Debate jurídico entre el principio de congruencia y el principio comunitario de efectividad. EL TSJ de Cataluña no aplica la jurisprudencia TJUE 14.9 (De Diego Porras) a casos acaecidos con anterioridad. Análisis de la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de 10 magistrados y magistradas).

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Debate jurídico entre el principio de congruencia y el principio comunitario de
efectividad. EL TSJ de Cataluña no aplica la jurisprudencia TJUE 14.9 (De Diego
Porras) a casos acaecidos con anterioridad. Análisis de la sentencia del Pleno de la
Sala de 30 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de 10
magistrados y magistradas).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
22 de enero de 2017.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Sigue mereciendo mi atención, a la espera del informe del grupo de expertos y de
cómo lo utilizará el gobierno para presentar propuestas legislativas de reforma del
marco normativo vigente, el impacto de la jurisprudencia del TJUE de 14 deseptiembre
de 2016 sobre las relaciones laborales, entendidas estas en un sentido amplio y con
independencia de cuál sea la relación, contractual, estatutaria o funcionarial, existente
entre la persona que presta sus servicios y su empleador.
Antes de abordar el estudio de la sentencia que motiva la presente entrada, dejo
constancia del acuerdo alcanzado el 19 de diciembreentre el Servicio Andaluz de Salud
y las organizaciones sindicales presentes enla mesa sectorial de negociación de la
sanidad, que encuentra su razón de ser en aquella jurisprudencia y en las sentencias
dictadas con posterioridad por la Sala de lo C-A del TSJ de Andalucía, con su
aplicación.
Sirva comoreferencia la sentencia de 30 de septiembre, a cuyo comentario publicado
eneste blog me remito, y del que ahora reproduzco este breve fragmento: “En el marco
de la ponderación de las consecuencias derivada de la irregularidad en los
nombramientos, y teniendo presente en este caso concreto, recuerdo ahora, que la
trabajadora aún no había sido cesada, la Sala de lo C-A se acerca a la jurisprudencia de
la Sala de lo Social del TS, de tal manera que reconoce el derecho de la trabajadora a
permanecer en su actividad de prestación de servicios para la Administración
demandada, es decir en el puesto de trabajo que ocupa, “hasta en tanto no se proveyere
de manera legal y reglamentaria, y a los derechos inherentes a esa posición”. Es decir, y
en la misma línea que la jurisprudencia de la Sala Social, la extinción del nombramiento
no podrá producirse a la llegada del término previsto por no darse la causa o razón
objetiva que justifique su finalización. Deberá ser la Administración, en el ejercicio de
sus competencias, la que decida si procede a la amortización del puesto de trabajo, o
bien si decide su mantenimiento en tal caso “someterlo al correspondiente proceso
selectivo al que debería concurrir el provisionalmente contratado que habría de
someterse y estar a los resultados de ese proceso sometido a los principios de igualdad,
mérito y capacidad…”. Sin cita de los preceptos de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, por ser de aplicación la norma al personal laboral en sentido estricto,
parece que la Sala aceptaría, por mor de la jurisprudencia del TJUE, la equiparación de
la protección de los trabajadores con nombramientos temporales o eventuales, de forma

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irregular, con la de los trabajadores indefinidos laborales cuyo contrato se extinga por
causas objetivas al amparo de lo dispuesto en los art. 51 y 52 de la LET”.
Pues bien, las partes han acordado tener presente, en los acuerdos adoptados, proceder
“conforme a la interpretación literal de las conclusiones de esta sentencia y de la del
TJUE”, previa manifestación concreta de que a partir del 1 de enero de este año “se
procederá a la cobertura de todas las necesidades de personal, tanto por reposición de
efectivos como de necesidades de personal temporal, de acuerdo con la causa que
motiva la misma, a través de nombramiento de interino o sustituto previstos en el art. 9,
apartados 2 y 4 del Estatuto Marco y de acuerdo a lo establecido en el acuerdo del pacto
de Bolsa única…”, acudiendo a las citadas sentencias del TSJ andaluz y del TJUE para
resolver todas las dudas que surjan en aplicación de este acuerdo.
2. Era muy esperada en el mundo laboralista catalán la primera sentencia en que el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña iba a pronunciarse, al resolver un recurso de
suplicación, sobre la aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en sus sentencias de 14 de septiembre (y dos autos posteriores del
día 21), en especial del ya archiconocido caso De Diego Porras, a un litigio en el que,
obviamente por razón del momento en que se produjo el conflicto laboral y la posterior
sentencia del Juzgado de lo Social y la presentación del recurso de suplicación, no fue
alegada dicha doctrina. Es sabido que los TSJ del País Vasco (con sentencias en las que
hay un voto particular claramente discrepante) y el TSJ de Andalucía (a excepción de
una sentencia dictada por la Sala de Málaga) han aplicado la jurisprudencia del TJUE a
casos similares al que ahora ha debido resolver el TSJ Cataluña, y el razonamiento de
dicho conocimiento ha sido analizado por mi parte en anteriores entradas del blog, a las
que ahora me remito con independencia de alguna referencia concreta que pueda hacer
más adelante, así como también por el profesorBertrán de Heredia en su inestimable e
incansable seguimiento de la doctrina delos tribunales españoles al respecto, y por el
profesor Cristóbal Molina en su reciente monografía “El empleo temporal en el
laberinto judicial:desenmarañando el enredo” (Ed. Sepin), de cuya valoración muy
positiva por mi parte ya dejé constancia en una anterior entrada del blog.
Pues bien, tal como indica el título de la entrada, el Pleno de la Sala de lo Social del TSJ
no ha aplicado dicha jurisprudencia, y aunque sea “empezarla casa por el tejado”, me
parece conveniente y necesario referirme primeramente a la conclusión de la sentencia
dictada el 30 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Amador García
Ros, antes de proceder a dictar el fallo en el que se desestima el recurso de suplicación.
Dicha conclusión es la siguiente: “La aplicación de todo lo que hasta aquí hemos dicho
y razonado al supuesto enjuiciado en el que la parte demandada no reclamó la
aplicación de la Directiva 1999/70 en tiempo y forma, ni solicitó en consecuencia de
forma alternativa o subsidiaria que se condenara a la empresa a abonar una
indemnización diferente a la del despido que exclusivamente reclamaba, en claro
respeto y aplicación del principio de congruencia, impide a esta Sala entrar a conocer si
se puede o no aplicar la doctrina Porras, y por ello, a examinar que tipo de
indemnización le pudiere corresponder, claro está sin perjuicio de su derecho de instar
un nuevo procedimiento esta vez bajo la modalidad de reclamación cantidad para
reclamar aquello a lo que pudiere tener derecho de aplicarse la doctrina del asunto
Diego Porras contenida en la STJUE de 14.9.2016, o de reclamar al Estado los daños y
perjuicios que la incorrecta transposición de la Directiva le ha ocasionado”.

