
el día siguiente, 27 de diciembre, en la cual no se llegó a un acuerdo por lo que
se dio por finalizada el intento conciliatorio y se ordenó que la causa siga
según su estado. ( ver fs. 758)
5º) Posicionadas así las partes ante el decisorio, y a los
fines de dar un debido orden a la cuestión traída a conocimiento de este
Tribunal de Alzada en el marco del recurso de apelación interpuesto por la
cautelada contra el resolutorio del Sr. Juez Federal de grado que dispuso las
medidas cautelares que se detallan a fs. 586/593, habrá de decirse que del
líbelo recursivo surge con claridad meridiana y en lo que interesa a esta
incidencia cautelar que la demandada CAMMESA postula en primer término
la declaración de incompetencia basándose brevitatis causae en la prórroga
territorial que las aquí partes (EDEMSA y CAMMESA) acordaron en favor de
los tribunales federales con asiento en Capital Federal solicitando la cautelada,
en tal sentido, se decline la competencia.
En el mismo líbelo recursivo apela la concesión de la
medida cautelar otorgada por el A quo solicitando se revoque la misma por los
fundamentos que han sido vertidos en el relato de los hechos del presente
decisorio.

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6°) En primer término corresponde analizar la
procedencia del fuero federal y la competencia atribuida para entender en la
acción de amparo promovida.
Dicho lo anterior, habremos de considerar ab initio de
todo análisis la cuestión de competencia planteada, ello así, pues, como es
sabido, resulta un principio asentado en legislación, jurisprudencia y doctrina
inveterada el que los magistrados llamados a dirimir un conflicto deban
avocarse primeramente a establecer, determinar y, en su caso, declarar la
competencia para conocer en la Litis. En tal sentido el artículo 4 bajo el
nomen iuris de “declaración de incompetencia” regula los alcances de tal
declaración incluso vedando el pronunciamiento ex oficio fundado en razón de
territorio.
Este Tribunal entiende concordando con lo dictaminado
por el Sr. Fiscal Federal a fs. 584/585 que el juez competente para intervenir
en la pretensión que por vía del amparo ha articulado la actora resulta ser
aquel tribunal al cual las partes de común acuerdo han prorrogado a su favor la
competencia territorial pues, como es sabido y así lo dispone con meridiana
claridad los artículos 1, 2 y 4 del CPCCN, se acuerda la prórroga de
competencia ratione loci en asuntos exclusivamente patrimoniales, tal cual el
caso sub examine.
En esta línea argumental que venimos desarrollando
válido es recordar que la prórroga de la competencia territorial es el
desplazamiento voluntario de la misma hacia otros jueces, y en materia de
prórroga de la competencia territorial la misma puede definirse en términos
generales como la facultad que la ley otorga a las partes para atribuir potestad
y conocimiento con respecto a determinada pretensión, a un órgano judicial o
arbitral que legalmente carece de dicha competencia.
Asimismo, el desplazamiento voluntario de la
competencia que las partes han previamente a la integración de la litis
acordado reconoce como requisito además, el que esa facultad sólo puede ser
ejercida ‘en los asuntos exclusivamente patrimoniales’ (artículo 1 CPCCN).

