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1
La vigilancia de la salud respecto de la seguridad vial. Una reflexión general desde
la perspectiva laboral.
Eduardo Rojo Torrecilla1
.
Sumario.
Introducción. 2. Marco normativo y documental de referencia. 3. Las recientes
aportaciones de la Comisión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo. Su
incidencia sobre las pymes y los trabajadores autónomos. 4. El marco normativo y
documental español en materia de vigilancia de la salud y de seguridad vial desde la
perspectiva laboral. 4.1. La vigilancia de la salud y la prevención de riesgos laborales.
4.2 La seguridad vial laboral. 5. Una referencia concreta al trabajador autónomo y a la
vigilancia de su salud en el ámbito de la seguridad laboral.
1. Introducción.
El martes 31 de enero tiene lugar una jornada de trabajo en la Universidad de Valencia,
en el marco del proyecto de investigación “Plan de movilidad y seguridad vial; estándar
para las pymes y autónomos”, siendo investigador principal del mismo el profesor de
dicha Universidad, y buen amigo, Daniel Toscani Giménez, y contando con un
cualificado equipo de profesionales de diversas disciplinas de la economía, piscología,
sanidad y sociología.
En la jornada serán abordados, además del que da título a la presente entrada, diversos
aspectos y contenidos de la seguridad vial relacionados con la prevención de riesgos
laborales en generales y la protección de las personas trabajadoras en particular, a cargo
de las profesoras Lourdes López Cumbre, Aránzazu Vicente Palacio, Carmen Viqueira
Pérez, y los profesores Jesús Cruz Villalón, Francesc Pérez Amorós y Juan López
Gandía.
Por su interés para una mejor comprensión de mi explicación posterior, me permito
reproducir unos breves fragmentos del documento de presentación del proyecto:
“Los accidentes de tráfico y sus enormes consecuencias humanas, sociales y
económicas constituyen un problema de seguridad pública, un problema de salud
pública y un problema social. Los accidentes de tráfico deben responder al principio
general de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cuanto a su evitabilidad. La
prevención de los riesgos laborales está basada en la interacción hombre-máquina y su
entorno, similar a la prevención de los accidentes de tráfico en los que el factor humano,
el vehículo y la infraestructura son los elementos sobre los que descansa este tipo de
políticas. Por tanto, la mejora de la seguridad de los desplazamientos relacionados con
el trabajo constituye una línea de acción estratégica tanto de la política de seguridad vial
como de la política de prevención de riesgos laborales, por lo que parece razonable
incorporar la cultura de la seguridad vial a las empresas como una buena práctica en la
política de prevención de riesgos laborales….
1
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona.
Fecha de finalización del texto: 30 de enero de 2017.
2
… A partir del análisis de los principales riesgos que afectan a la seguridad vial laboral
y el enfoque sistémico en el que se viene trabajando en las políticas de seguridad vial, se
plantea el desarrollo de actuaciones desde las siguientes perspectivas:
a) Acciones orientadas a influir sobre el factor humano / conductor desde la formación
b) Acciones orientadas a influir sobre el factor humano / conductor desde la
sensibilización
c) Acciones orientadas a mejorar la seguridad del vehículo
d) Acciones orientadas a influir sobre la vía y el entorno
e) Acciones dirigidas a la seguridad de la gestión de los desplazamientos
f) Acciones dirigidas a la seguridad en las comunicaciones”.
La organización de la Jornada me ha asignado la tarea de efectuar un análisis,
forzosamente esquemático en razón de no ser un tema monográfico de aquella sino
integrarse en el conjunto de cuestiones que desean abordarse, sobre la vigilancia de la
salud y la seguridad vial desde la perspectiva laboral.
Por consiguiente, la tarea a realizar por mi parte será abordar qué se entiende por cada
una de las dos partes que se relacionan, o pretenden relacionar, en mi explicación, e
insertarlas en el marco de una explicación más general que se refiere a la prevención de
riesgos laborales y en el que confluyen un número relevante de normas y estrategias, tal
como acertadamente pone de manifiesto el documento de presentación del proyecto de
investigación.
2. Marco normativo y documental de referencia.
En efecto, en cualquier explicación que se realice de la materia asignada, debe tenerse
en consideración la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la Ley General de
Seguridad Social (señaladamente por lo que respecto a los conceptos de accidente de
trabajo y accidente in itinere), La Ley ordenadora del sistema de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, y la Ley de Economía Sostenible, además de las normas
reglamentarias que las desarrollan, como por ejemplo el Real Decreto por el que se
aprueba el Reglamento de los servicios de prevención, o el RD por el que se establece
el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias
profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y
prevención de la siniestralidad laboral.
Igualmente, se deberá prestar atención a las distintas estrategias, europea y española, en
materia de seguridad y salud en el trabajo, por una parte, y de seguridad vial por otra.
Sin olvidar, los acuerdos interministeriales que implican a Ministerios con
responsabilidades en el ámbito de la prevención de riesgos laborales y de la seguridad
vial, y que tienen por objetivo prevenir los accidentes de tráfico relacionados con el
trabajo, como el suscrito el 1 de marzo de 2011 entre el Ministerio del Interior y el
Ministerio de Trabajo e Inmigración “para la prevención de los accidentes de tráfico
relacionados con el trabajo”2
, cuya cláusula cuarta disponía que el compromiso mínimo
del plan de movilidad y seguridad vial de empresa debería incluir “compromiso de la
2
http://portal.ugt.org/saludlaboral/documentos_de_interes/seguridadvial/acuerdo_seg_vial.pdf (última
consulta: 26 de enero de 2017).
3
empresa para reducir la siniestralidad laboral vial…, organización de la gestión de la
movilidad y de la seguridad vial en la empresa…, sistema de información sobre la
movilidad y la seguridad vial en la empresa…, evaluación de riesgos…, medidas de
prevención… y evaluación y seguimiento del Plan”.
O, en fin, las propuestas formuladas desde ámbitos sindicales para mejorar, desde el
directo conocimiento de la realidad laboral, la prevención de los riesgos laborales, como
las 73 propuestas recientemente presentadas por el Instituto Sindical de Trabajo,
Ambiente y Salud (ISTAS)3
, vinculado a Comisiones Obreras, en las que se parte de
una realidad empresarial de la que se quiere dejar constancia, y que ahora me interesa
resaltar por afectar especialmente al tema objeto de mi explicación, cual es “la
proliferación de pequeñas o microempresas (y/o autónomos, verdaderos o falsos) que
forman parte de cadenas de subcontratación para el suministro de servicios o productos
a grandes empresas, que tienen la capacidad de imponer sus precios dejándoles escaso
margen de ganancias, revierten esas presiones sobre los y las trabajadores”.
En el ámbito internacional, además de la normativa europea a la que me referiré más
adelante, hay que hacer expresa mención del Convenio núm. 155 de la Organización
Internacional del Trabajo, de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores, que
define a estos como “todas las personas empleadas, incluidos los empleados públicos”,
y el de salud, en relación con el trabajo, como aquel que “abarca no solamente la
ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales
que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el
trabajo”. Su art. 4, concretado en preceptos posteriores, dispone que “Todo Miembro
deberá, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de
trabajadores interesadas y habida cuenta de las condiciones y práctica nacionales,
formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional
coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de
trabajo”, y que dicha política tendrá por objeto “prevenir los accidentes y los daños para
la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o
sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea
razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo”.
Para la preparación de mi intervención he dedicado especial atención a la atenta lectura
tanto de normas y documentos de estrategia, como de aportaciones de especialistas en
prevención de riesgos y de seguridad vial, bien que, obviamente, la responsabilidad de
todo aquello que se expone a continuación es, obviamente, única y exclusivamente mía.
Uno de los documentos que ha merecido mayor atención, y agradezco al profesor
Toscani que me lo facilitara, ha sido el elaborado en 2011 por la Universidad
Politécnica de Cataluña y el Instituto Vasco de Seguridad y Salud en el Trabajo
(OSALAN), y que mantiene plenamente su validez en el momento actual, que lleva por
título “Los riesgos laborales – viales y su prevención”4
, en el que, después de un amplio
estudio de la bibliografía existentes, de los planes de prevención ya implementados y de
las acciones desarrolladas por las Administraciones afectadas, los agentes sociales y las
empresas, y de los marcos normativos y estrategias adoptadas en otros países europeos,
se explican y detallan las siguientes cuestiones: “rasgos generales de los riesgos
3
http://www.ccoo.es/cms/g/public/o/9/o195488.pdf (última consulta: 25 de enero de 2017).
4
https://upcommons.upc.edu/handle/2117/14969 (última consulta: 28 de enero de 2017).
4
laborales – viales, los aspectos epidemiológicos, las acciones preventivas
administrativas (estructurales, de comunicación o asesoramiento), los programas
preventivos orientados a su prevención y las prácticas preventivas desarrolladas por las
empresas”. El documento constata que en la práctica totalidad de los países que han
abordado seriamente la problemática del riesgo laboral- vial (y España no estaba, al
menos en el momento de elaboración del estudio, entre los países punteros) “se ha
utilizado un enfoque sistemático, multifacético y pluridisciplinar, en el que resultan
claves la participación y la responsabilidad compartida”.
3. Las recientes aportaciones de la Comisión Europea en materia de salud y
seguridad en el trabajo. Su incidencia sobre las pymes y los trabajadores
autónomos.
A) Mucho más recientemente, y en el ámbito europeo, hay que referirse, con carácter
general y válida también por supuesto para el ámbito de mi exposición, a la nueva
iniciativa puesta en marcha por la Comisión Europea el 10 de enero de este año para
mejorar la salud y la seguridad de los trabajadores, concretada en la Comunicación que
lleva por título “Trabajo más seguro y saludable para todos – Modernización de la
legislación y de las políticas de la UE de salud y seguridad en el trabajo”5
.
En el texto, se valora positivamente el marco normativo global y la actuación concreta
en materia de salud y seguridad en el trabajo, dada la importante disminución, por
ejemplo, del número de accidentes de trabajo, pero también se subraya la conveniencia
de introducir algunas modificaciones legales en orden a mejorar la eficacia de la
aplicación de la normativa general y específica, en atención a los cambios tecnológicos
acaecidos y los nuevos riesgos que implican.
Igualmente, se insiste, y digo ello porque tal insistencia no es novedosa sino que viene
reiterándose desde hace varios años en documentos comunitarios, en que las pequeñas y
medianas empresas tienen más dificultades para cumplir con la legislación, por lo que se
necesitan “medidas de apoyo específicas para ayudar a las pymes a mejorar el
cumplimiento de manera eficiente y eficaz”, siendo justamente una de las tres acciones
claves propuestas en la nueva iniciativa comunitaria la de “ayudar a las empresas,
especialmente a las pymes y a las microempresas, a cumplir el marco legislativo de
seguridad y salud en el trabajo”, siendo las dos restantes una de contenido muy
concreto, el reforzamiento de la lucha contra los cánceres profesionales, y otra de
alcance mucho más general, cual es la de cooperación entre los Estados y los agentes
sociales “para eliminar las normas obsoletas y para reorientar los esfuerzos hacia una
protección mejor y más amplia, el cumplimiento y la aplicación sobre el terreno”.
Al respecto, conviene recordar aquí la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de
2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas6
, cuyo art.
2 las regula en los siguientes términos: “1. La categoría de microempresas, pequeñas y
medianas empresas (PYME) está constituida por las empresas que ocupan a menos de
250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o
5
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017DC0012&rid=1 (última
consulta: 30 de enero de 2017). Vid también el comunicado de prensa de la Comisión Europea “La
Comisión lanza una nueva iniciativa para mejorar la salud y la seguridad de los trabajadores”
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-2_es.htm (última consulta: 30 de enero de 2017).
6
https://www.boe.es/doue/2003/124/L00036-00041.pdf (última consulta: 20 de enero de 2017).
5
cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros. 2. En la categoría de las
PYME, se define a una pequeña empresa como una empresa que ocupa a menos de 50
personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los
10 millones de euros. 3. En la categoría de las PYME, se define a una microempresa
como una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios
anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros”.
B) Dado que uno de los ámbitos más relevantes del proyecto de investigación es el que
afecta a las políticas de movilidad para pymes, en las que sin duda alguna deben
incluirse las medidas adecuadas de seguridad y salud laborales, y tener en consideración
en su elaboración y aplicación las nuevas realidades económicas, sociales y
tecnológicas, presto atención a las argumentaciones y propuestas contenidas en el
documento de la Comisión, que reclama una flexibilidad en la aplicación normativa
teniendo en cuenta no sólo el tamaño de la empresa sino también qué tipo de actividad
presta, en qué condiciones la desarrollan los trabajadores, cuál es la distribución por
sexo y edad de la plantilla, y cómo afectan a la actividad los cambios tecnológicos y los
nuevos riesgos que implican.
Una flexibilidad, que se aplicaría a un gran número de empresas de la UE, dado que
según datos de 2012, y no creo que hayan cambiado sustancialmente, las
microempresas, aquellas que tienen menor de 10 trabajadores, “representan casi el 93 %
de empresas de la UE”, y sólo un 69 % de las mismas “declaran realizar periódicamente
evaluaciones de riesgo para la salud y seguridad en el trabajo (frente a un 96 % de las
grandes empresas)”. Repárese bien, y la Comisión insiste en ello, en que no se trata de
no aplicar la normativa a las pymes, dado que en las mismas pueden darse semejantes
riesgos para la salud y seguridad en el trabajo que en las medianas y grandes empresas,
sino que su cumplimiento “debe ser más sencillo y menos costoso”, y para ello ha
elaborado una guía práctica para los empleadores que se acompaña como documento
anexo a la Comunicación.
En este punto conviene prestar atención al marco estratégico de la UE en materia de
seguridad y salud en el trabajo 2014 -2020, puesto en marcha a partir de publicación de
la Comunicación de la Comisión Europea de 6 de junio de 20147
, en el que se constata
que “En la mayoría de los casos, para las microempresas y las pequeñas empresas, el
ámbito de aplicación y la eficacia de la gestión de la salud y la seguridad en el trabajo
siguen constituyendo un reto particular. Las pequeñas organizaciones siguen tendiendo
a cumplir en menor medida la legislación tanto nacional como de la UE y notifican
menos medidas para la gestión de la salud y la seguridad en el trabajo que las grandes.
Esto se debe a múltiples causas, que van desde la dificultad inherente a respetar las
disposiciones reglamentarias y administrativas, a menudo por no disponer de
asesoramiento directo, hasta el desconocimiento de las obligaciones, la ausencia de
orientación o una insuficiente garantía del cumplimiento de la legislación. Los costes
derivados del cumplimiento son también más elevados para las pymes en términos
relativos”. La Comisión propone “soluciones más sencillas y eficaces para tener en
cuenta la situación de las microempresas y de las pequeñas empresas y garantizar así la
protección eficaz de la salud y la seguridad de los trabajadores en todos los lugares de
trabajo, con independencia de su tamaño”, llamando la atención sobre la necesidad de
“simplificar la legislación cuando proceda y proporcionar orientación y apoyo
7
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014DC0332&rid=1 (última
consulta: 23 de enero de 2017).
6
personalizados a las microempresas y a las pequeñas empresas, de manera que se les
facilite la evaluación del riesgo”.
C) Si hablamos de nuevos riesgos para el trabajo, y no sólo de índole tecnológica,
hemos de prestar atención, en todas las empresas y por consiguiente también en las
pymes y, cuando presten sus servicios, tanto de forma aislada como en concurrencia y
coordinación con otras empresas, a los trabajadores autónomos, a los que son propios de
los marcos laborales actuales, habiendo sido detectados en los estudios de la Comisión
una preocupación cada vez mayor por los riesgos psicosociales y el estrés en el trabajo,
los trastornos para el aparato locomotor vinculados a la exposición a factores de riesgos
ergonómico, y la creciente diversidad entre la población trabajadora y con especial
atención a su envejecimiento y a las diferencias existentes por razón de sexo, en el bien
entendido que no cabe olvidar, y así lo subraya el documento, otras diversidades como
son las que se refieren a los trabajadores jóvenes, las personas inmigrantes y quienes
padecen alguna discapacidad. Es necesario para todos y cada uno de los colectivos
citados “diseñar medidas específicas de prevención y protección según las necesidades
de tales grupos de trabajadores”, subrayando con respecto a las mujeres trabajadoras
que “hay indicios de que se han infravalorado los riesgos profesionales para (su) salud y
seguridad…, y de que este enfoque neutro ha contribuido a que se dedique menos
tiempo y menos recursos a prevenir los riesgos laborales específicos de las mujeres”.
En fin, otros factores de riegos, y a los que la vigilancia de la salud debe prestar igual
atención, son los que guardan relación con determinados modos de vida muy presentes
en las sociedades llamadas desarrolladas, entre los que se elencan “una alimentación
poco saludable, el sedentarismos, el tabaquismo y el consumo inmoderado de alcohol”,
ya que sus consecuencias son negativas tanto para los propios trabajadores como para
las empresas y los sistemas sanitarios, enfatizándose que es “importante incidir en los
factores determinantes de la salud en el lugar de trabajo para fomentar el bienestar de
los trabajadores”.
Por otra parte, y entre las propuestas concretas de modificación/actualización de la
legislación comunitaria, no hay duda de que algunas de ellas tienen tanta afectación a
las pymes como a las empresas medianas y grandes: por ejemplo, la directiva sobre
lugares de trabajo, con la necesidad de clarificar la noción de “lugar de trabajo”; o la
relativa a los trabajos con pantallas de visualización y la ineludible necesidad de
adaptarla a los cambios tecnológicos.
D) De indudable interés para el contenido del proyecto de investigación dirigido por
Daniel Toscani es un apartado de la Comunicación dedicado a “animar” a los Estados
miembros a “garantizar una amplia cobertura de las políticas de seguridad y salud en el
trabajo”, “animación” para la que ciertamente tiene base jurídica, cual es el art. 153.1
del TFUE (“Para la consecución de los objetivos del artículo 151, la Unión apoyará y
completará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: a) la mejora,
en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los
trabajadores”). Recuérdese que en el art. 151 se dispone que la Unión y los Estados
miembros “… tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del
progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos
humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las
exclusiones”).
