1. UNIDAD CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES
(Prof. Hugo Tórtora Aravena)
I. Introducción
Al intentar definir los derechos fundamentales, nos encontramos con
una serie de inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos
inconvenientes, como veremos, no son pacíficos en doctrina, y existen
diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los
siguientes:
a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de
dónde nacen?, ¿por qué existe esta categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos
Fundamentales: ¿cómo debe llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y
desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales:
¿estos derechos, sólo tienen importancia para sus titulares, o también
para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos
Fundamentales: ¿quiénes pueden ser titulares de estos derechos?,
¿quiénes resultan obligados por estos derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales,
sobre los cuales hay diversas opiniones, así como también
características que se han indicado tradicionalmente pero que en la
actualidad deben ser revisadas.
Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada,
para poder abordar finalmente, el tema de su definición.
II. El problema de la Fundamentación de los Derechos
Humanos
De las diversas clases de fundamentaciones
El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos
fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmática
constitucional, y de la filosofía del derecho.
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos
derechos?, ¿de donde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por
qué debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún
momento, si es procedente elevar una determinada pretensión al rango

2. de derecho fundamental, con todas las consecuencias jurídicas que ello
conlleva. Además, puede ser útil para justificar frente a terceros, la
necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por
realizarlas, así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en
diferentes categorías. A continuación, presentaremos nuestra posición
metodológica para proceder a este estudio:
(A) Fundamentación Iusnaturalista
(B) Fundamentaciones Convencionalistas
b.1. Fundamentación Consensualista
b.2. Fundamentación Utilitarista
(C) Fundamentaciones Históricas
c.1. Fundamentación Historicista
c.2. Fundamentación Positivista
c.3. Fundamentación Ética
(D) Fundamentaciones Mixtas
d.1. Fundamentación Racional
d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones
(A) Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la
dignidad intrínseca del ser humano y en un ordenamiento natural que se
apoya en tal condición humana. Se entiende que el Hombre nace con
determinadas características que vienen impregnadas en su ser y que
por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas.
La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el
solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta dignidad
puede explicarse, a su vez, por razones de orden religioso, moral, o
filosófico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias
dentro de quienes fundamentan iusnaturalistamente los Derechos
Humanos.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho
Natural”, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente
obligatorio. Este Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de
dignidad, independientemente del país en el que se encuentre, o de la
época histórica que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos
existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten
de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es
subrayar la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos
esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos

3. como inherentes a la dignidad de la persona humana, es decir, que le
pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser
esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus
comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, con precisión por
hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la
persona humana que la convierten fuente y titular de los derechos
inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos
humanos yace –insistimos, porque es importante que se comprenda
bien- en el valor de la dignidad de la persona(…) Procede aquí
preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor
supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y
categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el
Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la
dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a
imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”[
1]
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento
de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un
ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos
caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona
humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser
tratada por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y,
por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a las
exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los demás
integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En
consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la
persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de
ella. Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo
del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí, prefigurado, el fin a
que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen
del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque devenga
aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del
Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para
lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones
humanas”[
2]
Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira:
“La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a
[
[

4. través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el
Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la
República Democrática y el Estado de Derecho”[
3].
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea
algunas dificultades severas. La primera crítica que se puede formular
es que, para algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto
metafísico, filosófico, pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto
sostener sobre esa idea, a los derechos fundamentales. Además, sería
una fundamentación que traería consigo cierto desconocimiento de la
fuerza deliberativa del juego democrático, puesto que en la definición de
lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habrá un
tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga
mayor relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender
que existe una dignidad única, común a todas las personas, desconoce
la existencia de diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces
tienen concepciones diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus
relaciones.
(B) Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones
se caracterizan por el especial énfasis que colocan sobre los acuerdos de
las personas en la generación de un catálogo de derechos, a los cuales
se les llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:
b.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación
que parte de la base, simplemente, que los derechos nacen en virtud del
acuerdo soberano de las personas o de los pueblos. Éstos,
principalmente como consecuencia del debate democrático, llegan a un
pacto o consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a
la categoría de fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo
totalmente neutro o amoral, sino que tiene la virtud de ser fruto del
respeto por valores y principios éticamente importantes, como son la
libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El consensualismo,
entonces, construye las bases de los derechos en la libertad democrática
de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto punto
metafísicas, como podría ser la dignidad humana.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos
inconvenientes. El más serio es que deja entregada toda la protección
de los seres humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar
que esta voluntad cambie en cualquier momento, y así como se
[

5. acordaron derechos en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean
eliminados simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría
puede sin mayores dificultades, arrasar con los derechos de una
minoría, quien quedará absolutamente indefensa frente a eventuales
abusos.
b.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación
es un derivado de la anterior, toda vez que también existe una suerte de
acuerdo entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación
consensual es que la utilitarista opta por establecer un determinado
catálogo de derechos, considerando que deben preferirse aquellas
acciones humanas que son más útiles, y son más útiles cuando generan
más placer que dolor. Y por cierto que genera más placer en una
persona cuando se respetan determinados derechos que cuando no se
hace. Por lo mismo “es bueno” asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el
principio que el placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos,
lo que él llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para
sostener la existencia de los derechos humanos.
CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que
se sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida
que la protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con
rasgos de trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Así por
ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
posiblemente no sea suficientemente defendido, si los efectos del daño
ambiental se tienen a futuro. Otro defecto que se puede advertir es que
puede aparecer como contrapuesto el placer que puede generarle a
algún individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre los
derechos de otra persona (“el fin justifica los medios”), sólo amparado
en la idea que el hombre debe buscar siempre su máximo placer.
(C) Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran
su atención en la aparición de los derechos en un momento determinado
de la Historia del Hombre, no producto del consenso, sino de
circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana
libre tiene poco o nulo poder de decisión.
c.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de
pensamiento que entiende que la Historia es un devenir que pasa por
etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha

6. trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los
cambios se producirán igual.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de
facultades que se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha
ido evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos,
generándose a su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de
determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento
histórico también determinado, en la época precisa en que ello debió
ocurrir. Da lo mismo si estos derechos nacieron por consenso o por
imposición, si emanan de la dignidad de la persona o no, ya que
independiemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las
condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos
“nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del
poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al
progreso técnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para
dominar la naturaleza y a los demás hombres, crea nuevas amenazas a
la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia;
amenazas que se contrarrestan con demandas de límites al poder y
remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de
intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de
libertad o a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos
sociales o a un comportamiento positivo del Estado”[
4]
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan
apreciarse rasgos historicistas de fundamentación de los derechos
políticos de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos sólo podrán
exigirse en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del
Estado y la correcta educación de sus habitantes, antes es solo una
mera ilusión: “La República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero
sabe cómo yo la entiendo para estos países? Un gobierno fuerte,
centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelo de virtud y
patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y
de las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno
completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte
todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de
mediano criterio pensará igual”[
5].
[
[

7. CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los
designios infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas
siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo
nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas
mismas. Por lo demás, el historicismo hace perder la fe del Hombre en
sí mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus
hermanos, “total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual”.
c.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo
derecho y garantía. Los derechos sólo existen como tales, cuando son
efectivamente garantizados por el Ordenamiento Jurídico, vale decir, por
el Derecho Positivo.
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada
de potestades normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del
uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman
“Derecho Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se
demuestra por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo
coercitivamente.
En común tiene con el Historicismo en el sentido que en ninguno de los
dos casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en
el proceso de generación de estos derechos, pero se diferencian en que
en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervención
humana alguna (es, como dice Joaquín Almoguera, una “historia sin
hombres”); mientras que para el Positivismo, sí hay intervención
humana, pero solo en las esferas de poder, donde queda determinado el
contenido del ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y
ello es un error técnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o
facultades que le pertenecen a sus titulares, las segundas son
mecanismos de protección de aquellas facultades. Cuando el
ordenamiento positivo consagra un derecho específico, no lo crea ni lo
genera, sino sólo lo protege por medio de una “garantía”. Por lo demás,
la idea de que los derechos nacen por voluntad del legislador o del
constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier momento, la
misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no sólo
acabaría con la garantía, sino que, además con el derecho mismo.
c.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen
como exigencia moral, y se consideran inexcusables de una vida digna;
por lo cual, tienen vida aún sin consagración legal, por lo que a los

8. Estados no les cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los
Derechos no emanan de un orden natural, superior al Hombre, sino de
un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo
mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho.
“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen
derechos morales en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su
parte que los derechos humanos son aquellos derechos morales que
‘versan sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y
que se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernández
considera que ‘ni la fundamentación iusnaturalista (para la cual el
fundamento de los derechos humanos estaría en el derecho natural,
deducible de una naturaleza humana supuestamente universal e
inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el fundamento
estaría en la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente
a esa pregunta por el fundamento’. Cree Fernández, en cambio, que la
fundamentación ética contesta a esa misma pregunta en forma más
satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la presentación de los
derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la
humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia
mundial contemporánea o como la ética de nuestro tiempo”.[
6]
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico
determinado, no como fruto de un acuerdo (como dirían los
consensualistas) , ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de
la autoridad (como pensarían los historicistas o positivistas), sino que
nacen como una reivindicación que en un momento determinado el
pueblo hace frente a la autoridad, la cual termina accediendo a las
presiones ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos,
por tanto, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado,
y no en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus
facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre
lograrse como consecuencias de disputas con la autoridad, los
consensos deben primar. Además, no es efectivo que los derechos sólo
se puedan ejercer en contra de las autoridades públicas, porque también
los puedo defender en contra de otros sujetos particulares.
[

9. (D) Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de
alguna manera combinan argumentos que se encuentran identificados
con otras fundamentaciones.
d.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta
conjugar el elemento trascendentalidad, muy presente en la
fundamentación iusnaturalista, con el elemento historia, básico para la
de corte historicista, argumentando que los derechos fundamentales son
aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier contexto, quedando
constancia, sin embargo, que es claro que sólo en sociedades con un
desarrollo moral determinado, son especialmente reconocidos.
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no
se niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos
que debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo,
se reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas
pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en
ciertas sociedades.
La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional adecuada
debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e
historia, y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos
humanos, aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como
tales, rebasan en su pretensión cualquier contexto y se presentan como
exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por
otra parte, es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral
determinado y con unas peculiaridades jurídicas y políticas son de hecho
reconocidas”[
7]
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y
derechos “que existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una
entelequia, un juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo
tanto, lo que debieran hacer estos autores es optar por una de las
fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que
más bien parece un invento intelectual que una fundamentación seria.
Por lo demás, al ser una fundamentación que se nutre de otras, acarrea
con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.
d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se
ubica principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la
fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y que es
innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es
[

