Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de 2017

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Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la
protección de un derecho constitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia
de 2 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una
magistrada).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
19 de febrero de 2017.
Texto publicado en el blog del autor www.eduardorojotorrecilla.es
1. El martes 14 de febrero, a las 19:07, el gabinet jurídic de CCOO de Catalunya
difundió un tweet con el título “Importante sentencia del TC y voto particular sobre
huelga,esquirolaje y nuevas tecnologías que habrá que analizar con detalle”, al que
acompañaba la referencia de la nota informativa 7/2017, emitida poco antes por la
oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional, cuyo título era
el siguiente: “El uso demedios técnicos a disposición de la empresa no vulnera el
derecho a la huelgacuando los empleados que acuden a trabajar realizan sus funciones
habitualessin sustituir a los huelguistas”.
En la nota, que realizaba una síntesis del contenido más relevantes de la sentencia, se
daba cuenta de la existencia de un voto particular discrepante del magistrado Fernando
Valdés, que contó con la adhesión de la magistrada Adela Asua y el magistrado Juan
Antonio Xiol. En el primer párrafo de la nota se explica que el Pleno del TC “ha
denegado el amparo al Sindicato Confederación General del Trabajo y ha declarado que
la emisión por Telemadrid de un partido de fútbol durante la jornada de huelga general
del29 de septiembre de 2010 no vulneró el derecho a la huelga, amparado por el art.
28.2 CE. La sentencia explica que el uso por los trabajadores que no secundan el paro
de los medios técnicos de los que dispone la empresa no vulnera el citado derecho
siempre que aquéllos no realicen funciones que son ajenas a su cargo para sustituir a los
huelguistas. La protección constitucional del derecho a la huelga, añade, impone
limitaciones al empresario, pero no le obliga -ni a él ni a los empleados que deciden
ejercer su derecho a trabajar- a contribuir al éxito de la protesta”.
Metido de lleno, como estaba en aquel momento, en la preparación de la ponencia de las
XXVIIIJornadas Catalanas de Derecho Social (y no las XXVII, como por error –
problemas de la memoria de una persona de edad avanzada – he indicado en varias
ocasiones), sólo efectué una rápida ojeada a la nota, ya que su titular, por una parte, y la
existencia del “habitual” voto particular preocupante, inducían a pensar en una nueva
sentencia del TC que iría en una línea semejante a las dictadas con ocasión de los
recursos (y auto) de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 3/2012 de 6 de julio,
de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (conocida más coloquialmente
como “la reforma laboral”), es decir, a mi parecer y de bastantes iuslaboralistas más, de
interpretación restrictiva y limitadora de los derechos constitucionales laborales (tanto
los fundamentales como los restantes derechos).

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Dicha lectura rápida confirmó mi inicial preocupación, y por ello publiqué la sentencia,
junto con el voto particular y la nota informativa, en mi cuenta de la red social
Facebook, donde que decía que el titular d de la nota “ya da mucho que pensar”, y que
el voto particular aún daba mucho más que pensar cuando en el mismo se afirma que “la
sentencia termina renunciando a someter al imprescindible juicio de constitucionalidad
el comportamiento empresarial denunciado como lesivo de un derecho fundamental
sustantivo que, como el derecho de huelga, se insertó y formó parte de ese pacto de
mediados del siglo XX y aún vigente, entre Estado y Sociedad, y cuyo legado acaso más
relevante fue la construcción de la noción de Estado social y democrático de Derecho
que, en su mismo pórtico, hace suya nuestra Constitución (art. 1.1)". Terminaba esta
información publicada en la red social con la afirmación “En fin, esperaremos a leer con
la necesaria calma y detenimiento la sentencia y el voto particular antes de emitir un
parecer jurídicamente fundado”.
Como animaba al profesor, bloguero y amigo, Antonio Baylos, un reconocido experto
en el estudio y análisis del derecho constitucional de huelga, a emitir pronto su parecer
jurídico, no tardó en responder en la misma red, con la contundente afirmación de que la
sentencia es “la canción de siempre, en este caso demoler la jurisprudencia progresista
del TS en el llamado "esquirolaje tecnológico", y que era “otra más en su escalada de
desposesión de derechos” anunciando la publicación de un artículo a cargo del profesor
Joaquín Pérez en el próximo número de la Revista de Derecho Social, que sin duda
deberá ser objeto de atenta y detenida lectura. También terció en el debate el incansable
profesor, amigo y director de la RTSS CEF, Cristóbal Molina, dando cuenta del
próximo análisis crítico de la sentencia en el número del mes de marzo, dedicado a “los
mitos” del Derecho del Trabajo en la era digital, y poco después, “sin cortarse un pelo”,
permítanme de momento el tono coloquial, manifestaba de forma clara y contundente
que era “lamentable que los "tres mosqueteros constitucionales" vuelvan a perder su
desigual lid en contra del nuevo autoritarismo constitucional impuesto por el nuevo
"Cardenal Richelieu" y su gran séquito”. Estaremos muy atentos también a la lectura del
próximo editorial de la RTSS.
Leí la sentencia, el voto particular y la nota informativa, durante mis habituales
desplazamientos en los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña a la Universidad
Autónoma de Barcelona, y puedo decir ahora, a la espera de una explicación jurídica
que realizaré más adelante, que mis primeras intuiciones se confirmaron en cuanto al
carácter restrictivo de la protección de un derecho constitucional fundamental,
restricción que va más allá de la propia sentencia, ya que cuestiona toda la construcción
jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la protección del
derecho constitucional ante la utilización de las posibilidades ofrecidas por la tecnología
para desvirtuar su alcance efectivo.
Durante la celebración de las Jornadas Catalanas, más exactamente el viernes 17 de
febrero, tuve oportunidad de comentar la sentencia con muchas de las personas que
participaban en ellas, ya fueren abogados, graduados sociales, jueces y magistrados,
profesores universitarios, o letrados de las Administraciones Públicas, y todos aquellos
que la habían leído eran también del parecer que iba en la línea de una reinterpretación
restrictiva de la protección del derecho constitucional de huelga, por lo que me animó a
efectuar su análisis en el blog. Dicho sea incidentalmente, dado que guarda relación
directa con el objeto de esta entrada, cabe decir que fue entregado a todos los asistentes