7
En este bloque, la Comunicación dedica un apartado específico a los trabajadores por
cuenta propia, trayendo a colación, y la referencia es de especial interés para España
dado el debate existente sobre los falsos autónomos, una importante sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2004 (asunto C-256/01)8
, en
la que formula las siguientes consideraciones: “La pregunta sobre la existencia de dicho
vínculo debe recibir una respuesta en cada caso concreto, en función del conjunto de
hechos y de circunstancias que caractericen las relaciones entre las partes….. Cuando
una persona sea trabajador a efectos del artículo 141 CE, apartado 1, la naturaleza del
vínculo jurídico que la une a la otra parte de la relación laboral no es pertinente para la
aplicación de dicho artículo (véanse, en materia de libre circulación de trabajadores, las
sentencias de 31 de mayo de 1989, Bettray, 344/87, Rec. p. 1621, apartado 16, y de 26
febrero de 1992, Raulin, C‑357/89, Rec. p. I‑1027, apartado 10)…. La calificación
formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que
una persona deba ser calificada de trabajador a efectos del artículo 141 CE, apartado 1,
si su independencia sólo es ficticia, disimulando así una relación laboral a efectos del
mencionado artículo”.
De igual interés para saber si estamos o no en presencia de trabajadores autónomos, y
qué normas son de aplicación, es la mucho más reciente sentencia de 4 de diciembre de
2014 (asunto C-413/13)9
, que mereció especial atención por mi parte en un artículo
anterior10
, del que ahora recupero un fragmento de indudable interés para la presente
intervención: “la vida laboral puede ser muy clara en las normas y no tanto, ni mucho
menos, en la realidad del día a día, donde las fronteras entre trabajadores asalariados y
autónomos (“falsos autónomos”) se encuentran muy desdibujadas en bastantes
ocasiones. De ello parece ser consciente el TJUE, y hay que felicitarse por ello, cuando
reconoce la realidad del falso autónomo y la necesidad de garantizarle la misma o
semejante protección que si se tratara desde el inicio de su prestación de un trabajador
asalariado, cuando afirma, después de haber proclamado la regla general de aplicación
de las normas sobre competencia a los autónomos, que “No obstante, ello no desvirtúa
la posibilidad de que una disposición de convenio colectivo como la descrita sí pueda
considerarse resultado del diálogo social en el supuesto de que el tipo de prestador de
servicios en cuyo nombre y por cuya cuenta ha negociado el sindicato sea en realidad un
«falso autónomo», es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable
a la de los trabajadores”, ya que la realidad demuestra, como por cierto pusieron de
manifiesto en la vista tanto el abogado general (conclusiones, apartado 51), como el
propio sindicato recurrente, el gobierno holandés y la Comisión Europea, que “en las
circunstancias económicas actuales no siempre es fácil determinar si determinados
prestadores autónomos, como es el caso de los sustitutos del asunto principal, son o no
empresas”.
8
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d541a5972a8fb44d6ebb59d1c4410c405
d.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKc3f0?text=&docid=48839&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&oc
c=first&part=1&cid=165550 (última consulta. 15 de enero de 2017).
9
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160305&pageIndex=0&doclang=es&
mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=165653 (última consulta. 15 de enero de 2017).
10
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2014/12/negociacion-colectiva-para-asalariados.html (última
consulta: 24 de enero de 2017).
8
A partir de aquí empieza el análisis por parte del TJUE de las notas que deben darse
para poder conceptuar la prestación de una actividad como laboral asalariada, esto es la
que lleva a cabo un trabajador por cuenta ajena, al mismo tiempo que la compara con
aquellas que deben darse para conceptuarla como propia de un trabajo autónomo y que
queda extramuros de la legislación laboral; o dicho en otros términos, y es una
explicación de mucha importancia en los primeros compases de asignaturas que versan
sobre el Derecho del Trabajo, cuáles son los presupuestos substantivos que permiten
definir una prestación como propia del trabajo asalariados (voluntariedad, dependencia,
ajeneidad y remuneración salarial) y cuáles faltan en la relación autónoma
(señaladamente la de ajeneidad). Por consiguiente, deberemos analizar si el llamado
trabajador autónomo es verdaderamente tal, ya que en caso de no serlo, bajo una
apariencia ficticia de autonomía, deberán aplicárseles las normas laborales, incluyendo
por consiguiente los convenios colectivos que fueren de aplicación.
Tendremos pues que analizar, y así lo recuerda el TJUE con cita de consolidada
jurisprudencia, si el autónomo opera verdaderamente como “operador económicamente
independiente” en el mercado y soporta los riesgos financieros y comerciales derivados
de su actividad; igualmente, convendrá recordar que la característica esencial de la
relación laboral “en que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y
bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales cobra una
retribución”, y que por ello que la calificación de trabajador autónomo o “prestador
autónomo” con arreglo al Derecho nacional “no excluye que la misma persona deba ser
calificada de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es
ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral”. Corresponderá al
tribunal nacional remitente de las cuestiones prejudiciales averiguar cuáles son las notas
reales definidoras de la relación entre el trabajador nominalmente autónomo y la
empresa, o empresas, para las que prestará sus servicios, cuál será el grado de
autonomía organizativa (dependencia) y económica (ajeneidad) que tendrá en el
desempeño de su actividad.
Por ello, si el tribunal nacional llega a la conclusión de que la relación del autónomo
esconde otra de contenido jurídico laboral, sí estaría en condiciones de entrar a analizar
las condiciones pactadas para los mismos en el convenio colectivo. Condición previa,
en definitiva, para determinar la validez del convenio colectivo para todas las personas
(trabajadoras asalariados y presuntos autónomos) incluidas en su ámbito de afectación
personal, sería determinar previamente la existencia de falsos autónomos, y en tal
supuesto el TJUE ya avanza que la cláusula sobre fijación de un salario mínimo para su
actividad entraría dentro del concepto de mejora directa de sus condiciones de trabajo y
empleo y por ello quedaría excluida de la aplicación de la normativa europea sobre
competencia, poniendo en relación el TJUE, y me parece interesante esta tesis, la
protección laboral inmediata con la que pueda gozarse a largo plazo en el ámbito de la
protección social; para el TJUE, “no sólo asegura a dichos prestadores una
remuneración básica más alta que la que disfrutarían si no existiera esa disposición sino
que, según los hechos comprobados por el tribunal remitente, permite asimismo que
contribuyan al seguro de pensión de jubilación de los trabajadores, garantizándoles con
ello los medios necesarios para que puedan llegar a disfrutar de una pensión de un
importe determinado”.
E) La importancia de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales
para velar por la salud y seguridad de los trabajadores autónomos, que suponen el 16,4
% del empleo total en la UE, es clara y manifiesta en algunos sectores, pero no ha
9
merecido hasta la fecha una consideración general en la normativa comunitaria, y
tampoco en la interna, que se ha centrado en los trabajadores por cuenta ajena, aun
cuando ciertamente sí se ha prestado atención al trabajo autónomo en sede comunitaria,
e interna, a dos ámbitos de actividad en los que su presencia es relevante, como son las
obras de construcción y el trabajo a bordo de los buques. Pero, con carácter general
tanto la Directiva marco 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, como la Ley
35/1989 de 8 de noviembre, están pensando y refiriéndose a los trabajadores por cuenta
ajena.
En este punto, y así lo destaca la Comunicación, cabe hacer referencia a una
Recomendación ya lejana en el tiempo, de 18 de febrero de 2003, relativa a la mejora de
la protección de la salud y seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos11
, que
sigue teniendo relevancia en cuanto a sus propuestas, ya que todavía tienen necesidad de
aplicación. Tras poner de manifiesto que la salud y la seguridad de los trabajadores
autónomos, “independientemente de si trabajan solos o junto a trabajadores por cuenta
ajena, pueden estar sometidas a riesgos similares a los que experimentan los
trabajadores por cuenta ajena”, y que en el desempeño de sus actividades “los
trabajadores autónomos pueden poner en peligro la salud y la seguridad de otras
personas que trabajen en el mismo lugar de trabajo”, y después de haber consultado a
los agentes sociales, recomienda entre otras propuestas que formula, a los Estados
miembros, que “fomenten, en el marco de sus políticas de prevención de accidentes y
enfermedades profesionales, la seguridad y salud de los trabajadores autónomos,
teniendo en cuenta los riesgos especiales existentes en determinados sectores y el
carácter específico de la relación entre las empresas contratantes y los trabajadores
autónomos”, que opten “por las medidas que estimen más adecuadas, como alguna o
algunas de las siguientes: legislación, incentivos, campañas de información y aliento a
las partes interesadas”, en fin, que adopten las medidas necesarias, “entre ellas las
campañas de concienciación, para que los trabajadores autónomos puedan obtener de
los servicios y organismos competentes, así como de sus propias organizaciones
representativas, información y consejos útiles relativos a la prevención de accidentes y
enfermedades profesionales”. Y todo ello para evitar, al igual que las medidas que se
plantean en otros documentos para los trabajadores por cuenta ajena, para evitar
accidentes laborales y enfermedades profesionales.
F) La Comunicación de la Comisión también apuesta por adoptar las medidas
necesarias para lograr un mejor cumplimiento de la normativa y la potenciación de una
cultura de la prevención, con una intervención activa de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, si bien se pone de manifiesto que dada la limitación de recursos
disponibles en muchos Estados, a fin de llegar a las pymes y a las microempresas, las
inspecciones de trabajo “tienen que aunar esfuerzos con otros servicios de control y
utilizar todas las oportunidades de aumentar la sensibilización sobre las obligaciones
existentes y las medidas preventivas, así como reducir la carga que para las empresas
representa la acumulación de inspecciones”, poniendo como ejemplo de cómo puede
establecerse una fructífera cooperación entre diferentes agencias la recientemente
creada Plataforma de lucha contra el trabajo no declarado.
4. El marco normativo y documental español en materia de vigilancia de la salud y
de seguridad vial desde la perspectiva laboral.
11
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003H0134&from=ES (última
consulta: 20 de enero de 2017).
10
4.1. La vigilancia de la salud y la prevención de riesgos laborales.
En mi análisis del marco de las microempresas y de las pymes, no conviene olvidar los
datos de la estructura productiva española, ya que cualquier política de vigilancia de la
salud del personal que preste sus servicios en las mismas, y de aquellos empleadores
que no tienen trabajadores a su servicio, ha de partir del conocimiento de aquella
realidad.
¿Y qué nos dicen los datos del Directorio Central de Empresas (DIRCE)12
? ¿Qué foto
nos dibuja? Pues que a 1 de enero de 2016 había 3.236.582 empresas activas en España.
De las que “más de 1,79 millones de empresas no emplearon a ningún asalariado. Esta
cifra supuso el 55,3% del total. Además, otras 895.574 (el 27,7% del total) tenían uno o
dos empleados. Si se suman estos dos grupos, resulta que el 83,0% tenían dos o menos
asalariados”. Respecto a las empresas de mayor tamaño que las anteriores, de 3 a 5
trabajadores eran 292.403, de 6 a 9 117.293, de 10 a 19 75.022, y de 20 o más
asalariados 64.381. Y otro dato significativo para completar esta foto: “Los mayores
porcentajes de empresas pequeñas se encontraron en los sectores Resto de Servicios (el
84,3% tenía dos o menos asalariados) y Comercio (82,2%). Por el contrario, el peso de
las empresas grandes se concentró en el sector industrial, donde un 7,9% del total
empleó a 20 o más asalariados”.
Si pasamos ahora al estudio del marco general de la vigilancia de la salud en la
normativa de prevención de riesgos laborales, como paso previo al estudio de los
aspectos jurídicos de la seguridad vial y a cómo debe actuar la ITSS, forzosamente
hemos de conocer primeramente la normativa aplicable y cómo regula dicha vigilancia,
con especial atención a cómo se protege la de los llamados trabajadores sensibles, qué
obligaciones formales y reales asume la empresa y que responsabilidades están
reguladas en la normativa vigente en caso de incumplimiento empresarial.
Podemos tomar como punto de referencia la Nota técnica de prevención (NTP) 471 del
Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo13
, que nos recuerda que la
vigilancia de la salud no tiene sentido como instrumento aislado de la prevención ya que
“ha de integrarse en el Plan de prevención global, recibiendo información y
facilitándola a su vez a los otros programas que constituyen dicho Plan (seguridad,
higiene, ergonomía, psicología aplicada) y que en su elaboración se deben tener en
cuenta diversas fases, como son la determinación de objetivos, la determinación de
actividades, su realización por personal debidamente cualificado, elaboración de
conclusiones y recomendaciones, y finalmente evaluación de la actividad.
Ya he hecho referencia sumaria con anterioridad a la normativa de aplicación.
Concretemos ahora algo más y fijémonos en los arts. 14.2, 22 y 28.3 de la LPRL. Es
decir, en cumplimiento del deber de protección, el empresario “deberá garantizar la
seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados
con el trabajo”; garantizará a los trabajadores a su servicio “la vigilancia periódica de su
estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo”, medidas, la de
vigilancia y control de la salud que “se llevarán a cabo por personal sanitario con
12
http://www.ine.es/prensa/np984.pdf (última consulta. 28 de enero de 2017).
13
“La vigilancia de la salud en la normativa de prevención de riesgos laborales”.
http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/401a500/ntp_4
71.pdf (última consulta: 24 de enero de 2017).
11
competencia técnica, formación y capacidad acreditada”. Por fin, respecto a los
trabajadores con contratos temporales, ya sea contratados directamente o bien a través
de empresas de trabajo temporal, la LPRL dispone que “tendrán derecho a una
vigilancia periódica de su estado de salud, en los términos establecidos en el artículo 22
de esta Ley y en sus normas de desarrollo”, es decir en los mismos términos que los
restantes trabajadores.
También debemos hacer referencia al RD 39/1997 de 17 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento de Servicios de Prevención, cuyo art. 2 regula el plan de prevención de
riesgos laborales y lo conceptúa como “la herramienta a través de la cual se integra la
actividad preventiva de la empresa en su sistema general de gestión y se establece su
política de prevención de riesgos laborales”, previendo el apartado 4 del citado artículo
una regulación más flexible para las empresas de menos de 50 trabajadores que no
desarrollen actividades del anexo I, que podrán reflejar en un único documento el plan
de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la
actividad preventiva. Este documento “será de extensión reducida y fácil comprensión,
deberá estar plenamente adaptado a la actividad y tamaño de la empresa y establecerá
las medidas operativas pertinentes para realizar la integración de la prevención en la
actividad de la empresa, los puestos de trabajo con riesgo y las medidas concretas para
evitarlos o reducirlos, jerarquizadas en función del nivel de riesgos, así como el plazo
para su ejecución”.
De acuerdo con lo previsto en la LPRL, la vigilancia de la salud ha de estar garantizada
por el empleador, referida a los riesgos inherentes al trabajo, configurándola como un
derecho del trabajador y un deber del empresario, salvo en los casos de existencia de
disposición legal que obligue a la vigilancia obligatoria mediante reconocimientos,
previos y durante el trabajo, de la vigilancia de la salud. Repárese, y algo ya ha
apuntado con anterioridad al explicar la Comunicación de la Comisión, que cobra
sentido cada vez mayor una mejor y más precisa identificación del concepto de “lugar
de trabajo”, ya que las posibilidades que ha abierto el cambio tecnológico permiten
llevar a cabo la actividad en lugares muy diversos y que no siempre, ni mucho menos,
se identifican con el tradicional de “centro de trabajo”.
Respecto a las responsabilidades por incumplimiento, están reguladas en la Ley de
Infracciones y Sanciones del Orden Social. En concreto, las infracciones graves están
recogidas en el art. 12, siendo la primera “1. a) Incumplir la obligación de integrar la
prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación
de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de
prevención de riesgos laborales. b) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su
caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las
condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar
aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las
evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención
de riesgos laborales”.
Por su parte, las infracciones muy graves están recogidas en el art. 13, incluyendo entre
otras el incumplimiento de la vigilancia de la salud de trabajadores especialmente
sensibles y de los requerimientos de la ITSS (“1. No observar las normas específicas en
materia de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los períodos
de embarazo y lactancia. 2. No observar las normas específicas en materia de protección
de la seguridad y la salud de los menores. 3. No paralizar ni suspender de forma
12
inmediata, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los trabajos
que se realicen sin observar la normativa sobre prevención de riesgos laborales y que, a
juicio de la Inspección, impliquen la existencia de un riesgo grave e inminente para la
seguridad y salud de los trabajadores, o reanudar los trabajos sin haber subsanado
previamente las causas que motivaron la paralización”).
La cuantía de las sanciones está regulada en el art. 40, en estos términos: “a) Las leves,
en su grado mínimo, con multa de 40 a 405 euros; en su grado medio, de 406 a 815
euros; y en su grado máximo, de 816 a 2.045 euros. b) Las graves con multa, en su
grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en
su grado máximo, de 20.491 a 40.985 euros. c) Las muy graves con multa, en su grado
mínimo, de 40.986 a 163.955 euros; en su grado medio, de 163.956 a 409.890 euros; y
en su grado máximo, de 409.891 a 819.780 euros”.
Para determinar si procede la aplicación del grado mínimo, medio o máximo, se tendrán
en cuenta estos criterios enunciados en el art. 39: “a) La peligrosidad de las actividades
desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio
de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o
que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas
necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección
individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por
éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o
requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. g) La inobservancia de las propuestas
realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de
seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.
h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de
las normas en materia de prevención de riesgos laborales”.
