Aplicación dela Carta Social Europea: sí para el JS nº 12 de Barcelona (revalorización de pensiones), no para el TSJ de Cataluña (período de prueba de un año, con ocho votos discrepantes). Notas sobre las sentencias de 4 de septiembre y 22 de junio de 2015.

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Aplicación dela Carta Social Europea: sí para el JS nº 12 de Barcelona
(revalorización de pensiones), no para el TSJ de Cataluña (período de prueba de
un año, con ocho votos discrepantes). Notas sobre las sentencias de 4 de septiembre
y 22 de junio de 2015.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
28 de septiembre de 2015.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. El pasado miércoles 23 de septiembre el gabinete de comunicación de la UGT de
Cataluña publicó una nota de prensa con el título "El Gabinete Jurídico de UGT-
Catalunya gana la primera sentencia que obliga al Estado a revalorizar las pensiones”.
En dicha nota se informaba de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12
de Barcelona, a cuyo frente se encuentra la magistrada-juez Amaya Olivas, y se
manifestaba que la sentencia “declara que la rebaja en el incremento de las pensiones de
2012 vulnera la Carta Social Europea. Es decir, que el RDL 28/2012 atenta contra el
artículo 12 de la Carta Social Europea -en concordancia con el Convenio OIT n.102- y
que ante esta confrontación prevalece la norma comunitaria”, añadiendo después que
“Esta sentencia dicta que la medida del Gobierno no concreta ni detalla con qué medida
contribuirá a resolver el problema de la crisis y que, por el contrario, afecta de forma
sustancial en el nivel de las pensiones, contribuyendo a su precarización y
empobrecimiento, afectando el grado o el promedio de las pensiones estatales que rozan
o no superan el umbral de la pobreza”.
La noticia fue difundida rápidamente por los medios de comunicación y las redes
sociales, y el blog amigo “Otroblogmás pero este es el mío”, del abogado del Colectivo
Ronda Miguel Arenas, un destacado experto en el ámbito de la Seguridad Social,
publicó el viernes 25 el texto de la sentencia, que califica de “magnífica”, con un breve
pero muy riguroso análisis de los puntos más relevantes de la misma, concluyendo que
“En fin, sentencias como ésta y estudios específicos como los enumerados en el cuerpo
de la resolución reflejan la situación real de nuestro sistema de pensiones....Y, no nos
olvidemos, los efectos más perversos de la Ley 27/2011 y el factor de sostenibilidad
están por llegar....o lo detenemos, o será imposible revertir el deterioro progresivo de las
pensiones…Por eso, el trabajo de la Marea Pensionista, de compañeros como
Domiciano Sandoval, y de la profesora Carmen Salcedo y el catedrático Carlos Luís
Alfonso Mellado son los pilares de la defensa de los derechos sociales consagrados en
la Carta Social Europea. Y esta sentencia puede ser la punta de lanza”.
Pocos días antes había tenido conocimiento de la sentencia dictada por el Pleno de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22 de junio, de la que
fue ponente el magistrado Miguel Ángel Sánchez Burriel, que desestima el recurso de
suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Sabadell de 26 de septiembre de 2014, que desestimó la
demanda por despido interpuesta tras la extinción del contrato de trabajo indefinido de
apoyo a los emprendedores poco antes de finalizar el año del período de prueba previsto

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en el art. 4.3 de la Ley 3/2012 de 6 de julio. La sentencia cuenta con el voto particular
discrepante firmado por el magistrado Carlos Hugo Preciado, al que se adhieren otros
siete magistrados y magistradas de la Sala. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la
sentencia no está publicada en el CENDOJ ni en las redes sociales.
Como puede comprobarse, las dos sentencias abordan cuestiones jurídicas bien
diferentes, la revalorización de las pensiones la primera y la duración del período de
prueba en una determinada modalidad de contrato de trabajo la segunda, pero tienen un
punto en común que es justamente el que me ha llevado a unirlas en un solo comentario:
el debate jurídico sobre la aplicación de la Carta Social Europea, con manifestación
positiva en la sentencia del JS y también en el voto particular discrepante a la sentencia
de TSJ, y respuesta negativa por parte del Pleno de la Sala del TSJ de Cataluña. Ya
puedo adelantar, sin riesgo a equivocarme, que una de las personas que más ha
estudiado la Carta Social Europea y su aplicación a las relaciones laborales en España,
la profesora de la Universidad de Valencia Carmen Salcedo, tiene nuevo material para
seguir insistiendo en su noble tarea de intentar convencer de la aplicación directa de la
CSE cuando haya preceptos del ordenamiento jurídico interno que vayan en su contra.
Me permito recomendar en este punto la lectura de su trabajo “Reformas legislativas,
incumplimientos de la Carta Social Europea y su invocación en los órganos judiciales”,
publicado en julio de este año por el Centro de Estudios Andaluces de la Consejería de
la Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía, que dedica un amplio
apartado a la vulneración del art. 4.4 de la CSE por la regulación del citado período de
prueba, manifestando su preocupación, que estoy seguro de que se incrementará con la
lectura de la sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de junio, por la no aplicación de la
CSE por los TSJ y por el Tribunal Constitucional, a diferencia de varios JS, con la
contundente afirmación de que esa negativa evidencia “…no sólo un desconocimiento
del Tratado y de la eficacia de las conclusiones y decisiones de fondo que debería ser
corregido, sino también un desprecio de los derechos sociales y sus garantías”. Por ello,
la profesora Salcedo estará muy de acuerdo con la conclusión 3 del voto particular
discrepante, que sostiene que “El art.4.4 de la CSE es suficientemente claro y preciso
para que los jueces nacionales cumplan con lo que impone el art.31 Ley 25/14 e
inapliquen la Ley 3/12 al caso concreto por prevalecer sobre la misma la CSE,
respetando así las obligaciones emanadas de dicha CSE y velando por el adecuado
cumplimiento de la misma (art.29 Ley 25/14)”.
2. Antes de seguir con mi explicación de las citadas sentencias es necesario recordar la
importancia que debe tener para la resolución de litigios como los ahora debatidos la
Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdosinternacionales (sobre la
que la sentencia del TSJ guarda un sorprendente silencio, pero no así el voto particular
discrepante, siendo también muy referenciada en la sentencia dictada por el JS), y
también por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que semodifica la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
De la primera, hay varios preceptos que deben merecer especial atención, todos ellos
incluidos en el capítulo IV (“Aplicación e interpretación de los tratados
internacionales”) del Título II (“De los Tratados internacionales”), a excepción del art. 2
que define como tratado internacional todo acuerdo “celebrado por escrito entre España
y otro u otros sujetos de Derecho Internacional, y regido por el Derecho Internacional,
ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación”. El art. 28.2 dispone que los tratados internacionales