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el libro que recoge las ponencias algunas comunicaciones de las XXVII (ahora sí es
correcta la numeración) Jornadas, celebradas en febrero de 2016, coordinado por la
magistrada Mercè Saura y el magistrado Fernando Salinas, titulado “Principios
esenciales del Derecho del Trabajo” (Ed. Huygens, 2017), que incluye la ponencia
presentada por la presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco Garbiñe Biurrún, “Derechos sociales y jurisprudencia constitucional”, en la
que se incluye (págs.. 136 a 144) una amplia información y análisis de las sentencias
dictadas por el TC relativas al derecho de huelga, básicamente en cuanto a su
protección, y sus límites, respecto a la participación en actividades de publicidad y
difusión del conflicto.
2. Vayamos pues al examen de la sentencia del TC, dictada el 2 de febrero, de la que fue
ponente el magistrado, y presidente, Francisco Pérez de los Cobos, y, como ya he
indicado, difundida en su página web el día 14, que sorprendentemente, al menos hasta
el momento que redacto este texto, no ha merecido ninguna referencia en la prensa
económica empresarial, y sí en la de carácter generalista que ha reproducido la nota de
prensa publicada por la agencia Europa Press el mismo día 14 de febrero a las 17:27,
con el título “El TC declara que la emisión porTelemadrid de un partido de fútbol no
vulneró el derecho a huelga”. Tampoco he encontrado comentario alguno en las páginas
web de ámbito jurídico. Supongo que en los próximos días sí habrá artículos sobre la
sentencia y tengo curiosidad por leer los titulares de las noticias y cómo es interpretada
la misma en dichos medios periodísticos empresariales.
También hay que señalar que la web de la Cadena Serpublicaba ya el 13 de diciembre
de 2016 una información firmada por Javier Álvarez en la que explicaba que “El
Tribunal Constitucional tiene previsto estudiar en este pleno la ponencia que rechaza el
recurso de amparo promovido por la Confederación General de Trabajadores (CGT) de
Telemadrid por vulneración del derecho de huelga cometido, según el sindicato, por los
responsables de la televisión autonómica, al utilizar medios tecnológicos para emitir un
partido de fútbol en plena huelga general de la emisora en 2010”. En fin, supongo que
las fuentes de información del periodista eran muy buenas y fidedignas, ya que el
resultado final ha sido en dichos términos, aun cuando el Pleno en el que adoptó la
resolución se celebró el 2 de febrero, si bien ello fue consecuencia, y de ahí que la
información periodística fuera muy correcta en el momento en que se hizo pública, de
que el Pleno del TC acordó por providencia de 29 de noviembre de 2016, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 10.1 n) de su Ley Orgánica (El Tribunal en pleno conoce “De
cualquier otro asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno, a
propuesta del Presidente o de tres Magistrados, así como de los demás asuntos que le
puedan ser atribuidos expresamente por una ley orgánica”) y a propuesta de tres
magistrados, “recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo”. La
misma cadena publicaba un artículo el 9 de febrero, firmado por su redactor Alberto
Pozas, titulado “Tres jueces del Constitucional piden protegerel derecho de huelga ante
el “esquirolaje tecnológico”, en el que efectúa una buena síntesis del contenido del voto
particular discrepante.
3. La sentencia da respuesta, desestimatoria, al recurso de amparo promovido por la
Confederación General del Trabajo (CGT). El recurso se interpone contra el auto del TS
de 26de noviembre de 2013, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 23de julio de
2012, que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato

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contra la sentencia del juzgado de lo social núm. 4 de Madrid de 30 de noviembre de
2011. En el recurso se alega la vulneración de los arts. 14, 24 y 28 de la Constitución, es
decir de los principios de igualdad y no discriminación, de tutela judicial efectiva, y
protección de los derechos de libertad sindical y de huelga.
En el antecedente 2 se da cuenta de los “hechos relevantes” en los que tiene origen el
recurso, a efectos de su posterior resolución. En apretada síntesis por mi parte, cabe
decir que el día 29 de septiembre de 2010 tuvo lugar una huelga general en España,
convocada contra la reforma laboral del gobierno socialista presidido por José Luis
Rodríguez Zapatero, y en el caso concreto ahora analizado cabe destacar que la CGT
comunicó el día 15 de dicho mes a la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de
Madrid el acuerdo de declaración de huelga en Radio Televisión Madrid y sus
sociedades.
En dicho día de huelga sólo se emitió por RTVM un partido de futbol correspondiente a
la Liga de Campeones (Champions League), en concreto el Valencia-Manchester
United (para los amantes del “deporte rey”, recordemos que el resultado fue favorable a
los ingleses por 1-0). Datos fácticos que interesa destacar, dado que después serán
tomados en consideración tanto por el juzgado y el TSJ como por el propio TC, son que
“… en la unidad de continuidad todos los trabajadores secundaron la huelga y ello
impedía emitir la publicidad y los programas grabados. Un trabajador que prestaba
servicios en Control Central y en turno de tarde, no secundó la huelga y acudió a
trabajar; en el departamento de Grafismo el coordinador tampoco secundó la huelga, así
como tampoco lo hizo el Jefe de Estudios”.
Como soy muy poco conocedor de cómo funciona una televisión para poder retransmitir
un espectáculo, en este caso un partido de fútbol, reproduzco la letra d) del citado
antecedente, sobre cuyo contenido girará buena parte del debate jurídico posterior sobre
la presunta vulneración (no para la mayoría de la sala, sí para tres magistrados) del
derecho fundamental de huelga:
“ d) El día de la huelga la señal que se estaba emitiendo era un cartón anunciando la
existencia de la huelga, la cual salía de continuidad al Emisor A de Abertis. La señal se
puede emitir desde el codificador A o desde el codificador de reserva B, siendo así que
normalmente coincide la señal que se emite por uno o por otro codificador y es
Retevisión, Abertis, quien una vez remitida la señal activa uno u otro codificador a fin
de que se reparta la señal a los televidentes.
El día 29 de septiembre a la hora prevista, llegó la señal del partido de la Champions
League desde el Estadio de la mano de la FORTA y sin locución. Ante tal señal se
planteó la posibilidad de emitir el partido dado que había un trabajador en control
central.
A la vista de ello una vez que llega la señal a la antena de Telemadrid, ese trabajador
que prestaba servicios en control central y que tenía por funciones entre otras conmutar
señales, envió la señal al locutorio conforme le indicaron y al encontrarse el mismo
encendido del día anterior y tras abrir el mismo el vigilante de seguridad. En el
locutorio, el locutor, que no estaba en huelga, llevó a cabo la locución, devolviéndose la
señal automáticamente a control central desde donde se envió a grafismo en lugar de a
continuidad como es habitual, en donde el coordinador utilizando una máquina de uso