10. absolutamente absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es
proteger los derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo,
señala “el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy
tanto el de justificarlos, como el de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a
los derechos. Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone
a la otra. Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros,
siendo además que muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es
común que se den conflictos entre ellos.
También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el
fundamento absoluto -proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de
encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas
maneras esta búsqueda de los fundamentos posibles -hazaña legítima y
no condenada a la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna
importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de
los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser
realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y sociales. El
problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado
del estudio de los problemas históricos, sociales, económicos,
psicológicos, inherentes a su ejecución.”[
8]
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los
derechos en ningún caso es superfluo. Suponer que ese intento ha
quedado obsoleto, dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una
nueva garantía al ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas de
persuasión o convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los
derechos humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no
se conoce, lo que no se estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no
se puede pretender preocuparse solo de la defensa de los derechos, si
no nos preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales se
sustentan estos derechos.
Situación chilena
Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico
acoge o no alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una
concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede
deducirse de las siguientes disposiciones:
[

11. (a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo
hecho de nacer como personas.
(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía
reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales”
a la persona, ”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al
Estado mismo.
(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de
bienes, la Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima
que tenemos un derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el
aire, el alta mar, la luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo,
existe con prescindencia de cualquier regulación positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por
Chile expresan principios similares. Por ejemplo, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU
también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los
derechos fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico
nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos
en la Dignidad de la Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo
XVIII establecieron los primeros derechos de las personas. Así por
ejemplo, la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de
1776 establecía que ella se trataba “de una declaración de derechos
hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en
asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su
posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”. Como se ve,
esta declaración no basa los derechos que enuncia en determinada raíz
ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea.

12. Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los
Derechos del hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos
derechos son “naturales, inalienables y sagrados”, estableciendo
además los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas.
En este segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no
nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de
los seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración
Universal de Derechos de Humanos (Organización de las Naciones
Unidas, 1948), como la Declaración Americana de derechos del hombre
(1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969),
aluden expresa y directamente a la dignidad de las personas como
origen de los derechos fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el
de personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al
reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular
de derechos, sin exclusión alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino
que siempre como un fin en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su
indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con
relativa dignidad”.
La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado
directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier
régimen político o jurídico que sólo se dirija a proteger tales o cuales
derechos o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente
obedecen a la misma razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra
nuestro derecho positivo, será entonces, la que emplearemos más
adelante para la definición de los mismos.
III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos
Trascendencia del tema
La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que
depende de muchas cosas.
No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre
más correcto a los Derechos Fundamentales, sino que también implica
asumir, muchas veces, una posición doctrinaria sobre algunos temas.
Así por ejemplo, las denominaciones que enfatizan la individualidad del

13. sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas liberales (Derechos Individuales,
Derechos de la Persona).
También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se
asocian a períodos históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina
prefiere no emplearlos, y así no restringirse a catálogo de derechos que
hoy se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso, por
ejemplo, de las expresiones “Derechos del Hombre”, que corresponde al
término que se utilizó en la Declaración francesa de 1789 durante su
Revolución.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico
(derechos o garantías constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto
político de los derechos (derechos humanos).
También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un
criterio iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos
Naturales, denominación que los positivistas rechazarán.
Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a
depender también de posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan
sobre estas realidades.
De las diversas denominaciones
Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos
mencionamos:
(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominación
tiene la ventaja que enfatiza el carácter universal de estos derechos,
vale decir, se acentúa en que todos los individuos los poseen. Además,
excluye a otro tipo de derechos que determinados grupos intentan
incluir, tales como los derechos de los seres vivos, ampliando el
concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza
ideológica importante, los pueblos suelen luchar por “los derechos
humanos”, y la comunidad internacional suele unirse en pos de “los
derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos,
incluso los de carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los
créditos, etc.) Esta denominación, por lo tanto, no nos sirve para
diferenciarlos de otros derechos personales
y reales con que cuentan las personas.
(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los
derechos al sujeto titular de los mismos, acentuándose el carácter de
subjetivos de esta categoría de estos derechos. Vale decir, al hablar de
derechos subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos

14. asociados a personas individualmente consideradas. Sin embargo, en
principio, no parece ser muy útil, toda vez que en el ámbito del Derecho
Privado también existen derechos subjetivos, que en rigor no tienen
ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos
Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los demás derechos que
pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es
que al hablarse de Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran
ejercer en contra del Estado y no en contra de sujetos particulares.
(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta
denominación busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos:
en primer lugar, su carácter perentorio, inviolable e irrenunciable; y
además el que no todos los derechos adquieren este rango
trascendental, el que sólo existiría en aquellos derechos que tienen
efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta,
por cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla
sólo en los derechos que se pueden alegar frente al Estado, y
circunscribe el concepto a aquella categoría de derechos especialmente
relevantes para un individuo.
(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de
1789, y se explica sólo por ser fruto de una carta que nace en relación
con la vinculación del hombre con el Estado, y no en relación a la
naturaleza misma de las personas.
(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta
denominación alude sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta
Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no
incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados
internacionales, ni menos la categoría de derechos implícitos. Tampoco
marca la diferencia esencial de estos derechos, cual es su vinculación
directa con la dignidad de las personas, sino que sólo los caracteriza en
relación con el Texto Constitucional.
(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los
derechos humanos en forma genérica, sin embargo, debemos tener en
cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros
se basan en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo
que esta denominación también sería restrictiva. Además, es una

15. denominación que suele utilizarse para los derechos individuales o de
primera generación, y deja fuera otros derechos de carácter social.
Opción adoptada por nuestra Constitución
Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes
señalada.
A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En
algunos casos, usa denominaciones amplias que incluyen a todos los
derechos fundamentales, y en otros casos, se refiere a estos derechos
aludiendo sólo a los que se encuentran consagrados en la propia
Constitución.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominación extensiva
que incluye también los demás derechos, no necesariamente
mencionados por la Constitución. Así sucede, por ejemplo con las
expresiones “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”
(art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o “derechos
fundamentales” (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos
expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del
“respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”
(art. 1, inc. cuarto), o de “garantía constitucional” (art. 19 Números 24
inc. noveno y 26; art. 64), o de “derechos constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente
fue la de distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la
Constitución, y en general, todos los derechos fundamentales, utilizando
expresiones más restrictivas en el primer caso, y más amplias en el
segundo.
IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los
Derechos Fundamentales
Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en
afirmar que ellos efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que
es titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de
cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta
facultad, su titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto
incluso mediante el empleo de la fuerza.
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

16. Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el
sentido subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al
individuo, sino que además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados
como un conjunto significan, por una parte, una limitación al ejercicio
del poder, y por otra parte, representan un norte, un motor, una
motivación para la actuación de los órganos estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se
dirijan los esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el
inciso cuarto del art. 1º de nuestra Carta Fundamental: “El Estado está
al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un
principio general del Derecho, y un requisito indispensable para la
consolidación de un Estado Democrático de Derecho. También
constituyen un límite al ejercicio de la soberanía de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los
derechos, sin perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales
de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste
se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica,
plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el
Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no
sólo se mida a partir del cumplimiento de formalidades básicas para
asumir el poder (legitimidad de origen), sino que además, sólo se
mantiene si existe un real respeto y promoción de esta clase de
derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son, por lo
tanto, representan una especie de índice que permiten cuantificar y
calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo institucional
y político.
V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro
de los Derechos Fundamentales
Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales
La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve
reflejada en lo que a derechos fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las
mismas características que pueden observarse respecto de los demás

17. derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque
estos derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino
que también significan condiciones objetivas, estándares que permiten
calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación
originada a partir de un derecho fundamental:
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto
es, a quién es el titular de los derechos fundamentales, debemos
distinguir las siguientes situaciones:
(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser
humano es titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No
obstante ello, mediante el proceso de especificación que estudiaremos
más adelante, es posible encontrar ciertas categorías de derechos que
estén consagrados especialmente para determinadas categorías de
personas (ej: derechos de los niños, de las mujeres, de los ancianos),
pero no obstruye la idea de que todos los seres humanos sean titulares
de derechos fundamentales.
(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los
más debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales.
En primer lugar, determinar si las personas jurídicas son o no titulares
de derechos va a depender fuertemente de cuál haya sido la
fundamentación que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es
fundamentar por la vía consensual, dependerá de cuál haya sido el
acuerdo sobre este punto; si la opción es la fundamentación positivista,
derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo. Sin
embargo, si la fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil
poder sostener la titularidad de derechos fundamentales por parte de las
personas jurídicas, puesto que será altamente complejo defender la
tesis que este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentación iusnaturalista, la
cuestión tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante
de la doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart
Campos que estima que también forma parte de la dignidad de la
persona, el derecho que éstas tienen a formar asociaciones humanas.
De esta manera, respetar las personas jurídicas no significa
necesariamente reconocerles dignidad como si fueran sujetos
individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarlas
una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las

18. formaron. Es por esto que debiéramos concederle la titularidad de
ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia[
9].
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no
son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la
Constitución les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce
titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero
queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si
estima procedente, las proteja y le reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los
autores estiman que para definir si las personas jurídicas son o no,
titulares de derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada
derecho. Así, podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete
sólo a las personas naturales, o bien sólo a las personas jurídicas o bien
a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es
de titularidad de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez,
existen derechos que sólo podrán asociarse a personas jurídicas, como
el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR).
Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)
(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas
como persona jurídica (“personas morales”). Esta cuestión
también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de la doctrina está
de acuerdo en concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin
embargo, hay suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es
un tema de gran debate y, por el momento, no se encuentra totalmente
zanjado en la doctrina.
(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es
un tema que abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la
vida.
(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante
unanimidad en el sentido de que el Estado no goza de derechos
fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos que un
individuo. Además, si seguimos por ejemplo, la fundamentación ética,
sería imposible concebir que el Estado haya reivindicado estos derechos
frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la actualidad se permite
que algunos derechos puedan ser invocados por organismos públicos.
[

19. Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y otros
derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es
dueño de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.
2.- Sujeto pasivo.
En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho
fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los
Derechos Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace
referencia a lo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y
“efecto horizontal” de los derechos.
a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia
arriba”, vale decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus
organismos y funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer
obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de
vista doctrinario como de derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos
derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos
hacen en contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su
origen, y ello motiva a seguir entendiendo que las instituciones públicas
resultan vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a
destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los
Estados los que se obligan a respetar sus normas,
- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es
promover el bien común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo
CPR)
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso
anterior, que los derechos fundamentales también son obligatorios para
todos los sujetos privados, ya sea que se trate de personas naturales o
jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una posición de igualdad y
no de superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino
además, tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las
demás personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por
parte de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo
operan como límite para la soberanía del Estado. Para estos autores, los

20. derechos no pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el
Estado –por intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos
y protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de
otro sujeto privado, ellas deberán ser acogidas. El fundamento para
acoger estas demandas no será el deber del particular de respetar los
derechos del otro, sino que será el deber del Estado de no defender
eficazmente los derechos de las personas.[
10]
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las
normas positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de
derecho positivo, debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la
Constitución que hace obligatorios sus preceptos para toda persona,
institución o grupo (Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza
Normativa” de la Constitución). Y en relación con la jurisprudencia, hay
que hacer mención de una inmensa cantidad de acciones de protección
que han sido acogidas en contra de empresas y sujetos particulares.
También es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de
tutela de derechos fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y
20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden solicitar
protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el empleador.
VI. El problema de las Características de los Derechos
Fundamentales
Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de
los Derechos Fundamentales.
(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los
derechos le pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el
solo hecho de nacer como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano
de la misma forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque la
naturaleza así lo quiso”.
(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los
derechos fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin
distinción alguna. Todo individuo es titular de ellos, independientemente
del lugar donde se encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No
puede hacerse distinción de sexo, edad, condición, estirpe o
nacionalidad.
(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le
pertenecen a todas las personas, sino que además a todas ellas les
corresponden en la misma medida o en la misma intensidad. No
[