También hemos de hacer mención, como medida tendente a incentivar la adopción de
medidas que hagan disminuir la accidentabilidad laboral, al Real Decreto 404/2010, de
31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las
cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido
especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral. Para el año
2016, es desarrollado por la Orden ESS 70/2016 de 29 de enero, art. 31, que dispone
que “De conformidad con lo previsto en el artículo 4.4 del Real Decreto 404/2010, de
31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las
cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido
especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral, en el anexo de
esta orden se fijan para el ejercicio 2015 los valores límite de los índices de
siniestralidad general y de siniestralidad extrema a tener en cuenta para el cálculo del
incentivo aplicable. Para el ejercicio 2015 el volumen de cotización por contingencias
profesionales a superar durante el período de observación, a que se refiere el
mencionado artículo 4.4 del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, será de 5.000
euros, conforme a lo previsto en el artículo 2.1.b) del citado real decreto”.
Por último, y no menos importante pero la sitúo aquí por tratarse de un texto no
normativo, hemos de tomar en consideración la Estrategia Española de Seguridad y
Salud en el Trabajo 2015-201014
, aprobada por el Consejo de Ministros el 24 de abril de
14
http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/ESTRATEGIA%20SST%2015_20.pdf
(última consulta: 20 de enero de 2017).
13
2015. En su presentación se expone que “debe ser lo suficientemente flexible para
adaptarse a los cambios que se produzcan y prever posibles riesgos o factores que,
aunque ahora no se estimen prioritarios, a medio y largo plazo puedan influir en el
bienestar de los trabajadores. Hablamos, entre otros, de riesgos de carácter psicosocial,
de riesgos derivados de las nuevas tecnologías o de aquellos que emergen de factores
sociolaborales, como el envejecimiento de la población activa, las nuevas tendencias en
el empleo o la creciente incorporación de la mujer al trabajo”. Sus objetivos generales,
que afectan especialmente al ámbito de las pymes, son los siguientes: “Promover una
mejor aplicación de la legislación en materia de seguridad y salud en el trabajo y su
consolidación en las Comunidades Autónomas, especialmente en las pequeñas y
medianas empresas. b) Favorecer la mejora continua de las condiciones de trabajo
respecto de todos los trabajadores por igual, con especial atención a la prevención de las
enfermedades profesionales y enfermedades relacionadas con el trabajo”.
4.2 La seguridad vial laboral.
A) ¿Qué es la seguridad vial laboral? Para la Universidad Politécnica de Cataluña cabe
distinguir tres tipos de planes15
: “Plan de Prevención Laboral Vial que es aquel de
obligado cumplimiento por la normativa laboral para el empresario que tiene
trabajadores expuestos al riesgo de accidente laboral de tráfico y que debe de evaluar los
riesgos laborales viales y promover acciones preventivas laborales viales en el contexto
del Plan General de Evaluación de Riesgos Laborales de la Empresa y de un Programa
de Acción Preventiva”; Plan de Seguridad Vial “que es aquel que puede promover un
empresario voluntariamente al estar interesado específicamente en evitar los accidentes
de tráfico de sus trabajadores (conductores o peatones) sobre la vía pública, tanto in
itínere, como in labore o en misión. Plan que puede o no el empresario adherirlo al Plan
General de Prevención de riesgos laborales de la empresa”. Plan de Movilidad que es
“aquel que de manera voluntaria o adicional desarrollan las empresas para, dar respuesta
a las 3 problemáticas que plantea la movilidad generada por la empresa: garantizar la
seguridad y salud de los desplazamientos, minimizar los posibles efectos nocivos sobre
el Medio ambiente (residuos y emisiones) y optimizar la utilización de unos recursos
relativamente costosos (combustibles y vías de tránsito) y agotables”.
B) La seguridad vial laboral puede referirse tanto a los trabajadores cuya actividad
laboral es justamente la de conducción (ejemplo: transportistas) y que están
continuamente desplazándose durante su jornada de trabajo, como a los trabajadores que
prestan su trabajo en un lugar concreto pero que realizan desplazamientos diarios desde
su domicilio al centro de trabajo, habitualmente con automóvil propio o con otro
vehículo (motocicletas, bicicletas,..) y viceversa, lo que conlleva ciertamente riesgos
relacionados con las condiciones del tráfico y en función de las horas de los
desplazamientos y las vías utilizadas. Es el segundo el que me interesa a los efectos de
la explicación, ya que la vigilancia de la salud de los trabajadores del transporte es
abordada monográficamente en la ponencia del profesor López Gandía.
Pues bien, si es cierto que estamos hablando potencialmente de todos los trabajadores,
utilicen o no el vehículo para sus desplazamientos hacia el centro de trabajo y de
15
https://www.diba.cat/documents/467843/58861222/2199dossierguiaplanesmovilidad.pdf/f15c928f-
70a0-4e73-8976-ebd75a3bb2ae (última consulta: 24 de enero de 2017). Vid también AA.VV Los riesgos
viales- laborales y su prevención. 2006. http://docplayer.es/8177132-Los-riesgos-viales-laborales-y-su-
prevencion.html (última consulta: 28 de enero de 2017).
14
regreso a su domicilio, habrá que prestar especial atención a la ubicación de la empresa,
las vías a través de las cuales se puede acceder a las mismas (a los efectos de conocer la
mayor o menor congestión de tráfico), y el horario más o menos flexible de prestación
de servicios, así como las posibilidades de utilización de transportes públicos, no siendo
menos importante, sin duda, las condiciones físicas y psíquicas en que cada día el
trabajador inicia su jornada laboral en un sentido amplio, es decir desde que sale de su
domicilio y utiliza un vehículo de transporte; sin olvidarnos, ni mucho menos, de las
condiciones contractuales propiamente dichas, como son la modalidad contractual
(determinada o indefinida) y la duración, y distribución regular o irregular, del tiempo
de trabajo.
C) Pero, mucho mejor y más clara que mi explicación, es la que puede encontrarse en el
documento “Plan tipo de seguridad vial en la empresa: guía metodológica”16
, elaborado
conjuntamente por la Dirección General de Tráfico y el Observatorio Nacional de la
Seguridad Vial”. En el mismo se explica que el riesgo de sufrir un accidente en los
desplazamientos al trabajo es la confluencia de varios elementos: el factor humano, el
factor vía, el factor vehículo y el factor entorno”, dando debida cuenta de cada uno de
ellos en estos términos:
“En lo que respecta al factor humano (personas/trabajadores), se hace referencia a la
capacidad de conducción (incluyendo tanto la formación como el entrenamiento), la
actitud ante la seguridad, la utilización de aparatos tecnológicos de forma simultánea
con la conducción (teléfonos móviles, GPS, manos libres, blackberry, DVD, etc. Estas
circunstancias pueden verse alteradas por el consumo de alcohol, estupefacientes o
medicamentos psicotrópicos. Asimismo, son elementos potenciadores, la fatiga física o
psíquica o el sueño que, según determinados estudios, comienzan a situarse como una
de las causas principales de los accidentes de trabajo.
El vehículo es un elemento que se utiliza tanto para el desplazamiento hasta el centro de
trabajo como herramienta profesional y entre los riesgos asociados al mismo se incluyen
el estado de los neumáticos, frenos, fijación de la carga a transportar, disipación de
gases, parachoques, estructuras absorbentes, cinturones de seguridad, cascos, air-bags,
depósitos anti-rotura y anti-derrame, cabinas reforzadas, etc. Se ha detectado que en la
mayoría de accidentes en los que la causa principal es el vehículo, ha sido originado por
el mal mantenimiento por parte del conductor o propietario, por lo que es fundamental
la concienciación del mantenimiento del vehículo como parte de seguridad del mismo.
La vía. Dentro de este apartado se pueden incluir tanto los aspectos relativos al diseño y
construcción - trazado, pavimentación, anchura, resistencia al deslizamiento, número de
carriles, pendiente, peralte -, así como los que hacen referencia a su explotación,
mantenimiento y rehabilitación; el diseño de los componentes de la vía - incluyendo
desde la localización de señales, bolardos, barreras protectoras, señalización y otros
objetos del mobiliario urbano - , hasta el problema que plantea el diseño correcto de la
señalización desde su aspecto perceptivo - tipos de letra, tamaños, situación-. Las
condiciones del entorno. La visibilidad e iluminación de las mismas, etc. Por otra parte,
todo un conjunto de elementos "cambiantes" que modulan e influyen en la conducción
de forma más imprevisible, intemporal o incidental como son la climatología e
incidencias u obstrucciones temporales.
16
http://www.dgt.es/Galerias/seguridad-vial/politicas-viales/sectoriales/doc/seguridad_vial_empresa.pdf
(última consulta: 22 de enero de 2017).
15
La gestión de la actividad empresarial. El último de los factores que puede tener
influencia en la generación de accidentes de tráfico en los desplazamientos en el trabajo
es el relacionado con organización de la actividad empresarial: Nos referimos a aspectos
como la planificación de las rutas, la programación del trabajo, los niveles de
productividad exigidos, las políticas de remuneración, la gestión de las comunicaciones,
etc. Una política de remuneración basada en tiempos de entrega poco realistas con la
situación del entorno provocará el incumplimiento de las normas de tráfico y el aumento
de la probabilidad de sufrir un accidente”.
D) Dicho sea incidentalmente, tan acostumbrados estamos a hablar del coche particular
o del transporte público como medio de acceso del trabajador a su centro de trabajo, que
nos olvidamos de las políticas viales puestas ya en marcha de potenciación de un
trasporte más ecológico y menos contaminante como es el de la bicicleta.
Su importancia práctica ha llevado ya a la presentación de propuestas en sede
parlamentaria para regular adecuadamente su uso, siendo una de las más recientes la
presentada por el grupo de Ciudadanos, en concreto su proposición de ley, aún no
tramitada, “para dotar de un marco legal y administrativo a la adquisición de bicicletas
como medio de transporte para acudir al centro de trabajo y dentro del concepto de
retribución flexible”17
, siendo el objetivo de la propuesta que las empresas fomenten el
uso de la bicicleta entre sus trabajadores “gracias a unos incentivos parecidos a los que
ya existen para la comida, con los cheques restaurantes, o para otros transportes, con el
pago del abono mensual del transporte público”.
Y hablamos mucho menos, y ello ya es más fácilmente comprensible, del uso de otros
medios de transporte, como el patinete, y en cuanto que se ha producido un accidente
durante el recorrido de regreso del centro de trabajo al domicilio ha sido calificado de
accidente laboral. A tal efecto, es paradigmática la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de junio de 201418
, accidente
que se produjo “cuando el trabajador iba en patinete del trabajo a su casa y se cayó”,
debatiéndose en sede jurídica si el patinete es un medio de transporte adecuado para el
desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual.
La Sala concluye de forma afirmativa, con una argumentación que interpreta la
normativa vigente de acuerdo con la realidad social y el tiempo en que vivimos, prevista
en el art. 3.1 del Código Civil. Para la Sala, “Ciertamente los hábitos sociales están
cambiando, y también los valores que sustentan nuestra convivencia. Así está tomando
valor entre determinados grupos sociales, que aun siendo minoritarios son
significativamente importantes, el uso de elementos de transporte no contaminantes,
como la bicicleta u otros elementos de transporte que podríamos definir como
novedosos en tal uso, entre los cuales claramente incluimos los patines y el monopatín;
y tal novedad es socialmente aceptada sin rechazo alguno, en la medida en que su uso
no suponga molestias o riesgo para los demás viandantes. En tal sentido no vemos
ningún obstáculo para considerar idóneos los elementos descritos de cara al
17
http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/D/BOCG-12-D-27.PDF 4 de octubre de
2016, págs. 137-138 (última consulta: 26 de enero de 2017).
18
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference
=7158245&links=accidente%20de%20trabajo&optimize=20140910&publicinterface=true (última
consulta: 24 de enero de 2017).
16
desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual. Conviene además
considerar que es sensiblemente más peligroso el uso en ciudad de la bicicleta, en la
medida en que la misma debe circular por el asfalto en concurrencia con vehículos a
motor, que el uso del patín o monopatín -en aquellos lugares autorizados, como es el
caso de Barcelona- al realizarse este por lugares sin la concurrencia de vehículos a
motor. Por fin, en la medida en que dichos artefactos se utilicen estrictamente para el
desplazamiento -sin alargar su uso con fines de esparcimiento- ningún perjuicio deben
acarrear a priori, en la medida en que el desplazamiento será más breve y no
necesariamente más peligroso”.
E) Un aspecto de capital importancia para la vigilancia de la salud en relación con la
seguridad vial es conocer cómo puede actuar la ITSS, y en este punto nos es de especial
utilidad la guía publicada en 2011, y que sigue teniendo pleno valor, para las
actuaciones de la ITSS “en materia de seguridad vial en las empresas”19
.
Igualmente, debe dejarse constancia de otro documento de carácter más general pero
también de relevancia para el estudio que ahora esto realizando, cual es la estrategia de
seguridad vial 2011- 2020, una de cuyas prioridades es la de mejorar la seguridad de los
desplazamientos relacionados con el trabajo, por una doble vía: en el marco general de
la seguridad vial en la empresa, mediante el logro de una intervención activa de las
empresas en los accidentes in itinere y la mejora del conocimiento de estos accidentes.
Respecto al transporte profesional se persigue la consecución de un comportamiento
más seguro de los conductores profesionales y la mejora de su capacitación y habilidad.
Las propuestas concretas dirigidas a las empresas son las siguientes: “Fomentar la
realización de cursos de conducción segura y eficiente. Promover los planes de
movilidad y seguridad vial de polígonos industriales. Incorporar la prevención de los
accidentes de tráfico en los programas de formación sobre prevención de riesgos
laborales para trabajadores y empresarios. Elaborar el contenido de la guía de formación
sobre prevención de los accidentes de tráfico para los trabajadores. Realizar campañas
de información y concienciación sobre los riesgos de los desplazamientos “in itínere”.
Promover la realización de cursos prácticos de conducción segura para los trabajadores.
Realizar encuentros periódicos para el intercambio de buenas prácticas para la seguridad
vial en las empresas. Promover la elaboración de planes de seguridad vial en las
empresas. Revisar y ampliar los campos de los partes de accidente de trabajo y de
accidente de tráfico para mejorar su interrelación y complementariedad. Elaborar un
estudio en profundidad sobre los accidentes “in itinere”. Promover la investigación de
los accidentes de tráfico de los trabajadores por los responsables de prevención de
riesgos laborales en las empresas dentro del marco legal establecido. Potenciar la
coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Fiscalía y la policía
en relación con los procesos y la prevención de los accidentes de tráfico relacionados
con el trabajo”.
Una primera cuestión sobre la que la guía se pronuncia de forma explícita a favor es
sobre la inclusión de la seguridad vial laboral dentro de la prevención de los riesgos
laborales, conceptuando primeramente la seguridad vial como “aquella disciplina que
trata de regular conductas, consejos y buenas prácticas que tienen por objeto la
conducción segura de los vehículos automóviles por parte de los ciudadanos, evitando
19
http://www.pesi-seguridadindustrial.org/attachments/633_guia-actuaciones.pdf (última consulta: 26 de
enero de 2017).
17
así la producción de accidentes de cualquier tipo”, y subrayando que el apéndice de
“laboral” “simplemente concretaría ese mismo esfuerzo en el sector de los conductores
que realiza esa actividad por razón o como consecuencia de su actividad laboral”.
Seguridad vial laboral que, como acabo de indicar, se englobaría en la prevención de
riesgos laborales porque así lo permiten los arts. 1 y 2 de la LPRL, y muy en especial el
art. 4.7 que define una condición de trabajo como “cualquier característica del mismo
que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la
seguridad y la salud del trabajador”, y entre ellas obviamente se encontrarían las
derivadas de la seguridad vial laboral, ya que, explica didácticamente la Guía, las
condiciones de trabajo que derivan de la conducción de un vehículo mientras se realiza
una actividad por cuenta de un empresario “no son distintas de las generales, ni están
excluidas en razón a su especialidad de la aplicación de la LPRL”.
Con respecto al deber de protección empresarial frente a los riesgos específicos
derivados de la conducción de vehículos, el art. 14.2 de la LPRL dispone que el
empleador deberá adoptar “cuantas medidas sean necesarias para la protección de la
seguridad y la salud de los trabajadores” en materia de “plan de prevención de riesgos
laborales, evaluación de riesgos…”, mientras que el art. 16.2 a) le obliga a una
evaluación inicial de los riesgos”, en la que deberá tener en cuenta “la naturaleza de la
actividad” y “las características de los puestos de trabajo existentes”. No menos
relevante, y así se plantea en la Guía ante la pregunta que se hace con frecuencia cual es
qué responsabilidad tiene el empleador ante “la actividad de conducir” del trabajador,
respondiendo con acierto a mi entender que la LPRL establece principios de la actividad
preventiva que todo empleador debe tener en consideración y aplicar en el marco de su
deber general de prevención, entre los que se encuentran (art. 15.1 ) los de evaluar los
riesgos que no se pueden evitar, la adaptación del trabajo a la persona, “en particular en
lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo”, tomar en consideración las
capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud “en el
momento de encomendarles las tareas”, y adoptar las medidas adecuadas para garantizar
la efectividad de las medidas preventivas, previendo “las distracciones o imprudencias
no temerarias que pudiera cometer el trabajador”.
Estrechamente relacionado con lo anterior, nos encontramos (arts. 18 y 19) con el deber
del empleador de facilitar al trabajador toda la información necesaria en relación con
cada tipo de puesto de trabajo o función que vaya a ocupar y desarrollar,
proporcionándole una formación “teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia
preventiva”, que deberá, además de estar centrada en el puesto de trabajo o función de
cada trabajador”, estar adaptada “ a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros
nuevos, y repetirse periódicamente si fuera necesario”.