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habitual en grafismo había insertado en la misma previamente la “mosca” con el
símbolo de Telemadrid. La señal capta la “mosca” y vuelve a control central
automáticamente. En lugar de enviarse, como en un día habitual, la señal desde el
departamento de continuidad al codificador A, se utiliza el codificador B o línea de
reserva que es normalmente control central quien la envía a tal codificador. De este
modo el trabajador de control central conmuta la señal que vuelve automáticamente
desde grafismo y la envía por la línea que va al codificador B, siendo así que por el
codificador A la señal emite un cartón negro y por el codificador B se emite el partido.
Es un trabajador de la empresa que no estaba en huelga y encargado de tal labor el que
llamó a Abertis y les dijo que activaran el codificador B que normalmente se utiliza en
casos excepcionales y debido a ello desde Telemadrid se emitió el partido de
Champions”.
4. El sindicato CGT interpuso demanda contra RTVM, aduciendo la vulneración de los
ya citados derechos fundamentales, con alegación de que la actuación empresarial había
sido en realidad un acto “de sabotaje interno y de esquirolaje”, para vaciar de contenido
el derecho de huelga, y que había procedido a sustituir a trabajadores que estaban
ejerciendo dicho derecho por otros “que les suplantaron en sus funciones”. La demanda
fue desestimaba por el JS, siendo la síntesis de la sentencia (con remisión obligada por
mi parte a la lectura del último párrafo del apartado e), que lo único que sucedió “es que
con los medios técnicos que la empresa tenía a su alcance y con los trabajadores no
huelguistas que tienen derecho desde luego a trabajar y a no secundar la huelga, se llevó
a cabo esta emisión en un espacio breve de tiempo en relación a la duración de
programación diaria”.
El recurso de suplicación, con alegación por parte sindical de medios técnicos no
habituales, “aunque técnicamente posibles”, para poder llevar a cabo la retransmisión,
con lo que ello implicaba de vulneración del derecho de huelga, fue desestimado por el
TSJ madrileño, en sentencia dictada el 23 de julio de 2012, de la que fue ponente la
magistrada Begoña Hernani. Repárese en la fecha de la sentencia, ya que es anterior al
criterio jurisprudencial acogido por el TS en su importante sentencia de 5 de diciembre
de 2012, que mereció atención detallada en una entrada anterior del blog, siendo
conveniente recordar el apartado 6 de su fundamento jurídico tercero: “En definitiva, la
doctrina que, con carácter general, formulamos en la presente sentencia es la siguiente :
No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la
prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los
servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también
se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y
televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que
dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios
mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho
fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las
prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la
eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también
del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente
al paro”.
En los antecedentes de la sentencia del TC de 2 de febrero de 2017 se recoge que el TSJ
afirma que el empresario ha de respetar el derecho de huelga pero no ha de colaborar o
favorecer la misma, y se transcribe este contenido: “No siendo el derecho de huelga un

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derecho de resultado, es legítimo, por tanto, que los empresarios traten de atenuar las
consecuencias de la huelga mediante aquellos medios de los que dispongan, y siempre
que ello se realice mediante conductas lícitas (…..) En tanto la actuación empresarial el
día de la huelga se limitó a servirse de los medios de los que se disponía habitualmente,
de conformidad con la jurisprudencia y doctrina constitucional expuesta más arriba, la
misma no merece la calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la
huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho”.
A los efectos de la resolución del caso, y de cómo se valora la protección constitucional
del derecho de huelga, me parece importante traer a colación algunos párrafos del
fundamento de derecho tercero:
“La emisión del partido de la Champions League el día de la huelga fue posible, por
otra parte, gracias al denominado Codificador B o línea de reserva.
Tal y como expone la Magistrada en Sentencia, " señal se puede emitir desde el
codificador A o desde el codificador de reserva B siendo así que normalmente coincide
la señal que se emite por uno o por otro codificador y es Rete visión, Abertis, quien una
vez remitida la señal, activa uno u otro codificador a fin de que se reparta la señal a los
televidentes".
De esta forma, que la retransmisión tuviera lugar mediante la utilización del
denominado Codificador B tampoco comporta, en modo alguno, vulneración del
derecho de huelga, pues se trataba de una de las posibilidades técnicas de que se
disponía habitualmente a tal fin, y que de hecho, aunque no era lo más habitual, había
sido utilizada con el citado objeto en anteriores ocasiones.
Por lo expuesto, en tanto la actuación empresarial el día de la huelga se limitó a servirse
de los medios delos que se disponía habitualmente, de conformidad con la
Jurisprudencia y Doctrina Constitucional expuesta más arriba, la misma no merece la
calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la huelga, sino la de
conducta lícita y conforme a derecho; lo cual pone de manifiesto la adecuación de la
Sentencia a lo dispuesto en los preceptos denunciados y, en consecuencia, la íntegra
desestimación del presente Motivo de Suplicación”.
5. El RCUD presentado por la CGT fue inadmitido por auto del TS dictado el 26 de
noviembrede 2013, del que fue ponente la magistrada Milagros Calvo. La Sala no
acepta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ del País Vasco de 22 de febrero
de 2011, al haberse dictado en procedimiento de conflicto colectivo en instancia, y no
tratarse, pues, de una sentencia dictada para dar respuesta a un recurso de suplicación.
Por la parte recurrente también se aportaron como sentencias de contraste dos del TC, la
primera núm. 33/2011 de 28 de marzo (caso huelga en el diario ABC), y la segunda
núm. 183/2006 de 19 de junio, relativa a fijación de servicios mínimos. Esta última no
se acepta por no guardar relación, según la Sala, con los hechos y fundamentación
jurídica de la sentencia recurrida, ya que es distinto el debate sobre la fijación de dichos
servicios y el de sustitución de los huelguistas. Mucho más debate hubiera debido
merecer a mi parecer la primera, pero la Sala desestima la contradicción partiendo de
los hechos probados en una y otra, ya que en la de contraste quedó probado que había
habido sustitución de huelguistas, mientras que en la recurrida no ocurre, según el JS y
el TSJ madrileño, tal situación, ya que “los trabajadores que no realizaban la huelga ese