21. solamente todas las personas son titulares de la libertad de expresión,
sino que además, todos son titulares de la misma libertad de expresión.
(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la
dignidad, y como no se puede restringir o limitar la dignidad humana,
entonces tampoco los derechos se pueden restringir. De allí que se diga
que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad
humana, para los liberales, tampoco es adecuado someterla a
límites[
11].
(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a
otro, ni nadie podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son
irrenunciables e inviolables.
(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las
personas se encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que
son inherentes a su propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran
impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia
sería nula.
(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no
pueden ser vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de
inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que deben ser
respetadas por todos los sujetos que se vinculen con los titulares.
(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un
derecho ha sido reconocido o incorporado al catálogo de derechos
protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del mismo.
(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una
sola unidad y por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada
derecho representa un área diferente de dicha dignidad, entonces los
derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un
sistema jurídico, político o económico que tenga por objeto proteger sólo
determinados derechos, mientras incurre en la vulneración de otros.
Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectación de toda la
dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
“más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo,
la dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el
hecho de no reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de
estos derechos ya se encontraba consagrada en la Declaración de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
Visión crítica de las características
[

22. Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente
ellas son correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para
confirmar si es correcto seguir predicándolas, o si, por el contrario,
podemos introducir algunas dudas sobre ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos
inviolables, porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para
quienes sostengan una posición iusnaturalista, no para quien afirme una
fundamentación diferente. Por ejemplo, un positivista o un
consensualista no estará de acuerdo de que los derechos sean innatos,
ya que ellos sostendrán que los derechos nacen porque así lo dice el
Derecho Positivo, o porque así lo acordaron las personas. También se
encuentra íntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la
indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente doctrinaria se apoya en
la noción de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa
también por definir hasta qué punto estos derechos pueden
efectivamente ser aplicables en todos los rincones del planeta. Ello, por
cuanto existen culturas y civilizaciones que tienen concepciones
diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los demás sujetos,
de las familias, del rol de las mujeres o de los niños, de su vinculación
con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales, ¿es posible
seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben
defenderse en todo lugar y en toda época? En ese contexto, y bajo la
discusión llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para definir el
contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
delegado de Arabia Saudita decía: “Los autores del borrador de la
Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta los
estándares reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a las
civilizaciones más antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el
matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los
siglos. No es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de
una civilización sobre las demás ni establecer unos estándares
uniformes para todos los países del mundo”. Lo mismo puede decirse
sobre la imposición de algunos derechos, muy queridos para el mundo
occidental, pero definitivamente muy extraños para las culturas
indígenas, asiáticas, o africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad
ya no tiene ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir

23. defendiendo el carácter absoluto de los derechos humanos si viviésemos
solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es así, por
cierto que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren
limitados por los derechos de los demás. Además, las Constituciones y el
Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los
derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de
proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Más
adelante estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales,
en qué consisten y cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se
puede discutir bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar
que los derechos fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no
deberes. Si fueran deberes, existiría el imperativo jurídico de ejercerlos.
Además de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar a
algunos derechos, también es plenamente coherente con la defensa de
su dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría que impedir por
ejemplo, que una persona autolimite su libertad de expresión mediante
cláusulas de confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de
trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué
punto puede obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad,
cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o cuando
pretende inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus
principios le impiden renunciar a bienes aún más preciados que su
propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son
propias, pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y
repensar nuevamente estos temas.
VII. Definición de Derechos Fundamentales
(Definición – Observación final)
Definición de Derechos Fundamentales
De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el
hecho que existen teorías que pueden hacer variar el contenido de la
definición que se entregará, diremos que para efectos de este curso, los
Derechos Fundamentales son:
“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo
individuo de la especie humana por el sólo hecho de existir como
tal, que se vinculan con su dignidad más esencial, y que aunque
no cuenten con declaración positiva estatal, deben ser

24. respetados por todos aquellos que de alguna manera se
relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el
propio Estado”.
Observación Final
Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos
entregado, es un concepto que se matricula con alguna de las opciones
doctrinarias que antes estudiamos.
Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se
vinculan con su dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista
de los derechos humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado,
es la posición que adoptó nuestro Constituyente.
También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva
de los derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que
también posea un rol objetivo, pero esa condición es consecuencia o
accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical
como el horizontal de los derechos, puesto que estima que éstos son
obligatorios tanto para el Estado como para toda persona que se vincule
directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición
también será distinta, por lo que es imposible entregar un concepto
único e indiscutible acerca de esta clase de derechos.