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Obsérvese, en consecuencia, que la no aplicación de la jurisprudencia TJUE se
fundamenta en el principio procesal de congruencia, más exactamente de “congruencia
flexible” como más adelante explicaré, y encuentra su asidero en dos elementos: de una
parte, no haber reclamado la parte recurrente, ni en su demanda ni en el recurso, la
aplicación de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al
Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada (tampoco fue alegada en la sentencia de otros TSJ en los que sí se ha
entrado a conocer, y aplicar, la doctrina TJUE), y de otra, tratándose de un litigio (lo
señalo ahora para una mejor comprensión del caso) en la que se accionaba contra un
presunto despido improcedente (que no sería así considerado ni por el juzgado de lo
social ni por el TSJ catalán), porque la parte primero demandante y después recurrente
no había solicitado (supongo que la Sala se refiere a que no lo hizo de forma expresa)
“una indemnización diferente a la del despido que exclusivamente reclamaba” (la
negrita es mía).
Como he indicado igualmente en el título, la sentencia cuenta con un voto particular
radicalmente discrepante sobre la aplicación de la doctrina del TJUE (no así sobre la
desestimación del recurso por considerar inexistente el despido, en lo que hay
coincidencia con la sentencia), redactado por el magistrado Carlos Hugo Preciado y que
ha contado con la adhesión de cinco magistrados y cuatro magistradas (dicho sea
incidentalmente, y es obvio que es una afirmación totalmente personal y subjetiva, las
distintas “sensibilidades jurídicas” de los miembros de la Sala se distribuyen entre las
dos tesis). Conviene recordar que el citado magistrado es un excelente conocedor de la
jurisprudencia del TJUE, y sirva como punto de referencia que confirma esta afirmación
su monografía “La contratación temporal tras las SSTJUE de 14 de septiembre de 2016.
Loscasos de Diego Porras, Pérez López y Martínez Andrés” (Ed. Bomarzo).
Igualmente, cabe citar su artículo “Comentario de urgencia a la STJUE de 14 de
septiembrede 2016. Caso Ana de Diego Porras contra Ministerio de defensa”, publicado
en el número extraordinario de la Revista Jurisdicción Social de Jueces para la
Democracia, dedicado monográficamente a dicha sentencia, en el que el magistrado,
tras un cuidado análisis del caso y de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva
1999/70/CE, se pregunta en primer lugar si se trata sólo de un caso concreto (en el
contrato de interinidad) o afecta a una generalidad de supuestos, concluyendo que la
sentencia es de aplicación general, por lo que su doctrina se aplica “… -sin duda- a
todos los supuestos de contratos de interinidad a cuya terminación el art.49.1 c) no
concede indemnización alguna. La sentencia no distingue entre interinidad por
sustitución y por vacante (art.4 RD 2720/98), por lo que es aplicable a ambos”.
Respecto a la extrapolación de la doctrina a otras modalidades contractuales de duración
determinada, aun y con muchos matices, considera aplicable a los contratos para obra o
servicio y los eventuales, siendo este uno de los puntos más debatidos, y discutidos y
sobre los que existen diferencias claras, en los primeros debates habidos sobre la
sentencia. La nueva doctrina será aplicable frente a empleadores del sector público y del
sector privado, y me parece especialmente interesante su tesis de que también será de
aplicación con ocasión del cese de personal funcionario interino.
3. La resolución del litigio por el TSJ catalán, sus argumentos en contra y favor de
aplicar la jurisprudencia del TJUE, así como la argumentación expuesta en otras
sentencias de juzgados y tribunales (a la espera de que el Tribunal Supremo se
pronuncie expresamente sobre la cuestión, habiendo explicado recientemente la
magistrada Rosa Viroles que “Existen ya sentencias contradictorias dictadas por

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distintos Tribunales Superiores de Justicia como era de esperar. Y el Tribunal Supremo
tendrá que unificar la doctrina resolviendo los recursos de casación para la unificación
de criterios. Actualmente ya existen algunos asuntos pendientes de deliberación en
Pleno en los que se plantea la cuestión relativa a cuál debe ser la indemnización
procedente, que habrán de resolverse caso por caso, atendiendo a las circunstancias
concurrentes en cada uno de ellos. Pienso que en pocos meses el Tribunal Supremo se
pronunciará sobre esta cuestión” - entrevistapublicada el 13 de enero en El Diario Vasco
-) confirman una vez más la transversalidad jurídica de los conflictos suscitados y que
deberían ser abordados en sede doctrinal por personas expertas de diferentes disciplinas
jurídicas, como laboralistas, especialistas en derecho comunitario, administrativistas,
procesalistas y constitucionalistas. No tengo constancia de que se haya producido aún
algún debate interdisciplinar de los que creo que deberían llegarse a cabo, por lo que
animo desde este blog a que se planteen tanto en el ámbito universitario como judicial y
también, por supuesto, en los debates de los agentes sociales.
4. La sentencia del TSJ catalán del pasado 30 de diciembre, de la que no me consta,
hasta donde mi conocimiento alcanza, que esté publicada en la base de datos del
CENDOJ o en alguna página web jurídica, encuentra su origen en el litigio acaecido en
sede judicial como consecuencia de la presentación de una demanda por despido
improcedente por una trabajadora del Hospital Clínico de Barcelona, que había estado
prestando servicios para la empresa desde el 4 de diciembre de 2007 con sucesivos
contratos de interinidad hasta el 8 de julio de 2015. Bueno, lo de “sucesivos” es un
término que edulcora la realidad, ya que en el hecho probado de la sentencia de
instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, puede conocerse
que sumó un total de ¡242 contratos de trabajo de interinidad!, siendo su categoría la de
limpiadora, y los motivos de la formalización de tales contratos, cuya duración llegó a
variar entre 1 y 90 días, de índole muy diversa tales como “asuntos propios, días de
convenio, recuperación horaria, incapacidad temporal, vacaciones, fiesta optativa de
convenio, ausencia, permiso sindical, enfermedad de familiar y boda familiar”). Contra
dicha decisión judicial la trabajadora interpuso la acciones administrativas y judiciales
previstas en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que han llevado finalmente a
que el TSJ haya conocido del litigio. No obstante ello, también tenemos conocimiento
de que la trabajadora demandante formalizó posteriormente con la demandada nuevos
contratos de interinidad dese el 13 de mayo de 2015 al 28 de enero de 2016, un total de
31.
Seguro que los 273 contratos pueden significar, según los defensores de las reformas
laborales más recientes, una señal de la mejora de nuestro mercado de trabajo, pero
sinceramente no creo que ese sea el parecer de la trabajadora afectada ni de quienes
creemos que dicha mejora no es sólo la existencia de más contratos sino de una mayor
calidad de los mismos, tanto en términos de duración como de condiciones
contractuales. Dejo aquí esta cuestión incidentalmente apuntada, ya que no es objeto de
la presente entrada.
También dicho sea incidentalmente, recuerdo que el convenio colectivo del Hospital
Clínico ha merecido especial atención tanto para el TSJ catalán como para el TS
respecto a la interpretación de la cláusula que dispone que en caso de despido
improcedente la opción entre readmisión o indemnización corresponderá al trabajador,
con inaplicación de dicha norma a los despidos declarados improcedentes por
celebración de contratos temporales que no se ajusten a la normativa vigente, y