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día y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas
de las que vienen desarrollando habitualmente, así el trabajador del control central
conmutó las señales dentro de sus funciones y en departamento de grafismo se
encontraba el coordinador, que sí tiene entre sus cometidos generar "la mosca",
desarrollándose el resto de la emisión en los términos que allí se detallan”.
En el recurso de amparo, cuya síntesis se recoge en el apartado 3 de antecedentes, la
parte recurrente intenta explicar cómo y de qué manera se ha producido la vulneración
de derechos fundamentales que no ha sido apreciada ni por el JS ni por el TSJ, así como
la trascendencia constitucional del recurso (requisito necesario para su admisión a
trámite), enfatizando la importancia de que un coordinador, jefe de un departamento,
asumiera realizar el trabajo de sus subordinados que ejercían su derecho a la huelga, lo
que constituirá “una clara sustitución de trabajadores de forma interna” y “un
comportamiento abusivo e ilegal por la empresa”, y desde el punto de vista más técnico
se pone el acento en que la vulneración del derecho de huelga se produjo “en la medida
en que los medios técnicos debieron ser sustituidos previamente a ser emitido el partido
de fútbol de referencia y posteriormente al mismo”.
En su argumentación, la recurrente, que enfatiza la necesidad de interpretar los límites
al derecho de huelga (constitucional fundamental, no se olvide) de forma restrictiva y no
expansiva (no otra cosa, por cierto, es lo que explico a mis alumnos cuando abordamos
el estudio de los derechos constitucionales fundamentales laborales, tanto específicos
como inespecíficos), plantea que de aceptarse la tesis, como a su parecer se ha hecho en
instancia y suplicación, de dar por válidas “unas determinadas actuaciones que alteran el
normal funcionamiento y la habitualidad del proceso productivo”, con el objetivo de
permitir el funcionamiento empresarial con absoluta normalidad, implicaría que se
estaría “vaciando el ejercicio del derecho de huelga”.
En punto a la acreditación de la especial relevancia constitucional (art. 49 LOTC: “…
En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del
recurso”, y art. 50.1 b), para admisión a trámite, “que el contenido del recurso justifique
una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para
la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para
la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”), la recurrente
argumenta que dicha trascendencia radica en que se trata de abordar una problemática,
relativa al ejercicio del derecho de huelga, que excede con mucho del caso concreto, ya
que “Se trata de una cuestión de gran interés y repercusión para el conjunto de los
trabajadores, y el conjunto de las organizaciones de trabajadores, así como de las
organizaciones sindicales, pues se carecería, de mantenerse la doctrina judicial recurrida
en amparo, de una verdadera reparación y restitución de los mismos”.
En la consiguiente tramitación del recurso, la parte recurrida alegó primeramente falta
de legitimación activa del “Sindicato federal ferroviario de la CGT”, ya que tanto en el
juzgado como ante el TSJ quien intervino fue la CGT, no siendo parte el SGF. El Pleno
(vid. Fundamento de derecho 2), desestimará la excepción procesal formal alegada, por
considerar que sólo se ha producido por parte de la recurrente “un mero error material
de redacción”, ya que a excepción del encabezamiento del recurso de amparo no hay
más mención al SFG y sí a la CGT, así como en el suplico del escrito, y también el
poder concedido para pleitos es otorgado por el secretario general de la CGT. Se cumple

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pues el requisito procesal de que el sujeto que interpone la demanda de amparo tenga
legitimación para hacerlo, es decir que se refiere a “… quienes hayan sido parte en el
proceso judicial correspondiente” (art. 46.1 b, en relación con art. 44 LOTC).
En relación con los argumentos de fondo, la recurrida mantiene prácticamente la misma
tesis que el JS y el TSJ madrileño, poniendo el acento en que no todos los trabajadores
participaron en la huelga, por una parte, y que quienes trabajaron el 29 de septiembre de
2010 “no realizaron funciones distintas de las que venían desarrollando habitualmente”.
6. Toca el turno de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal, y de forma clara
y manifiesta aboga por el dictado de una sentencia en la que se conceda “el amparo
pretendido”, tesis que como es ya sabido desde el inicio de mi explicación será
desestimada por la sentencia y acogida por el voto particular discrepante”. Su examen
del caso se centra en la vulneración del art. 28.2 CE, ya que entiende que la pretendida
vulneración del art. 24.1 queda subsumida dentro de la que, en su caso, se produzca de
aquel, y que no hay ningún desarrollo del art. 28.1 en la demanda que permita un
tratamiento diferenciado del mismo con respecto al apartado 2 de tal precepto. Formula
unas reflexiones generales, de indudable interés, sobre qué es el derecho de huelga y la
carga asumida por la parte empresarial de soportar sus consecuencias, en cuanto que “el
ordenamiento no poner a disposición del empresario mecanismos dirigidos a prevenir o
eliminar los efectos del paro laboral”, y plantea que hay que dar respuesta a si es
posible, o no, considerar vulnerado el derecho de huelga por esquirolaje tecnológico,
entendiendo por tal, y me interesa resaltarlo por cómo se pronunciará después la
sentencia (y de forma radicalmente discrepante el voto particular), no la sustitución,
externa o interna, de los trabajadores huelguistas, sino “de la sustitución de la capacidad
de trabajo o material actividad de los huelguistas, mediante el empleo de medios
tecnológicos que, en razón de su automatismo, permiten prescindir en determinadas
circunstancias de los habituales cometidos de los trabajadores en la empresa”.
Trae a colación la doctrina jurisprudencial del TS, partiendo de la sentencia de 5 de
diciembre de2012, y la doctrina del propio TC, núms. 183/2006 y 191/2006, justamente
habiendo sido alegada la primera por la ahora recurrente en amparo cuando interpuso
RCUD, no admitido por el TS por considerar inexistente la contradicción alegada, si
bien la fiscalía pone de manifiesto, con acierto a mi parecer, que no hay ahora un
debate sobre la calificación como esencial o no para la comunidad de un programa
deportivo cuya señal le venía remitida a Telemadrid desde la FORTA, “sino si la
actuación empresarial, consistente en este caso en el empleo de una serie de artificios
técnicos para reenviar aquella señal a fin que pudiera ser captada por los receptores de
televisión en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, podría o no lesionar el
derecho de huelga protegido por el art. 28.2 CE”.
En su muy fundamentado análisis de cómo debe protegerse el derecho de huelga, y
evitando que el esquirolaje personal, externo o interno, y el tecnológico la vacíen de
contenido, enfatiza que la interrupción de la actividad en la que la huelga consiste “no
puede pretenderse inocua acudiendo para ello a determinadas actuaciones
extraordinarias que minimicen o anulen los efectos de la medida de conflicto, puesto
que ésta se emplea precisamente con la finalidad de afectar los intereses empresariales y
como medio de presión para la consecución de objetivos laborales”, y en el caso
concreto ahora enjuiciado, y partiendo, lo subrayo, del relato de hechos probados, se
llega a la conclusión de que la actuación empresarial tendió, bajo la apariencia de