25. UNIDAD TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Por Hugo Tórtora Aravena
I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la
Dignidad Humana – Cuáles son las consecuencias jurídicas de la
Dignidad Humana)
Importancia del tema
Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos
fundamentales, y hemos visto también que nuestra Carta Fundamental
recoge una fundamentación iusnaturalista, apoyada en la noción de
Dignidad. Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.
¿Qué es la Dignidad Humana?
Recordemos primeramente que el Artículo 1º inciso 1º de la CPR
dispone “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no
existía en los Textos Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres
humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en
la Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la definición de Dignidad, por supuesto que hay varias
tendencias. Algunas que miran hacia que no es un concepto que
necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una
sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor,
las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso,
se dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los
llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la
justicia, la moral o el interés nacional, que son expresiones que deben
quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vez que se invoque,
de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente
con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace
cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable,
por cuanto se entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira
quien señala que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo
podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se
concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus
derechos esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o
humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos

26. obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza
como un medio o instrumento de su propio fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a
lo que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo
resuelve del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea
“merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad
Humana es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por
la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.
¿De dónde emana la dignidad humana?
Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en
su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural, denominado Derecho Natural. Máximo Pacheco,
como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sería un
bien protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al
Derecho Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicación más racional, como sucede por
ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente
valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez,
que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es
capaz de unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí,
guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso
le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que
encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo
resultado, coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de
un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir sus propias
diversidades.
Finalmente, también están las explicaciones que provienen desde una
visión teológica, como la que propone José Luis Cea cuya cita volvemos
a reproducir: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana
es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta
más clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la
escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer
hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?
Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser
dotado de dignidad, debemos concluir diferentes consecuencias.

27. Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos,
llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden
ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José
de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,
sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
razón por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también
establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra
al servicio de la persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso
cuarto de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el
ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del
art. 5° también de la Carta Fundamental.
II. Clasificación de los Derechos Fundamentales
(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su
consagración – Según su origen histórico)
Clasificación según su contenido
Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:
- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien
jurídico y lo que se busca es impedir que nadie atente en contra de
ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, o el derecho de propiedad;
- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las
personas, cierta autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este
poder de acción y decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el
Estado ni por otras personas. Es el caso de la libertad de expresión, de
movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza, por señalar algunas
situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo
equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer
diferencias arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están
impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso específico). La
consagración de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida
en términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer

28. diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan
un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases
racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la
ley, ante la justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el
trato económico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos
públicos, etc.
Clasificación según el bien jurídico protegido
Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la
Cuadra distingue entre:
- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad
física y psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la
inviolabilidad del hogar;
- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de
creencia, de culto, de opinión, de información;
- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad
personal y seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y
funciones públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, derecho a la salud, a la
educación, de reunión, de asociación;
- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica,
derecho a la libre adquisición de todo tipo de bienes, derecho de
propiedad.
Clasificación según su consagración
- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que
expresamente se encuentran consagrados o establecidos en el Derecho
Interno (Constitución, leyes) o en el Derecho Internacional (Tratados
Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede
revisar en los textos en los que se establecen.
- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos
derechos que, si bien no se encuentran consagrados o establecidos en
normas internas o externas, son igualmente derechos fundamentales,
por cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su
dignidad más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por
parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos
y promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma
expresa que los designe.

29. Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su
nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que
son, los derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y
protegidos por los órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la
soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases
sobre las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos
implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala
que lo que representa una limitación a la soberanía, no son “los
derechos establecidos en la propia Constitución”, sino que en general,
“los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, vale
decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición
de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”. O
sea, se acepta que las personas sean titulares de derechos que le sean
inherentes por el solo hecho de ser “seres humanos”.
Clasificación según su origen histórico
Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que
surgieron paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos
derechos han dado origen a diferentes categorías de derechos, las
cuales se distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”, las
cuales se van a agrupar según la época en que nacieron (estructura del
profesor José Luis Cea):
A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación
Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que
se reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del
Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el
Estado se compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en
determinados ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de
abstención, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo
ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad
personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.

30. Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los
particulares no sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido
de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos
políticos, las personas tienen un derecho de participación, de discutir y
poder colaborar con las decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de
sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular.
También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a
los Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho
de petición (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad).
B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda
Generación
Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados
en principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan
en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o
prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada
prestación, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una
situación de especial bienestar o protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar
sino, por el contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o
real de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera
generación son útiles para justificar la existencia de un estado liberal de
derecho, los de segunda generación sirven para identificar y legitimar un
estado social de derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la
salud, el derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad
social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”,
según el cual, las personas en situación de desmedro económico tienen
el derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades
básicas; y por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada
individuo las condiciones mínimas para desarrollar una vida digna en
sociedad.
C.- Derechos de Tercera Generación
Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad,
normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de
globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad,

31. frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo
industrializado y en constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano,
el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc.
III. Evolución de los Derechos Humanos
(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) –
Constitucionalización – Fenómenos Modernos)
Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos
La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola
ni aparece “de un día para otro”, sino que es fruto de una decantación
natural que se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos
tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial
para entender la preocupación por la persona misma y por su dignidad.
Esas mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad
Media por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre
otros. Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles
tenían derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo
religioso y no se traducían en resultados jurídicos de relevancia. Cuando
más, estos derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho
Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en
documentos que pudieran ser reconocidos.
Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)
1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado
por el cual las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de
hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces
utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se
aprovecharon de circunstancias históricas especiales en las cuales,
advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron
arrancarle acuerdos mediante los cuales, se obligaba a respetar
determinados derechos básicos y esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en
España, tales como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de
1283, existiendo convenios similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta
época tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey
Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León, es derrotado en el

32. desastre de Bouvines ante Francia. Valiéndose de ese hecho y de la
debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se
encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba sometidos a
impuestos y multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los
barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey una
especie de carta donde el rey se comprometiera a respetar
determinadas garantías, y que si él se negaba a hacerlo, lo destituirían
por la fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se inició la
toma de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres
demostraron su descontento con su rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni
partidarios, se ve en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”,
1215), y en ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus
agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometía a
no volver a incurrir en ellos. También, el rey se compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de
sus súbditos;
- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las
formalidades habituales de la justicia.
Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa
representan hitos de relevancia, no obstante lo básico de su contenido.
Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder
político no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las
personas, y que estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni
siquiera por el gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como
consecuencia de verdaderas reivindicaciones frente al poder político.
Eran derechos que se tenían respecto de los gobernantes y, por lo
mismo, no podían ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que
sucede hoy en día, en que los derechos fundamentales deben ser
respetados tanto por los órganos del Estado como por los propios
particulares).
Otra característica importante de estos documentos es que consideraban
que estos derechos los poseían las personas incluso con anterioridad al
nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el
rey no podía desconocer facultades que los individuos tenían desde
antes de su asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran
Constituciones ni ordenamientos de carácter general como podría ser