Si la ITSS puede actuar en materia de protección de la seguridad vial laboral, el título
jurídico adecuado para ello deberá encontrarse en su propia ley ordenadora, y en efecto
entre los cometidos de la función inspectora, regulados en el art. 9 de la Ley 23/2015, se
encuentran los de “b) Prevención de riesgos laborales. 1.º Normas en materia de
prevención de riesgos laborales, así como de las normas jurídico-técnicas que incidan en
las condiciones de trabajo en dicha materia. 2.º Ejercicio de las funciones de
investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. Dicho precepto
hay que ponerlo en estrecha relación con el art. 9.1 de la LPRL, que dispone que le
corresponde a la ITSS “la función de la vigilancia y control de la normativa sobre
prevención de riesgos laborales”, que incluye “a) Vigilar el cumplimiento de la
18
normativa sobre prevención de riesgos laborales, así como de las normas jurídico-
técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en materia de prevención, aunque no
tuvieran la calificación directa de normativa laboral, proponiendo a la autoridad laboral
competente la sanción correspondiente, cuando comprobase una infracción a la
normativa sobre prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo previsto en el
capítulo VII de la presente Ley”.
De estas normas, y de otros preceptos contenidos en las citadas leyes en los que se
concretan las actividades de intervención de la ITSS para garantizar el cumplimiento de
la legalidad vigente, la Guía concluye, acertadamente a mi parecer, que “La ITSS tiene
la capacidad de relacionar el incumplimiento de normativa jurídico-técnica no calificada
de laboral con el posible incumplimiento de normativa preventivo laboral, siempre que
incidan en las condiciones de trabajo o en el desenlace de un posible siniestro laboral,
esto justificaría la posibilidad de adoptar o hilvanar posibles incumplimientos a normas
emitidas por el Ministerio del Interior, Fomento o Transporte con el incumplimiento de
la normativa laboral de prevención de riesgos laborales como ya se produce, por
ejemplo, con la normativa de seguridad industrial”.
En definitiva, se considera que la ITSS puede fiscalizar las condiciones de seguridad y
salud relativas a la conducción de vehículos en el marco de una relación laboral, por
entender que “forman parte de la vigilancia y control ordinaria de la prevención de
riesgos laborales, independientemente de la intervención en ese mismo campo de otras
Administraciones también competentes”.
La Guía plantea que deben incluirse unas “nuevas perspectivas” no contempladas con
anterioridad en la evaluación de riesgos de las empresas, tomando en consideración
diversos factores que pueden incidir directa o indirectamente “en la generación de
riesgos en la circulación viaria cuando el trabajador realiza su actividad laboral en ese
medio”, en el bien entendido a mi parecer que buena parte de tales factores deberían
también ser tenidos en consideración para evaluar las circunstancias en que toda persona
trabajadora se desplaza a su trabajo o cuando regresa a su domicilio y utiliza un
vehículo, ya que las aptitudes del trabajador “se pueden ver afectadas por determinados
factores que pueden llegar a influir en su ejecución (en muchas ocasiones sin que el
conductor sea consciente de ello) y llevarle a cometer errores e infracciones que
incrementen la probabilidad de sufrir o causar un accidente”. Por ello, la Guía plantea
que la empresa deberá contemplar el riesgo de accidente laboral de tráfico en su
evaluación inicial de riesgos, valorando la posible existencia de estos riesgos: “Los
errores humanos en la conducción. Los factores psicosociales y la capacidad de
conducción. La motivación en la conducción. Las emociones en la conducción. Fatiga y
conducción. Sueño y conducción. La conducción bajo los efectos de las drogas, alcohol,
fármacos. Agresividad y conducción. Estrés, ansiedad y conducción. Velocidad y
conducción. Estresores del ambiente de tráfico”.
No menos relevante es tener en consideración al sujeto trabajador que conduce el
vehículo, y además de que el mismo, cuando realice una actividad habitual de
transportista y también cuando conduzca cualquier otro vehículo debe disponer de la
autorización administrativa habilitante prevista para la conducción, regulada en el RD
818/2009 de 8 de mayo, nos hemos de preguntar si ha recibido la necesaria formación
preventiva en seguridad vial, si bien el contenido general que para la formación teórica
y práctica relativa al puesto de trabajo o función de cada trabajador recogida en la LPRL
19
sería útil, además de conveniente, que se concretara y desarrollara vía negociación
colectiva.
Igualmente, la Guía se plantea, con acierto, que al referirnos al trabajador debemos tener
muy en cuenta, y ya lo he apuntado con anterioridad, de qué forma las condiciones
laborales inciden en la prestación de la actividad y en qué medidas afectan a los riesgos
para la seguridad vial laboral, refiriéndose concretamente a que la velocidad de la
conducción puede estar condicionada por la modalidad contractual, el sistema de
remuneración y la jornada laboral. Repárese por ejemplo, por introducir un ejemplo
significativo, que el art. 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre
jornadas especiales de trabajo, dispone que “en ningún caso la retribución específica del
trabajo nocturno podrá poner en peligro la seguridad vial”. La Guía es concluyente al
afirmar que los sistemas de productividad imperantes en la empresa “no deben empujar
al trabajador ni a estirar su jornada laboral por encima de los límites legales y
convencionales establecidos ni a establecer objetivos inalcanzables so pena de vulnerar
los límites de su seguridad vial”.
Otros factores que deberían tomarse en consideración, y que dejo aquí sucintamente
apuntados, son los del propio vehículo, por lo que respecta a su titularidad y las
obligaciones preventivas empresariales según sea o no de su propiedad; la evaluación de
los riesgos relacionados con la actividad; cómo puede afectar a que existan más o menos
riesgos la ruta de la conducción, es decir “el itinerario previsto por el conducto del
vehículo para llegar al destino donde debe finalizarse la prestación laboral”; en fin, cuál
es el objeto del transporte (pasajeros, mercancías).
5. Una referencia concreta al trabajador autónomo y a la vigilancia de su salud en
el ámbito de la seguridad laboral.
El proyecto de investigación que ha llevado a la organización de la presente jornada de
estudio está dedicado, como he expuesto al inicio de mi intervención, tanto al estudio y
elaboración de un plan de movilidad y seguridad vial estándar para las pymes como para
los trabajadores autónomos. Habiendo dedicado bastante atención en apartados
anteriores a las micro y a las pequeñas y medianas empresas, es ahora el momento de
completar el estudio con referencias más específicas para los trabajadores autónomos,
en el bien entendido que buena parte de la exposición anterior también es válida para la
prevención de la seguridad vial de este colectivo, en el marco de una política más
general de prevención de riesgos laborales y de evaluación de los riesgos. Previamente,
se ha de diferenciar entre trabajadores autónomos sin personal a su cargo, y aquellos
que sí los tienen, ya que en este segundo supuesto los “trabajadores autónomos –
empresarios” deben cumplir con idénticas obligaciones que los restantes empleadores
con personal a su servicio (en algunos documentos que he tenido oportunidad de
consular para la preparación de este texto se utilizan las expresiones de “autónomos no
concurrentes” y “autónomos concurrentes”).
A) Conviene tomar en consideración los factores que están, desde hace varios años, en
la base del auge y desarrollo del trabajo autónomo, que fueron apuntados certeramente
ya en 2010 por el Comité Económico y Social Europeo (CESE)20
, tales como “las
20
“Nuevas tendencias del trabajo autónomo: el caso específico del trabajo autónomo económicamente
dependiente”. Aprobado en la 462ª sesión plenaria, celebrada los días 28 y 29 de abril de 2010.
20
estrategias de las empresas, y en particular ciertas formas de externalización del empleo;
la emergencia de nuevas necesidades sociales que deben ser satisfechas, relacionadas en
especial con los cambios demográficos y con el envejecimiento de la población; los
cambios que afectan a la mano de obra, como el aumento del nivel de formación de las
poblaciones el aumento del número de mujeres que se incorporan al mercado laboral;
las necesidades de incorporación al empleo de categorías vulnerables excluidas del
mercado de trabajo; para estas poblaciones, el trabajo autónomo puede constituir, en
determinados casos, una alternativa al desempleo; el deseo de determinados
trabajadores de articular mejor su vida profesional y su vida privada; el crecimiento de
los servicios y las oportunidades nuevas que brindan las tecnologías de la información y
de la comunicación”.
Por otra parte, el crecimiento del empleo autónomo ha ido de la mano con la
preocupación, también manifestada en sede comunitaria, por el crecimiento de los
“falsos trabajadores autónomos”, y nuevamente fue el CESE que alertó sobre esta
situación21
, exponiendo con acierto que “Es indudable que existen trabajadores que,
siendo autónomos desde un punto de vista formal (especialmente respecto de la
denominación que las partes atribuyen a sus relaciones), desempeñan su actividad en las
mismas condiciones que los asalariados. Estas situaciones se corresponden a menudo
con supuestos en los que un empresario recurre a la calificación de trabajo autónomo
para eludir la aplicación del Derecho laboral o de la seguridad social. En realidad, en
numerosos casos, la conversión en trabajador autónomo económicamente dependiente
no es, en sentido estricto, una opción voluntaria sino forzada por causas ajenas, como
una externalización productiva o la reconversión de una empresa con la consiguiente
extinción de los contratos laborales….”.
En el marco normativo internacional es de especial interés la referencia a la
Recomendación núm. 198 de la OIT, de 2006, sobre la relación de trabajo22
, en cuyo
apartado 4 se dispone que la política nacional de cada Estado miembro debería incluir,
por lo menos, medidas tendentes a: “(a) proporcionar a los interesados, en particular a
los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar
eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre
http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2011.018.01.0044.01.SPA&toc=OJ:C:2011:018:TOC (última
consulta: 15 de enero de 2017).
21
Para el CESE es fundamental “intensificar la lucha contra el fenómeno de los falsos autónomos,
mediante mecanismos que permitan mejorar el registro y la comprobación de su posición efectiva en el
mercado de trabajo. La dependencia económica del contratista (generalmente, el anterior empleador)
indica que sigue existiendo una relación laboral”, constatando que “Parte de los autónomos constituyen
ahora lo que se denomina la «capa flexible» de la mano de obra, que se caracteriza por unas relaciones de
trabajo poco estables, que pueden romperse fácilmente en caso de recesión económica y restablecerse en
cuanto las perspectivas de crecimiento vuelven a ser más positivas”. Vid. Dictamen “Uso abusivo del
estatuto de trabajador autónomo”. Aprobado en la 488ª sesión plenaria, celebrada los días 20 y 21 de
marzo de 2013. http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2013.161.01.0014.01.SPA&toc=OJ:C:2013:161:TOC (última
consulta: 20 de enero de 2017)
22
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCU
MENT,P55_NODE:REC,es,R198,%2FDocument (última consulta: 25 de enero de 2017).
21
trabajadores asalariados y trabajadores independientes; o (b) luchar contra las relaciones
de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan
incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera
situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando
un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta
su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los
acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la
protección a la que tienen derecho”.
Se ha puesto de manifiesto en estudios doctrinales la “pluralidad terminológica”, al
referirse al trabajo autónomo según diversas circunstancias, refiriéndose al “trabajo por
cuenta propia”, “trabajo independiente” y “trabajo no asalariado”, pero todos ellos con
una nota común que sería “la ausencia de un tercero con facultad de dirigir la actividad
laboral del empleador”23
.
Para la OIT según el catálogo internacional de clasificaciones económicas (CISE)24
interesa destacar que el concepto de empleo independiente (en el que se incluyen todos
aquellos que no son asalariados por cuenta ajena”) es definido como “aquellos empleos
en los que la remuneración depende directamente de los beneficios (o del potencial para
realizar beneficios) derivados de los bienes o servicios producidos (en estos empleos se
considera que el consumo propio forma parte de los beneficios). Los titulares toman las
decisiones operacionales que afectan a la empresa, o delegan tales decisiones, pero
mantienen la responsabilidad por el bienestar de la empresa. En este contexto, la
«empresa» se define de manera suficientemente amplia como para incluir las
operaciones de una sola persona”. Obviamente, aquel concepto va estrechamente
vinculado con el trabajador por cuenta propia, que se define como “aquellos
trabajadores que, trabajando por su cuenta o con uno o más socios… tienen el tipo de
empleo definido como «empleo independiente»… y no han contratado a ningún
«empleado» de manera continua para que trabaje para ellos durante el período de
referencia ... Cabe notar que durante el período de referencia los miembros de este
grupo pueden haber contratado «empleados», siempre y cuando lo hagan de manera no
continua…”.
B) En España, hemos de centrar nuestra atención en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del
Estatuto del trabajo autónomo, y prestar atención a la definición, general, de trabajador
autónomo, y de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) en
particular.
El primero, incluye a “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal,
directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra
persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a
23
Ledesma Céspedes, Carlos. Estudio regional sobre trabajo autónomo y economía informal. OIT, Lima,
2013.
http://white.lim.ilo.org/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/forlac/estudios/trab_autonomo_e
i_cledesma.pdf (última consulta: 18 de enero de 2017).
24
http://laborsta.ilo.org/applv8/data/icses.html (última consulta: 18 de enero de 2017).
22
trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá
realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial”, así como también , por lo que respecta
al ámbito de aplicación de la Ley a “los trabajos, realizados de forma habitual, por
familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de
trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo”.
Por su parte, los TRADES son conceptuados como “aquellos que realizan una actividad
económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y
predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen
económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por
rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”.
En materia de prevención de riesgos laborales, el art. 4 reconoce el derecho individual
del trabajador autónomo a su integridad física y a una protección adecuada de su
seguridad y salud en el trabajo, que tiene la contrapartida, como deber regulado en el
art. 5, de “cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud laborales que la
ley o los contratos que tengan suscritos les impongan, así como seguir las normas de
carácter colectivo derivadas del lugar de prestación de servicios”.
Por su parte, el art. 8 regula también con carácter general la prevención de riesgos
laborales, disponiendo, entre otras medidas, que las Administraciones Públicas
competentes “asumirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos
laborales de los trabajadores autónomos, por medio de actividades de promoción de la
prevención, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimiento por los
trabajadores autónomos de la normativa de prevención de riesgos laborales”, y que
“promoverán una formación en prevención específica y adaptada a las peculiaridades de
los trabajadores autónomos”.
C) La interrelación entre la Ley 20/2007 y la LPRL se pone estrechamente de
manifiesto en el apartado 3 del citado art. 8, en el que se dispone que cuando en un
mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores autónomos y trabajadores
de otra u otras empresas, así como cuando los trabajadores autónomos ejecuten su
actividad profesional en los locales o centros de trabajo de las empresas para las que
presten servicios, “serán de aplicación para todos ellos los deberes de cooperación,
información e instrucción previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales”, en los que se
dispone que “ Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades
trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la
normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de
coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos
laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los
términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley”, y que “El empresario
titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros
empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y
las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo
y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las
medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores”.
23
Siguiendo con el art. 8 de la Ley 20/2007 cabe reseñar que las empresas que contraten
con trabajadores autónomos la realización de obras o servicios correspondientes a la
propia actividad de aquéllas, y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo,
“deberán vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por
estos trabajadores”, y que cuando los trabajadores autónomos deban operar con
maquinaria, equipos, productos, materias o útiles proporcionados por la empresa para la
que ejecutan su actividad profesional, pero no realicen esa actividad en el centro de
trabajo de tal empresa, “ésta asumirá las obligaciones consignadas en el último párrafo
del artículo 41.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales”. Dicho precepto dispone en su último párrafo que “Los fabricantes,
importadores y suministradores deberán proporcionar a los empresarios, y éstos recabar
de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la
maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin
riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los
empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los
trabajadores”.
En fin, no menos importante, y se trata de un precepto que guarda estrecha relación con
el derecho reconocido a los trabajadores por cuenta ajena en el art. 19.5 de la LET,
previa decisión acordada por sus representantes, de “interrumpir su actividad y
abandonar el lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo
grave e inminente para su vida o salud”.
A la coordinación de las actividades preventivas cuando intervienen trabajadores
autónomos se ha prestado especial atención por la Comisión Nacional de Seguridad y
Salud en el Trabajo, con la elaboración en el año 2010 de un documento titulado
“Trabajadores autónomos. Coordinación de actividades preventivas”25
, con el que se
pretende “precisar el alcance de (los) derechos y obligaciones” de los autónomos
cuando prestan sus servicios en concurrencia, ya sea con otros trabajadores autónomos o
con trabajadores por cuenta ajena dependiente de otras empresas, así como también “la
forma idónea de hacerlos efectivos”, en cuanto que tiene obligaciones (“informar acerca
de los riesgos que proyecta sobre los demás”) y derechos ( “acerca de los riesgos que
proyectan los demás trabajadores concurrentes sobre él”).
La Comisión propuso diversas fórmulas alternativas para que los trabajadores
autónomos “puedan llevar a cabo la identificación de los riesgos de su actividad y poder
así facilitar información acerca de los riesgos proyectados a los trabajadores de
empresas concurrentes en el centro de trabajo”, y enfatizó la importancia de que los
mismos dispongan de una formación adecuada en materia de prevención de riesgos
laborales “que le permita asimilar la información facilitada”. En fin, en atención a la
importancia de este colectivo, y en coherencia con la normativa de prevención de
riesgos laborales, la Comisión considero necesario “que las empresas que contraten o
subcontraten trabajadores autónomos contemplen específicamente en su plan de
prevención de riesgos laborales la presencia de dichos trabajadores”.
25
http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Instituto/Comision/GruposTrabajo/ficheros/DOC%20COORDI
NACION%20ACTIVIDADES%20PREVENTIVAS.pdf (última consulta. 28 de enero de 2017).
24
D) Una mayor concreción de la coordinación de las actividades empresariales se prevé
en un sector en el que la presencia de trabajadores autónomos es ciertamente
significativa, cual es el de la construcción. Al respecto, los datos de afiliación a la
Seguridad Social del mes de diciembre de 201626
nos indican que hay 3.194.210
afiliados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), ocupando el
primer lugar el sector del comercio (reparación de vehículos de motor y motocicletas),
con 810.027 afiliados, seguido justamente del de construcción, con 362.711 afiliados, y
del de hostelería con 322.523.