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válidamente celebrados y publicados oficialmente “producirán efectos en España desde
la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en
vigor”, estableciendo el art. 29 que todos los poderes públicos, órganos y organismos
del Estado “deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en
los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”,
siendo los tratados internacionales de aplicación directa, según dispone el art. 30.1, “a
menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la
aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”. Contundente es la
dicción del art. 31, así como también su título (“Prevalencia de los tratados”), ya que
dispone que las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente
celebrados y publicados oficialmente “prevalecerán sobre cualquier otra norma del
ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango
constitucional”. Por fin, hay que mencionar el art. 35, que regula las reglas de
interpretación de los tratados internacionales, disponiendo que “se interpretarán de
acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho
Internacional, los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23
de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio
tratado…”.
Con respecto a la Ley 7/2015,cuya entrada en vigor se produce el 1 de octubre, que
modifica la LOPJ, y concretando lo dispuesto en el apartado VI del preámbulo, cabe
destacar la incorporación de un nuevo artículo 4 bis, que obliga a los jueces y tribunales
internos a la aplicación del Derecho de la UE “de conformidad con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, y a que cuando decidan plantear una
cuestión prejudicial lo hagan “de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”.
Todos los preceptos citados deben ponerse en relación con el art. 96.1 de la
Constitución, que recordemos que dispone que “Los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho internacional”, e igualmente con el art. 10.2 que dispone que
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España”.
3. La sentencia dictada por el JS da repuesta a la demanda presentada por varios
pensionistas con solicitud de reconocimiento de su derecho a la revalorización de su
pensión prevista en el art. 48 de la Ley General de Seguridad Social, en cuanto que el
Instituto Nacional de la Seguridad Social aplicó lo dispuesto en el Real Decreto-Ley
28/12 de 30 de noviembre. Así, el incremento de la pensión fue del 1 %, cuando de
acuerdo al crecimiento del Índice de Precios al Consumo debió ser del 2,9 %. La
sentencia estima la demanda y declara el derecho de los actores a percibir “una paga
única compensatoria de su pensión de jubilación por el desvío del índice de precios al
consumo durante el año 2012 calculada sobre un 2,9 % de la pensión que percibieron
durante el año 2012 y el abono de la pensión de jubilación para el año 2013
incrementada en un 2,9 % sobre la pensión que venían percibiendo durante el año
2012”.

4. 4
Sobre el RDL 28/2012 conviene recordar que el Tribunal Constitucional desestimó el
recursode inconstitucionalidad interpuesto por más de 50 diputados de los Grupos
Parlamentarios Socialista, Izquierdo Unida (IU), Iniciativa per Cataluña Verds-Esquerra
Unida y Alternativa (ICV-EUIA), Chunta Aragonesista (CHA), La Izquierda Plural,
Partido Nacionalista Vasco (EAJ-PNV), Convergencia i Unió (CIU) y Unión Progreso y
Democracia (UPyD), en su sentencia núm. 49/2015 de 5 de marzo . Según el TC,
“cuando se dictó el Real Decreto-ley 28/2012 los pensionistas sólo tenían una mera
expectativa a recibir la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto, expectativa que
debiendo ser concretada por la Ley de presupuestos generales del Estado en cada
ejercicio, para el año 2012 quedó sin efecto por haberse suspendido con anterioridad a
su consolidación”. En el voto particular emitido por los magistrados Fernando Valdés y
Luis Ignacio Ortega al que se adhirieron la magistrada Adela Asua y el magistrado Juan
Antonio Xiol, se encuentra el apartado 5 que por su particular importancia reproduzco
textualmente a continuación: “5. Antes de finalizar el presente Voto particular, conviene
efectuar una doble reflexión: una de perplejidad y la otra de preocupación. …. Por lo
pronto, un entendimiento como el postulado por la Sentencia conduce de manera
irremediable a privar de la menor significación jurídica al precepto aquí debatido. Si la
actualización de pensiones madura, en el decir de la Sentencia, a 31 de diciembre de
cada ejercicio, perteneciendo al legislador presupuestario, “en atención a las
circunstancias sociales y económicas en cada momento existentes”, no solo la facultad
de moderar o adecuar el diferencial existente tras la comparación entre los IPCs previsto
y real, sino adicionalmente, y con mayor intensidad, la de conceder o suprimir la propia
actualización, ¿cuál es la consecuencia jurídica atribuible al art. 2.1 del Real Decreto-
ley 28/2012, norma adoptada por razones de extraordinaria y urgente necesidad? En
otros términos igualmente interrogativos, si se entiende que la consecuencia de la
decisión del Gobierno de “dejar sin efecto”, mediante un instrumento dotado del rango y
fuerza de la ley, las previsiones legales sobre la actualización de pensiones no ha sido la
supresión de derechos adquiridos, sino la mera suspensión de un derecho aún no
consolidado, ¿este mismo efecto no se podría haber alcanzado mediante la simple
omisión por la Ley de presupuestos del Estado para el año 2013 de la cláusula sobre
mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones en el año 2012? Razones de
economía normativa así lo hubieran aconsejado…..Pero más allá de la sorpresa que, en
términos de política legislativa, produce el criterio mayoritariamente adoptado, el
razonamiento aprestado por la Sentencia para fundamentar el fallo desestimatorio del
recurso puede desplegar unos efectos devastadores para la adquisición de derechos de
las personas, físicas o jurídicas, frente a las instituciones sometidas en su actuación a las
leyes de presupuestos así como para la consolidación de deudas y obligaciones por estas
mismas instituciones. Estos potenciales efectos traen causa en el valor jurídico
conferido a las remisiones de leyes sustantivas a la legislación presupuestaria. A partir
de la doctrina formulada en esta Sentencia, las leyes de presupuestos, además de
cumplir su tradicional y ortodoxa función de asegurar, mediante la oportuna
consignación de créditos, la efectividad del cumplimiento por el Estado —de todo él, en
su compleja composición—, de las obligaciones contraídas, asumiría como propia otra
función; a saber, la transformación o conversión de las “simples expectativas de
derechos” en derechos adquiridos. Quede ahí constancia del riesgo que lleva en sus
genes esta Sentencia; y también de nuestra intensa inquietud ante la eventual concreción
de este riesgo”.