5. 5
dejándolo “reservado” a los despidos disciplinarios declarados improcedentes, con
votos particulares radicalmente discrepantes tanto en sentencias del TSJ catalán como
del TS.
Realicé un análisis crítico de la jurisprudencia del TS sobre esta cuestión en una entrada
publicada con el título “Sobre la interpretación, o reinterpretación, judicialde una
cláusula convencional pactada en convenio colectivo (o cuando elTribunal Supremo se
parte en dos). Notas a una de las siete sentencias dictadasel 18 de julio, caso “Hospital
Clínic i Provincial de Barcelona”, de la que ahora recupera un breve fragmento para
exponer la doctrina que finalmente prosperó: “El TS centra la cuestión objeto de debate
jurídico, cual es “…la interpretación que haya de darse al texto y contenido del tan
aludido art 72 convencional que dice que en caso de sentencia firme en que se declare
expresamente la improcedencia del despido, la opción por la readmisión o la
indemnización corresponde siempre al trabajador”.
De forma inmediata, y sin ninguna reflexión o consideración introductoria, la Sala se
pronuncia en contra del recurso y acudirá inmediatamente a su sentencia de 3 deoctubre
de 2011, en un despido efectuado por AENA, cuyo convenio colectivo también tenía
una cláusula que concedía la opción al trabajador. Ahora bien, antes de reproducir “in
extenso” la sentencia citada (no toda, como recordará más adelante el voto particular),
con tesis reproducida en una posterior de 11 de julio, el TS formula una argumentación
que a mi parecer no interpreta sino “reinterpreta” lo pactado por las partes en el
convenio, ya que al referirse al artículo convencional cuestionado, y tras recordar que se
encuentra ubicado en el capítulo X del Convenio que regula el régimen disciplinario,
concluye que “es lógico entender que el despido al que se refiere se circunscribe
precisamente a los de esta naturaleza y no a los de cualquier clase...”. Esa “lógica” a la
que se refiere la sentencia es justamente la que desvirtúa el voto particular al analizar,
como expondré más adelante, cuales son los las diferentes clases de extinción
contractual y los efectos anudados por la normativa sustantiva y procesal cuando se trate
de decisiones empresariales contrarias a derecho, aplicando la misma normativa que
cuando se trate de un despido disciplinario. En el caso de AENA, por cierto, conviene
recordar que nos encontramos en presencia de una empresa a cuyo personal es aplicable
la normativa contenida en la ley del estatuto básico del empleado público, cuyo art. 96.2
dispone que “Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado
improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente
disciplinario por la comisión de una falta muy grave”, norma que será interpretada de
muy distinta manera por la sentencia y por el voto particular de los siete magistrados y
magistradas. Pero como ahora estamos analizando la sentencia, hay que explicar que la
Sala defiende la tesis de que la inclusión de la opción a favor del trabajador en un marco
regulador del régimen disciplinario implica necesariamente que sólo será de aplicación
en despidos disciplinarios (es decir cuando estemos en presencia de una incumplimiento
grave y culpable del trabajador), “... pero no así cuando la declaración de improcedencia
traiga causa de cualquier defecto o irregularidad en los contratos suscritos por la entidad
aquí demandada”.
5. La demanda, ya lo he indicado, fue desestimada en instancia, y contra la sentencia se
interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b y c del art. 193 de la
LRJS (“b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas
documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas
sustantivas o de la jurisprudencia”), alegándose vulneración de los arts. 15.1 c) y 3 de la

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LET, los arts. 4 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, y la doctrina del TS en sentencia de
1 de julio de 2015 (RCUD 2349/2014).
La Sala no aceptará la revisión fáctica solicitada porque en realidad se plantea una
cuestión jurídica sustantiva, cual es la determinación del período de antigüedad de la
trabajadora, con el impacto añadido que ello pudiera tener a efectos de determinar si
existía “unidad del vínculo” cuando las relaciones contractuales habían sido inexistentes
durante un período de un mes y nueves días del año 2011, en los que la trabajadora
percibió prestaciones por desempleo, remitiendo la cuestión al posterior debate
sustantivo o de fondo. Pues bien, en este punto el TSJ aplicará la doctrina
jurisprudencial de la unidad del vínculo, y con cita de la sentencia del TS de 17 de
marzo de 2011, considerará que la interrupción más arriba referenciada no ha roto dicha
unidad, por lo que la antigüedad de la trabajadora, si ha de tenerse en consideración en
este litigio (respuesta negativa) o en otro que pudiera plantearse ante los juzgados
laborales por reclamación de cantidad (tesis abierta por la sentencia), a los efectos de
determinar la cuantía de una posible indemnización, debe ser la del primer contrato
formalizado, el 4 de diciembre de 2007.
Respecto a la teoría de la “unidad del vínculo”, a los efectos de determinar el período de
antigüedad de un trabajador que encadena sucesivos contratos temporales, con
interrupciones más o menos amplias, es de particular interés la reciente sentencia del TS
de 8 de noviembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de
Castro, y que realiza una interpretación flexible de tales interrupciones para no romper
el vínculo, argumentando que “si bien es claro que no necesariamente la unidad del
vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera
apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a
derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de
comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud
temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como
rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría
precisamente el éxito de la conducta defraudadora”.
En su excelentecomentario de dicha sentencia, el profesor Bertrán de Heredia,
manifiesta su acuerdo con la misma y recuerda sus tesis propias ya expuestas en
anteriores entradas: “1. La duración de la interrupción puede quedar relativizada,
calificándose como “no significativa”, a resultas de una “mera” comparación entre los
períodos (el del paréntesis y el resultante global de toda la cadena contractual) y con
independencia del carácter lícito o no de los diversos contratos temporales formalizados.
2. La duración de la interrupción puede quedar relativizada, calificándose como “no
significativa”, a partir de la constatación de la concurrencia de elementos objetivos
concurrentes (intensidad en el uso de la contratación fraudulenta, categoría profesional
del trabajador durante toda la cadena, vinculación o no del trabajador con la misma
empresa, etc.). 3. Estos dos criterios interpretativos, a priori, no son excluyentes ni
tampoco están reservados respectivamente para sucesiones de contratos dilatadas o para
las más reducidas. No obstante, a partir de los casos analizados, parece que el primero
bastaría para las sucesiones contractuales más prolongadas (lícitas o no) y el segundo
para aquellas que fueran más cortas”.
Respecto a la argumentación sustantiva o de fondo, la Sala rechaza que el contrato o
contratos, sea (n) fraudulento (s) por haberse celebrado, entre otras circunstancias, para

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sustituir a trabajadores en período vacacional, descansos o asuntos propios, acudiendo a
la doctrina de la propia Sala y a la de otros TSJ que han aceptado la conformidad a
derecho de contratos formalizados para cubrir tales ausencias, en el caso concreto de
los períodos vacacionales, y argumenta que si cada contrato responde a un motivo
debidamente justificado todos los celebrados serán conformes a la normativa vigente, es
decir “siempre que cada uno de ellos responda a la causa a que obedece la concreta
modalidad contractual utilizada y cumpla las demás formas y condiciones legalmente
establecidas”. Sobre las irregularidades alegadas en la prestación laboral durante
algunos contratos, inalterados los hechos probados, nuevamente la tesis de la recurrente
será desestimada por la Sala, y además en cualquier caso tal irregularidad no viciaría
completamente los contratos formalizados, siendo así además que según los hechos
probados “no consta que la misma tenga un peso comparativamente con la totalidad de
contratos que revele un ánimo fraudulento que haya de comunicarse a la totalidad de los
contratos (242) celebrados”.
En relación con la vulneración de la doctrina del TS aplicable, la Sala no la considera
aplicable (sería interesante entrar en la argumentación de la Sala, pero no procede ahora
por tratarse la entrada de cómo se ha (in)aplicado la jurisprudencia del TJUE) porque en
la sentencia del TS se trataba de un supuesto de contrato de interinidad por cobertura de
vacante, mientras que en el caso analizado los contratos se han formalizado por
sustitución del personal, y en segundo término, la contratación se formalizó con el
mismo objeto en la sentencia del TS, mientras que en la de la Sala la causa era variable
según los múltiples contratos formalizados. Por consiguiente, se desestima el motivo
alegado.
6. Es a partir de este punto de la sentencia, en concreto el fundamento jurídico cuarto,
cuando la Sala va a entrar en el examen, estudio y concreción de si procede aplicar al
caso enjuiciado “la decisión contenida en la sentencia del TJUE de 14.9.2016, asunto de
Diego Porras”, con tesis, ya lo he apuntado, radicalmente discrepantes entre la sentencia
(diez páginas dedicadas a esta cuestión) y el voto particular (ocho), mereciendo una
lectura detallada y atenta todas las argumentaciones, en las que se confrontan
planteamientos que priman la aplicación de principio procesal de congruencia frente al
de efectividad que consiste, según se explica detalladamente en el voto particular, en
que “la regulación procesal que los Estados miembros hagan para garantizar la tutela de
los derechos reconocidos en el derecho de la Unión Europea no debe estar articulada de
tal manera que haga imposible o dificulte excesivamente en la práctica el ejercicio de
tales derechos (STJCE 29 octubre 2009. Caso Pontin, SSTJUE de 3 de julio de 2014,
Caso Fiamingo y otros, C362/13, C363/13 y C407/13, f. 63, y de 26 de noviembre de
2014, caso Mascolo y otros, C22/13, C61/13, C63/13 y C418/13, f. 78, entre otros)”.
7. Vayamos primero al examen de la tesis que finalmente prosperó. La Sala expone en
primer lugar el contenido más relevante de la sentencia De Diego Porras, pasando
después a explicar que al haber tenido conocimiento de la sentencia comunitaria
mientras se estaba sustanciando el recurso de suplicación sobre un litigio en el que se
debatía sobre la improcedencia de una extinción contractual tras sucesivos contratos de
interinidad y en el que la parte trabajadora alegaba que su antigüedad debía computarse
desde el primer contrato (siendo realmente relevante este punto, ya que justamente la
importancia del caso De Diego Porras radicaba en el reconocimiento de indemnización
por fin de contrato de interinidad, aun cuando esta no estuviera prevista en la normativa
interna española), la Sala se planteó diversas cuestiones jurídicas, de contenido procesal