La normativa de referencia es la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la
subcontratación en el Sector de la Construcción, que define en su art. 3 g) al trabajador
autónomo como “la persona física distinta del contratista y del subcontratista, que
realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contrato
de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o el
subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra.
Cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena,
tendrá la consideración de contratista o subcontratista a los efectos de la presente Ley”.
En cuanto al deber de vigilancia y responsabilidades derivadas de su incumplimiento, el
art. 7.a dispone que las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en las
obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la ley “ deberán vigilar el
cumplimiento de lo dispuesto en la misma por las empresas subcontratistas y
trabajadores autónomos con que contraten; en particular, en lo que se refiere a las
obligaciones de acreditación y registro reguladas en el artículo 4.2 y al régimen de la
subcontratación que se regula en el artículo 5”. Los incumplimientos determinarán “la
responsabilidad solidaria del subcontratista que hubiera contratado incurriendo en
dichos incumplimientos y del correspondiente contratista respecto de las obligaciones
laborales y de Seguridad Social derivadas de la ejecución del contrato acordado que
correspondan al subcontratista responsable del incumplimiento en el ámbito de
ejecución de su contrato, cualquiera que fuera la actividad de dichas empresas”.
La Ley 32/2006 ha sido desarrollada por el RD 1627/2007 de 24 de octubre, por el que
se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de
construcción, cuyo art. 12 regula las obligaciones de los trabajadores autónomos, que
deberán cumplir las obligaciones previstas en el plan de seguridad y salud, y que serán
las siguientes: “a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el
artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las
tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto. b) Cumplir las
disposiciones mínimas de seguridad y salud establecidas en el anexo IV del presente
Real Decreto, durante la ejecución de la obra. c) Cumplir las obligaciones en materia de
prevención de riesgos que establece para los trabajadores el artículo 29, apartados 1 y 2,
de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. d) Ajustar su actuación en la obra
conforme a los deberes de coordinación de actividades empresariales establecidos en el
artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, participando en particular en
cualquier medida de actuación coordinada que se hubiera establecido. e) Utilizar
equipos de trabajo que se ajusten a lo dispuesto en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de
julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la
26
http://prensa.empleo.gob.es/WebPrensa/noticias/seguridadsocial/detalle/2954 (última consulta: 28 de
enero de 2017).
25
utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. f) Elegir y utilizar equipos de
protección individual en los términos previstos en el Real Decreto 773/1997, de 30 de
mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por
los trabajadores de equipos de protección individual. g) Atender las indicaciones y
cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la
ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa”.

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Ponencia Universidad de Valencia. 31 de enero de 2017.

  • 1. 1 La vigilancia de la salud respecto de la seguridad vial. Una reflexión general desde la perspectiva laboral. Eduardo Rojo Torrecilla1 . Sumario. Introducción. 2. Marco normativo y documental de referencia. 3. Las recientes aportaciones de la Comisión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo. Su incidencia sobre las pymes y los trabajadores autónomos. 4. El marco normativo y documental español en materia de vigilancia de la salud y de seguridad vial desde la perspectiva laboral. 4.1. La vigilancia de la salud y la prevención de riesgos laborales. 4.2 La seguridad vial laboral. 5. Una referencia concreta al trabajador autónomo y a la vigilancia de su salud en el ámbito de la seguridad laboral. 1. Introducción. El martes 31 de enero tiene lugar una jornada de trabajo en la Universidad de Valencia, en el marco del proyecto de investigación “Plan de movilidad y seguridad vial; estándar para las pymes y autónomos”, siendo investigador principal del mismo el profesor de dicha Universidad, y buen amigo, Daniel Toscani Giménez, y contando con un cualificado equipo de profesionales de diversas disciplinas de la economía, piscología, sanidad y sociología. En la jornada serán abordados, además del que da título a la presente entrada, diversos aspectos y contenidos de la seguridad vial relacionados con la prevención de riesgos laborales en generales y la protección de las personas trabajadoras en particular, a cargo de las profesoras Lourdes López Cumbre, Aránzazu Vicente Palacio, Carmen Viqueira Pérez, y los profesores Jesús Cruz Villalón, Francesc Pérez Amorós y Juan López Gandía. Por su interés para una mejor comprensión de mi explicación posterior, me permito reproducir unos breves fragmentos del documento de presentación del proyecto: “Los accidentes de tráfico y sus enormes consecuencias humanas, sociales y económicas constituyen un problema de seguridad pública, un problema de salud pública y un problema social. Los accidentes de tráfico deben responder al principio general de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cuanto a su evitabilidad. La prevención de los riesgos laborales está basada en la interacción hombre-máquina y su entorno, similar a la prevención de los accidentes de tráfico en los que el factor humano, el vehículo y la infraestructura son los elementos sobre los que descansa este tipo de políticas. Por tanto, la mejora de la seguridad de los desplazamientos relacionados con el trabajo constituye una línea de acción estratégica tanto de la política de seguridad vial como de la política de prevención de riesgos laborales, por lo que parece razonable incorporar la cultura de la seguridad vial a las empresas como una buena práctica en la política de prevención de riesgos laborales…. 1 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Fecha de finalización del texto: 30 de enero de 2017.
  • 2. 2 … A partir del análisis de los principales riesgos que afectan a la seguridad vial laboral y el enfoque sistémico en el que se viene trabajando en las políticas de seguridad vial, se plantea el desarrollo de actuaciones desde las siguientes perspectivas: a) Acciones orientadas a influir sobre el factor humano / conductor desde la formación b) Acciones orientadas a influir sobre el factor humano / conductor desde la sensibilización c) Acciones orientadas a mejorar la seguridad del vehículo d) Acciones orientadas a influir sobre la vía y el entorno e) Acciones dirigidas a la seguridad de la gestión de los desplazamientos f) Acciones dirigidas a la seguridad en las comunicaciones”. La organización de la Jornada me ha asignado la tarea de efectuar un análisis, forzosamente esquemático en razón de no ser un tema monográfico de aquella sino integrarse en el conjunto de cuestiones que desean abordarse, sobre la vigilancia de la salud y la seguridad vial desde la perspectiva laboral. Por consiguiente, la tarea a realizar por mi parte será abordar qué se entiende por cada una de las dos partes que se relacionan, o pretenden relacionar, en mi explicación, e insertarlas en el marco de una explicación más general que se refiere a la prevención de riesgos laborales y en el que confluyen un número relevante de normas y estrategias, tal como acertadamente pone de manifiesto el documento de presentación del proyecto de investigación. 2. Marco normativo y documental de referencia. En efecto, en cualquier explicación que se realice de la materia asignada, debe tenerse en consideración la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, la Ley General de Seguridad Social (señaladamente por lo que respecto a los conceptos de accidente de trabajo y accidente in itinere), La Ley ordenadora del sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y la Ley de Economía Sostenible, además de las normas reglamentarias que las desarrollan, como por ejemplo el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención, o el RD por el que se establece el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral. Igualmente, se deberá prestar atención a las distintas estrategias, europea y española, en materia de seguridad y salud en el trabajo, por una parte, y de seguridad vial por otra. Sin olvidar, los acuerdos interministeriales que implican a Ministerios con responsabilidades en el ámbito de la prevención de riesgos laborales y de la seguridad vial, y que tienen por objetivo prevenir los accidentes de tráfico relacionados con el trabajo, como el suscrito el 1 de marzo de 2011 entre el Ministerio del Interior y el Ministerio de Trabajo e Inmigración “para la prevención de los accidentes de tráfico relacionados con el trabajo”2 , cuya cláusula cuarta disponía que el compromiso mínimo del plan de movilidad y seguridad vial de empresa debería incluir “compromiso de la 2 http://portal.ugt.org/saludlaboral/documentos_de_interes/seguridadvial/acuerdo_seg_vial.pdf (última consulta: 26 de enero de 2017).
  • 3. 3 empresa para reducir la siniestralidad laboral vial…, organización de la gestión de la movilidad y de la seguridad vial en la empresa…, sistema de información sobre la movilidad y la seguridad vial en la empresa…, evaluación de riesgos…, medidas de prevención… y evaluación y seguimiento del Plan”. O, en fin, las propuestas formuladas desde ámbitos sindicales para mejorar, desde el directo conocimiento de la realidad laboral, la prevención de los riesgos laborales, como las 73 propuestas recientemente presentadas por el Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud (ISTAS)3 , vinculado a Comisiones Obreras, en las que se parte de una realidad empresarial de la que se quiere dejar constancia, y que ahora me interesa resaltar por afectar especialmente al tema objeto de mi explicación, cual es “la proliferación de pequeñas o microempresas (y/o autónomos, verdaderos o falsos) que forman parte de cadenas de subcontratación para el suministro de servicios o productos a grandes empresas, que tienen la capacidad de imponer sus precios dejándoles escaso margen de ganancias, revierten esas presiones sobre los y las trabajadores”. En el ámbito internacional, además de la normativa europea a la que me referiré más adelante, hay que hacer expresa mención del Convenio núm. 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores, que define a estos como “todas las personas empleadas, incluidos los empleados públicos”, y el de salud, en relación con el trabajo, como aquel que “abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo”. Su art. 4, concretado en preceptos posteriores, dispone que “Todo Miembro deberá, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas y habida cuenta de las condiciones y práctica nacionales, formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo”, y que dicha política tendrá por objeto “prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo”. Para la preparación de mi intervención he dedicado especial atención a la atenta lectura tanto de normas y documentos de estrategia, como de aportaciones de especialistas en prevención de riesgos y de seguridad vial, bien que, obviamente, la responsabilidad de todo aquello que se expone a continuación es, obviamente, única y exclusivamente mía. Uno de los documentos que ha merecido mayor atención, y agradezco al profesor Toscani que me lo facilitara, ha sido el elaborado en 2011 por la Universidad Politécnica de Cataluña y el Instituto Vasco de Seguridad y Salud en el Trabajo (OSALAN), y que mantiene plenamente su validez en el momento actual, que lleva por título “Los riesgos laborales – viales y su prevención”4 , en el que, después de un amplio estudio de la bibliografía existentes, de los planes de prevención ya implementados y de las acciones desarrolladas por las Administraciones afectadas, los agentes sociales y las empresas, y de los marcos normativos y estrategias adoptadas en otros países europeos, se explican y detallan las siguientes cuestiones: “rasgos generales de los riesgos 3 http://www.ccoo.es/cms/g/public/o/9/o195488.pdf (última consulta: 25 de enero de 2017). 4 https://upcommons.upc.edu/handle/2117/14969 (última consulta: 28 de enero de 2017).
  • 4. 4 laborales – viales, los aspectos epidemiológicos, las acciones preventivas administrativas (estructurales, de comunicación o asesoramiento), los programas preventivos orientados a su prevención y las prácticas preventivas desarrolladas por las empresas”. El documento constata que en la práctica totalidad de los países que han abordado seriamente la problemática del riesgo laboral- vial (y España no estaba, al menos en el momento de elaboración del estudio, entre los países punteros) “se ha utilizado un enfoque sistemático, multifacético y pluridisciplinar, en el que resultan claves la participación y la responsabilidad compartida”. 3. Las recientes aportaciones de la Comisión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo. Su incidencia sobre las pymes y los trabajadores autónomos. A) Mucho más recientemente, y en el ámbito europeo, hay que referirse, con carácter general y válida también por supuesto para el ámbito de mi exposición, a la nueva iniciativa puesta en marcha por la Comisión Europea el 10 de enero de este año para mejorar la salud y la seguridad de los trabajadores, concretada en la Comunicación que lleva por título “Trabajo más seguro y saludable para todos – Modernización de la legislación y de las políticas de la UE de salud y seguridad en el trabajo”5 . En el texto, se valora positivamente el marco normativo global y la actuación concreta en materia de salud y seguridad en el trabajo, dada la importante disminución, por ejemplo, del número de accidentes de trabajo, pero también se subraya la conveniencia de introducir algunas modificaciones legales en orden a mejorar la eficacia de la aplicación de la normativa general y específica, en atención a los cambios tecnológicos acaecidos y los nuevos riesgos que implican. Igualmente, se insiste, y digo ello porque tal insistencia no es novedosa sino que viene reiterándose desde hace varios años en documentos comunitarios, en que las pequeñas y medianas empresas tienen más dificultades para cumplir con la legislación, por lo que se necesitan “medidas de apoyo específicas para ayudar a las pymes a mejorar el cumplimiento de manera eficiente y eficaz”, siendo justamente una de las tres acciones claves propuestas en la nueva iniciativa comunitaria la de “ayudar a las empresas, especialmente a las pymes y a las microempresas, a cumplir el marco legislativo de seguridad y salud en el trabajo”, siendo las dos restantes una de contenido muy concreto, el reforzamiento de la lucha contra los cánceres profesionales, y otra de alcance mucho más general, cual es la de cooperación entre los Estados y los agentes sociales “para eliminar las normas obsoletas y para reorientar los esfuerzos hacia una protección mejor y más amplia, el cumplimiento y la aplicación sobre el terreno”. Al respecto, conviene recordar aquí la Recomendación de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas6 , cuyo art. 2 las regula en los siguientes términos: “1. La categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (PYME) está constituida por las empresas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o 5 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52017DC0012&rid=1 (última consulta: 30 de enero de 2017). Vid también el comunicado de prensa de la Comisión Europea “La Comisión lanza una nueva iniciativa para mejorar la salud y la seguridad de los trabajadores” http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-2_es.htm (última consulta: 30 de enero de 2017). 6 https://www.boe.es/doue/2003/124/L00036-00041.pdf (última consulta: 20 de enero de 2017).
  • 5. 5 cuyo balance general anual no excede de 43 millones de euros. 2. En la categoría de las PYME, se define a una pequeña empresa como una empresa que ocupa a menos de 50 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 10 millones de euros. 3. En la categoría de las PYME, se define a una microempresa como una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros”. B) Dado que uno de los ámbitos más relevantes del proyecto de investigación es el que afecta a las políticas de movilidad para pymes, en las que sin duda alguna deben incluirse las medidas adecuadas de seguridad y salud laborales, y tener en consideración en su elaboración y aplicación las nuevas realidades económicas, sociales y tecnológicas, presto atención a las argumentaciones y propuestas contenidas en el documento de la Comisión, que reclama una flexibilidad en la aplicación normativa teniendo en cuenta no sólo el tamaño de la empresa sino también qué tipo de actividad presta, en qué condiciones la desarrollan los trabajadores, cuál es la distribución por sexo y edad de la plantilla, y cómo afectan a la actividad los cambios tecnológicos y los nuevos riesgos que implican. Una flexibilidad, que se aplicaría a un gran número de empresas de la UE, dado que según datos de 2012, y no creo que hayan cambiado sustancialmente, las microempresas, aquellas que tienen menor de 10 trabajadores, “representan casi el 93 % de empresas de la UE”, y sólo un 69 % de las mismas “declaran realizar periódicamente evaluaciones de riesgo para la salud y seguridad en el trabajo (frente a un 96 % de las grandes empresas)”. Repárese bien, y la Comisión insiste en ello, en que no se trata de no aplicar la normativa a las pymes, dado que en las mismas pueden darse semejantes riesgos para la salud y seguridad en el trabajo que en las medianas y grandes empresas, sino que su cumplimiento “debe ser más sencillo y menos costoso”, y para ello ha elaborado una guía práctica para los empleadores que se acompaña como documento anexo a la Comunicación. En este punto conviene prestar atención al marco estratégico de la UE en materia de seguridad y salud en el trabajo 2014 -2020, puesto en marcha a partir de publicación de la Comunicación de la Comisión Europea de 6 de junio de 20147 , en el que se constata que “En la mayoría de los casos, para las microempresas y las pequeñas empresas, el ámbito de aplicación y la eficacia de la gestión de la salud y la seguridad en el trabajo siguen constituyendo un reto particular. Las pequeñas organizaciones siguen tendiendo a cumplir en menor medida la legislación tanto nacional como de la UE y notifican menos medidas para la gestión de la salud y la seguridad en el trabajo que las grandes. Esto se debe a múltiples causas, que van desde la dificultad inherente a respetar las disposiciones reglamentarias y administrativas, a menudo por no disponer de asesoramiento directo, hasta el desconocimiento de las obligaciones, la ausencia de orientación o una insuficiente garantía del cumplimiento de la legislación. Los costes derivados del cumplimiento son también más elevados para las pymes en términos relativos”. La Comisión propone “soluciones más sencillas y eficaces para tener en cuenta la situación de las microempresas y de las pequeñas empresas y garantizar así la protección eficaz de la salud y la seguridad de los trabajadores en todos los lugares de trabajo, con independencia de su tamaño”, llamando la atención sobre la necesidad de “simplificar la legislación cuando proceda y proporcionar orientación y apoyo 7 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014DC0332&rid=1 (última consulta: 23 de enero de 2017).
