Word de la bolilla 2 de Derecho Administrativo 2020. Material subido por la cátedra a través de la plataforma Google Classroom.

1. BOLILLA II.
DERECHO ADMINISTRATIVO
A. EVOLUCION HISTORICA (CASSAGNE).
1. El Derecho Regio.
El Derecho Administrativo reconoce sus antecedentes en el Derecho Romano,
dondeaparecieron y luegose impusieronnormas exorbitantes alderecho común,
“ius commune”.
De este proceso el Derecho Administrativo contemporáneo ha heredado una
serie de principios provenientes del Derecho Regio, o Derecho de los reyes;
principios éstos que ha continuado en el tiempo hasta regir en la actualidad.
Ej.: la presunción de legitimidad del acto administrativo, principio que
caracterizaba las decisiones del príncipe; el principio de ejecutoriedad propia e
impropia (que implica la negación al principio de ejecutoriedad); el principio de
jerarquía.
El Estado de Policía.
Durante la Edad Moderna en Francia, hasta el Siglo XVIII, y en Alemania hasta
el Siglo XIX ase afianza la concepción del Estado de Policía, basado en la
necesidad de convalidar el poder del príncipe, como una reacción contra el
desmembramiento y disminución del poder que se produjo en la Edad Media.
Este sistema consagró un “poder ilimitado”, no sujetando las decisiones del
soberano a ningún principio legal o consuetudinario.
Entre las instituciones hoy contemporáneas se encuentra la Expropiación por
razones de utilidad pública; la Competencia en razón del territorio; y la
indemandabilidad del soberano, aparece el Fisco.
Regimen administrativo y el “Rule of Law”.
La formación del Derecho Administrativo, a la que HAURIU calificó como
“Régimen Administrativo” se dio en Francia.

2. Las características que Hauriu atribuyó al Derecho Administrativo continental –
europeo son:
a) Una administración fuertemente centralizada;
b) Respecto por la Jerarquía de los órganos integrados por funcionarios;
c) Un Control administrativo por parte de los órganos superiores;
d) Un conjunto de prerrogativas dadas a la Administración, pudiendo llevar
a cabo las decisiones por sí misma;
e) La actividad administrativa era juzgada por órganos administrativos. En
Francia: Consejo de Estado, verdadero tribunal administrativo con
funciones netamente jurisdiccionales.
En cambio, el Sistema Anglosajón se encontraba regulado por una concepción
distinta: “Rule of Law” (imperio de la Ley). De conformidad a ella:
a) La descentralización era absoluta, había un estricto respeto por la
autonomía de los entes descentralizados, quienes tenían competencia en
materias que en Europa continental pertenecían a la Administración
Central;
b) La actividad de la Administración se hallaba regida por las mismas reglas
que los particulares. La Administración carecía de las prerrogativas de
poder público;
c) La Administración era juzgada por tribunales ordinarios independientes
del poder Ejecutivo.
Actualmente la Administración Pública de Inglaterra ha evolucionado, dando
origen a un verdadero Derecho Administrativo, advirtiéndoseun aumento de las
prerrogativas estatales; una atenuación de las autonomías de los entes
descentralizados; y la creación de Tribunales especiales administrativos para
juzgar la actividad de la Administración Pública.

3. 2. Contenido actual del Derecho Administrativo.
Definición.
Resulta imposible considerara al “Derecho Administrativo” como el derecho de
la Administración, ya que la idea de Derecho Administrativo preexiste a la
Administración Pública y es evidente la transferencia de funciones estatales que
actualmente se efectúan a entes que no integran la Administración. Por tanto, es
necesario que la definición tenga la suficiente flexibilidad para capotar las
distintas realidades de cada país.
CASSAGNE: El Derecho Administrativo actual es “aquella parte del Derecho
Público Interno que regula la organización y las funciones administrativas,
legislativas y jurisdiccionales del órgano ejecutivo; las funciones administrativas
de los restantes órganos del Poder (Legislativo y Judicial) y de los órganos
jurídicamente descentralizados; y en general, todas aquellas actividades
realizadas por personas públicas privadas a quienes el ordenamiento jurídico les
otorga potestades exhorbitantes del Derecho Privado.
GORDILLO: Esla rama del Derecho Públicoqueestudiaelejerciciodela función
administrativa y la protección judicial contra ésta.
Es decir que estudia la función administrativa del poder Ejecutivo, del Poder
Legislativo como del poder Judicial; y agrega, la protección judicial contra ésta
actividad, es decir protección judicial al administrado contra los abusos de la
función administrativa.
Caracteres.
El Derecho Administrativo se caracteriza por ser: Público, Interno, Común, Local
u organizacional y Dinámico.
Público. Regula un sector de la actividad estatal, como así también la actividad
de entes o personas privadas que realizan función admionistrativa por
delegación o autorización estatal.