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En tal sentido, en forma inveterada el Alto Tribunal ha
sostenido que: “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1 y 2 del código
procesal la competencia territorial del código civil es susceptible de ser
prorrogada en asuntos exclusivamente patrimoniales; acuerdo que puede ser
expreso o tácito” (CSJN, 5684, ED 110475).
En punto a ello también se ha sostenido en forma
pacífica que aun en caso de vaguedad o ambigüedad que pudiera arrojar algún
cono de duda sobre lo que las partes acordaron por escrito al prorrogar la
competencia en favor de un determinado tribunal, siempre habrá de estarse a
la interpretación de buena fe que sienta como principio el artículo 1198 del
Código Civil (conf. la ley 17.711) y que más allá de su consagración en el
actual texto de los artículos 9, 729 y 961 del Código Civil y Comercial de la
Nación actualmente vigente, avanza en la consideración que la categoría o
principio de buena fe importa un deber para las partes que voluntariamente así
lo han decidido en el marco de una relación jurídica que los vincula.
Cabe resaltar que en el caso de marras no se presenta
siquiera esa ambigüedad o vaguedad toda vez que la cláusula que se incorpora
en el acuerdo de pago suscripto por CAMMESA (acreedor) y EDEMSA
(deudor), no cabe duda que la voluntad allí manifestada fue la de someter a
dicho instrumento, que no ha sido desconocido por ninguna de las partes en el
caso sub examine, al conocimiento de un tribunal al cual le ha atribuido el
desplazamiento territorial de atribución de competencia.
Vasta es la jurisprudencia que en materia de prórroga de
competencia territorial en forma inveterada ha reconocido y consagrado la
norma incorporada en los artículos 1, 2 y 4 del CPCCN.
"Una vez acordada la prórroga, surte efectos cualquiera
sea el domicilio de las partes, el lugar del contrato y el de la entrega, pago o
cumplimiento de la obligación, siempre que no se lesione el orden público"
(CCivil y Com. Azul, 22/11/84, "Loenders c. Plan Ovalo, S.A.")
"Como la competencia se hallaba librada al poder
dispositivo de las partes, es prorrogable siempre que se trate de asuntos

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exclusivamente patrimoniales o de intereses meramente privados (transigibles)
(CNCiv. sala B, 24/12/75, "Kelly"; sala E, 12/6/79, "Banco de Quilmes c.
Delarís S.A.; sala F, 26/10/79, LA LEY, 1980A, 78; ST Neuquén, 26/8/86,
"Matus"; CS Santa Fe, 2/6/82, Z30J/145; C Civil y Com. Reconquista,
26/6/84, Z36J/36; CCivil y Com. Rosario, sala III, 7/8/77, Z13J/36)
“Ello así, se está en presencia de una facultad que la ley
acuerda a las partes (art. 4° y 5°, Cód. Procesal), esto es: la posibilidad de
prorrogar la jurisdicción, produciéndose un desplazamiento de la competencia
territorial. "Pacto de foro prorrogando" éste que se reputa válido pues, tal
como expresa Podetti en su "Tratado de la Competencia", la cláusula que fija
un domicilio especial y prorroga la jurisdicción (competencia) territorial es
válida y produce sus efectos cualquiera sea el domicilio de las partes, lugar de
celebración del contrato y de la entrega o pago, siempre que no se lesione el
orden público (op. cit., p. 536). Luego, advirtiendo que tal pacto sólo atañe al
interés de las partes contratantes, nada impide la estipulación contractual de la
prórroga cuestionada la que llega a ser, por efecto del art. 1197 CC, verdadera
ley para las partes.”
“La cláusula que prorroga la competencia territorial
será abusiva cuando importe para el adherente una obstaculización de su
derecho a la jurisdicción; pero, claro está, siempre queda a cargo de éste la
demostración de los extremos necesarios que lleven a enervar la vigencia de la
cláusula cuestionada. (…) la pretensión de la demandada no parece sobrepasar
el ejercicio normal de un derecho, ni lo acordado constituir por sí solo un
desvío de la finalidad del contrato, ni el quebrantamiento de su espíritu, sino el
resultado de un acuerdo explícito de las partes contratantes (acuerdo que fue
mantenido y ejecutadas las obligaciones que de él derivaban, por varios años).
Y cualquier examen posterior en este sentido deberá efectuarse por el "Juez
del contrato" pues la cláusula, al momento de la demanda, continuó válida y
vigente.” (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y
Penal, Distribuidora Coronel S.R.L. c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.,