5. 5
4. La magistrada ha de resolver en primer lugar la alegación de indefensión planteada
por el INSS con respecto a la ampliación de la demanda formulada por la parte
demandante. Al respecto, y según se explica en el fundamento de derecho segundo, la
pretensión inicial planteaba, en semejantes términos a los del recurso de
inconstitucionalidad, que no era aplicable el RDL 28/2012 por ser inconstitucional en
cuanto que implicaba la aplicación restrictiva de una norma más favorable (respecto a la
revalorización de las pensiones). Tras la sentencia del TC, la parte demandante amplió
la demanda alegando al respecto por una parte, que el TC no se había pronunciado en la
sentencia “sobre la inconstitucionalidad de la desviación del IPC en la revalorización de
las pensiones”, y que por otra parte el RDL vulneraba “lo establecido en la norma
europea e internacional ratificada por España”.
La tesis de la indefensión alegada por el INSS al amparo del art. 72 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social (“En el proceso no podrán introducir las partes variaciones
sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del
procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la
Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía
administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse
con anterioridad”) es rechazada por la juzgadora con un doble argumento: en primer
lugar, que no hay nuevos datos fácticos sino sólo más argumentaciones jurídicas; en
segundo término, que la parte demandada tuvo “tiempo suficiente desde su
interposición (de la demanda) para la debida preparación del juicio”.
Coincido con el letrado Miguel Arenas en la valoración positiva de la sentencia, aunque
me imagino (estoy seguro de ello) que el INSS recurrirá en suplicación, por lo que habrá
que esperar a saber si el TSJ mantiene la no aplicación de la CSE al supuesto ahora
analizado, como acaba de hacer con el periodo de prueba en el contrato de trabajo
indefinido de apoyo a emprendedores. Pero mientras el asunto llega al TSJ vale la pena
analizar la sentencia del JS que, tras un serio y riguroso análisis jurídico y social de la
cuestión debatida, concluye con la estimación de la demanda.
A tal efecto, en el fundamento de derecho tercero, la sentencia pasa revista a la
normativa aplicable, previa transcripción de la sentencia dictada sobre la misma
cuestión litigiosa por la Sala de lo Socialdel TSJ de Castilla-La Mancha el 25 de mayo
de este año , es decir ya dictada la sentencia del TC, concluyendo el TSJ tras un muy
amplio análisis de la doctrina del TC y de los objetivos perseguidos por el RDL 28/2012
que hay base jurídica para la adopción de medidas como las reguladas en el RDL
(“circunstancias notorias muy desfavorables”), por lo que “la sentencia de instancia, al
aplicar las previsiones legales del real Decreto-Ley 28/2012, no ha vulnerado el art. 50
de la Constitución”.
Al parecer de la juzgadora de instancia, el ajuste a derecho del RDL, tal como lo ha
entendido el TC y la sentencia transcrita del TSJ no dan respuesta a la cuestión
suscitada en la (ampliación de la) demanda, esto es si la norma en cuestión “se ajusta a
la normativa internacional en materia de Seguridad Social”, partiendo de la base, como
después razonará extensamente, que el juez nacional “está obligado” a aplicar las
normas (internacionales) invocadas en esa ampliación, en cuanto que tales normas
forman parte del ordenamiento jurídico español. Fundamenta con acertado criterio esta
tesis tanto en el art. 96.1 de la CE como en los arts. 23.3, 28.2, 29, 30.1 y 31 de la Ley
25/2014, citados con anterioridad, efectuando esta cuidad argumentación: las normas

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jurídicas que contienen los Tratados internacionales válidamente celebrados y
publicados por España son “… de obligado cumplimiento para todos los poderes
públicos, órganos y organismos del Estado…; de aplicación directa y prevaleciendo
sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto, a no ser que
de su texto se desprenda que esa aplicación esté condicionada a la aprobación de leyes
o disposiciones reglamentarias pertinentes…; y prevalecerán sobre cualquier otra norma
del ordenamiento jurídico en caso de conflicto entre ellas, excepto las de rango
constitucional”.
Las normas cuya obligatoriedad de aplicación se defiende por la juzgadora, en cuanto
que tratan la materia de Seguridad Social y afectan al objeto del litigio, son la
CartaSocial Europea del Consejo de Europa de 1961, art. 12, en especial sus apartados 2
y 3 (“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad social, las Partes
Contratantes se comprometen: 2. A mantener el régimen de seguridad social en un
nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del
Convenio internacional del trabajo (número 102) sobre normasmínimas de seguridad
social. 3. A esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen de seguridad
social”), el ya citado Convenio núm. 102 de la OIT sobre la Seguridad Social (norma
mínima), que incluye entre las ramas de la SS las prestaciones de vejez, previendo en el
art. 65.10 la revisión de los pagos efectuados (en este caso a los pensionistas) “cuando
se produzcan variaciones sensibles del nivel general de ganancias que resulten de
variaciones, también sensibles, del costo de la vida”, y el Convenio europeo de
Seguridad Social de 1964 cuya redacción es prácticamente idéntica a la del Convenio de
la OIT en el punto objeto de litigio. Las tres normas han sido ratificadas por España, si
bien del Convenio de la OIT sólo han sido aceptadas las partes II-IV y VI.
Para apoyar su argumentación de defensa de la aplicación directa de la normas
internacionales ratificadas por España, la juzgadora hace suyas las tesis defendidas por
otro magistrado-juez de lo social de Barcelona, Xavier González de Rivera, titular del
JS núm. 3, en su sentencia de 5 de noviembre de 2014, que también transcribe
extensamente. En dicha sentencia el JS núm. 3 recoge ampliamente la jurisprudencia del
TJUE, trayendo a colación varias de sus sentencias sobre el principio de primacía del
Derecho Comunitario y la obligación del juez nacional de dejar inaplicada cualquier
norma del ordenamiento jurídico interno que sea contrario al mismo, “sin solicitar o
esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento
constitucional”. Con respecto a la aplicación directa de la normativa internacional
supracomunitaria, la Convención de Viena sobre el derecho del Tratados, suscrita en
1969, dispone con claridad, tal como recuerda el juzgador, que todo tratado en vigor
obliga a las partes y debe ser cumplida por ella de buena fe (apartado 26), A
continuación se detiene ya en la Carta Social Europea, un Tratado en los términos en
que son definidos estos por las normas internacionales, y destaca la importancia del
Comité Europeo de Derechos Sociales que tiene por misión velar por la correcta
aplicación de la CSE y argumenta que aunque España no haya ratificado el protocolo de
1995 sobre el mecanismo de reclamaciones colectivas o la Carta revisada de 1996, ello
no quiere decir que sus decisiones no constituyan una interpretación auténtica de la
CSE, “ya que por una parte esta interpretación tiene un carácter general, y por otra, si
observamos el contenido de los informes y decisiones derivadas de las reclamaciones
colectivas veremos que constantemente se están citando como fuente interna de
fundamentación jurídica”.