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normalidad productiva, a vaciar de contenido el derecho de huelga, y ello se persiguió
“sirviéndose… de la decisiva actuación de un trabajador que operaba en un
departamento (control central) que habitualmente no tiene por cometido el de cursar la
señal televisiva, de otro que actúa como coordinador de la sección de grafismo, y de la
redirección de la señal a un descodificador alternativo, que solo se emplea en casos
excepcionales si es que por el predeterminado no pudiera transmitirse la programación”.
Tal proceder empresarial vulneró el derecho constitucional de huelga de los trabajadores
huelguistas por cuanto que se produjo “la suplantación absoluta de las funciones
encomendadas a los trabajadores mediante el empleo de medios inhabituales que solo
buscaban el fracaso de la huelga”. Argumentación más clara, imposible ¿no les parece?
7. Entro ya en el examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia (págs.. 11 a 23).
Tras un breve recordatorio de todos los antecedentes, y de la desestimación de la falta
de legitimación activa del recurrente, alegada por la parte recurrida, (núms. 1 y 2), la
Sala pone de manifiesto que la especial trascendencia constitucional radica en que no
hay doctrina constitucional sobre el caso debatido, en cuanto que no ha habido
pronunciamiento “sobre la utilización durante la huelga de medios técnicos de uso no
habitual en la empresa” (sí lo ha habido, y así lo recuerda, sobre realización de
funciones distintas, durante la huelga, de las normalmente desempeñadas, y el caso
ABC, sentencia 33/2011 de 28 de marzo, es paradigmático al respecto). A continuación,
y al igual que hizo el Ministerio Fiscal, se subraya que aquello que debe ser objeto de
atención jurídica es la presunta vulneración del art. 28.2 CE, en el que ha de entenderse
subsumida la vulneración del art. 24.1, y la cita del art. 14 no presenta “desarrollo
argumental alguno”, por lo que la Sala decide prescindir de su análisis.
Es decir, hemos de esperar al fundamento de derecho 5, (pág. 14) para empezar a
conocer cómo enfoca, y qué respuesta dará, el TC a la alegación de la parte recurrente
de vulneración del derecho de huelga “por haber sido sustituidos los trabajadores
huelguistas por trabajadores no huelguistas que realizaron funciones que no le son
propias y por utilizar medios técnicos de uso no habitual en la empresa para retransmitir
el partido de Champions el día de huelga”. A tal efecto, la Sala repasa en primer lugar el
marco normativo vigente (art. 6.5 RDL 17/1977 de 4 de marzo) y su jurisprudencia
sobre esquirolaje externo e interno, las ya sentencias 123/1992 de 28 de septiembre y
33/2011 de 28 de marzo, concluyendo que conforme a las mismas, y a los efectos de
apreciar que se ha producido la vulneración del derecho de huelga, “es necesaria la
sustitución de los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se
realice recurriendo a un trabajador contratado “ex novo” o asignado de forma irregular a
la tarea del huelguista”.
Del marco general a su aplicación al caso concreto, y es en el fundamento de derecho 6
(ya estamos en la página 17) cuando la Sala empieza a examinar si tal doctrina es
aplicable al litigio enjuiciado, recordando que el conflicto se suscita por la emisión de
un partido de fútbol de la Liga de Campeones (obsérvese, aunque sea como anécdota
deportiva pero que pudieran también tener sus trascendencia en orden a valorar la
importancia de la retransmisión, que no jugaba ningún equipo de la Comunidad que lo
retransmitía). A partir de aquí, la Sala reproduce gran parte de los hechos probados de
instancia, en los que se explica que “un día normal un partido de futbol se retransmite
de la siguiente manera…”, y tras esa explicación pasa a explicarnos como “el día de la
huelga la emisión del partido se realizó de la siguiente manera…”, destacando que “…
la única diferencia con un día normal fue que la señal se envió desde control central a

10. 10
grafismo en vez de a continuidad”, aunque no está ya de más señalar que el TC nos
informa de algo que tiene sin duda relevancia jurídica, al menos a mi parecer y para el
voto discrepante (no para la mayoría de la Sala), cual es que el día de la huelga “…
únicamente se envió la señal desde control central al Codificador B, porque en
continuidad todos los trabajadores estaban en huelga y por eso la señal no se pudo
enviar al Codificador A”.
Inmediatamente, nos recuerda que el JS reconoció como hecho probado, confirmado por
el TSJ, y también por el TS al inadmitir el RCUD, que los trabajadores que no
secundaron la huelga y que colaboraron en la emisión del partido, “no llevaron a cabo
funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente”, volviendo
nuevamente al recordatorio de cómo actuaron los trabajadores no huelguistas, y en
definitiva la empresa que era quien daba las instrucciones pertinentes, para que pudiera
retransmitirse el partido.
Inmediatamente a continuación la Sala nos recuerda (¿era necesario?) que debe partir de
los presupuestos fácticos de las resoluciones recurridas, en cuanto que el art. 44.1
LOTC dispone que podrá interponerse el recurso cuando “b) …la violación del derecho
o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano
judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se
produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal
Constitucional”) y que por consiguiente, como los hechos probados en sede judicial
laboral nos dicen que los trabajadores no huelguistas no realizaron funciones distintas
“de las que vienen desarrollando habitualmente”, decae la alegada vulneración de
derecho de huelga por esquirolaje.
Obsérvese que hasta ahora no hay referencia alguna al canon de constitucionalidad
reforzado que debe aplicarse para apreciar la posible vulneración de un derecho
constitucional fundamental, y que la Sala no ha efectuado ninguna manifestación de si
el criterio de los tribunales laborales pueden ser validados en sede judicial ordinaria
pero pueden ser también susceptibles de haber efectuado una interpretación de los
preceptos aplicables poco respetuosa con la protección que el ordenamiento jurídico ha
considerado que deben tener los derechos constitucionales fundamentales.
Llegamos ahora al fundamento de derecho 7 (pág. 19), en donde la Sala va a entrar en
aquello que se ha considerado de especial relevancia constitucional para la admisión a
trámite del recurso, es decir dar respuesta a si la empresa “ha utilizado medios técnicos
no habituales, aunque técnicamente posibles, para emitir el partido de fútbol”, y es la
propia sentencia, conviene resaltarlo, la que nos da debida cuenta de que “ En efecto, los
trabajadores no realizaron funciones que no les correspondían, pero sí siguieron un
procedimiento distinto al habitual. La emisión del partido fue posible a través del
Codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de
reserva, en lugar de por el Codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca,
símbolo de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de
grafismo en lugar de en continuidad”. Nuevamente, poco después, nos recuerda qué se
ha dicho y recogido en los hechos probados, y se concluye, nos los sigue diciendo la
sentencia que finalmente desestimará el recurso, que “Se han utilizado, por tanto,
medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso habitual, y se
ha seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto para poder retransmitir
el partido de fútbol el día de la huelga”.