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sentencia del 17/11/2003; Distribuidora Coronel S.R.L. c. Cervecería y
Maltería Quilmes S.A., sentencia del 17/11/2003.
A mayor abundamiento, de las constancias de la causa,
se advierte que este Tribunal no resulta competente territorialmente para
entender en autos toda vez que, conforme surge de la cláusula séptima de la
oferta irrevocable de pago de deuda con el MEM, glosada a fs. 407/410, las
partes pactaron que “La presente será interpretada de conformidad con las
leyes de la República Argentina. EDEMSA acuerda someterse a la
jurisdicción de los Tribunales Civiles y Comerciales Federales con asiento de
la Ciudad de Buenos Aires, y renuncia expresamente a cualquier otro fuero o
jurisdicción a los cuales pudiera tener derecho. …” .
           En consecuencia, habiéndose convenido el sometimiento
de la resolución de los conflictos que puedan suscitarse con motivo de la
oferta de pago efectuada por EDEMSA, a los Tribunales Civiles y
Comerciales Federales con asiento de la Ciudad de Buenos Aires, y, frente a
una renuncia expresa de someterse a cualquier otro fuero, la Justicia Federal
de Mendoza resulta incompetente para dirimir el conflicto.
           Es más, conforme surge del documento acompañado por
la actora, fue ella misma la que propuso el Tribunal a intervenir para luego
dirigir la oferta a la demandada, aclarando que “Esta oferta..se considerará
aceptada por Uds., si antes de dicha fecha CAMMESA emite y entrega a
EDEMSA el recibo por los nueve cheques que se mencionan en la cláusula 1.2
de la presente oferta” (ver párrafo final de la cláusula citada).
            Consecuentemente haremos lugar al recurso de apelación
por la cautelada CAMMESA en cuanto postula la declaración de
incompetencia, declarando en su mérito la incompetencia de la Justicia
Federal de Mendoza y declinando la misma en favor de los Tribunales Civiles
y Comerciales Federales con asiento de la Ciudad de Buenos Aires
debiéndose, una vez firme la presente resolución, remitirse a través de la
instancia de grado a la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal con

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asiento en Capital Federal a los fines que desinsacule el juzgado que le
corresponde intervenir en la presente acción de amparo.
           7°) Seguidamente y adentrándonos al análisis del recurso
de apelación incoado contra la medida cautelar dictada a fs. 586/593, habiendo
declarado previamente este Tribunal de Alzada la incompetencia de la justicia
federal de Mendoza, para entender en la acción de amparo en trámite, cabe
determinar si en el caso sub examine se presentan los presupuestos que
habilitan a un tribunal incompetente para dictar o en el caso de este Tribunal
de Alzada revocar y/o modificar una medida cautelar que ha venido apelada.
           En tal sentido habrá de decirse que la jurisprudencia en
forma pacifica ha dejado sentado que: “…Dictada la medida cautelar por un
juez que  luego se ha declarado incompetente, no es éste magistrado sino el
competente el que deba entender en el levantamiento de aquella, eso por que
subsiste la cautelar decretada...”( conf. C Civ., Sala B, 16/9/77;ED 77 549.)
   Asimismo, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación dejó sentado que: “… las medidas cautelares dictada por un juez
incompetente y sus modificaciones pedidas por los interesados pueden ser
revisadas por un tribunal de grado de otro fuero en el cual el juicio ha
continuado ulteriormente su trámite…” (conf. CSJN 26/3/91, ED 25778
sumario 3, repertorio)
             Se ha sostenido a que respecto de la excepción planteada en el
segundo párrafo del artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación corresponde únicamente en el supuesto de competencia territorial por
ser ésta prorrogable mientras que si la incompetencia lo es en razón de valor
materia o grado el juez debe necesariamente inhibirse de oficio; es por ello
que habiendo sido las partes la que han prorrogado la competencia territorial
conforme se analizó en el 5° considerando, el caso sub exámine se encuentra
atrapado en este supuesto.
              A mayor abundamiento debe recordarse que si bien la cautelar
ordenada por el juez incompetente es válida siempre queda ha sido dispuesta
cumpliéndose los recaudos del caso, eso no implica prorrogar la competencia