7. 7
En fin, la juzgadora no se olvida de aportar reflexiones doctrinales sobre la materia
litigiosa (algo que, afortunadamente, y aunque sea muy lentamente, están incorporando
juzgados y tribunales en sus resoluciones), acudiendo a las consideraciones críticas
sobre el marco normativo de la Seguridad Social, y en concreto de la Ley 23/2013 que
regula el factor de sostenibilidad y el índice de revalorización del sistema de pensiones
de la Seguridad Social, efectuadas por la profesora de la Universidad de Valencia
Mireia Llobera en un reciente artículo publicado en el núm. 70 de la prestigiosa Revista
de Derecho Social.
5. El fundamento jurídico cuarto está dedicado a la resolución de la controversia,
partiendo implícitamente de la aplicación de las Decisiones del CEDS en cuanto
jurisprudencia aplicable al litigio debatido (y no sólo a este, añado, si se comparte la
tesis más arriba expuesta del JS núm. 3 y que también ha sido acogida, como se
argumentará en el voto particular a la sentencia del TSJ de Cataluña de 2 de junio, por
otros TSJ y por el propio TS). Por consiguiente, la juzgadora pasa revista a decisiones
anteriores del citado Comité sobre las “leyes anti-crisis” dictadas por el gobierno griego
en 2010 para dar cumplimiento al primer acuerdo de rescate (o dicho técnicamente
“Memorando de entendimiento”) con la UE, siendo la síntesis fundamental de la
Decisión dictada en 2012, y que ahora me interesa destacar, la de que las autoridades de
un país “no pueden utilizar el pretexto de medidas impuestas desde determinados
organismos para eludir los compromisos asumidos en virtud de la CSE, que como tal
tratado internacional debe ser respetado en el ámbito interno”, y que el derecho a la
Seguridad Social “está concebido en términos de progresividad más que de regresión”.
Siendo consciente, por conocer las resoluciones, de que en el propio ámbito de los
Juzgados de lo Social de Barcelona hay ya distintos pronunciamientos judiciales, se
refiere a las sentencias de los JS núms. 10 y 31, de 12 y 8 de junio de este año
respectivamente, que no estimaron de aplicación las decisiones del CEDS por existir
una diferencia importante entre el caso griego y el español, ya que el primero trataba
sobre “una reducción de las pensiones de entre un 20 y un 50 %”, mientras que la
aplicación de la Ley 28/2012 implicaba “la inaplicación de un porcentaje del 2,9 % de
incremento”, efectuando una breve síntesis de las tesis en tal sentido defendidas en la
segunda sentencia, no compartidas por la juzgadora del caso ahora analizado y que
vuelve a apoyarse en las aportaciones doctrinales de cualificados especialistas, citando
incluso, y es de agradecer que la justicia esté atenta a las posibilidades que ha abierto la
tecnología para la difusión de las tesis doctrinales, el blog de uno de los más
destacadosespecialistas españoles en materia de Seguridad Social, el Catedrático
deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La
ManchaJoaquín Aparicio; igualmente, no menos relevante es la aportación citada del
profesor Juan López Gandía, Catedrático de DTSS de la Universidad Politécnica de
Valencia, extraídas de su comentario crítico a la STC 49/2015 publicadas en el núm. 71
de la RDS, en la que hace una muy adecuada comparación de las argumentaciones
defendidas por el TC para rechazar el recurso de inconstitucionalidad, genéricas sobre el
gasto público y la crisis, con las muy constitucionalmente documentadas del TC italiano
en su sentencia 70/2015 de 10 de marzo para rechazar la “reforma Renzi” y poner el
acento en que las medidas adoptadas sobre las pensiones implicaban la vulneración de
derechos fundamentales conectados a la relación de Seguridad Social, tales como “la
proporcionalidad con el salario de activo, la pensión como retribución diferida (art. 36,
primer párrafo de la Constitución) y la adecuación (Art. 38, segundo párrafo de la
Constitución)”.

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Otras aportaciones doctrinales referenciadas son la de la magistrada Mar Serna, titular
del JS núm. 31 de Barcelona, y los profesores de sociología Antonio Antón y Vanesa
Rodríguez, así como la explicación sobre la realidad española y su comparación con los
datos de la OCDE expuesta por el periodista Bruno Pérez. Con toda esta base
argumentativa, sustentada en el marco normativo internacional, europeo y estatal, y en
las referencias doctrinales de autores que han abordado el estudio de la normativa
cuestionada, la juzgadora concluye que la medida adoptada por el INSS de abonar la
pensión con un incremento del 1 % “atenta claramente en contra del Art. 12 de la CSE y
de la interpretación efectuada por el CEDS”, por lo que procede a su revocación y a la
estimación de la demanda.
6. Es objeto ahora de comentario la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ
de 22 de junio, integrado por veinticinco miembros (la sentencia no da cuenta de la
posible ausencia de algún magistrado o magistrada), que cuenta con el voto particular
discrepante firmado por el magistrado Carlos Hugo preciado y al que se adhirieron siete
magistrados y magistradas; o lo que es lo mismo, en términos deportivos el resultado
fue de 17 a 8 a favor de la no aplicación de la CSE en el litigio conocido como
consecuencia, recuerdo, del recurso de suplicación interpuesto contra una sentencia
dictada por un JS que desestimó la demanda por despido improcedente, tratándose de un
contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores con duración de un año del
período de prueba y que se extingue por el empleador cuando faltan cincuenta y dos
días para que se cumpliera ese período de un año. Mis anotaciones versan sólo sobre la
sentencia del TSJ, ya que no he tenido oportunidad de leer la sentencia de instancia
dictada por el JS núm. 2 de Sabadell.
Recuerdo previamente, aunque a ello se referirá también, lógicamente, la sentencia, que
el TC ya se ha pronunciado, y a favor, sobre la constitucionalidad del art. 4.3 de la Ley
3/2012 de 6 de julio, en sus sentencias 119/2014 de 16 de julio, 8/2015 de 22 de enero y
la más reciente núm. 140/2015 de 22 de junio, objeto de comentarios anteriores en este
blog y en especial de la tercera, no por su argumentación reiterativa de las dos anteriores
sino porque el Ministerio Fiscal estuvo sustancialmente de acuerdo con la cuestión de
inconstitucionalidad formulada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco. En
efecto, como ya expuse en su día, “en su escrito de 9 de abril de 2014 el Fiscal General
del Estado interesó la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad y manifestó que
compartía la tesis del TSJ vasco de vulneración del principio de igualdad por el art. 4.3
de la Ley 3/2012. No existe, a su juicio, ninguna justificación del trato desigual en el
período de prueba y no se alcanza a ver de qué forma esta ampliación del citado período
contribuye al fomento de la contratación indefinida y a la creación de empleo. Para el
Ministerio Fiscal, la falta de justificación de la medida convierte en arbitraria la decisión
del legislador, “porque coloca a dos hipotéticos trabajadores sometidos a situaciones
idénticas, pero cuya relación se rija por el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
trabajadores o por la ley discutida, en clara situación desigual, siendo los derechos
nacidos para este segundo mucho más volátiles durante todo un año…”, y de ahí que, ya
sea como derecho autónomo o como parte del derecho a la igualdad, el texto sometido a
debate vulnera el principio constitucional (art. 9.3) de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos”.
7. El recurso de suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193
de la LRJS, con petición de revisión de hechos probados y alegación de infracción por