  • 6. 6 personalizados a las microempresas y a las pequeñas empresas, de manera que se les facilite la evaluación del riesgo”. C) Si hablamos de nuevos riesgos para el trabajo, y no sólo de índole tecnológica, hemos de prestar atención, en todas las empresas y por consiguiente también en las pymes y, cuando presten sus servicios, tanto de forma aislada como en concurrencia y coordinación con otras empresas, a los trabajadores autónomos, a los que son propios de los marcos laborales actuales, habiendo sido detectados en los estudios de la Comisión una preocupación cada vez mayor por los riesgos psicosociales y el estrés en el trabajo, los trastornos para el aparato locomotor vinculados a la exposición a factores de riesgos ergonómico, y la creciente diversidad entre la población trabajadora y con especial atención a su envejecimiento y a las diferencias existentes por razón de sexo, en el bien entendido que no cabe olvidar, y así lo subraya el documento, otras diversidades como son las que se refieren a los trabajadores jóvenes, las personas inmigrantes y quienes padecen alguna discapacidad. Es necesario para todos y cada uno de los colectivos citados “diseñar medidas específicas de prevención y protección según las necesidades de tales grupos de trabajadores”, subrayando con respecto a las mujeres trabajadoras que “hay indicios de que se han infravalorado los riesgos profesionales para (su) salud y seguridad…, y de que este enfoque neutro ha contribuido a que se dedique menos tiempo y menos recursos a prevenir los riesgos laborales específicos de las mujeres”. En fin, otros factores de riegos, y a los que la vigilancia de la salud debe prestar igual atención, son los que guardan relación con determinados modos de vida muy presentes en las sociedades llamadas desarrolladas, entre los que se elencan “una alimentación poco saludable, el sedentarismos, el tabaquismo y el consumo inmoderado de alcohol”, ya que sus consecuencias son negativas tanto para los propios trabajadores como para las empresas y los sistemas sanitarios, enfatizándose que es “importante incidir en los factores determinantes de la salud en el lugar de trabajo para fomentar el bienestar de los trabajadores”. Por otra parte, y entre las propuestas concretas de modificación/actualización de la legislación comunitaria, no hay duda de que algunas de ellas tienen tanta afectación a las pymes como a las empresas medianas y grandes: por ejemplo, la directiva sobre lugares de trabajo, con la necesidad de clarificar la noción de “lugar de trabajo”; o la relativa a los trabajos con pantallas de visualización y la ineludible necesidad de adaptarla a los cambios tecnológicos. D) De indudable interés para el contenido del proyecto de investigación dirigido por Daniel Toscani es un apartado de la Comunicación dedicado a “animar” a los Estados miembros a “garantizar una amplia cobertura de las políticas de seguridad y salud en el trabajo”, “animación” para la que ciertamente tiene base jurídica, cual es el art. 153.1 del TFUE (“Para la consecución de los objetivos del artículo 151, la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: a) la mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores”). Recuérdese que en el art. 151 se dispone que la Unión y los Estados miembros “… tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”).
  • 7. 7 En este bloque, la Comunicación dedica un apartado específico a los trabajadores por cuenta propia, trayendo a colación, y la referencia es de especial interés para España dado el debate existente sobre los falsos autónomos, una importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2004 (asunto C-256/01)8 , en la que formula las siguientes consideraciones: “La pregunta sobre la existencia de dicho vínculo debe recibir una respuesta en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen las relaciones entre las partes….. Cuando una persona sea trabajador a efectos del artículo 141 CE, apartado 1, la naturaleza del vínculo jurídico que la une a la otra parte de la relación laboral no es pertinente para la aplicación de dicho artículo (véanse, en materia de libre circulación de trabajadores, las sentencias de 31 de mayo de 1989, Bettray, 344/87, Rec. p. 1621, apartado 16, y de 26 febrero de 1992, Raulin, C‑357/89, Rec. p. I‑1027, apartado 10)…. La calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador a efectos del artículo 141 CE, apartado 1, si su independencia sólo es ficticia, disimulando así una relación laboral a efectos del mencionado artículo”. De igual interés para saber si estamos o no en presencia de trabajadores autónomos, y qué normas son de aplicación, es la mucho más reciente sentencia de 4 de diciembre de 2014 (asunto C-413/13)9 , que mereció especial atención por mi parte en un artículo anterior10 , del que ahora recupero un fragmento de indudable interés para la presente intervención: “la vida laboral puede ser muy clara en las normas y no tanto, ni mucho menos, en la realidad del día a día, donde las fronteras entre trabajadores asalariados y autónomos (“falsos autónomos”) se encuentran muy desdibujadas en bastantes ocasiones. De ello parece ser consciente el TJUE, y hay que felicitarse por ello, cuando reconoce la realidad del falso autónomo y la necesidad de garantizarle la misma o semejante protección que si se tratara desde el inicio de su prestación de un trabajador asalariado, cuando afirma, después de haber proclamado la regla general de aplicación de las normas sobre competencia a los autónomos, que “No obstante, ello no desvirtúa la posibilidad de que una disposición de convenio colectivo como la descrita sí pueda considerarse resultado del diálogo social en el supuesto de que el tipo de prestador de servicios en cuyo nombre y por cuya cuenta ha negociado el sindicato sea en realidad un «falso autónomo», es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable a la de los trabajadores”, ya que la realidad demuestra, como por cierto pusieron de manifiesto en la vista tanto el abogado general (conclusiones, apartado 51), como el propio sindicato recurrente, el gobierno holandés y la Comisión Europea, que “en las circunstancias económicas actuales no siempre es fácil determinar si determinados prestadores autónomos, como es el caso de los sustitutos del asunto principal, son o no empresas”. 8 http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d541a5972a8fb44d6ebb59d1c4410c405 d.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKc3f0?text=&docid=48839&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&oc c=first&part=1&cid=165550 (última consulta. 15 de enero de 2017). 9 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160305&pageIndex=0&doclang=es& mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=165653 (última consulta. 15 de enero de 2017). 10 http://www.eduardorojotorrecilla.es/2014/12/negociacion-colectiva-para-asalariados.html (última consulta: 24 de enero de 2017).
  • 8. 8 A partir de aquí empieza el análisis por parte del TJUE de las notas que deben darse para poder conceptuar la prestación de una actividad como laboral asalariada, esto es la que lleva a cabo un trabajador por cuenta ajena, al mismo tiempo que la compara con aquellas que deben darse para conceptuarla como propia de un trabajo autónomo y que queda extramuros de la legislación laboral; o dicho en otros términos, y es una explicación de mucha importancia en los primeros compases de asignaturas que versan sobre el Derecho del Trabajo, cuáles son los presupuestos substantivos que permiten definir una prestación como propia del trabajo asalariados (voluntariedad, dependencia, ajeneidad y remuneración salarial) y cuáles faltan en la relación autónoma (señaladamente la de ajeneidad). Por consiguiente, deberemos analizar si el llamado trabajador autónomo es verdaderamente tal, ya que en caso de no serlo, bajo una apariencia ficticia de autonomía, deberán aplicárseles las normas laborales, incluyendo por consiguiente los convenios colectivos que fueren de aplicación. Tendremos pues que analizar, y así lo recuerda el TJUE con cita de consolidada jurisprudencia, si el autónomo opera verdaderamente como “operador económicamente independiente” en el mercado y soporta los riesgos financieros y comerciales derivados de su actividad; igualmente, convendrá recordar que la característica esencial de la relación laboral “en que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales cobra una retribución”, y que por ello que la calificación de trabajador autónomo o “prestador autónomo” con arreglo al Derecho nacional “no excluye que la misma persona deba ser calificada de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral”. Corresponderá al tribunal nacional remitente de las cuestiones prejudiciales averiguar cuáles son las notas reales definidoras de la relación entre el trabajador nominalmente autónomo y la empresa, o empresas, para las que prestará sus servicios, cuál será el grado de autonomía organizativa (dependencia) y económica (ajeneidad) que tendrá en el desempeño de su actividad. Por ello, si el tribunal nacional llega a la conclusión de que la relación del autónomo esconde otra de contenido jurídico laboral, sí estaría en condiciones de entrar a analizar las condiciones pactadas para los mismos en el convenio colectivo. Condición previa, en definitiva, para determinar la validez del convenio colectivo para todas las personas (trabajadoras asalariados y presuntos autónomos) incluidas en su ámbito de afectación personal, sería determinar previamente la existencia de falsos autónomos, y en tal supuesto el TJUE ya avanza que la cláusula sobre fijación de un salario mínimo para su actividad entraría dentro del concepto de mejora directa de sus condiciones de trabajo y empleo y por ello quedaría excluida de la aplicación de la normativa europea sobre competencia, poniendo en relación el TJUE, y me parece interesante esta tesis, la protección laboral inmediata con la que pueda gozarse a largo plazo en el ámbito de la protección social; para el TJUE, “no sólo asegura a dichos prestadores una remuneración básica más alta que la que disfrutarían si no existiera esa disposición sino que, según los hechos comprobados por el tribunal remitente, permite asimismo que contribuyan al seguro de pensión de jubilación de los trabajadores, garantizándoles con ello los medios necesarios para que puedan llegar a disfrutar de una pensión de un importe determinado”. E) La importancia de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales para velar por la salud y seguridad de los trabajadores autónomos, que suponen el 16,4 % del empleo total en la UE, es clara y manifiesta en algunos sectores, pero no ha
  • 9. 9 merecido hasta la fecha una consideración general en la normativa comunitaria, y tampoco en la interna, que se ha centrado en los trabajadores por cuenta ajena, aun cuando ciertamente sí se ha prestado atención al trabajo autónomo en sede comunitaria, e interna, a dos ámbitos de actividad en los que su presencia es relevante, como son las obras de construcción y el trabajo a bordo de los buques. Pero, con carácter general tanto la Directiva marco 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, como la Ley 35/1989 de 8 de noviembre, están pensando y refiriéndose a los trabajadores por cuenta ajena. En este punto, y así lo destaca la Comunicación, cabe hacer referencia a una Recomendación ya lejana en el tiempo, de 18 de febrero de 2003, relativa a la mejora de la protección de la salud y seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos11 , que sigue teniendo relevancia en cuanto a sus propuestas, ya que todavía tienen necesidad de aplicación. Tras poner de manifiesto que la salud y la seguridad de los trabajadores autónomos, “independientemente de si trabajan solos o junto a trabajadores por cuenta ajena, pueden estar sometidas a riesgos similares a los que experimentan los trabajadores por cuenta ajena”, y que en el desempeño de sus actividades “los trabajadores autónomos pueden poner en peligro la salud y la seguridad de otras personas que trabajen en el mismo lugar de trabajo”, y después de haber consultado a los agentes sociales, recomienda entre otras propuestas que formula, a los Estados miembros, que “fomenten, en el marco de sus políticas de prevención de accidentes y enfermedades profesionales, la seguridad y salud de los trabajadores autónomos, teniendo en cuenta los riesgos especiales existentes en determinados sectores y el carácter específico de la relación entre las empresas contratantes y los trabajadores autónomos”, que opten “por las medidas que estimen más adecuadas, como alguna o algunas de las siguientes: legislación, incentivos, campañas de información y aliento a las partes interesadas”, en fin, que adopten las medidas necesarias, “entre ellas las campañas de concienciación, para que los trabajadores autónomos puedan obtener de los servicios y organismos competentes, así como de sus propias organizaciones representativas, información y consejos útiles relativos a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales”. Y todo ello para evitar, al igual que las medidas que se plantean en otros documentos para los trabajadores por cuenta ajena, para evitar accidentes laborales y enfermedades profesionales. F) La Comunicación de la Comisión también apuesta por adoptar las medidas necesarias para lograr un mejor cumplimiento de la normativa y la potenciación de una cultura de la prevención, con una intervención activa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si bien se pone de manifiesto que dada la limitación de recursos disponibles en muchos Estados, a fin de llegar a las pymes y a las microempresas, las inspecciones de trabajo “tienen que aunar esfuerzos con otros servicios de control y utilizar todas las oportunidades de aumentar la sensibilización sobre las obligaciones existentes y las medidas preventivas, así como reducir la carga que para las empresas representa la acumulación de inspecciones”, poniendo como ejemplo de cómo puede establecerse una fructífera cooperación entre diferentes agencias la recientemente creada Plataforma de lucha contra el trabajo no declarado. 4. El marco normativo y documental español en materia de vigilancia de la salud y de seguridad vial desde la perspectiva laboral. 11 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003H0134&from=ES (última consulta: 20 de enero de 2017).
  • 10. 10 4.1. La vigilancia de la salud y la prevención de riesgos laborales. En mi análisis del marco de las microempresas y de las pymes, no conviene olvidar los datos de la estructura productiva española, ya que cualquier política de vigilancia de la salud del personal que preste sus servicios en las mismas, y de aquellos empleadores que no tienen trabajadores a su servicio, ha de partir del conocimiento de aquella realidad. ¿Y qué nos dicen los datos del Directorio Central de Empresas (DIRCE)12 ? ¿Qué foto nos dibuja? Pues que a 1 de enero de 2016 había 3.236.582 empresas activas en España. De las que “más de 1,79 millones de empresas no emplearon a ningún asalariado. Esta cifra supuso el 55,3% del total. Además, otras 895.574 (el 27,7% del total) tenían uno o dos empleados. Si se suman estos dos grupos, resulta que el 83,0% tenían dos o menos asalariados”. Respecto a las empresas de mayor tamaño que las anteriores, de 3 a 5 trabajadores eran 292.403, de 6 a 9 117.293, de 10 a 19 75.022, y de 20 o más asalariados 64.381. Y otro dato significativo para completar esta foto: “Los mayores porcentajes de empresas pequeñas se encontraron en los sectores Resto de Servicios (el 84,3% tenía dos o menos asalariados) y Comercio (82,2%). Por el contrario, el peso de las empresas grandes se concentró en el sector industrial, donde un 7,9% del total empleó a 20 o más asalariados”. Si pasamos ahora al estudio del marco general de la vigilancia de la salud en la normativa de prevención de riesgos laborales, como paso previo al estudio de los aspectos jurídicos de la seguridad vial y a cómo debe actuar la ITSS, forzosamente hemos de conocer primeramente la normativa aplicable y cómo regula dicha vigilancia, con especial atención a cómo se protege la de los llamados trabajadores sensibles, qué obligaciones formales y reales asume la empresa y que responsabilidades están reguladas en la normativa vigente en caso de incumplimiento empresarial. Podemos tomar como punto de referencia la Nota técnica de prevención (NTP) 471 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo13 , que nos recuerda que la vigilancia de la salud no tiene sentido como instrumento aislado de la prevención ya que “ha de integrarse en el Plan de prevención global, recibiendo información y facilitándola a su vez a los otros programas que constituyen dicho Plan (seguridad, higiene, ergonomía, psicología aplicada) y que en su elaboración se deben tener en cuenta diversas fases, como son la determinación de objetivos, la determinación de actividades, su realización por personal debidamente cualificado, elaboración de conclusiones y recomendaciones, y finalmente evaluación de la actividad. Ya he hecho referencia sumaria con anterioridad a la normativa de aplicación. Concretemos ahora algo más y fijémonos en los arts. 14.2, 22 y 28.3 de la LPRL. Es decir, en cumplimiento del deber de protección, el empresario “deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”; garantizará a los trabajadores a su servicio “la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo”, medidas, la de vigilancia y control de la salud que “se llevarán a cabo por personal sanitario con 12 http://www.ine.es/prensa/np984.pdf (última consulta. 28 de enero de 2017). 13 “La vigilancia de la salud en la normativa de prevención de riesgos laborales”. http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/401a500/ntp_4 71.pdf (última consulta: 24 de enero de 2017).
  • 11. 11 competencia técnica, formación y capacidad acreditada”. Por fin, respecto a los trabajadores con contratos temporales, ya sea contratados directamente o bien a través de empresas de trabajo temporal, la LPRL dispone que “tendrán derecho a una vigilancia periódica de su estado de salud, en los términos establecidos en el artículo 22 de esta Ley y en sus normas de desarrollo”, es decir en los mismos términos que los restantes trabajadores. También debemos hacer referencia al RD 39/1997 de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención, cuyo art. 2 regula el plan de prevención de riesgos laborales y lo conceptúa como “la herramienta a través de la cual se integra la actividad preventiva de la empresa en su sistema general de gestión y se establece su política de prevención de riesgos laborales”, previendo el apartado 4 del citado artículo una regulación más flexible para las empresas de menos de 50 trabajadores que no desarrollen actividades del anexo I, que podrán reflejar en un único documento el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva. Este documento “será de extensión reducida y fácil comprensión, deberá estar plenamente adaptado a la actividad y tamaño de la empresa y establecerá las medidas operativas pertinentes para realizar la integración de la prevención en la actividad de la empresa, los puestos de trabajo con riesgo y las medidas concretas para evitarlos o reducirlos, jerarquizadas en función del nivel de riesgos, así como el plazo para su ejecución”. De acuerdo con lo previsto en la LPRL, la vigilancia de la salud ha de estar garantizada por el empleador, referida a los riesgos inherentes al trabajo, configurándola como un derecho del trabajador y un deber del empresario, salvo en los casos de existencia de disposición legal que obligue a la vigilancia obligatoria mediante reconocimientos, previos y durante el trabajo, de la vigilancia de la salud. Repárese, y algo ya ha apuntado con anterioridad al explicar la Comunicación de la Comisión, que cobra sentido cada vez mayor una mejor y más precisa identificación del concepto de “lugar de trabajo”, ya que las posibilidades que ha abierto el cambio tecnológico permiten llevar a cabo la actividad en lugares muy diversos y que no siempre, ni mucho menos, se identifican con el tradicional de “centro de trabajo”. Respecto a las responsabilidades por incumplimiento, están reguladas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. En concreto, las infracciones graves están recogidas en el art. 12, siendo la primera “1. a) Incumplir la obligación de integrar la prevención de riesgos laborales en la empresa a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales. b) No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales”. Por su parte, las infracciones muy graves están recogidas en el art. 13, incluyendo entre otras el incumplimiento de la vigilancia de la salud de trabajadores especialmente sensibles y de los requerimientos de la ITSS (“1. No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia. 2. No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y la salud de los menores. 3. No paralizar ni suspender de forma
  • 12. 12 inmediata, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los trabajos que se realicen sin observar la normativa sobre prevención de riesgos laborales y que, a juicio de la Inspección, impliquen la existencia de un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, o reanudar los trabajos sin haber subsanado previamente las causas que motivaron la paralización”). La cuantía de las sanciones está regulada en el art. 40, en estos términos: “a) Las leves, en su grado mínimo, con multa de 40 a 405 euros; en su grado medio, de 406 a 815 euros; y en su grado máximo, de 816 a 2.045 euros. b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 2.046 a 8.195 euros; en su grado medio, de 8.196 a 20.490 euros; y en su grado máximo, de 20.491 a 40.985 euros. c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 40.986 a 163.955 euros; en su grado medio, de 163.956 a 409.890 euros; y en su grado máximo, de 409.891 a 819.780 euros”. Para determinar si procede la aplicación del grado mínimo, medio o máximo, se tendrán en cuenta estos criterios enunciados en el art. 39: “a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales”. También hemos de hacer mención, como medida tendente a incentivar la adopción de medidas que hagan disminuir la accidentabilidad laboral, al Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral. Para el año 2016, es desarrollado por la Orden ESS 70/2016 de 29 de enero, art. 31, que dispone que “De conformidad con lo previsto en el artículo 4.4 del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral, en el anexo de esta orden se fijan para el ejercicio 2015 los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema a tener en cuenta para el cálculo del incentivo aplicable. Para el ejercicio 2015 el volumen de cotización por contingencias profesionales a superar durante el período de observación, a que se refiere el mencionado artículo 4.4 del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo, será de 5.000 euros, conforme a lo previsto en el artículo 2.1.b) del citado real decreto”. Por último, y no menos importante pero la sitúo aquí por tratarse de un texto no normativo, hemos de tomar en consideración la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2015-201014 , aprobada por el Consejo de Ministros el 24 de abril de 14 http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/ESTRATEGIA%20SST%2015_20.pdf (última consulta: 20 de enero de 2017).