8. 8
y con repercusiones indudablemente sustantivas o de fondo según cuáles fueran las
respuestas.
En este primer bloque del fundamento de derecho cuarto, a cuya redacción han
contribuido, este es mi parecer, más magistrados del sector “mayoritario” (me baso para
ello en la similitud de algunas argumentaciones con las expuestas en artículos ya
publicados en revistas especializada, como por ejemplo “Jurisdicción Social” de Jueces
para la Democracia), nos encontramos en presencia más de un artículo doctrinal que de
la resolución propiamente dicha de un litigio jurídico, ya que se exponen todas las
“dudas aplicativas” que suscita la sentencia De Diego Porras, dudas “múltiples y
variadas”, enunciadas en términos que ya aparecen recogidos en artículos doctrinales y
menos extensamente en otras resoluciones judiciales, y a algunos de los cuales también
he tratado de dar respuesta por mi parte en un reciente artículo publicado en la Revista
Jurídica de Cataluña.
Las prevenciones con las que inicialmente aborda la sentencia la cuestión previamente
planteada ya nos da una pista de cuál será la resolución que se adopte, pareciéndome en
alguna ocasión, y sigo insistiendo en que se trata de apreciaciones subjetivas, que la
sentencia se construye jurídicamente a la defensiva, para justificar la razón por la que la
tesis adoptada es contraria a la defendida por otros Baste la cita de estas párrafo para
justificar mi parecer: “Una vez que ésta Sala tuvo conocimiento de la decisión del
TJUE, enseguida nos preguntamos, si la misma se podría extenderse con carácter
general a todos los recursos que ya estuvieren registrados o incluso aquellos que en el
futuro se pudieren registrar y en los que la parte actora hubiese impugnado en la
instancia la finalización de su contrato temporal a través de la modalidad de despido,
pero no hubiere solicitado en el caso de que la finalización fuese ajustada a derecho
ningún otro tipo de indemnización ni hubiese exigido la aplicación de la Directiva
1999/70. Pero aunque la respuesta fuere positiva, los problemas se acumulaban, dado
que no solo deberíamos encontrar la manera de salvar la prohibición legal que recoge el
art. 49.1.c) TRLET para los contratos de interinidad, sino también, llegado el caso,
escoger de las dos posibles que ofrece el ordenamiento, la cuantía de la indemnización
que sería de aplicación, y además, todo ello, sin esperar a que la Directiva 1999/70 fuese
correctamente traspuesta a nuestro derecho interno”.
La sentencia, tras ese “mini artículo doctrinal” sobre las cuestiones que suscita la
jurisprudencia del TJUE, y que deduzco por la redacción del texto que fueron debatidas
en el pleno jurisdiccional, añade que también se debatió la posible aplicación al caso
enjuiciado de las dos sentencias restantes dictadas el mismo día 14 de septiembre por el
TJUE, los conocidos como casos “Pérez López” y “Martínez Andrés”, y en efecto el
voto particular considera que la segunda sentencia hacía necesaria una reflexión sobre
cómo abordar la problemática procesal planteada para decidir si se entraba o no a
conocer del litigio, reflexión que, se afirma con contundencia, “se ha obviado por
completo en la decisión mayoritaria”, no respetándose los principios de equivalencia y
efectividad, lo que “supondría una infracción de la Directiva”.
En fin, la sentencia también se plantea cuál debería ser la modalidad procesal a seguir,
si la de despido, reclamación de cantidad, o la protección de derechos fundamentales,
con lo que ello implica, realmente importante a efectos procesales, de cual sería “el dies
a quo del plazo de prescripción”. Sobre este punto, cito una reciente sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 2 deSalamanca, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez

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María Rosario Alonso,dictada el 29 de diciembre de 2016, en la que se plantea una
reclamación de cantidad por finalización del contrato por extinción objetiva (cuya
conformidad a derecho no se cuestiona), pidiendo el abono de una indemnización de 20
días de salario por año de servicio, así como de los salarios debidos por incumplimiento
del plazo de preaviso previsto en el art. 53 de la LET, y todo ello (es importante señalar
que la demanda se interpuso el 2 de noviembre del pasado año, y que la extinción se
había producido el 17 de mayo) fundamentado en la jurisprudencia sentada por el TJUE
en su sentencia de 14 de septiembre, siendo rechazada esta tesis por la empresa
demandada que alegó la excepción procesal de caducidad de la acción, en cuanto que la
doctrina del TJUE se había manifestado en un procedimiento de despido y no de
reclamación de cantidad (además obviamente de la alegación subsidiaria, sustantiva o
de fondo, de inexistencia de obligación de abonar indemnización con ocasión de la
extinción de un contrato de interinidad por ocupación de la plaza por concurso público).
La juzgadora repasa la doctrina del TJUE, acogida por el TSJ de Madrid en su sentencia
de 5 de octubre y por el TSJ del País Vasco en sentencias de 18 de octubre y 15 de
noviembre, y reconoce que ciertamente todas ellas se han dictado en procedimientos en
los que se ha cuestionado la extinción por considerar que en realidad se había producido
un despido, pero ello no es óbice para que la juzgadora desestime la alegación procesal
formal de caducidad y entre a conocer del fondo del asunto, y acepte, en sintonía con la
doctrina del TJUE, la tesis expuesta en la demanda, en cuanto que “teniendo en cuenta
que no se cuestiona la finalización del contrato y que estamos ante un supuesto válido
de extinción del contrato por concurrir causa valida no es necesario, al igual que no se
exige ni para reclamar la indemnización por despido objetivo procedente a los
trabajadores fijos ni en la indemnización por fin de otros contratos temporales se
entiende adecuado el procedimiento de reclamación de cantidad instado por la parte
actora…”.
7. La didáctica explicación de la fundamentación jurídica de la sentencia parte, una vez
expuestos los antecedentes y las dudas e interrogantes suscitados, del examen (apartado
C) de “la posibilidad de estimar de oficio la indemnización derivada de la doctrina De
Diego Porras, habiendo procedido la Sala, antes de adoptar su decisión, a dar audiencia
a las partes, las cuales formularon sus alegaciones que quedan recogidas en el apartado
D).
A partir de aquí, se procede a un estudio teórico muy detallado del principio procesal de
congruencia, exponiendo de entrada en el apartado D) una argumentación que llevará en
su desarrollo, como ya hemos visto al referirme a las conclusiones con anterioridad, a la
no aceptación de la aplicación de la doctrina De Diego Porras, cual es que estamos en
un procedimiento de despido, que la parte demandante nunca invoco la aplicación de la
Directiva de 1999, tampoco ninguna discriminación de la trabajadora con contrato
temporal respecto a los trabajadores fijos … “al menos hasta el momento que esta Sala
le dio audiencia para que se pronunciase sobre este asunto” (es decir, sí se manifestó,
aun cuando ello no será valorado por la Sala a efectos positivos) y que la “única
indemnización” (dejo aquí el debate de “quien puede lo más puede lo menos”)
reclamada fue por considerar que estábamos en presencia de un despido y no de una
extinción objetiva, “por cuanto (la parte demandante) consideraba que su contrato era
indefinido por haber sido celebrado en fraude de ley, y su finalización no ajustada a
derecho”.