11. 11
8. Con estas afirmaciones y constataciones, cabría razonablemente pensar que el TC
pudiera acoger, en sintonía con la tesis defendida por el Ministerio Fiscal, del
vulneración del derecho de huelga por la actuación empresarial tendente a vaciarlo de
contenido mediante el aprovechamiento de las posibilidades que ofrece la tecnología…
pero en absoluto va a ser así, ya que a partir de la pág. 20 hasta el final (pág. 23) la
sentencia se convierte en una explicación, no del derecho de huelga y su protección,
sino de los límites al ejercicio del derecho y las restricciones que pueden imponerse al
mismo, alterando sustancialmente las reglas del juego que deben presidir, en una
sentencia del TC, cómo y cuándo puede y debe protegerse un derecho, de tal manera
que una lectura pausada y detenida de estas últimas cuatro páginas, ciertamente con
apoyo en algunas tesis de sentencias anteriores del propio TC, me lleva a pensar que
más parece que la Sala esté preocupada por la protección de los poderes empresariales
de dirección y organización de la actividad productiva, y su menor limitación posible,
que no por la protección de un derecho que tiene el máximo amparo constitucional.
Llego a esta conclusión porque el TC va seleccionando párrafos de diversas sentencias
anteriores en los que se subraya, en contexto determinados y concretos que obviamente
no quedan ahora reflejados, que el derecho de huelga puede sufrir restricciones al igual
que otros derechos fundamentales, algo inobjetable si no fuera porque parece que el TC
se olvida de su propia y consolidada doctrina de que la limitación de los derechos
fundamentales debe ser limitada. Resulta también cuando menos curioso que para dar
respuesta a la cuestión suscitada, en la que, dice la Sala, la utilización de los medios
técnicos no utilizados habitualmente “pueda asimilarse a los supuestos de esquirolaje o
sustitución de los trabajadores huelguistas”, se exponga, y supongo que será “a mayor
abundamiento porque no tiene más valor jurídico, que resulta “interesante” (¿para
quién?) “resaltar que no existe en los ordenamientos de nuestro entorno ninguna
previsión que ampare una lectura del derecho de huelga que abarque lo que aquí se
pretende”.
Y a partir de aquí, la Sala nos vuelve a recordar, sin que por su parte se haya hecho
ningún esfuerzo argumental de justificar que pasa el canon reforzado de
constitucionalidad, cuáles han sido los hechos declarados probados y sigue insistiendo
en algo que ya había defendido en el primer argumento desestimatorio de la primera
petición de la recurrente, cual es que la empresa no contrató a trabajadores externos
para sustituir a los huelguistas, y que tampoco modificó las funciones que desarrollan
habitualmente los no huelguistas.
Nada nuevo bajo el sol, y seguimos esperando pues que el TC (estamos en la pág. 21) se
manifieste sobre la cuestión “de especial relevancia constitucional”, y es partir de aquí
cuando la Sala empieza a hacer uso de fragmentos de sentencias anteriores para
defender y argumentar que en el caso concreto enjuiciado no se discute sobre el correcto
ejercicio del poder de dirección del empresario (ius variandii), sino sobre “el ejercicio
del poder de organización de los medios de producción con los que se cuenta en la
empresa”. Siguen después, varias citas de la doctrina del TC sobre el ejercicio del
derecho de huelga y sus límites, ya suficientemente conocidas, al menos para quienes
nos dedicamos al estudio de las relaciones jurídico laborales, que pueden ser válidas en
general y que después deben concretarse en cada caso particular y atendiendo a las
circunstancias concretas de casa caso. Y después de una larga retahíla de citas de la
doctrina constitucional, llegamos al último párrafo de la pág. 23, donde el TC concluye

12. 12
que “En consecuencia, en el presente supuesto no ha existido lesión del derecho de
huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio
regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa
existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no
secundaron la huelga. Los medios técnicos ya existían – no fueron adquiridos
expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga – y los trabajadores que no
secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les corresponden”.
Obsérvese, en suma, que la Sala no da debida respuesta a la pregunta o cuestión
formulada, cual era si los medios técnicos de que dispone, pero que no se utilizan
habitualmente para casos como el debatido, sí podían utilizarse durante la huelga porque
había personal no huelguista que se encargaría de que ello fuera posible (amén de que,
como después expondrá con firmeza el voto particular, sí hubo alteración de funciones
por parte de trabajadores con poder de dirección y que realizaron tareas
correspondientes a sus subordinados.
En fin, hay dos párrafos de la sentencia (pág. 22) que refuerzan esta visión restrictiva
del ejercicio del derecho de huelga, y que se utilizan para poder llegar a la conclusión
que se acaba de exponer, pero que tampoco dan respuesta a la cuestión formulada, a no
ser que se entienda, y entra dentro de los posible tras su lectura, que el poder de
dirección del empleador puede utilizarse, aprovechando las posibilidades tecnológicas,
para hacer un uso del mismo que acabe reforzando sus facultades directivas y limitando
a la mínima expresión el impacto del conflicto, algo que no me parece que tenga cabida
en el art. 28 CE ni en la interpretación que hasta ahora ha efectuado de dicho precepto el
propio TC. Juzguen ahora los lectores y lectoras estos dos párrafos: “No hay duda de
que la libertad del empresario, por lo que respecta a sus facultades de organización y
dirección de los trabajadores, queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga,
mas no hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los
medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su
actividad. Una actividad que, como se ha dicho, es inherente a la lesividad del ejercicio
de la huelga e instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos trabajadores
que han decidido no sumarse a la misma. De otra parte, exigir al empresario que no
utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario
una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de
medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no puede
extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista en el art. 6.5
RDLRT, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la
utilización de sus recursos materiales y tecnológicos”.
9. El voto particular discrepante, intensamente discrepante a mi parecer, estaba
“cantado” para quienes conocemos la trayectoria profesional y la aportación doctrinal
científica en materia de derechos sindicales del magistrado Fernando Valdés,
catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Complutense de Madrid (al igual que el Presidente del TC). Y en efecto, en once
páginas, mucho más densas en el terreno de la argumentación que las de la sentencia, el
magistrado, con la adhesión de la magistrada Adela Asua y el magistrado Juan Antonio
Xiol (los tres mosqueteros constitucionales a los que se refería el profesor Cristóbal
Molina en su comentario en las redes sociales), se explican las razones por las que la
sentencia debió estimar el amparo solicitado por la recurrente. Once páginas en las que,
además de la importante referencia al respeto al Estado social y democrático de