4. Interno. Regula el ejercicio dela función administrativa interna de cada Estado
Nacional, Provincial, Municipal e incluso en el ámbito de organismo
supranacionales.
Común. Es el sector del Derecho que estudia los principios básicos del Derecho
Público y aporta principios a otras ramas del Derecho. Ej: Derecho Aduanero,
Derecho Tributario, Derecho Municipal.
Local. En razón de que la organización político-institucional de nuestro país
prevé la existencia de tres niveles estatales: nacional, provincial y municipal;
donde las facultades de legislaciónm han sido reservadas a las Provincias,
conforme al art. 76 CN y por ende no han sido delegadas a la Nación. Ej: legisla
sobre organización administrativa, organización de Ministerios, contabilidad
pública, empleo público, etc.
Dinámico. El ordenamiento jurídico administrativo no sólo está integrado por la
CN y las leyes, sino que lo integran también los reglamentos administrativos, los
contratos administrativos y los actos administrativos. Estas formas jurídicas
cambian permanentemente.
Codificación del Derecho Administrativo.
Al ser una legislaciónen constante cambio,el Derecho Administrativo ofrece una
“resistencia” casi natural a ser encerrado en un cuerpo normativo como lo es un
Código.
Pero ni la multiplicidad de las disposiciones administrativas ni su inestabilidad
constituyen obstáculopara aceptar una codificaciónparcial o por materias; o una
codificación general de los fundamentales principios de cada una de las
instituciones en materia de procedimiento administrativo.
El carácter “Local” del Derecho Administrativo Argentino impide dictar un
Código Administrativo aplicable en todo el país. En San Juan está la Ley de

5. Procedimiento Administrativo N| 3784; y riel Proceso Contencioso
Administrativo se rige por las disposiciones del CPC.
Pero si no se arbitran los medios para impulsar una armonía elemental en las
instituciones fundamentales del Derecho Administrativo imperante en cada
Provincia, puede llegar a ocurrir con el tiempo que lo que es acto administrativo
en Córdoba no lo sea en San Juan; o viceversa; con lo que quedan fortalecidas las
autonomías provinciales pero se frustra la tendencia a un “Sistema de Derecho
Administrativo” uniforme al menos en las instituciones más importantes que lo
componen.
B. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. Concepto. Noción.
El ordenamiento jurídico-.administrativo no se integra solamente con normas
positivas, la CN y las leyes, sino que también se integran con fuentes aquellas
que se originan en la actividad de los propios órganos administrativos. Por
ejemplo, precedentes administrativos, reglamentos, etc..
2. Las Fuentes
a) Constitución. Es la fuente más importante de todo el Derecho y
particularmente del Derecho Administrativo, cuya jerarquía normativa es
superior a las leyes y a los reglamentos, debiendo imponerse por sobre todos los
actos que dicta la Administración Pública.
De la Constitución surgen una serie de principios que son la base del Derecho
Administrativo:
- El Estado como persona jurídica – art. 35 CN;
- Funciones y Potestades del P.E. – art. 99 CN;
- Los Derechos y Garantías de los particulares frente al Estado – arts. 14, 16,
17, 19 y 28 CN;
b) Tratados. Una de las principales innovaciones introducidas por la
Reforma Constitucional de 1994 es la referida a la jerarquía normativa de los
Tratados celebrados con Naciones extranjeras; con organismos internacionales y

6. Concordatos con la Santa Sede; a los cuales el artículo 75 inc. 22 CN les asigna
una jerarquía superior que a las Leyes.
Son fuente del Derecho Administrativo los Tratados? SI, son fuente del
Derecho Administrativo cuando contienen disposiciones de Derecho
Administrativo que son aplicables en el ámbito interno del país.
Antes de la Reforma de 1994 se discutía si un Tratado podía derogar a una
Ley. Al respecto surgieron dos Teorías:
Monista: El Derecho Interno está subordinado al Derecho Internacional.
Tienen preferencia jerárquica todos los Tratados sobre las Leyes.
Dualista: Reconocen preferencia a las Leyes sobre los Tratados.
Cualquiera sea el criterio, hay que partir del principio consagrado por la CN
en el art. 31, el que establece que las Leyes dela Nación y los Tratados con
potencias extranjeras son la LEY SUPREMA DE LA NACION.
Jurisprudencia respecto a los Tratados:
Partiendo de esta base, en 1968 la CSJN sentó el Principio de que entre ambos
no existe prioridad de rango, y rige el principio de que las normas posteriores
derogan a las anteriores (Causa ESSO PETROLERA 1968. Fallo: 257:99)
Luego, en 1993 la CSJN modificó el criterio (Caso FIBRACAA del 07/07/93,
Fallos 433:XIII), sosteniendo la supremacía de los Tratados Internacionales por
sobre las leyes, con fundamento en la Convención de Viena sobre Tratados.
Con la Reforma Constitucional de 1994, ha seguido la línea jurisprudencial
que ha adoptado la CSJN en los últimos Fallos, consagrando el Principio de la
Superioridad de los Tratados sobre las Leyes, de conformidad al art. 75 inc. 22
CN. La incorporación de los Tratados al Derecho Interno con jerarquía superior
a las leyesdebe cumplircon un procedimientoque señala la propiaConstitución:
deben ser aprobados por el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 22) y deben ser
concluidos y firmados por el Presidente de la Nación (art. 99 inc 11).
PTN: la aprobación de los Tratados Internacionales, de acuerdo con el
procedimiento que fija la CN, los incorpora al Derecho Interno de la Nación
(Dictámenes 58:222).