9. 9
la sentencia de instancia de la normativa y jurisprudencia aplicable. La desestimación de
la petición revisoria se produce (vid fundamento de derecho segundo) porque se solicita
según la Sala la incorporación de valoraciones jurídicas “que son impropias de figurar
en el relato fáctico” y porque no queda probado un dato aportado para dicha solicitud.
La argumentación sustantiva de fondo versa sobre la vulneración por la normativa
aplicada del ordenamiento interno español (art. 4.3 de la Ley 3/2012) del art. 4.4 de la
CSE, así como también sobre la existencia de un abuso de derecho por parte empresarial
vulnerador del art. 7.2 del Código Civil, por haberse producido la extinción poco antes
(52 días) de la finalización del período de prueba legalmente establecido.
¿Cuáles son los argumentos de la sentencia para desestimar la infracción normativa
alegada? En apretada síntesis, y remitiendo a los lectores y lectoras del blog a la lectura
íntegra de la sentencia cuando sea publicada en el CENDOJ o en las redes sociales, son
los siguientes:
A) En primer lugar, la Sala recuerda que el TC ha rechazado dos recursos de
inconstitucionalidad (más exactamente son tres, si bien la fecha de la tercera sentencia
es la misma que la de aquella dictada por el TSJ por lo que no pudo tenerla en
consideración) sobre la cuestión litigiosa, y efectúa un breve resumen de la
argumentación del alto tribunal. A partir de aquí, la Sala pone de manifiesto que en la
sentencia 8/2015 no hay, ni en ella ni en los votos particulares, referencia alguna a la
normativa internacional cuestionada, aunque inmediatamente recuerda que sí había
alegaciones al respecto en el voto particular a la sentencia 116/2014. Por el contrario, sí
hay referencias a un informe emitido por el Consejo de Administración de la OIT sobre
una reclamación formulada por los sindicatos CC OO y UGT con respecto a la
vulneración del Convenio núm. 158 sobre extinción de la relación de trabajo por
iniciativa del empleador. A partir de estos datos la Sala es del parecer que “…la nula
referencia a la Carta Social Europea en los fundamentos de derecho de las sentencias del
Tribunal Constitucional evidencian que el Tribunal Constitucional no se siente
concernido por ella, y ello, habiendo debido de tener presente en la deliberación de las
sentencias antes citadas la reiterada doctrina del propio Tribunal expuesta, entre otras,
en la sentencia nº 145/2012 (RTC 2012/145) con relación a la supremacía del derecho
comunitario…”.
En efecto, no está de más recordar que en el voto particular emitido en la sentencia
119/2014 se argumenta con amplitud sobre la vulneración del CSE en estos términos:
“….además de la doctrina constitucional, es obligado traer a colación y examinar los
condicionamientos internacionales y comunitarios, también aludidos por la STC
192/2003 al mencionar los “compromisos internacionales”, a los que igualmente se
halla vinculado el legislador en la medida en que, una vez cumplidos los requisitos
constitucionalmente establecidos, se convierten en normas vinculantes para el
legislador, como acontece con las normas comunitarias (art. 93 CE), o pasan a formar
parte del ordenamiento interno, como sucede con los tratados internacionales (art. 96.1
CE). En materia de derechos y libertades fundamentales, el art. 10.2 CE exige, además,
la interpretación de los reconocidos en nuestro texto constitucional conforme, se dice
expresamente, “a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias”.