33. una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que
suscribían dos partes: por la una, los nobles que exigían respeto por sus
derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta
forma, tenían un carácter más propio del derecho privado que del
derecho público.
2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)
Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la
necesidad de elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un
carácter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era
reemplazar los antiguos acuerdos de tipo contractual por normas
permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier persona y en
todo momento.
Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos
verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar
la Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of
Rights de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el
Parlamento le solicitó al Rey que así como en su momento, la Corona se
había comprometido con los nobles de la época a respetar determinados
derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún
hombre se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la
existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que
no encarcelara a nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba
el respeto por diversos derechos de carácter patrimonial (como el
respeto por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se
protegía a los ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este
instrumento se establecía cualquier persona que se encontrara en tal
situación, podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se
exhiba y presente a la persona aprehendida o secuestrada (garantía
personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención
o el arresto (garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás
prevenciones indicadas por el juez para garantizar la seguridad y la
integridad del detenido (garantía penitenciaria).
El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las
reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la
cual se comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por
razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se
cobraban impuestos por motivos que ya habían desaparecido hace

34. mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército durante
tiempos de paz sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras
exigencias.
3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)
Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores
documentos tenía un aspecto más bien garantizador que regulador. O
sea, el Parlamento inglés aparecía autorizando determinadas acciones,
como eran el cobro de impuestos o la instalación y mantención de los
ejércitos en épocas de paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real
valor la ley como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella
representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la razón (es por
esencia una norma racional), y además, es fruto de la voluntad
soberana ya que emana de órganos de representación popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados
en la libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como
reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La
Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se
emite durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En
ella, se establece el primer listado o catálogo de derechos específicos del
ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por
ejemplo, el derecho a un juicio justo, la prohibición de ser apresado sino
previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o impuestos
excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen
que ver con la época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las
ideas de Locke, así por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el
derecho a la vida, la consecución y búsqueda de la felicidad y la
seguridad, etc. También se consagra el principio de igualdad y libertad
de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que
sufrieron las primeras colonias que se instalaron en América del Norte);
como también la libertad de expresión y de prensa. Estos principios se
verían reflejados más tarde también en la Declaración de Independencia
del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se
dicta con ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era,
como fue la Revolución Francesa. Es una declaración más ideológica que

35. jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se
sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el hecho que por
primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y
sagrados”, o sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos
anteriores al fenómeno estatal. También es importante indicar que se
consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad,
propiedad, libertad y resistencia a la opresión.
La Constitucionalización de los Derechos Humanos
Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido
rango constitucional –salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un
contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son
consideradas como de jerarquía constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que
establecieron derechos en beneficio de las personas, pero esas
declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la
Carta Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de
1812, también se consagraron ciertas garantías frente al Estado. A
partir de allí, todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma
lógica. La Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un
listado más completo y sistemático de derechos, pero sin la existencia
de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a
cualquier sujeto: al Estado y a los demás particulares.
En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la
Constitución belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez
primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con un
método sistemático y completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer
modelo constitucional de defensa de los derechos.
La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento
importante dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto,
es la primera Carta que incorpora derechos en términos generales,
defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones
que permiten acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta
(como el recurso o acción de protección, el recurso o acción de amparo,
el recurso de reclamación de nacionalidad, etc.).
· Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos
En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas,
motivaron una creciente preocupación por los derechos humanos.

36. Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:
(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras
implantadas en los países del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en
realidades totalitarias bajo la órbita de la Unión Soviética (Alemania
Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización,
industrialización, tecnologización y deshumanización del mundo
contemporáneo, la afectación a la privacidad, la manipulación genética,
la contaminación, la escasez del agua potable, etc.
Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale
mencionar:
(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak,
Robert Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho
a la vida, derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales,
derechos sexuales y reproductivos, etc.)
Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter
histórico e ideológico, se desarrolló la teoría contemporánea de los
Derechos Humanos, pudiéndose identificar ciertos procesos de especial
relevancia, como son: la generalización, la expansión, la especificación y
la internacionalización.
1.- La Generalización de los Derechos Humanos
Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en
virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los
hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza,
color, sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas,
religiosas o de cualquier otro orden”[
1].
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de
ciertas libertades que se establecían como límites a la acción de los
soberanos, eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se consagraban
derechos en beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que
conseguían obtener el respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se
refieren a todas las personas, de cualquier condición. Por el contrario,
[

37. establecer diferencias arbitrarias en esta materia será siempre
discriminación, y de ningún modo podrá tolerarse.
2.- La expansión de los Derechos Humanos
El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al
fenómeno de incremento gradual y permanente del listado o catálogo de
derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho
internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras
iusfundamentales, ampliándose significativamente estos derechos.
Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de
derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.
3.- La especificación de los Derechos Humanos
Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los
derechos humanos, también se ha ido produciendo un fenómeno de
especificación de los derechos humanos. Uno y otro proceso parecen
contradictorios entre sí, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer
determinadas categorías de personas, las cuales por un especial grado
de vulnerabilidad son protegidas con especial preocupación,
generándose de este modo, derechos particulares en beneficio de estas
personas.
Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria,
ya que de ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se
encuentran precisamente en el grado de desprotección original en las
que se hallan estos sujetos.
Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a
los emigrantes, a los refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a
los consumidores, a manera de ejemplo.
4.- La internacionalización de los Derechos Humanos
La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud que
en la actualidad no solo se ha manifestado en el plano interno de los
Estados, sino que la comunidad internacional también lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”.
Algunas de las principales características de este proceso son:
- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de
Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas
que nacen espontáneamente desde la misma comunidad internacional
(como la costumbre internacional, los principios generales de derecho