  • 13. 13 2015. En su presentación se expone que “debe ser lo suficientemente flexible para adaptarse a los cambios que se produzcan y prever posibles riesgos o factores que, aunque ahora no se estimen prioritarios, a medio y largo plazo puedan influir en el bienestar de los trabajadores. Hablamos, entre otros, de riesgos de carácter psicosocial, de riesgos derivados de las nuevas tecnologías o de aquellos que emergen de factores sociolaborales, como el envejecimiento de la población activa, las nuevas tendencias en el empleo o la creciente incorporación de la mujer al trabajo”. Sus objetivos generales, que afectan especialmente al ámbito de las pymes, son los siguientes: “Promover una mejor aplicación de la legislación en materia de seguridad y salud en el trabajo y su consolidación en las Comunidades Autónomas, especialmente en las pequeñas y medianas empresas. b) Favorecer la mejora continua de las condiciones de trabajo respecto de todos los trabajadores por igual, con especial atención a la prevención de las enfermedades profesionales y enfermedades relacionadas con el trabajo”. 4.2 La seguridad vial laboral. A) ¿Qué es la seguridad vial laboral? Para la Universidad Politécnica de Cataluña cabe distinguir tres tipos de planes15 : “Plan de Prevención Laboral Vial que es aquel de obligado cumplimiento por la normativa laboral para el empresario que tiene trabajadores expuestos al riesgo de accidente laboral de tráfico y que debe de evaluar los riesgos laborales viales y promover acciones preventivas laborales viales en el contexto del Plan General de Evaluación de Riesgos Laborales de la Empresa y de un Programa de Acción Preventiva”; Plan de Seguridad Vial “que es aquel que puede promover un empresario voluntariamente al estar interesado específicamente en evitar los accidentes de tráfico de sus trabajadores (conductores o peatones) sobre la vía pública, tanto in itínere, como in labore o en misión. Plan que puede o no el empresario adherirlo al Plan General de Prevención de riesgos laborales de la empresa”. Plan de Movilidad que es “aquel que de manera voluntaria o adicional desarrollan las empresas para, dar respuesta a las 3 problemáticas que plantea la movilidad generada por la empresa: garantizar la seguridad y salud de los desplazamientos, minimizar los posibles efectos nocivos sobre el Medio ambiente (residuos y emisiones) y optimizar la utilización de unos recursos relativamente costosos (combustibles y vías de tránsito) y agotables”. B) La seguridad vial laboral puede referirse tanto a los trabajadores cuya actividad laboral es justamente la de conducción (ejemplo: transportistas) y que están continuamente desplazándose durante su jornada de trabajo, como a los trabajadores que prestan su trabajo en un lugar concreto pero que realizan desplazamientos diarios desde su domicilio al centro de trabajo, habitualmente con automóvil propio o con otro vehículo (motocicletas, bicicletas,..) y viceversa, lo que conlleva ciertamente riesgos relacionados con las condiciones del tráfico y en función de las horas de los desplazamientos y las vías utilizadas. Es el segundo el que me interesa a los efectos de la explicación, ya que la vigilancia de la salud de los trabajadores del transporte es abordada monográficamente en la ponencia del profesor López Gandía. Pues bien, si es cierto que estamos hablando potencialmente de todos los trabajadores, utilicen o no el vehículo para sus desplazamientos hacia el centro de trabajo y de 15 https://www.diba.cat/documents/467843/58861222/2199dossierguiaplanesmovilidad.pdf/f15c928f- 70a0-4e73-8976-ebd75a3bb2ae (última consulta: 24 de enero de 2017). Vid también AA.VV Los riesgos viales- laborales y su prevención. 2006. http://docplayer.es/8177132-Los-riesgos-viales-laborales-y-su- prevencion.html (última consulta: 28 de enero de 2017).
  • 14. 14 regreso a su domicilio, habrá que prestar especial atención a la ubicación de la empresa, las vías a través de las cuales se puede acceder a las mismas (a los efectos de conocer la mayor o menor congestión de tráfico), y el horario más o menos flexible de prestación de servicios, así como las posibilidades de utilización de transportes públicos, no siendo menos importante, sin duda, las condiciones físicas y psíquicas en que cada día el trabajador inicia su jornada laboral en un sentido amplio, es decir desde que sale de su domicilio y utiliza un vehículo de transporte; sin olvidarnos, ni mucho menos, de las condiciones contractuales propiamente dichas, como son la modalidad contractual (determinada o indefinida) y la duración, y distribución regular o irregular, del tiempo de trabajo. C) Pero, mucho mejor y más clara que mi explicación, es la que puede encontrarse en el documento “Plan tipo de seguridad vial en la empresa: guía metodológica”16 , elaborado conjuntamente por la Dirección General de Tráfico y el Observatorio Nacional de la Seguridad Vial”. En el mismo se explica que el riesgo de sufrir un accidente en los desplazamientos al trabajo es la confluencia de varios elementos: el factor humano, el factor vía, el factor vehículo y el factor entorno”, dando debida cuenta de cada uno de ellos en estos términos: “En lo que respecta al factor humano (personas/trabajadores), se hace referencia a la capacidad de conducción (incluyendo tanto la formación como el entrenamiento), la actitud ante la seguridad, la utilización de aparatos tecnológicos de forma simultánea con la conducción (teléfonos móviles, GPS, manos libres, blackberry, DVD, etc. Estas circunstancias pueden verse alteradas por el consumo de alcohol, estupefacientes o medicamentos psicotrópicos. Asimismo, son elementos potenciadores, la fatiga física o psíquica o el sueño que, según determinados estudios, comienzan a situarse como una de las causas principales de los accidentes de trabajo. El vehículo es un elemento que se utiliza tanto para el desplazamiento hasta el centro de trabajo como herramienta profesional y entre los riesgos asociados al mismo se incluyen el estado de los neumáticos, frenos, fijación de la carga a transportar, disipación de gases, parachoques, estructuras absorbentes, cinturones de seguridad, cascos, air-bags, depósitos anti-rotura y anti-derrame, cabinas reforzadas, etc. Se ha detectado que en la mayoría de accidentes en los que la causa principal es el vehículo, ha sido originado por el mal mantenimiento por parte del conductor o propietario, por lo que es fundamental la concienciación del mantenimiento del vehículo como parte de seguridad del mismo. La vía. Dentro de este apartado se pueden incluir tanto los aspectos relativos al diseño y construcción - trazado, pavimentación, anchura, resistencia al deslizamiento, número de carriles, pendiente, peralte -, así como los que hacen referencia a su explotación, mantenimiento y rehabilitación; el diseño de los componentes de la vía - incluyendo desde la localización de señales, bolardos, barreras protectoras, señalización y otros objetos del mobiliario urbano - , hasta el problema que plantea el diseño correcto de la señalización desde su aspecto perceptivo - tipos de letra, tamaños, situación-. Las condiciones del entorno. La visibilidad e iluminación de las mismas, etc. Por otra parte, todo un conjunto de elementos "cambiantes" que modulan e influyen en la conducción de forma más imprevisible, intemporal o incidental como son la climatología e incidencias u obstrucciones temporales. 16 http://www.dgt.es/Galerias/seguridad-vial/politicas-viales/sectoriales/doc/seguridad_vial_empresa.pdf (última consulta: 22 de enero de 2017).
  • 15. 15 La gestión de la actividad empresarial. El último de los factores que puede tener influencia en la generación de accidentes de tráfico en los desplazamientos en el trabajo es el relacionado con organización de la actividad empresarial: Nos referimos a aspectos como la planificación de las rutas, la programación del trabajo, los niveles de productividad exigidos, las políticas de remuneración, la gestión de las comunicaciones, etc. Una política de remuneración basada en tiempos de entrega poco realistas con la situación del entorno provocará el incumplimiento de las normas de tráfico y el aumento de la probabilidad de sufrir un accidente”. D) Dicho sea incidentalmente, tan acostumbrados estamos a hablar del coche particular o del transporte público como medio de acceso del trabajador a su centro de trabajo, que nos olvidamos de las políticas viales puestas ya en marcha de potenciación de un trasporte más ecológico y menos contaminante como es el de la bicicleta. Su importancia práctica ha llevado ya a la presentación de propuestas en sede parlamentaria para regular adecuadamente su uso, siendo una de las más recientes la presentada por el grupo de Ciudadanos, en concreto su proposición de ley, aún no tramitada, “para dotar de un marco legal y administrativo a la adquisición de bicicletas como medio de transporte para acudir al centro de trabajo y dentro del concepto de retribución flexible”17 , siendo el objetivo de la propuesta que las empresas fomenten el uso de la bicicleta entre sus trabajadores “gracias a unos incentivos parecidos a los que ya existen para la comida, con los cheques restaurantes, o para otros transportes, con el pago del abono mensual del transporte público”. Y hablamos mucho menos, y ello ya es más fácilmente comprensible, del uso de otros medios de transporte, como el patinete, y en cuanto que se ha producido un accidente durante el recorrido de regreso del centro de trabajo al domicilio ha sido calificado de accidente laboral. A tal efecto, es paradigmática la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de junio de 201418 , accidente que se produjo “cuando el trabajador iba en patinete del trabajo a su casa y se cayó”, debatiéndose en sede jurídica si el patinete es un medio de transporte adecuado para el desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual. La Sala concluye de forma afirmativa, con una argumentación que interpreta la normativa vigente de acuerdo con la realidad social y el tiempo en que vivimos, prevista en el art. 3.1 del Código Civil. Para la Sala, “Ciertamente los hábitos sociales están cambiando, y también los valores que sustentan nuestra convivencia. Así está tomando valor entre determinados grupos sociales, que aun siendo minoritarios son significativamente importantes, el uso de elementos de transporte no contaminantes, como la bicicleta u otros elementos de transporte que podríamos definir como novedosos en tal uso, entre los cuales claramente incluimos los patines y el monopatín; y tal novedad es socialmente aceptada sin rechazo alguno, en la medida en que su uso no suponga molestias o riesgo para los demás viandantes. En tal sentido no vemos ningún obstáculo para considerar idóneos los elementos descritos de cara al 17 http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/D/BOCG-12-D-27.PDF 4 de octubre de 2016, págs. 137-138 (última consulta: 26 de enero de 2017). 18 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference =7158245&links=accidente%20de%20trabajo&optimize=20140910&publicinterface=true (última consulta: 24 de enero de 2017).
  • 16. 16 desplazamiento entre el centro de trabajo y el domicilio habitual. Conviene además considerar que es sensiblemente más peligroso el uso en ciudad de la bicicleta, en la medida en que la misma debe circular por el asfalto en concurrencia con vehículos a motor, que el uso del patín o monopatín -en aquellos lugares autorizados, como es el caso de Barcelona- al realizarse este por lugares sin la concurrencia de vehículos a motor. Por fin, en la medida en que dichos artefactos se utilicen estrictamente para el desplazamiento -sin alargar su uso con fines de esparcimiento- ningún perjuicio deben acarrear a priori, en la medida en que el desplazamiento será más breve y no necesariamente más peligroso”. E) Un aspecto de capital importancia para la vigilancia de la salud en relación con la seguridad vial es conocer cómo puede actuar la ITSS, y en este punto nos es de especial utilidad la guía publicada en 2011, y que sigue teniendo pleno valor, para las actuaciones de la ITSS “en materia de seguridad vial en las empresas”19 . Igualmente, debe dejarse constancia de otro documento de carácter más general pero también de relevancia para el estudio que ahora esto realizando, cual es la estrategia de seguridad vial 2011- 2020, una de cuyas prioridades es la de mejorar la seguridad de los desplazamientos relacionados con el trabajo, por una doble vía: en el marco general de la seguridad vial en la empresa, mediante el logro de una intervención activa de las empresas en los accidentes in itinere y la mejora del conocimiento de estos accidentes. Respecto al transporte profesional se persigue la consecución de un comportamiento más seguro de los conductores profesionales y la mejora de su capacitación y habilidad. Las propuestas concretas dirigidas a las empresas son las siguientes: “Fomentar la realización de cursos de conducción segura y eficiente. Promover los planes de movilidad y seguridad vial de polígonos industriales. Incorporar la prevención de los accidentes de tráfico en los programas de formación sobre prevención de riesgos laborales para trabajadores y empresarios. Elaborar el contenido de la guía de formación sobre prevención de los accidentes de tráfico para los trabajadores. Realizar campañas de información y concienciación sobre los riesgos de los desplazamientos “in itínere”. Promover la realización de cursos prácticos de conducción segura para los trabajadores. Realizar encuentros periódicos para el intercambio de buenas prácticas para la seguridad vial en las empresas. Promover la elaboración de planes de seguridad vial en las empresas. Revisar y ampliar los campos de los partes de accidente de trabajo y de accidente de tráfico para mejorar su interrelación y complementariedad. Elaborar un estudio en profundidad sobre los accidentes “in itinere”. Promover la investigación de los accidentes de tráfico de los trabajadores por los responsables de prevención de riesgos laborales en las empresas dentro del marco legal establecido. Potenciar la coordinación entre la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Fiscalía y la policía en relación con los procesos y la prevención de los accidentes de tráfico relacionados con el trabajo”. Una primera cuestión sobre la que la guía se pronuncia de forma explícita a favor es sobre la inclusión de la seguridad vial laboral dentro de la prevención de los riesgos laborales, conceptuando primeramente la seguridad vial como “aquella disciplina que trata de regular conductas, consejos y buenas prácticas que tienen por objeto la conducción segura de los vehículos automóviles por parte de los ciudadanos, evitando 19 http://www.pesi-seguridadindustrial.org/attachments/633_guia-actuaciones.pdf (última consulta: 26 de enero de 2017).