7. La CSJN ha ratificado la Supremacía de los Tratados Internacionales sobre las
leyes (CSJN 13/10/94 “Café La Virginia – Fallo C-572-XXIII).
c) Leyes.
En sentido Material u Objetivo: norma jurídica de carácter general y
obligatorio;
Orgánico o Formal: tiene en cuenta el órgano que dictó el acto:
acto emanado del Poder Legislativo.
Cassagne: Adhiere a la primera de las concepciones, donde considera que la
Ley surgede la función legislativay es tanto la leyque emana delCongreso como
los Reglamentos del Poder Ejecutivo.
En consecuencia, los caracteres esenciales de la Ley, en sentido material son:
Generalidad y Obligatoriedad.
La Generalidad consiste en la regulación de situaciones abstractas,
impersonales y objetivas. Pero en la CN existen disposiciones que facultan al
Congreso a dictar actos con forma de ley, pero de alcance particular. Ej.: cuando
se otorgan subsidios, pensiones (art. 75 inc. 20 CN). Quienes se inclinan por la
concepción orgánico formal sostienen que la falta de generalidad de un acto
dictado por el Congreso no es obstáculo para calificar al mismo como ley, ya que
si bien la generalidad es un carácter natural de la ley no hace a su esencia, ya que
ésta está dada por la emisión por parte del Congreso.
La obligatoriedad: el Estado posee el poder de hacer cumplir las normas,
inclusive apelando a la coacción.
En conclusión: como la fuente del Derecho la noción material (norma general
y obligatoria) debe combinarse con el criterio orgánico (órgano que la emite), sin
que esta circunstancia implique desconocer la función materialmente legislativa
que cumple el Poder Ejecutivo cuando dicta un reglamento.
Desde el Punto de vista formal u orgánico, que es el que impone la CN, a
excepción del artículo 14 CN que reconoce la potestad reglamentaria del poder
Ejecutivo, debemos destacar tres principios de la Ley como fuente del Derecho
Administrativo:

8. 1. Paralelismo de las competencias: la ley FORMAL sólo puede ser
derogada o modificada por otra ley dictada por el Poder Legislativo de acuerdo
al procedimiento previsto, salvo que la norma legal “autorice expresamente al
Poder Ejecutivo a derogarla o modificarla”.
En este punto tener en cuenta: a) que en caso de conflicto entre una ley
nacional y una provincial, si se trata de una materia atribuida al Congreso
Nacional en forma privativa, la ley nacional prevalece a la provincial; b) una ley
posterior deroga a la anterior.
Pero quéocurre con las leyesespeciales?Recordarlaclasificación de las leyes:
“generales” casos en abstracto y “especiales” aquellas que determinan un
régimen particular para un caso determinado o para una serie de casos
determinados. En este caso, una norma especial va a subsistir en la media en que
no resulte repugnante ni incompatible con una norma general posterior.
2. Principio de Reserva Legal: Prohibición Poder Ejecutivo sobre materias
de carácter legislativo: general, tributaria, partidos políticos, electoral (art. 99 inc.
3 CN).
3. Irretroactividad de las leyes: Este Principio que está establecido en el
Código Civil art. 3, es plenamente vigente en Derecho Administrativo. Pero de la
misma manera que el Código Civil admite la posibilidad de que se dicten leyes
retroactivas, siempre que éstas no afecten derechos amparados por garantías
constitucionales, la aplicación retroactiva de las normas tiene vigencia en el
Derecho Administrativo y están previstas en el artículo 13 de la LNPA.
Este artículo parece sentar que el Principio es la retroactividad, pero tal como
lo sostiene CASSAGNE y Hutchinson, la retroactividad asume un carácter
excepcional.
d) Decreto – Ley.
Son normas generales dictadas por gobiernos de facto. No son facultades
delegadas por el Congreso de la Nación al Poder Ejecutivo, sino que son actos
que surgen de funciones asumidas por el Poder Ejecutivo de facto ante la
disolución del Congreso. La validez de estos decretos – leyes ha sido reconocida
por la CSJN a fin de “preservar la seguridad jurídica del Estado” en la medida

9. que el gobierno de iure no los derogue y so fuente del Derecho Administrativo.
Basta recordar que la LNPA 19549/72 fue sancionada por Decreto Ley.
e) Reglamentos.
El acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública, de
carácter general y obligatorio, que regula situaciones objetivas y abstractas.
La actividad reglamentaria importa una actividad materialmente legislativa,
ya que se trata de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte
de órganos administrativos, traduciendo una actividad jurídica de la
Administración.
Los Reglamentostienen un régimen jurídicopeculiarque los diferencia de las
leyes en sentido formal, de los actos administrativos, de las circulares y demás
reglamentos internos, siendo sus características las siguientes:
- Integran el ordenamiento jurídico positivo;
- Para queentren en vigencia debenser publicados,produciendosusefectos
a partir de la publicación oficial y desde el día que ellos determinen. Si no
designan tiempo, producirán sus efectos después de los ocho días computados
desde el siguiente de su publicación oficial (art. 2 CC)
En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos administrativos
que deben ser notificados y de las circulares, instrucciones o circulares o
reglamentos internos de la Administración que no requieren su publicación;
- PTN: no puede un acto administrativo (alcance individual) violar las
disposiciones de un reglamento (alcance general) por el Principio de Legalidad;
- Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración, en
cualquier momento, no rigiendo el Principio de Estabilidad del acto
administrativo;
- Están sujetos a los mismos principios de irretroactividad que las leyes;
- Tienen un régimen de Impugnación propio en sedeadministrativa (LNPA
art. 24 y RLNPA art. 73).
CASSAGNE: No pueden ser fuente de Derecho cuando esté desprovisto de
sustancia jurídica y cuando se oponga a principios morales de justicia.