10. 10
El estudio del marco teórico de la congruencia, desde una perspectiva procesal formal,
es la antesala del abordaje del estudio, con aplicación al caso concreto, del principio de
congruencia en el proceso laboral, del que se reclama, acertadamente a mi entender y
con apoyo en abundante jurisprudencia del TS, una mayor flexibilidad que en el proceso
civil, si bien la Sala parece limitarlo en gran medida a los litigios relativos a
prestaciones sociales y en los que la intervención judicial seria tendente a evitar que se
produjeran renuncias prohibidas al ejercicio de derechos irrenunciables, y concluyendo,
después de una larga, detallada, cuidada y extensa argumentación, que la congruencia
en el proceso laboral, más exactamente el principio de “congruencia flexible”, en los
términos sostenidos por la jurisprudencia del TS. “no puede ser llevado más allá de la
causa de pedir”, y por ello no puede el Tribunal aplicar de oficio, en contra del criterio
defendido y aplicado por otros TSJ, la doctrina jurisprudencial del caso De Diego
Porras.
8. Resalto a continuación, ante la evidente imposibilidad de hacer un análisis exhaustivo
de una argumentación a la que sin duda el ponente, y los otros miembros que hayan
intervenido en su redacción, habrán dedicado un buen número de horas (no menos,
ciertamente, que el autor del voto particular y quienes hayan colaborado en su
redacción), los argumentos y tesis que me parecen más relevantes tanto de la sentencia
como del voto.
A) En la sentencia, algo reiterativa a mi parecer en su argumentación, quizás para tratar
de fundamentar más si cabe su tesis contraria a la aplicación de la sentencia De Diego
Porras, se reconoce que antes las dudas existentes en la Sala a la hora de tomar una
decisión, se decidió abrir un trámite de alegaciones de las partes, no previsto en la
normativa procesal, en aras a garantizar, de forma ciertamente muy flexible que no será
después la que se siga al resolver el conflicto, la tutela judicial efectiva de las partes,
derecho constitucional fundamental, no se olvide, recogido en el art. 24.1 CE. También
se planteó la Sala si era aplicable al caso concreto el principio comunitario de primacía
del Derecho de la Unión y la obligación de interpretar las normas conforme al mismo.
Pero, una vez planteadas tales dudas, parece que siguieron manteniéndose otras que ya
han sido manifestadas con anterioridad, siendo una de ellas la que se refiere a la
aplicación del principio de congruencia, ya que la sentencia afirma que en ningún caso
la solución que se adopte “debe llevarnos hasta dejar sin contenido alguno los principios
en los que se asienta el proceso laboral y los generales que lo completan, tal y como
vienen regulados en nuestro ordenamiento (LOPJ (Preámbulo IX) y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil)”, y menos aún, y obsérvese como es de reiterativa la sentencia en
su tesis principal, “cuando como ocurre en este procedimiento, la parte actora nunca se
planteó la posibilidad de recibir una indemnización diferente a la del despido, ni de
momento ha visto malogrado su posible derecho a recibirla a través de otro proceso”.
En la exposición que recoge las alegaciones de las partes, la parte recurrente sí pidió la
aplicación de la doctrina comunitaria relativa al abono de una indemnización idéntica a
la percibida por un trabajador con contrato indefinido cuyo contrato fuera extinguido
por causas objetivas ex art. 52 LET, si bien lo hizo únicamente de manera subsidiaria a
la tesis que defendió desde el inicio del conflicto, esto es tratarse de un despido
improcedente y que por ello debería merecer, en caso de que el empleador optare por el
abono de la indemnización, el pago la cuantía fijada para este en el art. 56 de la LET y
siempre teniendo en cuenta las reglas sobre cuantía de la indemnización según que el
contrato se celebrara antes de la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012. Por

11. 11
parte empresarial, se alegó que la posible aplicación de la doctrina comunitaria
vulneraría el principio de congruencia, ya que estábamos en un proceso en que se
debatía sobre la existencia o no de un despido, no se había producido alegación alguna
de discriminación entre trabajadores indefinidos y los contratados temporalmente por
interinidad, y que la reclamación de cantidad debería plantearse a través del
procedimiento adecuado, ya que el de despido no sería el adecuado “pues lo que se da
en la doctrina De Diego Porras es una indemnización por válida extinción de la relación
laboral”. Las tesis de la parte recurrida serán sustancialmente acogidas en la sentencia.
B) La Sala dedica especial atención al estudio teórico de aquello que es el principio de
congruencia, resaltando que el principio de justicia rogada impide al juez o tribunal
resolver “sobre cosas distintas de las pedidas por las partes”, si bien inmediatamente
constata que existe dificultades, no sólo teóricas sino también plasmadas en la
jurisprudencia, sobre los límites procesales marcados por la causa de pedir y la
obligación de todos los jueces y tribunales de aplicar al principio “iura novit curia”,
haciendo referencia a las diversas sentencias que se han dictado en aplicación de la
jurisprudencia comunitaria pero insistiendo, machaconamente, esta vez con apoyo de
sentencias de la sala civil del TS, probablemente referenciadas porque se está abordando
el estudio de la congruencia desde una perspectiva general y no estrictamente laboral,
que las diferencias antes citadas “no puede (n) significar que las partes puedan alterar
libremente la causa de pedir, ni mucho menos que se pueda hacer de oficio, pues no
puede haber duda alguna que las partes quedan obligadas a asumir las consecuencias de
sus respectivos planteamientos y soportar los errores que hubieren cometido, sin que
puedan ser subsanados o corregidos por el Juez o Tribunal que conozca del asunto a
resolver”.
En una redacción un tanto atormentada a mi parecer, o si se prefiere “de idas y vueltas”
sobre los límites de la aplicación del principio de congruencia, se concluye que debe
existir correlación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas en el escrito
de demanda o en la contestación que constituyen su objeto, y nuevamente acudiendo a
la jurisprudencia de la Sala Primera se recuerda que “una sentencia será incongruente
cuando la relación entre esos dos términos, fallo y pretensiones procesales, quede
sustancialmente alterada”.
C) Tras el análisis general del principio de congruencia, se procede a su estudio en el
proceso laboral en concreto, para el que se reclama una mayor flexibilidad en cuanto
que en ocasiones su estricta aplicación pudiera llevar, por motivo de una demanda
incorrectamente planteada, a la renuncia por la parte demandante de derechos
irrenunciables, si bien se insiste, una vez más, en que cuando tales derechos no hayan
tenido formulación procesal y sean ajenos al proceso (punto en el que la tesis del voto
particular es radicalmente discrepante) “el juzgador no podrá plantear el problema de su
inclusión en el mismo ni ser objeto de su decisión”, ya que la mayor flexibilidad que se
permite en el proceso laboral, no puede, afirma quizás con excesiva grandielocuencia la
sentencia, “llegar hasta la abolición del principio de congruencia”.
D) Toca ahora defender, argumentar, la razón de la no aplicación de la sentencia De
Diego Porras, aunque ya se han dejado caer “migas en el camino” de la argumentación
judicial. Los buenos juristas que forman la Sala de lo Social del TSJ conocen bien que
hay sentencias de TSJ que se han pronunciado en sentido contrario al que ahora se
sustentará, y proceder, antes de emitir su parecer, a realizar una síntesis de los

