Alain Niño, Consultor Jurídico en Servicios Públicos Congreso Andesco de Servicios Públicos y TIC 14º Nacional y 5º Internacional

2. AUTO NO. 275 DE 2011
Acciones Afirmativas para los Recicladores
ALAIN BOSSUET NINO
Consultor en Servicios Públicos Domiciliarios y
TIC
ANDESCO – JUNIO DE 2012

3. AGENDA
Análisis preliminar del Auto 275 de 2011
Premisas del Auto
Órdenes y exhortos de la Corte
Ejecución de las órdenes y exhortos

4. Análisis preliminar del Auto

5. Análisis preliminar del Auto 275/11
Sentencia T-724 de 2003 – Bogotá D.C.
• Se abstuvo de impartir ordenes para proteger los derechos invocados
como vulnerados, por existir un hecho superado (la licitación había
finalizado).
• “PREVINO” a la UESP para que en futuras ocasiones incluyera acciones
afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se tratara de la
contratación de servicios públicos de aseo.
• Señaló que la actividad de los recicladores está ligada con dicho servicio.
• Estableció que se deben lograr condiciones reales de igualdad y dar
cumplimiento a los deberes sociales del Estado.

6. Análisis preliminar del Auto 275/11
Sentencia T – 411 de 2009 – CALI –RELLENO NAVARRO-
• Ordenes para cada caso individual acumulado en el proceso:
Alcaldía (Secrs. Educación, Salud y Bienestar Social) adoptara las medidas
para asegurar el goce efectivo de los derechos constitucionales a la salud,
a la educación, a la alimentación y recreación de la población vulnerable.
A la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, a la CAR -
Valle y am -DAGMA para brindar alternativas laborales y de subsistencia
prometidas y en el PGIRS, a través de:
a) Soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia.
b) Soluciones de negocio para garantizar la subsistencia.
c) Soluciones periféricas a la subsistencia.

7. Análisis preliminar del Auto 275/11
Auto 268 de 2010 - Licitación Doña Juana
• DECLARÓ EL INCUMPLIMIENTO de la UAESP de las órdenes conferidas en
la sentencia T-724 de 2003 ya estudiada al inició.
• ORDENÓ a la UAESP que en (3) días expidiera una nueva Adenda donde se
modificaran las condiciones de la Licitación 01 de 2010 para:
Incluir como requisito habilitante que los proponentes se presentaran
conformados con una organización de segundo nivel de recicladores de
Bogotá.
Incluir 2 nuevos criterios de calificación: (a) participación accionaria de la
organización de 2do. nivel dentro del proponente; y, (b) magnitud de
residuos sólidos a aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento,
con especial énfasis en la cantidad de mano de obra que se emplearía.

8. Análisis preliminar del Auto 275/11
Auto 268 de 2010 - Licitación Doña Juana
• La fórmula matemática para calificar las diferentes ofertas, podía
determinarla la UAESP según las necesidades de la licitación, pero
empleando la totalidad de los criterios – tanto habilitantes como de
calificación – contemplados en la providencia.
• Otorgó 7 días hábiles, contados a partir de la expedición de la nueva
adenda, para que los proponentes modificaran las ofertas. En caso de no
modificar lo atinente a los criterios habilitantes, debían ser excluidos por
la UAESP.
• PREVINO a la UAESP para incluir los criterios señalados en el Auto en
futuros contratos y así desarrollar las órdenes conferidas en la sentencia T-
724 de 2003.

9. Análisis preliminar del Auto 275/11
Formas de hacer cumplir las decisiones de tutela:
• A) Mecanismo sancionador de cumplimiento:
(i) Requerimiento al superior jerárquico.
(ii) Solicitud de apertura de proceso disciplinario.
(iii) Compulsión de copias para que se adelanten investigaciones penales.
(iv) Trámite del incidente de desacato.
Estas actuaciones Suponen la valoración de la responsabilidad subjetiva de
los accionados.