10. f) Instrucciones de Servicio y Circulares.
Algunos autores los denominan reglamentos internos de la Administración,
y se distinguende los reglamentosen sentidoestricto por cuanto son obligatorios
para los órganos subordinados jerárquicamente, constituyendo su
incumplimiento una falta de disciplina.
Si bien se trata de una actividad jurídica de la Administración las circulares
no vinculan jurídicamente a los particulares, pero ello no obsta a que se las
considere fuente del Derecho Administrativo por cuanto regulan la actividad
interna de la Administración, por lo tanto no requieren de publicación.
g) Principios Generales del Derecho.
Reglas de donde emana el ordenamiento positivo, encontrándose en su
mayoría contemplados por la Constitución Nacional (art. 18): inviolabilidad de
la Defensa.
h) Equidad. Es la Justicia en el caso concreto.
i) La Costumbre.
Es elcomportamiento constante, uniforme, con la convicción de queresponde
a una obligación jurídica.
Teniendo en cuenta su adecuación al ordenamiento jurídico, las costumbres
se clasifican en:
- Costumbres secundum legem: cuando la costumbre está de acuerdo a la
Ley, o cuando la ley hace referencia a la costumbre;
- Costumbre praeter legem (o supletoria): se refiere a materias no reguladas
por las leyes;
- Costumbre contra legem:cuando la costumbreestá en codicción con la ley.
j) Precedentes Administrativos.
Conductas o comportamientos constantes de la Administración de los que
puede deducirse un beneficio o un perjuicio al administrado.
Para apartarse de los precedentes administrativos, la Administración tiene la
obligación de:
- Explicar las razones del apartamiento;

11. - En caso de facultades discrecionales, el apartamiento debe formularse de
un modo general, y no para decidir un caso concreto;
- El cambio de criterio no puede tener efecto retroactivo.
k) Jurisprudencia.
l) Doctrina,
m) Analogía.
3. La Prelación Jerárquica de las Fuentes.
Hace referencia al orden de aplicabilidad de las fuentes al caso concreto, y a los
criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar conflictos derivados de
disposiciones contradictorias.
La doctrina ha intentado establecer un orden de prioridad entre las distintas
fuentes del Derecho, acordando preferencia a las normas escritas sobre las no
escritas = CN art. 31: CN, Tratados, Leyes.
En el Derecho Administrativo que se basa en la equidad y la armonía entre los
derechos individuales (de propiedad y libertad) y el bien común, existe una
tendencia a dar prevalencia los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
como fuente material y formal, que ante la carencia de normas justas para
resolver el conflicto constituyen una fuente directa del Derecho Administrativo.
C. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTRAS
RAMAS DEL DERECHO.
1. Unidad del Derecho.
El Derecho es uno, y por ello, sus partes: disciplinas jurídicas, están íntimamente
entrelazadas. Ello, dado que existe Unidad en el ordenamiento jurídico. La
unidad del derecho es intangible, y sólo es admisible su división en ramas para
facilitar una mayor y mejor adecuación de sus normas a determinadas formas de
conducta, en función de fines concretos.

12. 2. El Derecho Administrativo en el Mundo Jurídico.
El Derecho Administrativo es una porción del mundo jurídico y participa de la
composición tridimensional del mismo.
Orden Normativo  compuesto por fuentes escritas (leyes, reglamentos,
instrucciones) como expresión de las funciones, potestades de los órganos del
Estado.
Realidad  actos y hechos humanos a los que los órganos imponen cargas, fijan
derechos, ampliando o restringiendo la esfera de los particulares.
Justicia  proporciona los criterios de valoración para juzgar las distintas
situaciones que se presentan.
3. Relaciones con otras Ramas.
Derecho Constitucional  El Derecho Constitucional es la parte general y
fundamental del Derecho Público, tronco de la cual derivan distintas ramas del
Derecho.
Comprende normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus
funciones y definen sus atribuciones y límites, constituyendo la base de todo el
sistema de Derecho Público Nacional.
El Derecho Administrativo tiene con el Derecho Constitucional una vinculación
mayor a la que tiene con otras ramas del Derecho, porque sus normas son
corolario de los principios fundamentales establecidas por la Constitución
Derecho Penal  Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho
Penal puede referirse, por un lado, al objeto contemplado por la norma penal; y
por otro, a la aplicación extensiva de las disposiciones del Código Penal en
supuestos de Derecho Administrativo.
Las relaciones entre ambas ramas se producen:
a. Por el régimen disciplinario  El Derecho Administrativo disciplinario
es considerado parte del Derecho Administrativo, y se refiere al régimen
disciplinario de los funcionarios públicos. Se aplica en el ámbito interno de la
Administración, ya que son sanciones que el superior jerárquico impone al

13. inferior, por una falta disciplinaria. En su aplicación, se respetan los Principios
del Debido Proceso, la Defensa en Juicio, etc.
b. Por el régimen penal  El Derecho Administrativo Penal está integrado por
normas administrativas que contienen sanciones contravencionales, con carácter
de penas, como medio de ejecución forzada para castigar trasgresiones e ilícitos
administrativos que permiten la aplicación de medidas de policía.
El Derecho Administrativo Penal es un capítulo del Derecho Administrativo.
Aplica sanciones a las contravenciones; el Derecho Penal aplica sanciones a los
Delitos.
La materia contravencional es eminentemente locas; de allì que el Derecho
Administrativo Penal es de carácter local
El principio fundamental del Derecho Penal, nullum crimen nulla poena sine lege ac
iuditio, exige la existencia jurídica penal de la contravención, es decir, una norma
legal que la establezca.
c. Por el régimen penitenciario  El Derecho penitenciario, también llamado
Derecho Penal Ejecutivo, y trata la forma de ejecución de las penas. Estudia las
penas y las medidas de seguridad; asì como las instituciones que constituyen su
complemento.
El Derecho Administrativo se relaciona con el Derecho Penitenciario en lo
relativo al cumplimiento de kas sentencias judiciales que implican condenas, en
lo relativo a la organización de los regímenes carcelarios y penitenciarios, trabajo
de los penados, etc. LA ejecución de las penas es función administrativa.
Derecho Procesal  El Derecho Procesal es aquella disciplina jurídica que
estudia, además de a función jurisdiccional del Estado, los límites, la extensión y
naturaleza de la actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros
sujetos procesales.
Existe una estrecha relación entre Derecho Administrativo y Derecho Procesal.
Del Derecho Procesal surgen los Principios rectores de la función púbica que
cumple el juez, las relaciones de jerarquñia entre los tribunales y la posibilidad
que tienen éstos de dictar ordenanzas reglamentarias (acordadas).