13. 13
Derecho, ya mencionada al inicio de mi exposición, se recoge al final de ellas una
reflexiones de indudable valor, tanto doctrinal como referidas al caso concreto, sobre
cómo las posibilidades tecnológicas han de servir para una mejor protección de los
derechos de las personas trabajadoras y no para un debilitamiento de las mismas,
observando con preocupación, compartida por muchos juristas, que aquello que está
ocurriendo en el terreno laboral es justamente lo contrario, con una llamada, aun cuando
no haya mención expresa, al legislador y a los agentes sociales para que actúen en punto
a proteger tales derechos en la sociedad del siglo XXI. Son estas las palabras textuales
de los dos últimos párrafos del voto que, por su importancia, me permito reproducir:
“Las renovadas fuentes de incidencia empresarial en la efectividad de los derechos
fundamentales, al amparo de los nuevos medios técnicos a los que recurre para hacer
más penetrante su actuación limitativa e impeditiva de la tutela constitucional, requieren
respuestas constitucionales también nuevas, que garanticen la protección de los
derechos más esenciales de los trabajadores en un grado asimilable al que ofreció
nuestra jurisprudencia en el pasado, cuando dichos medios tecnológicos carecían del
desarrollo y de la potencialidad restrictiva con los que ahora cuentan. También en esto
la Sentencia dictada por el Pleno da la espalda, de manera insensible, a la cobertura
constitucional y a la necesidad de adaptarla a las nuevas circunstancias, a la evolución
de la realidad laboral por razón de las transformaciones que se producen en el marco de
las relaciones de trabajo.
Más que una nueva oportunidad perdida, advierto en estos pronunciamientos la repetida
confirmación de interpretaciones que eligen la reducción progresiva de la tutela que el
contratante débil en la relación laboral precisa de la norma fundamental”.
10. Pero, no nos quedemos sólo con las reflexiones, y peticiones, finales, del voto
particular, y analicemos su contenido y argumentación con la que intenta, a mi parecer
de forma muy fundamentada, desmontar las tesis de la sentencia, y en la que no
escatima críticas a lo que considera muy débil argumentación constitucional de una
sentencia, no se olvide, que no emana de un juzgado o tribunal laboral, sino del TC, que
es “el intérprete supremo de la Constitución” y que está sometido “sólo a la
Constitución y a la presente Ley Orgánica” (art. 1 LOTC).
El voto particular hace, en apretada síntesis, su explicación particular del contenido de
la fundamentación jurídica de la sentencia, para inmediatamente exponer que su crítica
jurídica se dirigirá en primer lugar la “premisa mayor” de la que parte la sentencia, esto
es “la obligada aceptación por este Tribunal de los hechos establecidos en vía judicial
previa” (ya he formulado mis críticas, desde la vertiente constitucional, a este
planteamiento); en segundo término, a “reformular”, yo diría que de forma muy
diferente a como lo ha hecho la sentencia de la que se discrepa, la doctrina del TC
“aplicable a la configuración como comportamientos constitucionalmente ilícitos y, por
ende, vulneradores del art. 28.2 CE de los supuestos de sustitución interna “, y también
“a rectificar, a la luz de los hechos constatados por las resoluciones recurridas”; por fin,
el voto responderá, de manera contraria a la sentencia, sobre cual había de ser “la
calificación jurídica de la intervención de los trabajadores no huelguistas que
participaron en la retransmisión del evento deportivo”. Toda esta argumentación,
debería ser la base para demostrar, según el voto particular, qué respuesta “debió de ser
la respuesta adecuada de este Tribunal al enjuiciar este primer motivo del presente
recurso de amparo”, que obviamente no sería la de la sentencia.

14. 14
Por consiguiente, y sin mayores dilaciones, el voto particular entra en primer lugar en
la cuestión relativa a si los trabajadores huelguistas fueron sustituidos o no por otros no
huelguistas, y si se responde de manera afirmativa añadiríamos entonces que llevaron a
cabo, que realizaron funciones no propias. Es aquí donde el voto critica la conclusión a
la que llega la Sala tras una larga cita de dos sentencias del propio TC, crítica también
manifestada por mi parte con anterioridad, avanzando además que la utilización de
dichas sentencias ha sido sesgada y que lo demostrará más adelante.
A mi parecer, y en la línea de una interpretación de los hechos probados que debe pasar
por el filtro de constitucionalidad, el magistrado critica con mucha dureza dialéctica que
la Sala no haya hecho esfuerzo alguno para realizar un adecuado juicio de
constitucionalidad, por considerar intocables los hechos probados en sede judicial,
afirmando con una contundencia que exime de cualquier comentario adicional por mi
parte, que “si la función de este Tribunal hubiera de limitarse a confirmar las
resoluciones dictadas por los órganos judiciales, el proceso constitucional de amparo
carecería del menor alcance. Sería ésta una conclusión lógica antes que jurídica, pero de
cualquier modo relevante, decisiva y preocupante, habida cuenta que el Tribunal
Constitucional tiene encomendada la tutela de los derechos fundamentales [art. 53.2 y
161.1 b) CE], tarea ésta que no puede en modo alguno declinar con base en cualquier
expediente técnico que se le ocurra, más o menos decoroso. Es este imperativo
constitucional, destinado a garantizar una protección efectiva de la integridad de los
derechos fundamentales, incluidos los de carácter laboral, la fundamental idea que
margina y da de lado la sentencia de la que ahora estoy manifestando mi completa
discrepancia, marginación ésta que se concreta y materializa con el argumento
empleado para obtener una pretendida justificación de la atribución de valor y verdad
inconcusa e irrevisable que se hace a lo que se califican como hechos probados en el
proceso”.
En apoyo de su fundamentada tesis, se acude a la consolidada doctrina del propio TC
respecto a que el obligado respeto a la valoración de la prueba hecha en sede judicial (en
este caso laboral), debe llevar a “una interpretación nuestra de ese relato a la luz de los
valores constitucionales”, es decir, y siempre con cita de sentencias del propio tribunal,
que la imposibilidad legal y material de abdicar los hechos no puede conducir a que el
Tribunal Constitucional abdique de su función de protección del derecho fundamental”.
Y es justamente esta tarea que le compete al TC, y que se efectúa en las sentencias
tantas veces citadas 123/1992y 33/2011, la que debe llevar, en conexión con los hechos
probados, a una respuesta contraria a la dada por la sentencia, y que ya he mantenido
por mi parte con anterioridad, cual es que la afirmación judicial de que “los trabajadores
que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido, no
llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente”, es
una proposición, dice con acierto el voto particular “de aparente naturaleza fáctica pero,
con seguridad, incompatible con la doctrina de aquellas sentencias al proyectar en el
juicio del art. 28.2 CE los propios hechos probados”.
A continuación, el voto va a tratar de demostrar que la conducta empresarial no ha sido
conforme a derecho, es decir que ha vulnerado el derecho constitucional de huelga, a
diferencia de la tesis defendida en la sentencia. En este punto, recomiendo a los lectores
y lectoras de este artículo que presten mucha atención a las manifestaciones contenidas
en el voto respecto a la transcripción parcial de determinados párrafos de las dos
sentencias antes citadas, que una vez incorporados los párrafos no transcritos adquieren