12. 12
argumentos más destacados de tales sentencias, en una técnica argumental de primero
“dar la palabra” a la tesis contraria, para a continuación rechazarla con argumentos que
finalmente serán los que llevarán a la inaplicación de la doctrina comunitaria.
Me permito en estepunto acudir a mi análisis de la sentencia del TSJ del País Vasco de
18 deoctubre de 2016, porque compendia muy bien las razones de la aplicación de la
doctrina comunitaria aun cuando no se hubiera planteado en instancia no tampoco en
fase de sustanciación del recurso de suplicación, ya que buena parte de la misma será
hecha suya por el voto particular:
“En primer lugar, ¿por qué entiende la Sala que puede aplicar la doctrina sentada en la
sentencia dictada en el asunto C-596/14 por el TJUE, cuando no pudo ser alegada por
ninguna de las partes, ni tampoco puede dárseles audiencia previa a las partes porque se
trata de un trámite procesal no previsto expresamente en la LRJS? Pues porque se trata
de una cuestión “estrictamente jurídica” y su resolución “goza de la necesaria
congruencia con lo que argumentaremos en párrafos posteriores”.
En efecto, se trata de una “cuestión estrictamente jurídica”, cual es determinar si el
criterio de igualdad de trato entre la indemnización que debe percibir un trabajador
interino a la finalización de su contrato y un trabajador con contrato indefinido al que se
extingue este por causas objetivas es también aplicable al caso ahora enjuiciado por el
TSJ vasco (sea contrato para obra o servicio, sea contrato temporal específico para un
proyecto de investigación). Como el TSJ ya ha manifestado la existencia de
congruencia, aun cuando ni en la vista oral en instancia, ni en la formalización e
impugnación del recurso se ha podido hacer referencia a una sentencia posterior, es
ahora el momento de fundamentar por qué puede aplicar esa doctrina sobre la
indemnización en la sentencia que dictará.
En su apoyo, aduce varias sentencias del TS en las que el alto tribunal no apreció
incongruencia a la hora de entrar en cuestiones no expresamente abordadas en el litigio,
ni en las sentencias en instancia ni en su caso en suplicación, y tampoco en las
alegaciones de las partes. La cita de varias resoluciones judiciales del TS, reseñadas
ampliamente en el fundamento jurídico séptimo, es acompañada de una manifestación
de la propia Sala, obviamente subjetiva pero con la que me identifico, respecto a que
algunas de esas resoluciones “son de un gran calado jurisprudencial y a nuestro juicio de
mucha mayor trascendencia que el debate en curso”, defendiendo, a mayor
abundamiento desde la óptica subjetiva del TSJ, que “… ya sólo por este argumento,
sería suficiente (para) entrar en el debate de fondo”, eso sí, sabiendo el TSJ que las
meras manifestaciones subjetivas no sirven para fundamentar jurídicamente una
decisión, que es necesaria del todo punto, por lo que la tesis subjetiva sobre el valor de
las sentencias del TS lo será “sin perjuicio de lo que luego añadimos y con sustantividad
propia”.
En apoyo de su tesis, la Sala cita doctrina del TS sobre el derecho a indemnización de
los trabajadores interinos en la Administración Pública que son cesados por
amortización o cobertura de la plaza, desde el cambio doctrinal experimentado por la
sentencia de 14 de octubre de 2013, no alterado en este punto por la sentencia de 24 de
junio de 2014 (caso Universidad Politécnica de Madrid), y continuada por la de 6 de
octubre de 2015. La Sala se remonta a etapas mucho más lejanas en el tiempo, con cita
de la sentencia del TS de 7 de octubre de 1996, posteriormente ratificada en la sentencia

13. 13
de Sala General de 20 de enero de 1998, sobre consecuencias de la nulidad de un
contrato en la Administración Pública, sustituyendo la condición, reconocida en
instancia, de trabajadores fijos de plantilla por la de trabajadores con relación laboral
indefinida. Igualmente, se apoya en la sentencia de 5 de junio de 2000 relativa a la
naturaleza jurídica de la relación laboral del profesorado de religión, que acabó llevando
a la Sala a negar su carácter indefinido pero por entender el TS que existía una relación
laboral objetivamente especial, tesis no planteada por ninguna de las partes durante la
tramitación del litigio y que posteriormente sería reconocida en sede legal por el RD
696/2007.
Mucho más cercana en el tiempo se encuentra la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de
octubre, dictada tras la sentencia del TSJ en el caso De Diego Porras y que encuentra su
origen en las cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal español, y aquella
encuentra su razón de ser en una argumentación, expuesta en la cuestión prejudicial, que
no había sido ni planteada por ninguna de las partes ni abordada en la sentencia de
instancia ni en la presentación/impugnación del recurso, y que en el trámite de audiencia
a las partes para que manifestaran su parecer sobre la elevación al TJUE de la cuestión
prejudicial la abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Defensa que era
la parte empleadora demandada, “en momento alguno tachó de incongruente al propio
planteamiento”.
E) Para la Sala, gran parte de las sentencias citadas en la sentencia del TSJ del País
Vasco y en las del TSJ de Andalucía, se refieren a supuestos de indemnización en caso
de sustitución de trabajadores indefinidos no fijos por ocupación de la vacante,
cubriendo la Sala IV del TS un vacío existente en el ordenamiento jurídico, mientras
que en el supuesto ahora debatido, y en otros semejantes que resolvieron otros TSJ, no
sería de aplicación esa tesis, y por ello no serviría para la salvaguarda del principio de
congruencia, porque estaríamos en presencia, no de la necesidad de completar el
ordenamiento jurídico, sino de “aplicar una norma comunitaria de derecho derivado
(Directiva 1999/70) que no ha sido correctamente traspuesta en nuestro ordenamiento,
cuando existe una norma interna que prohíbe recibir a los trabajadores a la finalización
de los contratos de interinidad una indemnización igual que la que perciben otros
cuando el contrato temporal no tiene esa misma naturaleza”.
A continuación, se expone que las sentencias referenciadas se fundamentaban en la
aplicación de los principios de concentración y celeridad ex art. 74 LRJS, si bien
entiende (n) que ninguno de los dos es aplicable al caso litigioso, dado que no pueden
ser de aplicación cuando lo que está en juego únicamente, siempre según el parecer de
la Sala, es la alteración de la causa de pedir, por lo que la mayoría de la Sala es del
parecer que en realidad aquello sobre lo que debe pronunciarse es “una simple cuestión
nueva no discutida en juicio, ni propuesta en la instancia que impide a la Sala entrar a
conocerla salvo que vulnere el principio de congruencia que cabe recordar es la garantía
de que la sentencia solo resolverá aquello que las partes sometieron a consideración del
Juzgado o Tribunal”.
Con anterioridad ya he hecho referencia a la posibilidad de aplicar el principio de quien
puede lo más puede lo menos”, rechazado por entender que aquí no se da tal posibilidad
porque el ordenamiento jurídico español reconoce “indemnización cero” a los contratos
de interinidad. La Sala refuerza su tesis con la argumentación de que si se aceptara que
se podía elegir entre dos indemnizaciones la parte demandante debió indicar alguna de