14. Procedimiento administrativo: es el conducto por el que transita la actuación
administrativa, y se integra con el conjunto de reglas para la preparación,
formación, control e impugnación de la voluntad administrativa. El Còdigo
Procesal Civil y Comercial se utiliza como fuente subsidiaria del procedimiento
administrativo.
Proceso administrativo  Es el medio para dar satisfacción jurídica a las
pretensiones de la Administración Pública y de los administrados lesionados en
sus derechos subjetivos por el obrar público ilegítimo, acudiendoa la Justicia. En
estos procesos, una de las partes es una entidad pública estatal o no estatal.
D. SITUACIONES JURIDICA SUBJETIVAS.
1. Situación Jurídica de la Administración Pública. Régimen Exhorbitante
del Derecho Común.
Para distinguir entre Derecho Público y Derecho Privado, muchos autores han
sostenido los siguientes criterios:
a) El interés:
Derecho Público: el interés general, colectivo o social
Derecho Privado: el interés de los particulares;
b) Los sujetos de una relación:
Derecho Público: intervención del Estado
Derecho Privado: relaciones entre particulares;
c) Subordinación y Coordinación de las normas:
Derecho Público: rige las relaciones de subordinación; desigualdad entre
las partes;
Derecho Privado: predominan las relaciones de coordinación.
Sostiene Cassagne que debe abandonarse la búsqueda de un criterio uniforme y
universal de diferenciación entre el Derecho Público y el Derecho Privado,
debiendo analizarse la realidad jurídica en cada caso y la que determine el
ordenamiento positivo de cada país, considerándose la “preeminencia” del
interés público sobre el interés privado.

15. Como consecuencia de ello, surge un régimen jurídico exorbitante del Derecho
Privado, y se refleja en la distinción entre:
- Personas de Derecho Público y de Derecho Privado – art. 33 C.C. -;
- Régimen de actos administrativos y de actos jurídicos privados
- Régimen de Contratos Públicos y Privados;
- Dominio Público y Privado;
- Derechos Subjetivos públicos y privados;
- Régimen jurídico de los empleados o funcionarios públicos y de los
dependientes regidos por el Derecho Laboral.
Por lo tanto, Régimen Exhorbitante es “aquel que resulta inusual del Derecho
Privado”, mientras que para otros “es aquel que de aplicarse en el ámbito del
Derecho Privado sería ilícito”. En definitiva, refiere a aquellas prerrogativas a
través de las cuales la Administración modificaunilateralmente la relación con el
administrado.
Prerrogativas de la Administración: Potestades Administrativas.
Concepto.
Desde un punto de vista material, las funciones estatales esenciales genéricas
(administrativas, legislativas y judiciales) están asignadas a cada órgano estatal
(PE, PL, PJ), y dicha actividad llevada a situaciones concretas o particulares
dentro de la función o actividad general se llama COMETIDO.
Ahora, en el ejercicio de las funciones estatales, para el cumplimiento de los
cometidos, la Administración está dotada de poderes o prerrogativas,
denominados en el lenguaje técnico “potestades”. El conjunto de potestades se
denomina “poder administrativo”.
Las diferentes Potestades Administrativas.
Las potestades administrativas según Marienhoff, pueden clasificarse en:
 Potestad Reglamentaria. Es la facultad de dictar reglamentos
administrativos, es decir, emitir actos de alcance general y obligatorio.

16.  Potestad Sancionadora. Cuando ejerce el poder disciplinario o correctivo,
por ejemplo: Instruir un sumario administrativo e imponer una sanción a un
empleado público.
 Potestad Imperativa o de Mando: facultad de dictar órdenes o
instrucciones y obligar a su cumplimiento a administrados, subordinados o
particulares.
 Potestad Ejecutiva: surge de la necesidad de “ejecutar” los actos que
emanan de las anteriores potestades. No obstante que las anteriores potestades
llevan en sí mismas la idea de ejecución,existe la potestadejecutiva strictu sensu.
La potestad ejecutiva es una actividad especial de la Administración que
comprende los hechos y actos que ésta realiza en ejercicio de sus funciones y en
cumplimiento de la Ley y los Reglamentos.
 Potestad Jurisdiccional. Es aquella que tendría la Administración para
resolver las reclamaciones a través de la presentación de Recursos
Administrativos.
Crítica: el hecho de resolver un recurso no implica ejercer una potestad
jurisdiccional, sin tercero imparcial no hay actividad jurisdiccional.
2. Situación Jurídica del Administrado: Poderes o facultades jurídicas del
administrado.
La situación jurídica es la posición o ubicación en que se encuentra un sujeto
frente a otros sujetos o frente a la Administración.
La doctrina la esquematizado tradicionalmente las distintas situaciones jurídicas
en que se encuentra el individuo según sus derechos; los medios jurídicos para
ejercer esos derechos, en tres niveles distintos: Derechos Subjetivos; Intereses
Legítimos; Interés Simple.
Estas tres situaciones significan los distintos tipos de protección que el
ordenamiento le brinda al ciudadano.