10. 10
Los más relevantes compromisos internacionales y comunitarios que obligan a una
configuración legal del despido formal y casual, y a interpretar las normas de la forma
más favorable a dicha configuración en la medida en que pertenece al contenido del
derecho al trabajo ex art. 35.1 CE, son:
….b) En el ámbito internacional europeo, la Carta Social Europea (CSE) de 1961, en su
versión revisada de 1996, consagra expresamente “el derecho a la protección en caso de
despido” (art. 24), derecho éste en el que se incluye el “no ser despedido sin causa justa
relacionada con su capacidad o su conducta, o basado en la necesidad operativa de la
empresa establecimiento o servicio”, así como el derecho de los trabajadores despedidos
sin causa justa a una “indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”. A fin de
asegurar la efectiva puesta en funcionamiento de este conjunto de derechos, las partes se
comprometen a garantizar que todo trabajador que haya sido objeto de un despido sin
“causa justa pueda recurrir esta medida ante un órgano imparcial”. Al margen de todo
ello, el art. 4.4 de este mismo texto compromete a las partes firmantes a reconocer el
derecho “de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de
terminación del empleo”.
En relación con este conjunto de declaraciones, resulta pertinente recordar que el
Gobierno griego, aplicando lo acordado en el memorándum de su rescate financiero,
introdujo un período de prueba de un año de duración en unos nuevos contratos de
trabajo. Promovida por diferentes sindicatos griegos la oportuna queja contra esta
medida normativa, el Comité Europeo de Derechos Sociales entendió por unanimidad
que el período de prueba de un año se opone al art. 4.4 de la CSE, razonando del modo
siguiente: “Si bien es legítimo establecer períodos de prueba …, el concepto no debería
ser tan amplio y su duración tan prolongada (a fin de evitar) que las garantías relativas a
la notificación y el pago de una indemnización por despido se convirtieran en
ineficaces. (La legislación griega) no ha previsto que haya un período de notificación ni
pago de indemnización alguna en el caso de que un contrato de trabajo, que es
calificado como permanente por la ley, sea extinguido durante el período de prueba de
un año establecido en la misma” [Resolution CM/ResChS (2013) 2]….”.
Por lo demás, y este es mi parecer, que el TC “no se sienta concernido” por la CSE, o
más exactamente por su aplicación al caso enjuiciado, no es la cuestión objeto de debate
jurídico, ya que aquello que se ventila en un caso como el ahora enjuiciado no es la tesis
o postura del TC sino si el TSJ debe inaplicar la normativa interna por vulneración de la
normativa internacional, de los Tratados y normas internacionales, al amparo del art.
96.1 de la CE y de la Ley 25/2014. Por ello, la referencia, correcta, a que el TJUE se
declaró incompetente, en sentencia de 5 de febrero de 2015 en la que abordó la misma
cuestión, para pronunciarse sobre normas de derecho internacional y su vinculación para
los Estados miembros del UE, ya que “están excluidas de la esfera del derecho de la
Unión”, no aporta ninguna modificación a la tesis más arriba expuesta sobre aquello
realmente importante y que es, en definitiva, sobre lo qué deben pronunciarse los
juzgados y tribunales nacionales. En mi comentario de la citada sentencia delTJUE
(asunto C-117/14) me pronuncié en estos términos: “Para concluir, ya he indicado con
anterioridad que el TJUE no acoge la tesis del JS respecto a la vulneración del
Convenio núm. 158 de la OIT y de la Carta Social Europea en aplicación del art. 267
del TFUE, y recordando que dispone de un amplio apoyo jurisprudencial, por no ser
competente para pronunciarse “para pronunciarse en materia de interpretación de
normas de Derecho internacional que vinculan a los Estados miembros pero que están

11. 11
excluidas de la esfera del Derecho de la Unión”. Sin cuestionar esta tesis, si apunto que
del art. 151 pudiera inferirse una posibilidad de intervención del TJUE en punto a
valorar la adecuación de la normativa como la Carta Social Europea si se repara en la
finalidad de dicho artículo, “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida
y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección
social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir
un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”, y la mención
expresa que el precepto acoge a los “derechos sociales fundamentales como los que se
indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la
Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989”,
que tanto la UE como los Estados miembros han de tener presentes en todas sus
políticas laborales. Dejo esta hipótesis de trabajo apuntada para debate”.
Por último, y para apuntalar su tesis y demostrar que el TSJ no está “solo ante el
peligro”, la Sala recuerda que ya se ha pronunciado en dos sentencias anteriores en los
mismos términos que ahora se manifestará, y que la misma tesis ha sido acogida en
sentencias de los TSJ de Canarias (31.7.2014) y Castilla y León (22.4.2015).
B) La Sala entra inmediatamente a resolver sobre la validez del art. 4.3 de la Ley
3/2012, ya que esta es cuestionada por la parte recurrente alegando infracción del art.
4.4 de la CSE (“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración
equitativa, las Partes Contratantes se comprometen: 4. A reconocer el derecho de todos
los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo” ).
Repasa en primer término su origen y sus posteriores modificaciones, y presta especial
atención a la regulación del control de su cumplimiento por parte de los Estados
miembros, atribuido como ya he explicado con anterioridad al CEDS, explicando con
detalle las Conclusiones XX-3 emitidas en enero de 2015 sobre el informe presentado
por España, en el que concluyó que “la falta de preaviso y la ausencia de indemnización
no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo
4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social
Europea” y solicitaba al Estado Español que en el próximo informe indicara “ el plazo
de preaviso o/y la indemnización aplicable a la extinción del contrato durante el período
de prueba establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores..”.
Aquí es cuando la Sala ya se pronuncia sobre el litigio que debe resolver y manifiesta
con claridad (aunque me parece que esta claridad se va atenuando o matizando poco a
poco en las argumentaciones posteriores) que “entiende que no resulta de aplicación al
caso el art. 4.4 de la CSE, y por lo tanto, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 no contraviene
dicho precepto”. Entiende la Sala, siempre repito en apretada síntesis por mi parte, que
hay “dificultad de aplicar directamente la CSE (que) resulta de la propia técnica jurídica
utilizada en términos generales, pues de su redacción, en lo que a la Parte II de la misma
se refiere (la Parte I de la CSE es claramente programática) y en la que se enmarca el
tan citado artículo 4.4… se desprenden claramente compromisos y obligaciones
internacionales que los Estados quieren (no deben) asumir y una vez asumidas se
imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos dichos compromisos, es
decir, la CSE no establece reglas de derecho que daban aplicarse a los particulares, sino
que sólo obliga a los Estados a legislar en un determinado sentido”, y que según el
Anexo a la propia CSE (Parte III) “… que la Carta contiene obligaciones jurídicas de
carácter internacional cuya aplicación está sometida únicamente a la supervisión
establecida en la Parte IV”, por lo que al parecer de la Sala “es decir, las disposiciones