10. Análisis preliminar del Auto 275/11
B) Mecanismo de naturaleza material: Cualquier otro tipo de actuación
del juez de tutela que, por vías legales, pueda conducir al cumplimiento de
la orden impartida. Para ello el juez, luego de la sentencia de tutela
puede:
(a) Decretar y practicar nuevas pruebas.
(b) Dictar órdenes y requerimientos complementarios al fallo o decisión.
(c) Proferir sentencias de reemplazo o nuevos autos para hacerla cumplir.
(d) Adicionar la decisión inicial para vincular a otras personas.
(e) Celebrar audiencias para hacer públicas las actuaciones de quien debe
cumplir.

11. Análisis preliminar del Auto 275/11
El “Mecanismo de naturaleza material” fue el utilizado por la Corte
Constitucional tanto en 2010 como en 2011 para hacer cumplir la
Sentencia “T-724 de 2003” dictada inicialmente como mecanismo de
protección a los recicladores.
Si bien se trata de un “auto” es importante señalar que lo que se ordena
con el mismo es dar cumplimiento a una “sentencia” (la T-724 de 2003),
para lo cual la Corte se vale de las llamadas “acciones afirmativas”, que se
explicarán adelante al establecer la forma de cumplir el auto.
La Corte podía, como en efecto lo hizo, dictar órdenes y requerimientos
complementarios al fallo inicial como sucedió para el caso del Distrito
Capital y vincular a otras personas al fallo como lo hizo con la CRA.

12. Premisas del Auto

13. Premisas del Auto
1. Formalizar la actividad de aprovechamiento y regularizar a la población
recicladora en la prestación de servicios complementarios al servicio
público de aseo.
2. Fuerte enfoque ambiental y social. (Magistrado Ponente).
3. La recolección y transporte de residuos aprovechables hace parte del
servicio público de aseo.
4. El componente de recolección y transporte de residuos no es exclusivo de
los operadores (libre competencia); las acciones afirmativas no pueden
minimizar la población vulnerable ni viceversa.
5. Reconoce la operación del servicio público complementario de
aprovechamiento en cabeza de sus destinatarios naturales -los
recicladores- a título de empresarios

14. Premisas del Auto
6. La prestación del servicio público de aseo en cualquiera de sus
componentes, requiere, en los términos de la Ley 142 de 1994, que se
realice a través de un operador autorizado e inscrito.
7. La sentencia fijó parámetros para esos prestadores, señalando que en
todo caso deben tener en cuenta que las acciones afirmativas no deben
ser más gravosas o igual de inflexibles que las de los demás prestadores:
Tarea difícil. ASE v/S Contratos de Colaboración Empresaria.
8. La entrega oficial de la operación del servicio de recolección y transporte
de material aprovechable en la ciudad a los recicladores, exige como
medida mínima que se establezcan metas claras y paulatinas para
alcanzar este propósito en el corto plazo.

15. Premisas del Auto
9. Se evidenció la ausencia de remuneración formal del servicio de
recolección y transporte de residuos aprovechables que hacen los
recicladores, vía tarifa o sistema de precios unificado en los centros de
acopio.
10.La recolección y transporte de residuos aprovechables debe remunerarse
formalmente, vía tarifa o a través de un sistema de precios.
11.Las acciones afirmativas deben orientarse hacia la participación de los
recicladores como empresarios y no como simples accionistas o
empleados.
12.El concepto de Empresario: persona que de forma individual o colectiva
fija los objetivos y toma decisiones sobre las estrategias, los medios y la
forma de ejecutar su actividad social o materia de trabajo. Es diferente de
socio y de sociedad.

16. Órdenes y exhortos de la Corte

17. EXHORTOS
• El exhorto es un requerimiento al legislador, con o sin señalamiento de plazo.
• Para que produzca las normas cuya expedición aparece como obligada a la luz de
la Constitución y la ley.
• Su significado en derecho constitucional debe ser visto como una expresión de la
colaboración para la realización de los fines del Estado, en particular para la
garantía de la efectividad de los derechos de las personas. Si no se hace, la Corte
actúa directamente pre - post.
• Sentencias C- 728 de 2009.
• Mas de 2.000 exhortos desde 1991.
• Huelga en SP, Derecho de herencia y matrimonio en parejas del mismo sexo,
eutanasia, menores de edad en casos penales, objeción de conciencia.
• Elemento común: proteger comunidades vulnerables.