17. Derecho Subjetivo.
Es una situación jurídica activa del administrado, que amplía su esfera jurídica,
y que se caracteriza por dos elementos (según Gordillo):
- Una norma jurídica predeterminada impone una conducta que debe
seguir la Administración;
- Que esa conducta sea debida a un individuo determinado “con
exclusividad”.
El derecho le reconoce al individuo una situación intensamente protegida “en
cabeza de una persona determinada con exclusión de otra”.
Esta conducta exclusiva y excluyente que debe reconocer al titular de un derecho
subjetivo puede importar una prestación positiva o negativa para el Estado.
Por ejemplo, la Jubilación otorgada y notificada a su Titular le pertenece con
exclusividad e importa una conducta positiva del Estado: pagarle mensualmente
el haber de pasividad.
Otro ejemplo, es el acto administrativo por el cual se excluye a un ciudadano de
prestar el servicio militar en el caso de que este sea obligatorio, constituye un
Derecho Subjetivo e importa una conducta negativa para la Administración.
Cuando se ostenta un derecho subjetivo el titular puede reclamar su
reconocimiento tanto a la propia Administración, a través de la interposición de
Recursos Administrativos; como ante la Justicia, a través de acciones judiciales.
Si la Administración no le reconoce su derecho, el particular puede accionar
judicialmente, a través del proceso contencioso-administrativo, peticionando el
restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento por los perjuicios
sufridos.
Interés Legítimo.
El Interés Legítimo debe darse en un círculo definido y determinado de
individuos, de modo personal y directo. No se trata de que el individuo tenga un
interés personalísimo y exclusivo e individual, ya que estaríamos frente a un
Derecho Subjetivo, sino un interés individual “ocasionalmente” protegido.
Interés actual, no eventual.

18. La doctrina distingue el Interés Legítimo Común del Interés Legítimo Especial.
El Interés Legítimo Común se caracteriza por tres elementos:
1. Una norma que predetermina la conducta a seguir;
2. Que esa conducta sea debida a varios individuos en concurrencia, sin
exclusividad;
3. El Interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa.
Ejemplo: los oferentes que se presentan a una Licitación Pública; los profesores
que se presentan a un Concurso para cubrir un cargo.
En la medida que no exista adjudicación o designación, todos los postulantes se
hallan en una situación de concurrencia frente a la Administración, y todos ellos
pueden exigir una conducta debida a ésta: igualdad de trato, publicidad del
procedimiento, etc. En el momento en que se adjudique o se designe, pasarán de
tener un Interés Legítimo a tener un Derecho Subjetivo, por encontrarse
individualizado en forma exclusiva su Titular.
El Interés Legítimo Especial requiere:
1. Que no haya norma quepredetermine una conducta de la Administración
(ausencia de actividad reglada); sólo existirán los límites de la actividad
discrecional: buena fe, razonabilidad, no desviación de poder;
2. Una situación que puede ser tanto de exclusividad como de concurrencia;
3. El interés personal y directo del sujeto interesado.
Quienposeeun Interés LegítimoEspecialpuedereclamarsu reconocimientoante
la Administración por vía de recursos administrativos. Y en algunas
legislaciones provinciales, se les otorga derecho para recurrir al ámbito
contencioso-administrativo, principalmente los dictados en los últimos treinta
años.
Hay otro sector dela doctrina que postula la eliminación de la distinción entre
Derecho Subjetivo e Interés Legítimo; entre ellos, Rodolfo BARRA.
Tiene dicho la PTN que el titular de un Interés Legítimo sólo puede pedir la
Revocación de un acto que lo afecta y NO la indemnización por daños y
perjuicios (PTN Dictámenes 182:75, 188:85: 184:90).

19. Derechos Debilitados
En este caso, nos encontramos frente a un tipo especial de situaciones jurídicas
de carácter activo en las cuales el vínculo genera, en forma congénita, su propia
revocabilidad por razones de interés público apreciada discrecionalmente o en
forma reglada por la Administración. Y pone como ejemplo el permiso,
susceptible de revocación
Interés Simple.
Hay autores que lo denominan Intereses Difusos. Es el Interés que tiene todo
individuo en que cumpla y se respete la Ley.
Los elementos que lo caracterizan son:
1. Actividad reglada o discrecional que predetermina la conducta de la
Administración;
2. Situación de concurrencia;
3. Inexistencia de Interés personal directo.
Solo tiene protección por vía de Denuncia, no puede pretender la revocación
administrativa ni anulación judicial como tampoco el resarcimiento
indemnizatorio.
Luego de la Reforma Constitucional de 1994 – art. 43 – se ha otorgado
legitimaciónactiva para interponer Acción de Amparo a quienostente un Interés
Simple, excepcionalmente el Habeas Corpus puede ser interpuesto por terceros
extraños en el proceso: amigos, parientes. Constitución de San Juan, art. 58.
La situación de interés simple es la que caracteriza a la persona física o jurídica
como miembro de la comunidad, actuando en función del bien común o de
círculos de interés determinados, de carácter genérico, como los de vecinos,
familiares, profesionales, comerciantes u otros. En virtud de estas situaciones, el
sujeto puede peticionar, plantear iniciativas, denuncias, sugerencias o
propuestas.