15. 15
un significado muy diferente; omisión de tales párrafos o frase que, afirma quien
suscribe el voto con una amplia dosis de ironía, no va a entrar a discutir “si fue debida a
razones de economía de espacio o fue deliberada”.
La conclusión a la que llega el firmante del voto discrepante es que una lectura
completa de las dos sentencias, con los párrafos y frases ahora recuperadas, hubieran
debido llevar a la Sala a una conclusión totalmente diferente con respecto al
pronunciamiento de ambas, ya que lo que sostienen es “la ilicitud de aquella medida
empresarial que, para paliar o minimizar los efectos del ejercicio del constitucional
derecho de huelga, encomienda la realización de funciones propias de trabajadores en
huelga a trabajadores no huelguistas de un nivel profesional superior al de aquellos”, y
es justamente esta conclusión la que debería extraerse para el caso ahora enjuiciado si se
sigue el razonamiento empleado por el TC pero acompañado de la transcripción íntegra
de los párrafos o frases de las sentencias reseñadas ya que la vulneración del derecho de
huelga se produce, según consolidada doctrina constitucional, cuando un trabajador no
huelguista desarrolla tareas que corresponden a los huelguistas, de tal manera, y ello
ocurriría en el caso ahora enjuiciado, que “la sustitución resultará “irregular” en
aquellos casos en los que los trabajadores que no secundaron la huelga y, por ende,
fueron asignados a las funciones de los que se sumaron a la misma tengan un “superior
nivel profesional”.
En este proceso de reconstrucción de los hechos probados, desde la perspectiva de
protección del derecho constitucional afectado, toca ahora el turno justamente a como
deben enjuiciarse los mismos tomando ya en consideración la jurisprudencia reseñada y
sin “cortes” o “supresiones” de párrafos y frases. A tal efecto, se recuerda el contenido
del fundamento de derecho 6 y pone de manifiesto, siquiera sea como obiter dicta
formal por no tener consideración jurídica a los efectos de resolución del caso, dos
afirmaciones que le parecen no conciliables y que se reproducen en el cuarto párrafo del
apartado 4. Pero donde ya no es tan prudente, jurídicamente hablando, el voto particular
sino todo lo contrario, es cuando se manifiesta, y así lo he hecho yo también con
anterioridad, sobre la “única diferencia” que constata la sentencia entre “un día normal”
y “un día de huelga”, ya que afirmar que tal es que “la señal se envió desde control
central a grafismo, en vez de a continuidad”, es formalmente correcta pero parcial, y así
lo enfatiza el voto particular para poner de manifiesto que los datos recogidos en el
hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, se constatan divergencias importantes
(que, nuevamente, hubieran debido llevar a concluir que la actuación empresarial fue
irregular, vulneradora del derecho de huelga, y no un mero ejercicio regular de su poder
de dirección y de organización), enfatizando que “ Con independencia de que, en efecto,
el departamento de control central no es habitualmente el que cursa la señal televisiva,
utilizándose la máquina desde la que se envió la señal, tal y como sostiene como valor
de hecho probado la sentencia de instancia, “normalmente para otras funciones”, otras
dos diferencias emergen del mero cotejo de las medidas utilizadas el día de huelga,
ajenas por completo a los usos empleados en situaciones de normalidad”, para pasar a
describirlas a continuación.
11. En penúltimo lugar, y siguiendo el hilo conductor de toda su argumentación
anterior, el voto debe dar respuesta a la pregunta de si las prestaciones de los
trabajadores huelguistas fueron respetuosas o no “con los límites que a la sustitución
interna impone, en el decir de nuestra jurisprudencia, el constitucional derecho de
huelga”, y en coherencia plena con todo el itinerario argumental desarrollado con

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anterioridad, se llega a la conclusión contraria a la de la sentencia, es decir que “la
retransmisión del partido de futbol de la Champions League efectuada el día el 29 de
septiembre de 2010 lesionó el derecho de huelga”. Conclusión a la que se llega, a partir
de la reconstrucción de los hechos probados porque, aun admitiendo dudas sobre las
funciones del trabajador de control central, no existen en absoluto con respecto a otro
trabajador que no secundó la huelga, prestando sus servicios en el departamento de
grafismo. En apoyo de su tesis acude a cómo desarrolla sus funciones ordinarias dicho
trabajador según los hechos probados de instancia y que se reproducen en el
fundamento de derecho 2 de la sentencia del TC. Pues bien, del combinado análisis de
las funciones ordinarias, y de la actuación de dicho trabajador durante el día de la
huelga, se concluye que “la retransmisión del evento deportivo el día de huelga se
articuló e instrumentó mediante la actividad laboral de un trabajador no huelguista cuya
categoría excedía con creces la de los trabajadores que optaron por secundar la huelga.
O por enunciar la idea en el lenguaje de las SSTC 123/1992 y 33/2011, eludido u
ocultado por la presente Sentencia, la sustitución de los trabajadores en huelga se
efectuó por otros de superior nivel profesional, medida ésta que tacha de irregular e
ilícita la sustitución interna y, por lo mismo, lesiona el constitucional derecho de
huelga”.
Por todo lo anteriormente expuesto, quienes firman, y se adhieren, el voto particular son
del parecer que se vulneró el derecho de huelga por haberse llevado a cabo tareas por
trabajadores huelguistas que no les correspondían y que contribuyeron a dar una
apariencia de normalidad en la televisión pública de la Comunidad de Madrid durante la
retransmisión del partido de fútbol el día de la huelga general. Es por ello que la
reflexión sobre el segundo motivo, y para mí especialmente relevante, del recurso, cual
es el debate sobre el esquirolaje tecnológico es abordado de forma sucinta en el voto,
que no impide en ningún caso que las reflexiones formuladas, buena parte de las cuales
han sido reproducidas con anterioridad, tengan una indudable importancia y que no
vayan sólo referidas a la protección de este derecho fundamental sino de todos los
restantes, manifestando la preocupación, compartida por muchos juristas, por “la deriva
hacia una jurisprudencia constitucional cada vez más indiferente con la efectividad de
los derechos fundamentales” (por si alguien se ha olvidado, la frase es de un magistrado
del propio tribunal), y que se muestra “del todo insensible y ajena a los cambios
tecnológicos”, para concluir que “No puede soslayarse el empleo y los efectos del uso
de las nuevas tecnologías por parte del empresario para potenciar sus cauces de
vigilancia y control o, como ahora, para lograr una directa repercusión en la efectividad
de los derechos fundamentales, con finalidad de bloqueo de la finalidad que procura su
consagración constitucional. No hay mejor prueba que la Sentencia actual de la que
discrepo o aquellas otras recién citadas para ponerlo de manifiesto”. Se refiere el voto a
las núms. 241/2012 de 17 de diciembre y la 39/2016 de 3 de marzo.
12. Concluyo. Una nueva sentencia del TC que va, a mi parecer, en una línea restrictiva
de protección de derechos fundamentales laborales y que sin duda impacta, o pretende
impactar, en las tesis defendidas, no con discrepancias en su seno, en el TS. ¿Está
actuando realmente el TC como intérprete supremo de la Constitución, aquella que
reconoce en su artículo 1 que “España se constituye en un Estado social y democrático
de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Sentencias como la que acabo
de analizar no abonan una respuesta positiva. Quede aquí abierto el debate.

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Buena lectura.