18. Gobierno Nacional – CRA-
• Se discutió inicialmente si el exhorto era o no una orden.
• Hoy en día la discusión está superada y se optó por plantear alternativas de
solución a la problemática planteada.
• No obstante la CRA define tales alternativas de solución desde lo que considera
que está en el ámbito de sus competencias y lo que no está dentro de ellas, lo que
evidencia un vacio adicional sobre la cadena del servicio público que plantea el
Auto.
• Efectivamente: Si el Auto se refiere a una población específica y señala que esa
actividad desarrollada por esa comunidad es un servicio público, no puede
escindirse el tema para brindar la solución, máxime si los exhortos contemplan la
cadena desde la separación en la fuente hasta regular centros de acopio.

19. Gobierno Nacional – CRA-
LOS EXHORTOS A LA CRA:
• Revisar y definir parámetros generales para la prestación de los servicios de
reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos y remitir informe a
la Corte a más tardar el 31 de marzo de 2012.
• Trabajar aspectos tales como:
– Separación en la fuente por parte de los usuarios.
– Formalización de rutas y modelos para la recolección, transporte y disposición
de material aprovechable por parte de la población recicladora.

20. Gobierno Nacional – CRA-
LOS EXHORTOS A LA CRA:
– Posibilidades de estímulos para la creación y funcionamiento de
organizaciones autorizadas (recicladores) prestadoras de tales servicios.
– Reglas de creación y funcionamiento de centros de acopio como
intermediarios dentro de los procesos de reciclaje, tratamiento y
aprovechamiento, así como para parques de aprovechamiento.
Nota importante para el sector: La Corte Constitucional textualmente
expresó:
“La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la
estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil
doce (2012)”.
En este punto hay una disparidad de criterio y se solicitó a la Corte ampliación
del plazo quinquenal para expedir el régimen.

21. Distrito en coordinación con CRA
El D.C. y la CRA conjuntamente deben:
• Establecer parámetros para la prestación de los servicios de reciclaje, tratamiento,
aprovechamiento e intermediación en el modelo de comercialización de los
residuos.
• Definir parámetros especiales sobre como serán ofrecidos en la práctica los
servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en
que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, a través de la tarifa o
mediante la fijación de un esquema de precios. Tales componentes deben ser
manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en
proceso de regularización.
• Señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente
posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se
coordinará con otros modelos de operación. Garantizar alternativas que permitan
la participación real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus
componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento.

22. Distrito en coordinación con CRA
• Generar la regulación normativa para:
– Separación en la fuente de todos los usuarios en la Capital de la República.
– Establecer rutas y modelos para el transporte y la recolección de residuos
aprovechables coordinadas con los componentes de recolección y transporte
de residuos sólidos en áreas de servicio exclusivo. Evitar competencia desigual
por los mismos desechos.
– Definir estímulos para procesos de creación de prestadores organizados para
el reciclaje, la comercialización, transformación y aprovechamiento.
• Diseño de políticas y sistemas de financiación para la creación de microempresas
para el aprovechamiento y transformación.
• Incentivos para la creación de centros de acopio y definición de parámetros de
funcionamiento (en libre mercado), fijación de precios y costos de intermediación.
• Creación y funcionamiento de parques de reciclaje.

23. Distrito Capital
Ordenes al Distrito Capital (aplicaría a alcaldes Mpales. según lo explicado):
• Definir y rediseñar un esquema que dignifique la actividad del reciclaje y que
tienda a su normalización. Para ello se deben fijar metas a cumplir en el corto
plazo (concretas, cualificadas, medibles y verificables).
• Plan con acciones afirmativas en favor de los recicladores para lograr su
regularización frente a la prestación de los servicios de aseo en los componentes
de reciclaje, transporte, transformación y aprovechamiento de residuos.
• El esquema que contenga las mencionadas acciones positivas en favor de los
recicladores se podrá incluir en el PGIRS, siempre que su ejecución se materialice
en el corto plazo, en los procesos de concesión y/o contratación de servicios de
aseo, así como en la prestación misma de los mencionados servicios públicos.