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y por lo tanto el mismo magistrado inmediatamente después de requerido
remitirá las actuaciones al que sea competente tal como lo establece la última
parte del artículo 196 del Código Procesal Civil Y Comercial De La Nación.
               A lo anteriormente dicho puede adicionarse que conforme lo
apuntado si bien los jueces se deben abstener de decretar medidas cautelares
cuando el conocimiento de la causa excede su competencia en razón de la
materia valor o grado son válidas las ordenadas por un juez incompetente en
supuestos de gravedad o urgencia dispuesta de conformidad con las
prescripciones establecidas en el Código de Procedimiento y ello no importa
prorrogar la competencia (en el mismo sentido Cam Fed Apel  La Plata, Sala
3, 30/06/97 LL. 1997, 492).
               Sentado lo anterior, advertimos que corresponde hacer lugar
parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada
CAMMESA y revocar los puntos 2º, 3º con la salvedad que mantener la
orden de no pagar el cheque del Banco Creedicoop nº 2054713 con
vencimiento el 22/12/2018 conforme los fundamentos que se darán, 4º y 6º, y
confirmar lo dispuesto por el aquo en el acápite 5° del párrafo resolutorio de
la medida cautelar dictada por el juez aquo, que luce a fs. 592 y vta.,
conforme las siguientes consideraciones.
La finalidad del proceso cautelar es el aseguramiento
futuro de la eventual sentencia a dictar, por lo que se encuentra vinculado, por
una relación de procedencia de la pretensión con la acción principal y en la
medida que ésta tenga asidero, aquélla deberá ser reconocida para que no se
frustre el posterior reconocimiento del derecho. No se requiere una prueba
plena y concluyente de ello, bastando, a los fines de la comprobación, un
cálculo de posibilidad que permita adelantar que la pretensión principal puede
en el futuro prosperar. “Supone la existencia de un derecho garantizado por la
ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado del proceso”
(FenochiettoArazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación , t.1, p.
742, 2da. edic.).

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                Dicha comprobación, es denominada por la doctrina
procesal “verosimilitud del derecho”, requisito que –conforme afirma la
jurisprudencia está referido a la posibilidad de que el derecho exista y no a
una incontrastable realidad (LL 1984A230; 1986B48; 1988B574).
       Sobre el particular, enseña Piero Calamandrei que: “la
credibilidad da lugar a la providencia cautelar favorable, la cual se admite
porque está destinada a tener una vida provisional, hasta que se pueda llegar a
la definitiva que ocupará su puesto”; añadiendo el ilustre procesalista que: “Se
trata de resoluciones interinas, que precisamente por ello pueden fundarse en
el pedestal poco resistente de una verdad también interina emergente de una
simple valoración de verosimilitud” (“Estudios sobre el Proceso Civil”, Vol.
III, pág. 346).
Sentado ello, estimamos que en autos no se encuentra
configurado suficientemente el presupuesto de verosimilitud del derecho, ello
así pues adviértase que no resulta un hecho susceptible de ser soslayado el
considerar que el objeto de la pretensión procesal del amparista es declarar
invalido el acuerdo de pago suscripto con la demandada CAMMESA, y ello
implica analizar si ese derecho que se pretende conculcado resulta
minimamente acreditado en cuanto al fumus bonis iuris que postula como
presupuesto el dictado de una cautelar.
                 Es que, no compartimos los fundamentos del juez aquo en
cuanto encuentra abonada la verosimilitud en el derecho, en “la
irrazonabilidad del actuar de la demandada, por cuanto pretende y exige a la
actora el pago de sumas de dinero generadas en transacciones de compra de
energía al MEM, que, prima facie, estarían comprendidas en el texto legal
citado y por ende deberían ser canceladas por el mecanismo allí descripto”
(v. fs. 590 punto v) toda vez que entendemos que el derecho invocado por la
actora y la consiguiente obligación de la demandada, a la aplicación de las
compensaciones previstas por el art. 15 de la ley 27.341 así como su
mecanismo de determinación, no aparecen con el grado de certeza necesario
que demuestren el humo del buen derecho, que se requiere para proteger el