20. Interés Difuso o Colectivo
El Interés Difuso es aquelen que concurren doselementos:un elementosubjetivo
consistente en la pertinencia a una pluralidad indeterminada de sujetos que
pueden ser incluso todos los integrantes de la comunidad, y un dato normativo
que atribuye la juridicidad.
Situaciones Jurídicas Pasivas.
La Sujeción supone la eventualidad de soportar consecuencias - normalmente
desventajosas, aunque pueden también no serlo - del ejercicio de una potestad.
La figura del Deber se desprende del propio reconocimiento de la potestad
pública.
El Derecho, en cambio, necesita de constante afirmación de modo de prevenir su
desconocimiento.
El Deber, al igual que la Obligación, implica un “comportamiento positivo o
negativo que se impone a un sujeto en consideración a intereses que no son los
suyos propios, sino los de otro sujeto distinto o los generales de la colectividad”.
El Deber en sentido estricto tiene su origen directamente en la norma y no en una
relación o negocio jurídico concreto; por tanto, frente al gravado por un deber no
existe un sujeto titular de un derecho subjetivo. Ejemplo: el deber de prestar el
servicio de agua potable y saneamiento anteponiendo razones de orden social a
las de orden económico (artículo 47 de la Constitución).
En el caso de la Obligación, la situación tiene lugar en el seno de una relación y
en correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha
relación, con poder de exigir el cumplimiento del comportamiento previsto.
La Carga.
La Carga imponeun comportamiento conectado con un interés propiodelmismo
sujetogravado. Si éste lo omite, no incurre en responsabilidadperose ve privado
de un beneficio o ventaja del que el comportamiento es presupuesto.

21. 3.Regulación Jurídica. (Dromi).
La Administración en su relación jurídica con el administrado y en ejercicio de
una función reglada o discrecional se pronuncia a través de una de las formas
jurídicasautorizada: acto administrativo, hecho administrativo, simpleacto de la
Administración, Reglamento, Contrato.
Al ejercer esta actividad reglada o discrecional, puede afectar un Derecho
Subjetivo, un Interés Legítimo o un Interés Simple del administrado. Por ello, la
Administración puede en todos los casos controlar la legitimidad y oportunidad
del actuar administrativo.
Los derechos y libertades de los individuos actúan como frenos o límites de la
actividad administrativa. Estos límites están señalados por la Constitución
Nacional, Tratados, Leyes, Principios del Derecho, Reglamentos. Este Principio
de Legalidad tiene su disposición clave en la CN art. 19.
4. Actividad Reglada Y Discrecional De La Administracion.
Tradicionalmente la actividad administrativa ha sido clasificada en actividad
reglada y discrecional.
Actividad Reglada.
Concepto.
Hay actividad reglada cuando el ejercicio dela función administrativa está
predeterminada o preestablecida por una norma que determina o señala la
conducta que debe observar la Administración. No existe posibilidad de que la
Administración pueda optar por una o varias posibilidades, sino que dadas
determinadas circunstancias no cabe otra posibilidad que adoptar la solución
exigida por el ordenamiento jurídico.
Regulación.
Según DROMI la actividad reglada puede ser:
1. Directa: la norma hace referencia directa a la Administración y
predetermina la conducta a observar por parte de ésta.

22. Ejemplo: Ley de Contabilidad, Ley de Obras Públicas, Ley de Ministerios,
Estatuto del personal Civil de la Nación.
2. Indirecta o Inversa: se trata de normas que no se refieren directamente a
la Administración, sino a derechos delos particulares que tanto la
Administración como cualquier tercero debe respetar.
Ejemplo: Derecho de Propiedad, Garantía del Debido Proceso.
3. Residual: Aún en ausencia de regulación directa o indirecta, el orden
jurídico consagra principios generales de protección de derechos
subjetivos que deben ser respetados.
Ejemplo: CN art. 28: los derechos reconocidos por la CN no pueden ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Ejemplo típico de la actividad reglada es el caso de los Beneficios Jubilatorios,
cumplidos determinados requisitos (edad, años de servicio y aportes) no cabe
otra solución que conceder la Jubilación.
Actividad Discrecional.
Concepto.
Contrariamente a la actividadreglada, secaracteriza por queno existe una norma
que contenga una conducta prefijada por ésta.
Se le brindan al órgano decisor diferentes alternativas, todas igualmente válidas,
y por una de ellas se decidirá.
En este caso,no se sustituyeelcriteriodel órgano quedebedecidirpor una norma
predeterminada, sino que el órgano puede actuar de una u otra manera, o no
actuar. El órgano hace una valoración de la situación y dicta el acto conforme a
ese criterio, y a los intereses públicos.
Ejemplo: la elección de un co-contratista en una licitación; la designación de un
funcionario.
Las atribuciones discrecionales derivan de dos circunstancias:
1. Fórmulas elásticas: son las que dejan un amplio margen de interpretación.
Ejemplo: utilidad pública, razones de urgencia, etc.