12. 12
de la Carta, en principio, no constituyen sino obligaciones internacionales, las cuales,
dado su formulación genérica, requieren la adopción de medidas nacionales para la
aplicación de la Carta en el derecho interno a fin de ser invocadas por los particulares
[imposibilidad de self-executing]”.
La inaplicación directa de la CSE lleva a la Sala a continuación a defender que menos
puede ser solicitada la aplicación directa de las Conclusiones emitidas en las Decisiones
del CEDS, recordando a continuación nuevamente las conclusiones XX-3 (2014) y
afirmar que “el Comité no emite pronunciamiento alguno sobre la duración de un año
del período de prueba establecido en el contrato de apoyo de emprendedores por la Ley
3/2012, ni el carácter inamovible del mismo, ni el hecho de constituir una incorporación
encubierta de una modalidad de contratación temporal a-causal carente de
indemnización [el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no vulnera el artículo 15 del ET pues
constituye una excepción al régimen de contratos establecidos en éste último precepto].
Es decir, para el Comité, España incumpliría la CSE por su regulación del período de
prueba [del contrato de emprendedores] en tanto en cuanto en este período no está
establecido legalmente el derecho al preaviso, pues en efecto, lo que las Partes
contratantes de la CSE se comprometen según se dispone en su artículo 4.4 es “a
reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso
de terminación del contrato de trabajo”.
Las matizaciones o atenuaciones a la claridad con las que rechazaba inicialmente la Sala
la aplicación directa de la CSE y de las Decisiones (jurisprudencia) del CEDS se
encuentran a mi parecer en el fundamento de derecho quinto, en el que argumenta que si
se considerara aplicable la norma internacional por haber sido vulnerada por la norma
del ordenamiento jurídico interno, la respuesta jurídica no debería ser la de declarar la
improcedencia del despido por la nulidad del art. 4.3 de la Ley 3/2012 sino la de abonar
la indemnización correspondiente al período de preaviso que hubiera debido tener según
el CEDS y que no tiene en el contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores,
pero no va a ir por esta senda la Sala ya que “ni esta ha sido la pretensión de la
recurrente ni el Tribunal puede establecer una indemnización tasada que no ha sido
regulada por la ley”.
Más prudente aun si cabe, sabiendo que se encuentra en un debate jurídico de indudable
importancia por versar sobre la aplicación directa de la normativa internacional y dejar
sin efecto la aplicación de la normativa interna por contravenir aquella, me parece la
tesis, o más exactamente manifestaciones, vertidas por el TSJ en el último párrafo del
citado fundamento de derecho quinto. La Sala recuerda que en anteriores sentencias ha
manifestado que el período de un año de período de prueba puede ser excesivo si se
pretende valorar las aptitudes y conocimientos del trabajador para desempeñar las
funciones y tareas asignadas a su puesto de trabajo, y que aun cuando no es del parecer,
como antes ha explicitado, que las conclusiones del CEDS sean vinculantes para los
tribunales judiciales nacionales, sí es de la opinión que “no es menos que podemos
admitir que las mismas pueden servir de fundamento o inspirar las decisiones que pueda
adoptar un órgano judicial con relación a los preceptos de aquélla fijando el sentido
pretendido en su ambigua redacción (así ha sucedido en el supuesto de resoluciones
dictadas por el TJUE)”.
En este viaje “de ida y vuelta” entre negación, matización, afirmación sobre aquello que
puede ser, referido al valor jurídico de las conclusiones del CEDS en sus Decisiones, la

13. 13
Sala cierra el círculo volviendo a su tesis inicial de inaplicación directa de la CSE y por
ello también de las conclusiones del CEDS, y se basa en el “principio de seguridad
jurídica”, seguridad que sustenta en que la cláusula de duración de un año ha sido
validada por el TC “por lo que no podemos declarar la nulidad de dicha cláusula cuando
el contrato de trabajo suscrito entre empresa y trabajador se ha firmado cumpliendo la
legislación vigente sin que dicho contrato haya sido denunciado por fraude de ley en el
caso que ahora examinamos”.
Vuelvo a insistir a riesgo de ser reiterativo, en que la cuestión a debate no debería ser,
no debe ser, cuál ha sido la respuesta del TC en los recursos y cuestión de
inconstitucionalidad presentados, sino si el tribunal español está obligado por
imperativo del art. 96 de la CE y de la normativa internacional e interna sobre tratados y
normas internacionales a inaplicar la normativa interna cuando contradiga una norma
internacional. Lógicamente sobre este punto incidirá el voto particular discrepante al
que me referiré a continuación. Pero antes, no está de más recordar, siguiendo a la
profesora Carmen Salcedo, que se remite a su vez al profesor Luís Jimena Quesada, que
el debate también se centra, y mucho, en la calificación de aquello que debe entenderse
por jurisprudencia, reuniendo las decisiones adoptadas por el CEDS esta consideración.
Para dichos autores, “A estas alturas, el debate en cuanto a esta caracterización debería
estar superado, y limitar ese concepto exclusivamente a la que emana de órganos y
resoluciones que tienen la denominación de «tribunal» y de «sentencias» supone
desconocer la realidad de lo que es ese término, ya que, como acertadamente ha
señalado la doctrina, el término juris dictio se concibe como «decir el Derecho», es
decir «…la interpretación última o final realizada por los órganos que están habilitados
para ejercer esa función…», siendo la denominación como Tribunal un aspecto
relevante a efectos de «…ponderar la ejecución (…) pero carente de relevancia si se
pone el punto de mira propiamente en la jurisprudencia elaborada…» por instancias que
no la tienen”.
8. Al igual que con el texto de la sentencia, resumo en apretada síntesis los contenidos
más relevantes a mi parecer del voto particular, a la espera de su lectura íntegra por
todas las personas interesadas una vez que se publique la sentencia. Lógicamente
algunos argumentos son muy semejantes a los expuestos en la sentencia del JS núm. 12
de Barcelona de 4 de septiembre, que he analizado con anterioridad.
En primer lugar, se centra con prontitud la cuestión litigiosa, esto es “si el art. 4.3 de la
Ley 3/2012 de 6 de julio puede o no ser inaplicado por los jueces españoles al
contravenir el art. 4.4 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961”, y se
resume a continuación la tesis mayoritaria de los miembros de la Sala que ha sido
recogida en la sentencia, para inmediatamente pasar a exponer las razones, los
argumentos, que están en la base del desacuerdo.
Así, al examinar el régimen jurídico del contrato de trabajo indefinido de apoyo a
emprendedores se pone correctamente de manifiesto que la ley española “no prevé
ningún plazo de preaviso en caso de terminación por desistimiento unilateral del
empresario”. A continuación se entra en el estudio de la CSE y de su valor jurídico,
trayendo a colación la Ley 25/2014 y la normativa constitucional antes referenciada,
enfatizando el valor jurídico de la CSE “propio de un Tratado internacional” conforme
al art. 2.1 de la Ley 25/2014. En apoyo de su tesis sobre el superior valor jurídico de la
normativa internacional, en este caso de la CSE, sobre las normas del ordenamiento