24. Distrito Capital
• El Distrito podrá hacer uso, entre otras, de la figura legal de "organizaciones
autorizadas" para la prestación de servicios públicos domiciliarios (artículo 15,
numeral 4 de la Ley 142 de 1994).
• Actualizar el censo de recicladores.
• Establecer horarios y rutas de reciclaje -con participación de las organizaciones de
recicladores- que funcionen de manera coordinada con los horarios y rutas de
recolección de basuras por parte de los operadores concesionados y su difusión.
• Definición y operación de centros de acopio debidamente distribuidos por toda la
ciudad y las medidas de precios que regirán la compra e intermediación de los
residuos aprovechables.

25. Competencias de la CRA

26. Competencias de la CRA
Para cumplir con los exhortos que señaló la Corte Constitucional en el auto bajo
estudio, la CRA tiene dos tipos de facultades:
(i) Las Generales de toda Comisión de Regulación.
(ii) Las particulares de la CRA.

27. Competencias de la CRA
FACULTADES GENERALES QUE LE PERMITEN EJECUTAR EL AUTO:
Tienen a su cargo según Ley 142 de 1994, la expedición de políticas en servicios
públicos y aplicación de funciones legales generales.
Art. 73.2. Someten a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las
normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y
contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero
respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para
realizar una de las siguientes conductas:
a) Competir deslealmente con las de servicios públicos
b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos
c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios
similares a los que éstas ofrecen

28. Competencias de la CRA
FACULTADES GENERALES QUE LE PERMITEN EJECUTAR EL AUTO:
Art. 73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los
contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre
aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia.
Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que
celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad
de competencia.
Art. 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios
públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar
cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea
libre.

29. Competencias de la CRA
FUNCIONES PARTICULARES DE LA CRA QUE LE PERMITEN EJECUTAR EL AUTO:
“Art. 74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:
a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y
saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios,
cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las
operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente
eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios
de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial,
según la posición de las empresas en el mercado”.

30. Forma de ejecutar una política
pública por los gobernantes locales

31. Política Pública
Una política es un comportamiento propositivo, intencional, planeado, no
simplemente reactivo, casual.
Se pone en movimiento con la decisión de alcanzar ciertos objetivos a través de
ciertos medios: es una acción con sentido.
Es un proceso, un curso de acción que involucra todo un conjunto complejo de
decisiones y operadores. La política también es una actividad de comunicación
pública (Aguilar Villanueva Luis, Estudio introductorio a las Políticas Públicas).

32. Política Pública
Requisitos para aplicar una política pública:
– Debe disponerse en una normatividad.
– Debe aplicarse a un grupo de personas.
– Debe hacerse un apalancamiento financiero.
– Debe crearse una conciencia social y ambiental.
• Las políticas públicas pueden ejecutarse por la Nación, los Departamentos
y los Municipios (a través de Decretos y actos administrativos).
• Pueden también darse operaciones administrativas: CONPES.

33. Ejecución de las ordenes y exhortos

34. Por la CRA
INFORME DE LOS PARAMETROS GENERALES PARA LA PRESTACIÓN DE LA
ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA DE APROVECHAMIENTO DE RESIDUOS SÓLIDOS
CUMPLIMIENTO AL AUTO 275 DE 2011 DE LA H. CORTE CONSTITUCIONAL
MARZO DE 2012
PARTE DE UNA BARRIDO NORMATIVO (APROVECHAMIENTO):
- LEY 142 DE 1994
- LEY 632 DE 2000
- LEY 689 DE 2001
- DECRETO 1713 DE 2002
- DECRETO 1505 DE 2003
- CONPES 3530 DE 2008, etc.

35. Por la CRA
Parte de la necesidad de separar el la fuente.
- Residuo no aprovechable: Pesaje en relleno.
- Residuo aprovechable: Pesaje en bodega, depuración de lo no aceptado (parte de
que debe llegarse acero el rechazo), luego llega al centro de acopio (no
competencia de la CRA, sin embargo el Auto lo incluye), y finalmente se presenta
el material para la venta.
Atendiendo a ello, la CRA desarrollará dentro del marco de nueva metodología
tarifaría de aseo, lo pertinente a una remuneración de las actividades de
recolección, transporte y separación de material aprovechable sólo desde lo que
corresponde a la prestación del servicio público domiciliario.