23. 2. La propia esencia de la ley, que impide preveer todas las situaciones
posibles.
En consecuencia, la Administración debe ponderar las alternativas y decidir por
la más adecuada. La discrecionalidad no es sinónimo de libertad absoluta, ni
mucho menos arbitrariedad.
Límites al Ejercicio De La Actividad Discrecional.
El ejercicio de las facultades o atribuciones discrecionales no escapa, como toda
la actividad estatal, al Principio de Juridicidad.
El ejercicio de dichas atribuciones encuentra dos límites:
a) Límites Jurídicos: Son los Principios generales del Derecho, dentro de los
cuales encontramos: RAZONABILIDAD, GFINALIDAD, BUENA FE e
IGUALDAD.
Razonabilidad: la decisiónde un funcionario (discrecional) será ilegítima,
a pesar de no trasgredir ninguna norma concreta y expresa, si es
“irrazonable”; lo que puede ocurrir cuando por ejemplo no se den los
fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan; o cuando no guarde
proporción entre los fundamentos empleados y el fin que la ley desea
lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada. Razonable es
lo justo, proporcionado, equitativo.
Finalidad: el accionar de la autoridad se debe ajustar a la finalidad que
busca o pretende la norma. Habrá desviación de poder cuando el órgano
estatal actúa con una finalidaddistinta o diversa a la perseguidapor la ley,
excediendo de este modo con los poderes que le han sido otorgados.
Buena Fe: es un Principio general que rige todas las relaciones jurídicas.
Las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. La buena
fe significa que el hombre común cree y confía que una declaración de
voluntad surtirá sus efectos normales y usuales en un caso concreto, y los
mismos efectos que ha producido en casos iguales.
Igualdad: Ante igualescircunstancias e debeadoptar una misma decisión.

24. b) Límites Técnicos: La actividad administrativa en muchos aspectos es
sustancialmente técnica. Por tanto, por más que un acto esté enmarcado
en las potestadesdiscrecionaleselfuncionario no puedeapartarse o actuar
en contra de las reglas técnicas cuando ellas son “claras y uniformes”.
Ejemplo: la orden de clausura de un establecimiento en el que se realice
una actividad peligrosa, la orden de demolición de un edificio.
Todos estos actos deben fundarse en reglas o criterios técnicos, no
jurídicos, de los que la Administración no puede apartarse.
El funcionario que da una orden de demolición de una casa, no procede a
su antojo; sino que de acuerdo a los dictámenes técnicos, basados éstos en
normas o procedimientos técnicos.
5.Facultades Regladas Y Discrecionales.
En realidad, todos los autores niegan que exista actividad absolutamente reglada
y una absoluta discrecionalidad; por tanto, rechazan la terminología de “actos
reglados”y “actos discrecionales”.Siempreexisteun margen dediscrecionalidad
o elección del órgano ya que es imposible en la práctica prever hasta el último
detalle de lo que el órgano debe hacer, siempre quedará algún pequeño margen
que quedará al arbitrio del funcionario actuante. Lo mismo ocurre a la inversa.
Por ello, resulta más correcto hablar de actos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales o regladas, rechazando el término de “actos discrecionales” o
“reglados”.
6.Legitimidad Y Oportunidad.
Estos conceptos se hallan estrechamente vinculados a la noción de legalidad,
entendida ésta como la exigencia de que la actividad estatal debe ajustarse al
ordenamiento jurídico y a los parámetros de oportunidad, mérito y conveniencia
para la consecución de un fin: el bien común.
LEGALIDAD implica dos aspectos:
Legitimidad: obrar conforme a Derecho

25. Oportunidad, mérito o conveniencia: búsqueda de la solución que más se
ajuste al bienestar general.
No debe confundirse actividad reglada y discrecional con legitimidad y
oportunidad.
La LEGITIMIDAD comprende la actividad reglada y discrecionalidad en la
medida en que haya límites jurídicos elásticos o técnicos.
Tanto la actividad reglada como la discrecional pueden ser objeto de revisión
judicial respecto de la LEGITIMIDAD. En tanto la oportunidad que también la
hallamos en actos reglados y discrecionales sólo será revisable en sede
administrativa. La elección del momento es de la esencia del poder.
7.Discrecionalidad Y Oportunidad.
Concepto.
Todo lo que la Administración hace está sujeto a principios y reglas del
ordenamiento jurídico, inclusive cuando actúa en ejercicio de potestades
discrecionales, pues en este caso rigen los principios de la razonabilidad, de
manera tal que en ningún caso, invocando la discrecionalidad se pueden
legitimar actos abusivos o arbitrarios.
El funcionario sólo tiene las facultades que la ley le señala expresamente. Nunca
puede ejercer potestades discrecionales, a menos que la ley se las otorgue
expresamente.
Según DROMI, el “cómo” y el “cuando” son elementos que pueden considerarse
parcialmente discrecionales en el ejercicio de la actividad administrativa.
El “cómo” es la forma en que la administración va a expresar su voluntad y
dependede la regulación.Si existenorma expresa, la voluntad debemanifestarse
conforme a ella, es obvio que el “cómo” será un elemento reglado.
El “cuándo” (oportunidad, mérito o conveniencia) es el elemento que mejor
integra la discrecionalidad. La oportunidad no es un agregado a la legalidad.
Oportunidad,mérito o conveniencia son elementosqueintegran “la competencia
jurídica que el legislador le ha conferido al administrador”, habilitándolo para
realizar su función en orden a satisfacer el bien común. La oportunidad

26. administrativa tiene la libertad de apreciación política, sin que ella quiera decir
que puede proceder arbitrariamente.
De lo dicho resulta que “LEGITIMIDAD” es un concepto más amplio que
“facultad reglada”. Y que “OPORTUNIDAD” es un concepto más restringido
que el de “facultad discrecional”.