14. 14
ellas (no alcanzo a entender el razonamiento de la Sala si ya la demandante pedía una
indemnización por despido improcedente en el supuesto de que se declarara así la
extinción y posteriormente la empresa optara por la no readmisión sino por el abono de
la indemnización).
Y en esa misma línea va otro argumento de la sentencia, también difícilmente
entendible por mi parte, y que es el siguiente: “Tampoco esta Sala considera como
argumento válido para poder entrar a resolver el recurso, el hecho, por otra parte
incuestionable, que la actora no pudo reclamar esa indemnización alternativa por cuanto
hasta el 14.9.2016 no se había declarado el desajuste existente entre nuestra normativa
nacional (art. 49.1.c) TRLET) y la comunitaria (Directiva 1999/70), pues reconociendo
que la corrección de ese desajuste sólo corresponde al poder legislativo como hemos
indicado más arriba, en cuanto que la sentencia del TJUE es meramente declarativa y
solo se refiere a los contratos de interinidad que vinculan a un trabajador/a con una
administración pública, y no al resto de los contratos temporales, la actora pudo, y no lo
hizo, solicitar a través de su demanda el abono de una indemnización diferente a la del
despido”.
O sea, ¿tenía la demandante que solicitar dos indemnizaciones diferentes, cuando en
realidad lo que planteaba era, repito, la existencia de un despido improcedente para el
que se ya reconoce legalmente una determinada indemnización? ¿Debía solicitar la
demandante el abono de una indemnización diferente cuando en el caso concreto, un
contrato de interinidad, el ordenamiento español no lo prevé? ¿Debía ser “visionaria” la
demandante y anticiparse a la jurisprudencia comunitaria? Queden aquí mis dudas
planteadas para debate.
Pues bien, tras vaciar de relevancia, a mi parecer, las alegaciones de las partes en el
trámite extraordinario y no previsto procesalmente en fase de recurso, la Sala rechaza la
aplicación del principio de “quien puede lo más puede lo menos”, porque según la Sala
“no se sabe qué es lo menos”, rechazando las tesis expuestas en sentencias del TSJ del
País vasco y de Andalucía que han reconocido, siguiendo la doctrina comunitaria, la
indemnización de veinte días no sólo en contratos de interinidad sino también en otras
modalidades contractuales, con el argumento de que con esta actuación los citados TSJ
“es tanto como atribuirse una facultad que no le corresponde, ya que una cosa es no
aplicar una norma por ser contraria a una norma de derecho comunitario y otra muy
diferente crear otra, que por los derroteros que se está yendo trata a los trabajadores con
contratos temporales que tienen reconocido expresamente el derecho a percibir una
indemnización de forma desigual e injustificada que a los que no lo tienen reconocido,
situación esta que evidente no es la que quiso crear la decisión del TJUE”.
No estoy seguro precisamente de que sea tarea del TSJ interpretar qué es lo que quiso
“crear” el TJUE, sino que debe resolver el problema concreto y aplicando en su caso la
normativa y doctrina jurisprudencial que considere apropiada, y cree que no debe
aplicar la del caso De Diego Porras así manifestarlo y fundamentarlo, porque aquella
nueva situación jurídica que “quiso crear la decisión del TJUE” es sustancialmente
distinta, por contraria, según leas la sentencia ahora objeto de comentario o el voto
particular discrepante, y mucho más si acudes a la doctrina criticada de otros TSJ, y aun
más diferencias existen si acudimos a las manifestaciones de la doctrina laboralista en
los diferentes artículos y publicaciones que han merecido mi atención en anteriores
entradas del blog.

15. 15
Voy concluyendo, con una cierta fatiga intelectual ante la reiteración del argumento
principal (respeto al principio de congruencia flexible), mi análisis de la sentencia del
TSJ, para insistir que la Sala se abona a la aplicación de tal principio para defender que
incurriría en incongruencia, vedada por la normativa procesal, si aplicara en el caso
concreto “una indemnización que nadie ha pedido” (¿de qué ha servido, vuelvo a
preguntarme, el trámite de alegaciones de las partes no previsto en la normativa procesal
pero que la Sala, con acierto a mi entender, decidió abrir para garantizar el derecho
constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva?). A modo de conclusión, me
quedo con esta tajante afirmación de la sentencia para defender su tesis argumental:
aquello que sí sería contrario a la congruencia legalmente exigida “es que en una
demanda meramente de despido por un fin de un contrato temporal que se imputa como
fraudulento el órgano judicial desestime dicha pretensión pero indique que comprobadas
las actuaciones se ha observado la inexistencia del pago de la indemnización del art.
49.1 c) TRLET y condene al empleador a su pago”.
9. El choque de trenes jurídico que se produce entre esta sentencia y otras dictadas en
sentido contrario por diversos TSJ será resuelto en su momento por el TS como he
apuntado con anterioridad, no habiendo entrado en el debate de la aplicación de la
jurisprudencia De Diego Torras ni la sentencia de 7 de noviembre de 2016, ya
analizada en unaanterior entrada, ni tampoco la más reciente de 23 de noviembre, de la
que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo, que da respuesta al RCUD
interpuesto por un trabajador que prestaba sus servicios para el Ayuntamiento de Sevilla
con sucesivos contratos de duración determinada por obra o servicio desde el 10 de
marzo de 2005 hasta el 25 de septiembre de 2012, todos ellos vinculados a la ejecución
del Plan Andalucía Orienta.
Las sentencias de instancia de y de suplicación se pronunciaron sobre el carácter,
determinado o indefinido, de la relación contractual existente, así como también de la
antigüedad del trabajador por su indudable impacto sobre la cuantía del abono de la
indemnización prevista en la LET. El TS, por la fecha en que se deliberó y votó la
sentencia, y se dictó el fallo, podía haber entrado a valorar si era o no de aplicación la
doctrina De Diego Porras, pero no lo hizo y únicamente se manifestó respecto a los
motivos expuestos en el recurso, concluyendo con la conformidad a derecho de todos
los contratos formalizados. Tal como afirma el profesor Bertrán de Heredia, “La
sentencia no se cuestiona en ningún momento si la doctrina Diego Porras es aplicable al
caso o no. Se abona al trabajador la indemnización por extinción del contrato temporal”.
10. Pero antes, el choque de trenes se ha producido en el seno del propio TSJ catalán, ya
que no es realmente menospreciable que un voto particular concite la adhesión de diez
miembros de la Sala. En buena medida, ya he ido apuntando a lo largo de mi
intervención los argumentos defendidos en aquel, a medida que iba exponiendo las tesis
de la mayoría de la Sala, y ahora completo las anotaciones y observaciones anteriores.
A) Para los firmantes del voto es en la propia decisión mayoritaria donde se encuentran
los motivos por los que no puede ser compartida, como sería en primer lugar la decisión
del TS de conceder una indemnización no prevista por la normativa en casos de
extinción objetiva de contratos de trabajadores indefinidos no fijos, y además sin dar
audiencia a las partes; cómo resolvió el litigio planteado la sentencia del TSJ de Madrid
de 5 de octubre de 2016, en un caso sustancialmente semejante al ahora abordado, “en