38. internacional y las normas de derecho internacional general o ius
cogens), también se generan deberes relativos a la protección de los
derechos fundamentales de las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos
Humanos (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la
Corte Europea de Derechos Humanos);
- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a
materias sobre derechos humanos, como la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU, o la Comisión Americana de Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia
emanada de las sentencias dictadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos;
- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado
con preocupación sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace,
Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.
IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos
(Concepto – Componentes - Efectos)
Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos
La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en
Chile, principalmente por el profesor Humberto Nogueira, quien la
construye sobre la base de lo que establece el artículo 5° inciso segundo
de la Constitución, el cual establece, recordemos: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.”
A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en
definitiva, los derechos que significan un límite al ejercicio de la
soberanía nacional. Cuáles son aquellos derechos que, por su relevancia,
son capaces de poner frenos a la actividad estatal.
De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al
ser la expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” tan amplia, entonces no puede quedar restringida sólo a los
derechos consagrados en la Constitución, sino que, en general a todos
los derechos fundamentales.
Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del
bloque constitucional de derechos”, el profesor Humberto Nogueira
define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona

39. (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del
derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho
convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius
cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro
ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento
constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo
especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la
Constitución chilena vigente”.
Componentes del Bloque Constitucional de Derechos
En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está
compuesto por derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como
su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un bloque de
normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo
indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de
prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son
los siguientes:
1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.
Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que
“por fuente constitucional”, por lo que debemos incluir dentro de este
primer acápite, todas aquellas fuentes formales del derecho
constitucional: Constitución formal, leyes que consagran y protegen
derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.
2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los
derechos humanos.
Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos
humanos”, se incluyen:
- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por
especial mandato de lo dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la
Constitución Política.
3.- Derechos implícitos.
Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales
que arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no
cuentan con consagración constitucional o internacional. Por lo tanto,

40. estos derechos, se oponen a los derechos “explícitos”, vale decir, los que
están expresa mención positiva.
En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos incorpora la noción de los derechos
implícitos al indicar que: “Art 29: Ninguna parte de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan
de la forma democrática de gobierno”.[
2]
Efectos del Bloque Constitucional de Derechos
Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica,
entre otras consecuencias, las siguientes:
a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional,
actúan como fuentes integradoras o complementarias de la Constitución
Política formal y, por lo tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren
existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un
conjunto de normas y principios coherentes y armónicos, habrá que
entender que los eventuales vacíos que pudieran existir en ella, deben
ser llenados por diferentes vías.
Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos
fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se
encuentren expresamente consagrados en la Constitución, el Bloque de
Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso de
integración[
3].
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos,
que sí están presentes en tratados internacionales, como el derecho a la
jurisdicción, el derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia
identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio
constitucional.
b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos,
deberá aplicarse aquél donde este mejor protegido ese derecho. Esto,
por ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos
anteriormente en lo referente a la interpretación constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no
prima un criterio jerárquico, sino el criterio de mayor protección de
derechos.
[
[

41. c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de
carácter internacional cuando en éstas últimas, esté protegido un
derecho que en aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho esté
mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los
mismos, constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional,
a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos
consagrados en la Carta Fundamental, sino también todos los demás
derechos que integran el Bloque de Constitucionalidad.
V. La delimitación, limitación, configuración y regulación
de los Derechos Fundamentales
(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)
Delimitación de los derechos fundamentales
Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción,
vale decir una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que
están amparadas por el ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho
me permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de
facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del
derecho”.
En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo
del derecho, esto es, desde su contenido más básico (el llamado “núcleo
esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se
comenzará a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el
derecho, o sea, se analizará en qué consiste concretamente el derecho
(más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se puede optar
a ejercer un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del
enunciado normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir,
habrá que revisar “lo que dice” la norma que lo garantiza[
4].
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los
principios de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la
Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse
en forma aislada. Por el contrario, en la delimitación de cada derecho
[

42. deberá tenerse en consideración el juego que éste hace con los demás
derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico,
que evita o, al menos, dificulta las colisiones o choques de derechos.
Así, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero contenido de la
libertad de expresión, si no se considera que existe también un derecho
a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurídico también
debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer
lugar, descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas
que permitirán evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo
que algo es de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia
misma del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad
limitadora, en conexión con los demás derechos) que lo que se fijó
preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de modo que
dicho contenido básico no afecte el contenido de otro derecho
igualmente protegido.
Limitación de los derechos fundamentales
La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro
del derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos
generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden
operar para el ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos
fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado
derecho básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del
atributo respectivo fuera de los límites impuestos por las mismas, es por
esencia antijurídica y puede derivar para el titular infractor, en las
responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico
positivo[
5].
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran
garantizados en la Constitución Política, entonces las limitaciones a
dichos derechos, sólo pueden estar establecidas por la propia Carta
Fundamental, o a lo sumo, por el órgano o autoridad a quien la
Constitución dé competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la
Constitución, por ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá
el ejercicio libre de toso los cultos “que no se opongan a la moral, a las
buenas costumbres o al orden público”; o la libertad de enseñanza se
[