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derecho en esta instancia procesal con la excepcionalísima medida que se
pretende.
               Conteste ha sido la jurisprudencia al sostener que: “…Debe
rechazarse la solicitud de medidas cautelares respecto a la interdicción de
ciertas acciones de los demandados pues para probar la verosimilitud en el
derecho es necesario el desarrollo del proceso principal...” (Murekian Edgardo
Luis y otro c/ Andia Juan Eduardo y otros s/ medida precautoria. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Sala A, 27/10/2011 Cita: MJJU
M70495AR | MJJ70495 | MJJ70495)
               En punto a ello advertimos que la mera invocación efectuada
por el amparista no resulta suficiente para configurar este presupuesto, en
cuanto a la validez de la medida cautelar dictada que ha sido sometida a
conocimiento de este Tribunal de Alzada y por ello habremos de revocar los
puntos 2º, 3º con la salvedad que mantener la orden de no pagar el cheque del
Banco Creedicoop nº 2054713 con vencimiento el 22/12/2018, 4º y 6º.
              Sin embargo la comprobación mínima de este requisito
aparece suficiente en orden a confirmar la cautela respecto del punto 5° del
resolutorio en crisis, toda vez que claramente podría verse afectado el interés
público que dimana del innegable servicio público que en el ámbito de sus
incumbencias presta CAMMESA y EDEMSA respectivamente; del mismo
modo esa verosimilitud del derecho aunque mínimamente acreditada también
alcanza para sostener el mantenimiento de la medida cautelar en lo que
respecta a la orden de no pago dispuesta por el a quo relativa al cheque de
garantía pues de lo contrario al dirimiese la cuestión de fondo oportunamente
por el Tribunal competente podría tratarse de un gravamen de difícil
reparación ulterior.
     Avanzando un poco más y si bien podemos coincidir en que
la verosimilitud del derecho invocada resulta apenas suficiente en los términos
en que han sido referidos supra, no sucede lo mismo con el requisito de
peligro en la demora, que a nuestro criterio indica como prudente la

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confirmación parcial de la cautela respecto de los puntos del resolutorio que
han sido detallados precedentemente.
       En relación al presupuesto de peligro en la demora, aparece
claro que la necesidad de continuidad en la provisión del servicio público
eléctrico y de mantener los beneficios correspondientes al Plan Estímulo y
Tarifa Social, no así en todo lo demás solicitado como medida precautoria por
la actora.
       Dicho recaudo se refiere “al peligro de que la eventual
sentencia favorable al actor a dictarse en el proceso en que la precautoria se
dispone, por el tiempo que insume el procedimiento, pudiera ser ineficaz”
(conf. Lino Palacio, Derecho Procesal Civil, VIII, pag. 34, FenochiettoArazi,
Código Procesal Civil, T.1, pag.742, 2da Edic., PalacioVelloso, T.5, pag. 38,
C:N:F: Cont., L.L. 1.984A459; E.D. 107420; C.N.C. Sala “A”, L.L. 1.984
B223; 1.986B48; 1.986E70,etc).
         La jurisprudencia tiene dicho que la urgencia de la medida guarda
una relación directa con la verosimilitud del derecho, que en el caso se aprecia
no como un emergente del análisis complejo al hecho y prueba, sino de una
flagrante violación constitucional, ello con la provisoriedad que encierra el
juicio de valor en una resolución cautelar. “Los requisitos para la procedencia
genérica de las medidas cautelares se hallan relacionadas entre sí de tal
modo, que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la
gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe riesgo de un daño
de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del fumus se puede
atenuar” (Cámara Federal Capital, LL, 1984A, p. 265 y 459).
          Entiende esta Sala que también este presupuesto ha sido
acreditado, toda vez que también se ha sostenido que: “… se privilegia el
presupuesto de peligro en la demora ante la urgencia sobre el vicio de
incompetencia. Ello así cuando puestos en juego estos dos aspectos el de la
competencia y el peligro en la demora que informa a todas las medidas
cautelares y constituye un presupuesto de ésta, se pone la vigencia del valor de
un valor superior a resguardar, que es justamente la eficacia de la jurisdicción