16. 16
el que las partes no habían solicitado ningún tipo de indemnización ni alegado
discriminación”; que la acción de despido incluye implícitamente una indemnización
por cese, “aunque esta sea menor y el cese se declare procedente: “quien puede lo más,
puede lo menos”; en fin, la correcta aplicación de los principios procesales de
concentración y celeridad, que junto con el comunitario de equivalencia según la
jurisprudencia del TJUE (la legislación nacional no puede tratar las reclamaciones
basadas en el Derecho comunitario de manera menos favorable que las reclamaciones
similares de Derecho interno) “obligan a resolver la cuestión sin reenviar a la
trabajadora a un proceso ulterior”.
B) El voto particular se detiene ampliamente a continuación en el examen del principio
comunitario de efectividad, considerando que la sentencia vulnera la jurisprudencia
comunitaria sentada en el litigio Martínez Andrés, ya que pudiendo aplicar la normativa
comunitaria por mor de lo dispuesto en el art. 4 bis de la Ley orgánica del Poder
Judicial, no lo hace y opta por remitir a la trabajadora “a un procedimiento posterior de
reclamación de cantidad, lo que claramente dificulta o hace imposible en la práctica el
ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico de la UE; o dicho de
otra forma, se infringe así el principio de efectividad, imponiéndole a la trabajadora
inconvenientes procesales, costes, dilaciones e incluso la posibilidad de prescripción
de la acción, en contra todo ello de la interpretación del TJUE”, vulneración que
también se produciría del art. 123 de la LRJS que posibilitaría aplicar al órgano judicial
la indemnización que legalmente correspondiera en caso de estimarse procedente la
decisión empresarial de extinción.
La aplicación del principio de efectividad ya fue tomada en consideración por el TS en
sus sentencia de 6 de octubre de 2015 y de 13 de enero de 2014, recordando en esta
última que cuando se impugna un pretendido despido objetivo “… no es necesario que
se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica
indemnización”.
En suma, la obligación de que el trabajador deba iniciar un nuevo proceso para el
percibo de las cantidades indemnizatorias debidas, en aplicación de la jurisprudencia del
TJUE, resultaría contrario, tal como se han manifestado otros TSJ, al principio de
efectividad, y también según el voto al de interpretación conforme, a la jurisprudencia
del TJUE, debiendo interpretarse esta en el sentido de que “en principio, en un proceso
de despido se pueda conceder una indemnización por cese cuando se aprecie que éste es
conforme a derecho y no ha existido fraude de ley o abuso de derecho, pero existe un
tratamiento menos favorable en la extinción del trabajador de duración determinada en
comparación con el trabajador indefinido”.
Tuve oportunidad de detenerme con detalle en algunos de los aspectos ahora abordados
en el voto particular, por lo que me permito reproducir un breve fragmento de mis
comentariosa la “sentencia Martínez Andrés”:
“Con respecto a la tercera cuestión prejudicial, únicamente aplicable al caso del
trabajador que prestaba sus servicios para el ayuntamiento de Vitoria, el TJUE recuerda
que la resolución de litigios y quejas que resulten de la aplicación del acuerdo marco
debe ajustarse a la normativa, legal y convencional, regulada en el ámbito de cada
Estado, debiéndose adoptar las medidas oportunas para garantizar la plena eficacia de
aquellas normas, y que tales medidas “deben ser conformes con los principios de

17. 17
equivalencia y efectividad”. En el marco normativo español vigente, el TJUE constata
que el tribunal que conoce del litigio en el que debe resolverse si la Administración ha
actuado de forma abusiva mediante sucesivos nombramiento de duración determinada
sin causa o razón debidamente justificada, “no “no puede pronunciarse sobre una
posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado”. Para TJUE,
en otra importante manifestación a la que habrá que prestar mucha atención por los
cambios normativos que pudiera implicar en la jurisdicción contencioso-administrativa,
“la obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de
ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la
sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de
utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no
muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se
derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en
particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal”, por lo que
concluye que la normativa comunitaria se opone a las normas procesales nacionales que
obliguen a ello”.
C) El voto particular se pronuncia a continuación sobre la aplicación del principio de
congruencia, núcleo duro de la argumentación de la mayoría de la Sala, subrayando la
corrección de su explicación desde el plano teórico, pero rechazando cómo se aplica al
caso concreto enjuiciado.
La tesis tan arduamente defendida en la sentencia de la imposibilidad de alterar o
modificar la causa de pedir, so penar de incurrir por la Sala en incongruencia, tiene, en
contundente expresión del voto particular, “un extremadamente precario soporte
jurídico”, considerando que la sentencia se aparta sin justificación de aquello que el art.
123 LRJS impone en cuanto al abono de una indemnización que legalmente
corresponda, y que el citado principio de congruencia “no alcanza a proteger a los
litigantes de los razonamientos jurídicos defectuosos o equivocados”.
Partiendo de la fecha en que se suscitó el litigio, y de la normativa aplicable, es claro
para el voto particular que la indemnización a abonar en un caso como el enjuiciado era
de 20 días de salario/año y que el argumento de que no se utilizó la Directiva
1999/70/CE no deja de ser un razonamiento jurídico equivocado, “propiciado sin duda
por la normativa nacional contraria a la Directiva, que llevó a la parte a creer,
equivocadamente, que entre las consecuencias legales que postulaba no se hallaba la
indemnización de 20 días por año”.
Se apoya en la jurisprudencia del TC y en la interpretación que se efectúa del art. 87
LRJS, en relación con el art. 123 del mismo texto legal y del art. 53.1 b) de la LET, y se
manifiesta que la causa de pedir, entendiendo por tal la relación entre los hechos y la
fundamentación jurídica “no se altera ni un ápice por conceder una indemnización de 20
días por año, puesto que el hecho en que se basa la pretensión es la extinción del
contrato, y declarada su procedencia, dicha indemnización es una consecuencia legal de
derecho necesario, por imponerlo así el art.49.1c)y 53.1b) ET en la interpretación que el
TJUE les da”. No hay ninguna cuestión nueva introducida porque, según el voto, “no
hay hechos nuevos ni causa de pedir nueva”, en cuanto que el debate debe centrarse en
si es o no contraria al Derecho de la UE la normativa nacional (en este caso concreto la
inexistencia de indemnización por finalización del contrato de interinidad) siendo así
que “cae por su propio peso que la cuestión que se debate es exclusivamente jurídica y

18. 18
entra de lleno en el ámbito de aplicación del principio iura novit curia , por lo que lo
correcto hubiera sido resolver conforme a las normas aplicables al caso, aún que no
fueron ni citadas ni alegadas por las partes. (art. 1.7 CC y art. 218.1 LEC)”.
D) La mayoría de la Sala hizo valer la tesis, por otra parte plenamente conforme a
derecho, de que un recurso extraordinario, y el de suplicación lo es, las partes, las partes
no pueden introducir cuestiones nuevas, ni tampoco el tribunal aceptarlas, ya que en el
supuesto de producirse tales circunstancia se estaría vulnerando el principio de
congruencia”. Sin cuestionar en modo alguno la validez consolidada de esta tesis, el
voto insiste en que no se ha introducido en trámite de recurso ninguna cuestión nueva,
sino que aquello que debe aplicar la Sala es, no más ni menos, que aplicar una norma de
carácter imperativo cual es el art. 123 LRJS (“1. Si la sentencia estimase procedente la
decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al
empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir,
tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le
corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos
en que éste no se hubiera cumplido…. 4. El juez acordará, en su caso, la compensación
entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia”). Ya que el citado art. 123
impone la condena al abono de diferencias, “no hay cuestión nueva alguna en lo que la
ley prevé como consecuencia legal del pronunciamiento en el procedimiento de despido,
cuya adecuación -como dijimos- no se ha planteado la Sala en ningún momento”.
E) Last but not the least, último pero no menos importante, el voto enfatiza que la Sala
fue extraordinariamente flexible, en una interpretación muy amplia del principio de
congruencia para garantizar el ejercicio real y efectivo por las partes del derecho
constitucional fundamental de tutela judicial efectiva, al dar audiencia previa a las
partes para que manifestaran las alegaciones que estimaran pertinentes antes de que la
Sala se pronunciara sobre el caso enjuiciado, aunque posteriormente vaciara de
contenido a mi parecer tales alegaciones al no tomarlas en absoluto en consideración.
Defiende este principio de congruencia flexible también el voto particular, si bien con
una dimensión más amplia que la de la sentencia, trayendo a colación la doctrina del
TC, recordando que según el citado tribunal “ no solo autoriza, sino que exige que los
órganos judiciales habiliten trámites ahí donde la ley no los contempla, a efectos de
salvaguardar los derechos a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la
indefensión”, ya que el principio de legalidad procesal (art.1 LRJS) y el de primacía de
la Constitución (art.9.1 y art.53.1 CE) “imponen que la ley procesal se interprete
conforme a los derechos fundamentales, y no al contrario, pues interpretar los derechos
fundamentales conforme a la ley es incurrir en un positivismo legalista superado por
nuestra Carta Magna”.
Buena lectura de esta importante sentencia cuando sea publicada.