14. 14
jurídico interno salvo la de rango constitucional, ex art. 31 de la Ley 25/2014, el voto
particular discrepante acude a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
a un dictamen de la Corte Internacional de Justicia y la doctrina de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de junio de 2000.
Sobre el carácter self-executing o no de la CSE, y más concretamente de su art. 4.4, tras
un amplio análisis de su contenido y de valorar las aportaciones doctrinales y de los
juzgados y tribunales, concluye que la CSE tiene ese carácter en el apartado objeto del
litigio, con apoyo además en el art. 96 de la CE y los arts. 29 y 31 de la Ley 25/204, en
cuanto que “ La CSE distingue con nitidez una Parte I, como de contenido programático
de la Parte II, como de contenido jurídico vinculante, y el art.4.4 se halla en la parte II. -
La vinculación de cada Estado a la CSE, en función de los derechos seleccionados,
consiste en el deber del Estado de a) Respetar los derechos: no impedir el goce o
disfrute de los mismos b) Proteger los derechos: impedir que el estado o terceros
obstaculicen el goce y ejercicio de los derechos seleccionados c) Cumplirlos o
satisfacerlos: facilitar que las personas puedan acceder al goce y ejercicio de los
derechos”. Tras ese razonamiento se procede al examen del precepto debatido, que es al
parecer de los firmantes del voto particular suficientemente claro para que el juez
nacional “impida que la ley obstaculice el ejercicio del derecho al preaviso razonable”.
Dado que la norma lleva a que legislador fije un plazo de preaviso, y en segundo
término a que este sea razonable, la conclusión parece obvia: la norma española sujeta
al control de convencionalidad “no cumple el primer imperativo, por lo que todo juicio
de razonabilidad relativo al segundo es superfluo, dado que no se fija plazo de preaviso
alguno”, enfatizándose que “la existencia de un plazo de preaviso no es un contenido
programático o que vincule sólo al Estado, sino que es una norma directamente
invocable por el trabajador/a en el marco de sus relaciones jurídicas y cuyo
incumplimiento por el Estado con una norma contraria, que no fija dicho plazo, no
puede ser obviada por los Tribunales españoles, que se hallan vinculados solamente a la
CE y al imperio de la ley, en este caso al art.96 CE y al art.31 de la LTI que imponen
inaplicar la norma interna contraria al Tratado”.
El voto particular presta atención, al igual que lo hace la sentencia, al informe del CEDS
tantas veces referenciado y a su valor jurídico, discrepando radicalmente de la tesis
mayoritaria de la Sala y defendiendo su valor de jurisprudencia que debe ser aplicada
por los órganos jurisdiccionales nacionales. No se encuentra sólo, ni mucho menos, el
voto particular en defensa de dicha tesis, ya que ha sido la defendida (y lógicamente se
encuentran referencias en dicho voto) por dos sentencias del TSJ (C-A) de la
Comunidad Valenciana) y el propio TS (también la sala C-A), y de ahí se concluye que
“la naturaleza jurisprudencial de las conclusiones del CEDS se asume con total
naturalidad por la doctrina contenciosa”. No se olvida, ni mucho menos, el voto
particular de citar sentencias del TC en las que se manifiesta expresamente que es
posible que un órgano jurisdiccional nacional “…resuelva de forma contraria a lo
regulado en una norma de rango legal interna, cuando su contenido es contrario a lo que
regula una Tratado internacional o a la interpretación que realiza el órgano que lo
supervisa….”.
El voto particular, muy riguroso como vengo exponiendo tanto en las formas como en el
fondo, se detiene a continuación en las sentencias dictadas por el TC que se han
pronunciado sobre el art. 4.3 de la ley 3/2012 (con excepción, por razón de la fecha de

15. 15
su publicación, de la más reciente 146/2015 de 22 de junio), poniendo de manifiesto
aquello que ya he explicado, y defendido, con anterioridad, es decir que dichas
sentencias no afectan al litigio ahora objeto de atención, que no es nada más ni nada
menos si una norma nacional es contraria a una internacional (no que no tenga tacha de
inconstitucionalidad) y por consiguiente el juez o tribunal nacional debe proceder a su
inaplicación, trayendo en apoyo de su tesis la doctrina del TC contenida en la sentencia
180/1993 de 31 de mayo, en la que se expone que “" Como ya quedó establecido de
manera general en relación con los tratados internacionales, la supuesta contradicción
entre éstos y las leyes y otras disposiciones normativas posteriores -por lo que aquí
interesa también las anteriores- no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas
y que, por tanto, deba ser resuelta por el Tribunal Constitucional , sino que, como puro
problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, debe ser resuelto por los
órganos judiciales en los litigios de que conozcan [STC 49/1988 ( RTC 198849)]".
Pues bien, el voto repasa con exhaustiva la doctrina del TC sobre el art. 4.3 de la Ley
3/2012 contenida en la STC 119/2014 y 8/2015, para concluir, con pleno acierto a mi
parecer, que en ningún caso el TC se pronuncia sobre el derecho de todo trabajador a
disponer de un plazo razonable de preaviso en caso de extinción de la relación
contractual, que tampoco se manifiesta con respecto a la adecuación de la normativa
interna a la internacional (CES), y en fin, que “ni tan siquiera, acude a la CSE como
parámetro interpretativo, porque el propio TC considera que no es competente para
efectuar un juicio de convencionalidad de las leyes, que corresponde en todo caso a la
jurisdicción ordinaria”. Por último, el voto particular no se olvida de mencionar la
sentencia del TJUE de 5 de febrero de 2015, a la que me he referido con anterioridad,
que tampoco puede servir para argumentar a favor de la tesis mayoritaria de la Sala y
plasmada en su sentencia, en cuanto que no se pronuncia, por falta de competencia con
respecto a su normativa, sobre la relación entre la norma interna (art. 4.3 de la Ley
3/2012) y la norma internacional (CSE).
La conclusión definitiva del voto particular es pues la inaplicación de la normativa
interna por vulnerar la internacional, y respecto a la cuestión más concreta, y
ciertamente muy relevante, de las consecuencias jurídicas de la inaplicación de la norma
interna cuestionada, las mismas consistirían a su parecer en “la inaplicación del período
de prueba de un año, y por tanto, en la sujeción al régimen común del art.14 ET y las
normas Convencionales, en su caso, aplicables; si bien también podría valorarse, a
efectos dialécticos (al no haber resultado postulado en el recurso), que comportara la
indemnización correspondiente a al preaviso razonable, en la línea que, de forma
reiterada, viene siendo reconocida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal
Supremo, en supuestos de incumplimiento del plazo de preaviso legalmente
previsto…”.
Buena lectura de las dos sentencias.