  • 17. 17 así la producción de accidentes de cualquier tipo”, y subrayando que el apéndice de “laboral” “simplemente concretaría ese mismo esfuerzo en el sector de los conductores que realiza esa actividad por razón o como consecuencia de su actividad laboral”. Seguridad vial laboral que, como acabo de indicar, se englobaría en la prevención de riesgos laborales porque así lo permiten los arts. 1 y 2 de la LPRL, y muy en especial el art. 4.7 que define una condición de trabajo como “cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador”, y entre ellas obviamente se encontrarían las derivadas de la seguridad vial laboral, ya que, explica didácticamente la Guía, las condiciones de trabajo que derivan de la conducción de un vehículo mientras se realiza una actividad por cuenta de un empresario “no son distintas de las generales, ni están excluidas en razón a su especialidad de la aplicación de la LPRL”. Con respecto al deber de protección empresarial frente a los riesgos específicos derivados de la conducción de vehículos, el art. 14.2 de la LPRL dispone que el empleador deberá adoptar “cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores” en materia de “plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos…”, mientras que el art. 16.2 a) le obliga a una evaluación inicial de los riesgos”, en la que deberá tener en cuenta “la naturaleza de la actividad” y “las características de los puestos de trabajo existentes”. No menos relevante, y así se plantea en la Guía ante la pregunta que se hace con frecuencia cual es qué responsabilidad tiene el empleador ante “la actividad de conducir” del trabajador, respondiendo con acierto a mi entender que la LPRL establece principios de la actividad preventiva que todo empleador debe tener en consideración y aplicar en el marco de su deber general de prevención, entre los que se encuentran (art. 15.1 ) los de evaluar los riesgos que no se pueden evitar, la adaptación del trabajo a la persona, “en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo”, tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud “en el momento de encomendarles las tareas”, y adoptar las medidas adecuadas para garantizar la efectividad de las medidas preventivas, previendo “las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador”. Estrechamente relacionado con lo anterior, nos encontramos (arts. 18 y 19) con el deber del empleador de facilitar al trabajador toda la información necesaria en relación con cada tipo de puesto de trabajo o función que vaya a ocupar y desarrollar, proporcionándole una formación “teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva”, que deberá, además de estar centrada en el puesto de trabajo o función de cada trabajador”, estar adaptada “ a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos, y repetirse periódicamente si fuera necesario”. Si la ITSS puede actuar en materia de protección de la seguridad vial laboral, el título jurídico adecuado para ello deberá encontrarse en su propia ley ordenadora, y en efecto entre los cometidos de la función inspectora, regulados en el art. 9 de la Ley 23/2015, se encuentran los de “b) Prevención de riesgos laborales. 1.º Normas en materia de prevención de riesgos laborales, así como de las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en dicha materia. 2.º Ejercicio de las funciones de investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”. Dicho precepto hay que ponerlo en estrecha relación con el art. 9.1 de la LPRL, que dispone que le corresponde a la ITSS “la función de la vigilancia y control de la normativa sobre prevención de riesgos laborales”, que incluye “a) Vigilar el cumplimiento de la
  • 18. 18 normativa sobre prevención de riesgos laborales, así como de las normas jurídico- técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en materia de prevención, aunque no tuvieran la calificación directa de normativa laboral, proponiendo a la autoridad laboral competente la sanción correspondiente, cuando comprobase una infracción a la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo previsto en el capítulo VII de la presente Ley”. De estas normas, y de otros preceptos contenidos en las citadas leyes en los que se concretan las actividades de intervención de la ITSS para garantizar el cumplimiento de la legalidad vigente, la Guía concluye, acertadamente a mi parecer, que “La ITSS tiene la capacidad de relacionar el incumplimiento de normativa jurídico-técnica no calificada de laboral con el posible incumplimiento de normativa preventivo laboral, siempre que incidan en las condiciones de trabajo o en el desenlace de un posible siniestro laboral, esto justificaría la posibilidad de adoptar o hilvanar posibles incumplimientos a normas emitidas por el Ministerio del Interior, Fomento o Transporte con el incumplimiento de la normativa laboral de prevención de riesgos laborales como ya se produce, por ejemplo, con la normativa de seguridad industrial”. En definitiva, se considera que la ITSS puede fiscalizar las condiciones de seguridad y salud relativas a la conducción de vehículos en el marco de una relación laboral, por entender que “forman parte de la vigilancia y control ordinaria de la prevención de riesgos laborales, independientemente de la intervención en ese mismo campo de otras Administraciones también competentes”. La Guía plantea que deben incluirse unas “nuevas perspectivas” no contempladas con anterioridad en la evaluación de riesgos de las empresas, tomando en consideración diversos factores que pueden incidir directa o indirectamente “en la generación de riesgos en la circulación viaria cuando el trabajador realiza su actividad laboral en ese medio”, en el bien entendido a mi parecer que buena parte de tales factores deberían también ser tenidos en consideración para evaluar las circunstancias en que toda persona trabajadora se desplaza a su trabajo o cuando regresa a su domicilio y utiliza un vehículo, ya que las aptitudes del trabajador “se pueden ver afectadas por determinados factores que pueden llegar a influir en su ejecución (en muchas ocasiones sin que el conductor sea consciente de ello) y llevarle a cometer errores e infracciones que incrementen la probabilidad de sufrir o causar un accidente”. Por ello, la Guía plantea que la empresa deberá contemplar el riesgo de accidente laboral de tráfico en su evaluación inicial de riesgos, valorando la posible existencia de estos riesgos: “Los errores humanos en la conducción. Los factores psicosociales y la capacidad de conducción. La motivación en la conducción. Las emociones en la conducción. Fatiga y conducción. Sueño y conducción. La conducción bajo los efectos de las drogas, alcohol, fármacos. Agresividad y conducción. Estrés, ansiedad y conducción. Velocidad y conducción. Estresores del ambiente de tráfico”. No menos relevante es tener en consideración al sujeto trabajador que conduce el vehículo, y además de que el mismo, cuando realice una actividad habitual de transportista y también cuando conduzca cualquier otro vehículo debe disponer de la autorización administrativa habilitante prevista para la conducción, regulada en el RD 818/2009 de 8 de mayo, nos hemos de preguntar si ha recibido la necesaria formación preventiva en seguridad vial, si bien el contenido general que para la formación teórica y práctica relativa al puesto de trabajo o función de cada trabajador recogida en la LPRL
  • 19. 19 sería útil, además de conveniente, que se concretara y desarrollara vía negociación colectiva. Igualmente, la Guía se plantea, con acierto, que al referirnos al trabajador debemos tener muy en cuenta, y ya lo he apuntado con anterioridad, de qué forma las condiciones laborales inciden en la prestación de la actividad y en qué medidas afectan a los riesgos para la seguridad vial laboral, refiriéndose concretamente a que la velocidad de la conducción puede estar condicionada por la modalidad contractual, el sistema de remuneración y la jornada laboral. Repárese por ejemplo, por introducir un ejemplo significativo, que el art. 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, dispone que “en ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno podrá poner en peligro la seguridad vial”. La Guía es concluyente al afirmar que los sistemas de productividad imperantes en la empresa “no deben empujar al trabajador ni a estirar su jornada laboral por encima de los límites legales y convencionales establecidos ni a establecer objetivos inalcanzables so pena de vulnerar los límites de su seguridad vial”. Otros factores que deberían tomarse en consideración, y que dejo aquí sucintamente apuntados, son los del propio vehículo, por lo que respecta a su titularidad y las obligaciones preventivas empresariales según sea o no de su propiedad; la evaluación de los riesgos relacionados con la actividad; cómo puede afectar a que existan más o menos riesgos la ruta de la conducción, es decir “el itinerario previsto por el conducto del vehículo para llegar al destino donde debe finalizarse la prestación laboral”; en fin, cuál es el objeto del transporte (pasajeros, mercancías). 5. Una referencia concreta al trabajador autónomo y a la vigilancia de su salud en el ámbito de la seguridad laboral. El proyecto de investigación que ha llevado a la organización de la presente jornada de estudio está dedicado, como he expuesto al inicio de mi intervención, tanto al estudio y elaboración de un plan de movilidad y seguridad vial estándar para las pymes como para los trabajadores autónomos. Habiendo dedicado bastante atención en apartados anteriores a las micro y a las pequeñas y medianas empresas, es ahora el momento de completar el estudio con referencias más específicas para los trabajadores autónomos, en el bien entendido que buena parte de la exposición anterior también es válida para la prevención de la seguridad vial de este colectivo, en el marco de una política más general de prevención de riesgos laborales y de evaluación de los riesgos. Previamente, se ha de diferenciar entre trabajadores autónomos sin personal a su cargo, y aquellos que sí los tienen, ya que en este segundo supuesto los “trabajadores autónomos – empresarios” deben cumplir con idénticas obligaciones que los restantes empleadores con personal a su servicio (en algunos documentos que he tenido oportunidad de consular para la preparación de este texto se utilizan las expresiones de “autónomos no concurrentes” y “autónomos concurrentes”). A) Conviene tomar en consideración los factores que están, desde hace varios años, en la base del auge y desarrollo del trabajo autónomo, que fueron apuntados certeramente ya en 2010 por el Comité Económico y Social Europeo (CESE)20 , tales como “las 20 “Nuevas tendencias del trabajo autónomo: el caso específico del trabajo autónomo económicamente dependiente”. Aprobado en la 462ª sesión plenaria, celebrada los días 28 y 29 de abril de 2010.
  • 20. 20 estrategias de las empresas, y en particular ciertas formas de externalización del empleo; la emergencia de nuevas necesidades sociales que deben ser satisfechas, relacionadas en especial con los cambios demográficos y con el envejecimiento de la población; los cambios que afectan a la mano de obra, como el aumento del nivel de formación de las poblaciones el aumento del número de mujeres que se incorporan al mercado laboral; las necesidades de incorporación al empleo de categorías vulnerables excluidas del mercado de trabajo; para estas poblaciones, el trabajo autónomo puede constituir, en determinados casos, una alternativa al desempleo; el deseo de determinados trabajadores de articular mejor su vida profesional y su vida privada; el crecimiento de los servicios y las oportunidades nuevas que brindan las tecnologías de la información y de la comunicación”. Por otra parte, el crecimiento del empleo autónomo ha ido de la mano con la preocupación, también manifestada en sede comunitaria, por el crecimiento de los “falsos trabajadores autónomos”, y nuevamente fue el CESE que alertó sobre esta situación21 , exponiendo con acierto que “Es indudable que existen trabajadores que, siendo autónomos desde un punto de vista formal (especialmente respecto de la denominación que las partes atribuyen a sus relaciones), desempeñan su actividad en las mismas condiciones que los asalariados. Estas situaciones se corresponden a menudo con supuestos en los que un empresario recurre a la calificación de trabajo autónomo para eludir la aplicación del Derecho laboral o de la seguridad social. En realidad, en numerosos casos, la conversión en trabajador autónomo económicamente dependiente no es, en sentido estricto, una opción voluntaria sino forzada por causas ajenas, como una externalización productiva o la reconversión de una empresa con la consiguiente extinción de los contratos laborales….”. En el marco normativo internacional es de especial interés la referencia a la Recomendación núm. 198 de la OIT, de 2006, sobre la relación de trabajo22 , en cuyo apartado 4 se dispone que la política nacional de cada Estado miembro debería incluir, por lo menos, medidas tendentes a: “(a) proporcionar a los interesados, en particular a los empleadores y los trabajadores, orientación sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre http://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2011.018.01.0044.01.SPA&toc=OJ:C:2011:018:TOC (última consulta: 15 de enero de 2017). 21 Para el CESE es fundamental “intensificar la lucha contra el fenómeno de los falsos autónomos, mediante mecanismos que permitan mejorar el registro y la comprobación de su posición efectiva en el mercado de trabajo. La dependencia económica del contratista (generalmente, el anterior empleador) indica que sigue existiendo una relación laboral”, constatando que “Parte de los autónomos constituyen ahora lo que se denomina la «capa flexible» de la mano de obra, que se caracteriza por unas relaciones de trabajo poco estables, que pueden romperse fácilmente en caso de recesión económica y restablecerse en cuanto las perspectivas de crecimiento vuelven a ser más positivas”. Vid. Dictamen “Uso abusivo del estatuto de trabajador autónomo”. Aprobado en la 488ª sesión plenaria, celebrada los días 20 y 21 de marzo de 2013. http://eur-lex.europa.eu/legal- content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2013.161.01.0014.01.SPA&toc=OJ:C:2013:161:TOC (última consulta: 20 de enero de 2017) 22 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCU MENT,P55_NODE:REC,es,R198,%2FDocument (última consulta: 25 de enero de 2017).
  • 21. 21 trabajadores asalariados y trabajadores independientes; o (b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”. Se ha puesto de manifiesto en estudios doctrinales la “pluralidad terminológica”, al referirse al trabajo autónomo según diversas circunstancias, refiriéndose al “trabajo por cuenta propia”, “trabajo independiente” y “trabajo no asalariado”, pero todos ellos con una nota común que sería “la ausencia de un tercero con facultad de dirigir la actividad laboral del empleador”23 . Para la OIT según el catálogo internacional de clasificaciones económicas (CISE)24 interesa destacar que el concepto de empleo independiente (en el que se incluyen todos aquellos que no son asalariados por cuenta ajena”) es definido como “aquellos empleos en los que la remuneración depende directamente de los beneficios (o del potencial para realizar beneficios) derivados de los bienes o servicios producidos (en estos empleos se considera que el consumo propio forma parte de los beneficios). Los titulares toman las decisiones operacionales que afectan a la empresa, o delegan tales decisiones, pero mantienen la responsabilidad por el bienestar de la empresa. En este contexto, la «empresa» se define de manera suficientemente amplia como para incluir las operaciones de una sola persona”. Obviamente, aquel concepto va estrechamente vinculado con el trabajador por cuenta propia, que se define como “aquellos trabajadores que, trabajando por su cuenta o con uno o más socios… tienen el tipo de empleo definido como «empleo independiente»… y no han contratado a ningún «empleado» de manera continua para que trabaje para ellos durante el período de referencia ... Cabe notar que durante el período de referencia los miembros de este grupo pueden haber contratado «empleados», siempre y cuando lo hagan de manera no continua…”. B) En España, hemos de centrar nuestra atención en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, y prestar atención a la definición, general, de trabajador autónomo, y de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) en particular. El primero, incluye a “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a 23 Ledesma Céspedes, Carlos. Estudio regional sobre trabajo autónomo y economía informal. OIT, Lima, 2013. http://white.lim.ilo.org/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/forlac/estudios/trab_autonomo_e i_cledesma.pdf (última consulta: 18 de enero de 2017). 24 http://laborsta.ilo.org/applv8/data/icses.html (última consulta: 18 de enero de 2017).
  • 22. 22 trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial”, así como también , por lo que respecta al ámbito de aplicación de la Ley a “los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo”. Por su parte, los TRADES son conceptuados como “aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”. En materia de prevención de riesgos laborales, el art. 4 reconoce el derecho individual del trabajador autónomo a su integridad física y a una protección adecuada de su seguridad y salud en el trabajo, que tiene la contrapartida, como deber regulado en el art. 5, de “cumplir con las obligaciones en materia de seguridad y salud laborales que la ley o los contratos que tengan suscritos les impongan, así como seguir las normas de carácter colectivo derivadas del lugar de prestación de servicios”. Por su parte, el art. 8 regula también con carácter general la prevención de riesgos laborales, disponiendo, entre otras medidas, que las Administraciones Públicas competentes “asumirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos, por medio de actividades de promoción de la prevención, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimiento por los trabajadores autónomos de la normativa de prevención de riesgos laborales”, y que “promoverán una formación en prevención específica y adaptada a las peculiaridades de los trabajadores autónomos”. C) La interrelación entre la Ley 20/2007 y la LPRL se pone estrechamente de manifiesto en el apartado 3 del citado art. 8, en el que se dispone que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores autónomos y trabajadores de otra u otras empresas, así como cuando los trabajadores autónomos ejecuten su actividad profesional en los locales o centros de trabajo de las empresas para las que presten servicios, “serán de aplicación para todos ellos los deberes de cooperación, información e instrucción previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales”, en los que se dispone que “ Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley”, y que “El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores”.
  • 23. 23 Siguiendo con el art. 8 de la Ley 20/2007 cabe reseñar que las empresas que contraten con trabajadores autónomos la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas, y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, “deberán vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por estos trabajadores”, y que cuando los trabajadores autónomos deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias o útiles proporcionados por la empresa para la que ejecutan su actividad profesional, pero no realicen esa actividad en el centro de trabajo de tal empresa, “ésta asumirá las obligaciones consignadas en el último párrafo del artículo 41.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales”. Dicho precepto dispone en su último párrafo que “Los fabricantes, importadores y suministradores deberán proporcionar a los empresarios, y éstos recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los trabajadores”. En fin, no menos importante, y se trata de un precepto que guarda estrecha relación con el derecho reconocido a los trabajadores por cuenta ajena en el art. 19.5 de la LET, previa decisión acordada por sus representantes, de “interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o salud”. A la coordinación de las actividades preventivas cuando intervienen trabajadores autónomos se ha prestado especial atención por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, con la elaboración en el año 2010 de un documento titulado “Trabajadores autónomos. Coordinación de actividades preventivas”25 , con el que se pretende “precisar el alcance de (los) derechos y obligaciones” de los autónomos cuando prestan sus servicios en concurrencia, ya sea con otros trabajadores autónomos o con trabajadores por cuenta ajena dependiente de otras empresas, así como también “la forma idónea de hacerlos efectivos”, en cuanto que tiene obligaciones (“informar acerca de los riesgos que proyecta sobre los demás”) y derechos ( “acerca de los riesgos que proyectan los demás trabajadores concurrentes sobre él”). La Comisión propuso diversas fórmulas alternativas para que los trabajadores autónomos “puedan llevar a cabo la identificación de los riesgos de su actividad y poder así facilitar información acerca de los riesgos proyectados a los trabajadores de empresas concurrentes en el centro de trabajo”, y enfatizó la importancia de que los mismos dispongan de una formación adecuada en materia de prevención de riesgos laborales “que le permita asimilar la información facilitada”. En fin, en atención a la importancia de este colectivo, y en coherencia con la normativa de prevención de riesgos laborales, la Comisión considero necesario “que las empresas que contraten o subcontraten trabajadores autónomos contemplen específicamente en su plan de prevención de riesgos laborales la presencia de dichos trabajadores”. 25 http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Instituto/Comision/GruposTrabajo/ficheros/DOC%20COORDI NACION%20ACTIVIDADES%20PREVENTIVAS.pdf (última consulta. 28 de enero de 2017).
  • 24. 24 D) Una mayor concreción de la coordinación de las actividades empresariales se prevé en un sector en el que la presencia de trabajadores autónomos es ciertamente significativa, cual es el de la construcción. Al respecto, los datos de afiliación a la Seguridad Social del mes de diciembre de 201626 nos indican que hay 3.194.210 afiliados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), ocupando el primer lugar el sector del comercio (reparación de vehículos de motor y motocicletas), con 810.027 afiliados, seguido justamente del de construcción, con 362.711 afiliados, y del de hostelería con 322.523. La normativa de referencia es la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que define en su art. 3 g) al trabajador autónomo como “la persona física distinta del contratista y del subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contrato de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra. Cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena, tendrá la consideración de contratista o subcontratista a los efectos de la presente Ley”. En cuanto al deber de vigilancia y responsabilidades derivadas de su incumplimiento, el art. 7.a dispone que las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la ley “ deberán vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la misma por las empresas subcontratistas y trabajadores autónomos con que contraten; en particular, en lo que se refiere a las obligaciones de acreditación y registro reguladas en el artículo 4.2 y al régimen de la subcontratación que se regula en el artículo 5”. Los incumplimientos determinarán “la responsabilidad solidaria del subcontratista que hubiera contratado incurriendo en dichos incumplimientos y del correspondiente contratista respecto de las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de la ejecución del contrato acordado que correspondan al subcontratista responsable del incumplimiento en el ámbito de ejecución de su contrato, cualquiera que fuera la actividad de dichas empresas”. La Ley 32/2006 ha sido desarrollada por el RD 1627/2007 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, cuyo art. 12 regula las obligaciones de los trabajadores autónomos, que deberán cumplir las obligaciones previstas en el plan de seguridad y salud, y que serán las siguientes: “a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto. b) Cumplir las disposiciones mínimas de seguridad y salud establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra. c) Cumplir las obligaciones en materia de prevención de riesgos que establece para los trabajadores el artículo 29, apartados 1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. d) Ajustar su actuación en la obra conforme a los deberes de coordinación de actividades empresariales establecidos en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, participando en particular en cualquier medida de actuación coordinada que se hubiera establecido. e) Utilizar equipos de trabajo que se ajusten a lo dispuesto en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la 26 http://prensa.empleo.gob.es/WebPrensa/noticias/seguridadsocial/detalle/2954 (última consulta: 28 de enero de 2017).
  • 25. 25 utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. f) Elegir y utilizar equipos de protección individual en los términos previstos en el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual. g) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa”.