36. Por la CRA
Para garantizar la cobertura, la operación eficiente de esta actividad y buscando
evitar el descreme de mercado, es pertinente concretar la posibilidad de que los
entes territoriales determinen, en los estudios y análisis pertinentes, la
conveniencia del otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, para la actividad
aprovechamiento. (Se evidencian dudas sobre los postulados del Auto al
respecto).
La CRA analizará y propondrá, al amparo del artículo 73.1 de la Ley 142 de 1994,
las modificaciones al marco normativo en relación con áreas de servicio exclusivo,
que considere pertinentes para generar las condiciones legales que posibiliten lo
antes expuesto.
• Señala que la inclusión de la actividad de aprovechamiento en áreas de servicio
exclusivo, depende de una serie de modificaciones reglamentarias y regulatorias
(Decreto 1713 de 2002 y del Decreto 891 de 2002).

37. Cómo armonizar el Auto para tener
recicladores empresarios sin
desplazarlos en un ambiente de
competencia?

38. Partiendo de lo que formula el AUTO
Protección de una población vulnerable.
Deben ser tratados con medidas que no pongan en peligro su permanencia.
En todo caso deben organizarse por estar prestando un SPD.
Debe haber competencia
No deberían necesariamente facturar?
No deberían tener oficinas de PQR?
No deben registrase en el RUP?
No deben tener un CCU?

39. Contratos de colaboración empresaria
Aunar esfuerzos para presentar a terceros soluciones integrales.
El Colaborador Empresario aporta servicios (trabajo de recolección y transporte) y
la ESP comercializa mediante su fuerza de ventas, atiende al cliente, factura y
presta asesoría.
No hay que crear una sociedad, todo se da por medio de aportes. (Beneficio para
entidades públicas y privadas por no tener que obtener autorizaciones
territoriales, continuando el criterio de igual del ley 142/94).
Las partes se remuneran a título de participaciones por sus aportes al negocio
No hay mayores ni nuevas cargas a los recicladores, mas allá de tener que
organizarse.

40. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
Cada una de las partes es responsable de manera exclusiva por las obligaciones a su
cargo. No hay responsabilidad solidaria.
Se puede definir si el colaborador empresario o la ESP es quien tiene la relación directa
con el Cliente.
Cada parte responderá por el cumplimiento del acuerdo en relación con su aporte.
La participación es el valor que corresponde a cada una de las partes por los aportes
realizados en desarrollo de los respectivos proyectos.
Se transfiere al Colaborador por la ESP el monto de la participación, contra el recaudo
que efectúe mediante su facturación.
No hay doble facturación.
Entre el colaborador y la ESP se gestionan cuentas de cobro: No hay doble facturación ni
tributación doble.

41. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
No implica crear una nueva persona jurídica.
Cada parte sigue operando sus negocios o empresas independientemente; no comprende
todos los negocios.
Se genera para brindar soluciones integrales al cliente final. No hay competencia
desgarradora por que son colaboradores.
La contabilidad es separada si la hubiere y los recicladores organizados puede tener una
única y no cada uno individualmente.
Hay un interés común en una o varias operaciones mercantiles determinadas.
Las PQR’s se atienden por una sola parte aunque sean dos los prestadores en la cadena
del servicio (mandatos para tal efecto).

42. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD
No se asume ni compromete presupuesto para la transferencia de la participación a favor
de las partes, la cual está sujeta a los pagos que realice el cliente.
Cada parte tendrá derecho a percibir los beneficios por los aportes realizados y asume los
riesgos por las pérdidas de los aportes o las participaciones, en caso de que el Cliente
incumpla con su obligación de pagar
La transferencia de la participación está condicionada a que el cliente cancele
oportunamente.
Cada parte sigue siendo la dueña de los bienes y servicios que se proporcionan a cada
cliente que se atiende.
Es perfectamente medible en términos de resultados de gestión.

43. GRACIAS