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así también porque la validez sólo sea de supeditada a la circunstancia que se
exhiban los requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en el código
al margen de la competencia que resulte o no manifiesta…” (De Lazzari,
Medidas Cautelares, página 62 con citas en el Código Procesal Civil Y
Comercial, Morello, Sosa, Berizonce)
                      Es que, conforme surge de las manifestaciones de ambas
partes, la actora brinda el servicio de distribución de energía eléctrica en
algunas zonas de la Provincia de Mendoza lo cual advierte por sí mismo, la
importancia de su asegurar aún de modo preventivo, su continuidad y evitar la
mera posibilidad de su interrupción o restricción, lo que afectaría a una gran
cantidad de usuarios.
                      A su vez, la Resolución 6/2016 del Ministerio de Energía
y Minería de la Nación, fijó un precio de la energía a partir del 1º de febrero
de 2016. En sus arts. 5 y 6 establecieron una tarifa preferencial y una tarifa
social con consumos determinados para los sectores con necesidades
económicas.
              El art. 9 de dicha Resolución estableció “Establécese que
los precios especificados en los Artículos 5° y 6° (Plan Estímulo) y en el
Artículo 7° (Tarifa Social) de la presente resolución sólo serán aplicables a
aquellos Agentes Distribuidores y Prestadores del Servicio Público de
Distribución de Energía Eléctrica del MERCADO ELÉCTRICO
MAYORISTA (MEM) en tanto éstos cumplan las obligaciones exigibles en
dicho Mercado desde la entrada en vigencia de esta norma. Los Agentes
Distribuidores y Prestadores del Servicio Público de Distribución de Energía
Eléctrica del MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM) que presenten
a la fecha del dictado de este acto deudas pendientes de pago con CAMMESA
con una mora superior a los TREINTA (30) días corridos, deberán, en un
plazo no menor a los TREINTA (30) días corridos, acordar un plan de pagos
para la cancelación de la deuda en mora y, además, garantizar el pago de sus
compras en el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (MEM), a través de
la cesión de sus créditos por cobranzas u otro mecanismo alternativo

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equivalente a satisfacción de CAMMESA, que permita asegurar tanto el cobro
de la facturación corriente como de las cuotas a abonar por el correspondiente
Agente derivadas del acuerdo de pago a suscribirse por la deuda en mora. En
caso de que un Agente Distribuidor y/o Prestador del Servicio Público de
Distribución de Energía Eléctrica del MERCADO ELÉCTRICO
MAYORISTA (MEM), que no se encuentre en mora con CAMMESA a la
fecha de este acto, incurriera en mora por un plazo igual o mayor a los
TREINTA (30) días, corresponderá que dicho Agente Distribuidor y/o
Prestador del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica satisfaga
las exigencias indicadas en el párrafo anterior como condición para que le
sean aplicables a la demanda abastecida por aquél los precios establecidos
en los Artículos 5°, 6° y 7° de la presente. (el resaltado nos pertenece).
Es decir, a los efectos de que las distribuidoras de
electricidad puedan aplicar los beneficios establecidos en los artículos 5 y 6,
no deben incurrir en mora alguna.
La consecuencia directa de la falta de pago de EDEMSA a
CAMMESA incide en un gran número de usuarios de sectores vulnerables, de
allí que se advierte el peligro en la demora y la consecuente necesidad de
mantener la orden dada al punto 5º de la resolución apelada de fs. 586/593, por
cuanto esta última debe abstenerse de realizar actos que impliquen modificar
las condiciones normales y habituales de provisión de energía del MEM, como
así también de suspender los beneficios correspondientes al plan estímulo y
tarifa social.
El peligro en la demora también se justifica si se analiza el
monto del cheque en garantía por la totalidad de las 12 cuotas de la deuda
pactada y reconocida por las partes y que asciende a la suma $
3.586.196.297,98 con vencimiento el 22/12/2018 librado contra el Banco
Credicoop, ello importa confirmar parcialmente la medida cautelar a su
respecto manteniendo la orden de no pago toda vez que se configuraría un
perjuicio que ocasionaría un gravamen de naturaleza irreparable si no se tutela
precautoriamente.

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           Establecido lo anterior y habida cuenta de la declaración
de incompetencia que en este acto jurisdiccional declaramos, estimamos
prudente acotar el plazo de 6 meses por el cual concedió la cautela el a quo
reduciéndolo a 3 meses a partir del dictado de la presente resolución, y del
mismo modo mantendremos la contracautela dispuesta por el juez federal de
inferior instancia y que ha sido rendida por la amparista.
8º) En relación a las costas derivadas de la presente
incidencia y de acuerdo a como se resuelve la cuestión impondremos las
mismas en el orden causado (art. 71 del C.P.C.C.N.), difiriendo la regulación
de honorarios profesionales suo tempore.
       Por lo expuesto, SE RESUELVE:
1°) REVOCAR el acápite 1° del párrafo resolutorio de la
sentencia interlocutoria obrante a fs. 592, DECLARANDO LA
INCOMPETENCIA de la Justicia Federal de Mendoza y DECLINANDO la
misma en favor de los Tribunales Civiles y Comerciales Federales con asiento
de la Ciudad de Buenos Aires. Firme la presente resolución, remítase a través
de la instancia de grado a la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal
con asiento en Capital Federal a los fines que desinsacule el Juzgado  que le
corresponde intervenir en la presente acción de amparo.
2º) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de
apelación articulado a fs. 612/625 por la demandada CAMMESA y, en
consecuencia, REVOCAR del párrafo resolutorio de la sentencia obrante a fs.
592, los acápites  2°, 3º con la salvedad de mantener la orden de no pagar
el cheque del Banco Creedicoop nº 2054713 con vencimiento el 22/12/2018
, 4º y 6º. CONFIRMAR lo dispuesto por el aquo en el acápite 5° del
párrafo resolutorio en cuanto dispone “ORDENAR a CAMMESA que se
abstenga de realizar actos que impliquen modificar las condiciones
normales y habituales de provisión de energía del MEM, como así también
de suspender los beneficios correspondientes a Plan Estimulo y Tarifa
Social“ , estableciéndose para la presente medida cautelar que aquí se dispone

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un plazo de tres ( 3) meses a partir del dictado de la presente resolución,
manteniendo la contracautela dispuesta por el Sr. Juez Federal y que ha sido
rendida por la amparista.
3º) LIBRAR oficio de estilo al Banco Credicoop Ltda.
Sucursal Mendoza, haciéndole saber que se ha dispuesto dejar sin efecto
la orden de no pago del cheque n° 20524722 con vencimiento el
22/12/2018, imponiendo la carga procesal de presentar a confronte y
diligenciamiento el referido a la demandada CAMMESA.
        4°) HABILITAR LA FERIA JUDICIAL DEL MES DE
ENERO DE 2019, al efecto del cumplimiento de lo dispuesto al acápite 1° ,
2° y 3° del presente resolutorio.
                 5º) IMPONER LAS COSTAS en el orden causado ( art.
71 del CPCCN)
6°) DIFERIR    regulación de honorarios para la
oportunidad correspondiente
        PROTOCOLÍCESE. NOTIFÍQUESE. PUBLÍQUESE.


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