La teoría del delito requiere que una acción u omisión sea tipificada en la ley, antijurídica y culpable. Para ser tipificada, debe ajustarse a la descripción legal de ese comportamiento. Para ser antijurídica, debe poner en peligro o lesionar un bien jurídico protegido y no estar justificada. Finalmente, para ser culpable, el autor debe ser imputable, conocer la ilicitud del hecho y ser exigible otra conducta.

1. CLASE I y II.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA A UTILIZAR:
1º.- Bullemore G., Vivian R. / MacKinnon Roehrs, John: Curso
de Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Santiago, LexisNexis,
2007.
2º Mario Garrido Montt, Derecho Penal parte General, tomo II,
3º edición actualizada 2003, editorial Jurídica de Chile.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA:
3º Etcheberry, Alfredo: Derecho penal, Parte general, Tomos I y
II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998.
4º Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia:
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte general, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2005.
LA TEORÍA DEL DELITO
NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO
La noción delito puede apreciarse desde diversas posiciones:
Ética, jurídica, sociológica, antropológica, etc.
Sociológicamente Autores como Enrique Ferri
El delito es un "hecho" de relevancia social; la sociología
criminal pretende determinar lo que DESDE EL PUNTO DE
VISTA DE LA COMUNIDAD CONSTITUYE UN HECHO
RELEVANTE.
QUÉ CAUSAS LO PROVOCAN, CUÁLES SON SUS
CONSECUENCIAS Y LOS SISTEMAS DE DEFENSA SOCIAL.
Antropológicamente, Autores como Cesar Lombroso.
Delito es visto como COMPORTAMIENTO DEL SER HUMANO,
donde lo que interesa determinar ES LA RAZÓN O
MOTIVACIÓN DEL POR QUÉ UN HOMBRE DELINQUE, las
características del delincuente y qué debería hacerse para
evitar que lo sea.
SE ANALIZA EL DELITO EN CUANTO OBRA INDIVIDUAL DE
UN HOMBRE Y NO COMO EVENTO SOCIAL.
Tales planteamientos, que pretendieron desplazar el derecho
penal, no lo lograron y eso dio origen a una interdisciplina que se
denomina CRIMINOLOGÍA, fundamental para la interpretación y
perfeccionamiento de esta rama del derecho.
EL CONCEPTO QUE INTERESA PRECISAR ES EL DE DELITO
COMO HECHO JURÍDICO, determinar CUALES SON LAS
CARACTERÍSTICAS GENERALES QUE DEBE CUMPLIR UNA
CONDUCTA PARA CALIFICARLA COMO DELITO.
La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo
del sistema jurídico de cada país, pero dejando de lado el
purismo positivista en cuanto considera a la ley como única
fuente del derecho penal, tomando LOS PRINCIPIOS
DOCTRINARIOS, JUNTO CON LA LEY, EN LA FORMACIÓN
DE UNA TEORÍA DEL CONCEPTO DE DELITO, POR LO QUE
ES IMPORTANTE TENER EN CUENTA LA evolución histórica
del concepto delito.
1.- CONCEPTO DE DELITO EN SISTEMA NACIONAL.
En nuestro país se acepta que hay dos nociones sobre el
delito, ambas de carácter formal, no substancial, que pretenden
precisar qué condiciones deben darse en un evento para
calificarlo como delito, sin pronunciarse sobre lo que es
intrínsecamente.
a) Noción legal:
Es habitual que el Código Penal de cada país se inicie con una
definición de lo que entiende como delito; así lo hacen la mayor
parte de los americanos y también los europeos.
El C.P. nacional hizo otro tanto,
Art 1° de nuestro C.P. dice: "ES DELITO TODA ACCIÓN U
OMISIÓN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY”
Da un CONCEPTO GENÉRICO DE DELITO que abarca su
comisión dolosa y culposa, sin perjuicio que otros autores
como Novoa y Etcheberry señalan que los delitos culposos se
refieren el art. 2º
b) Noción sistemática
Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemático
didáctico, que recoge los elementos que la doctrina
mayoritariamente estima como inherentes al delito.
El concepto sistemático de delito es ―UNA ACCIÓN U OMISIÓN
TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE”
Esta frase parece simple, pero es producto de una larga
evolución del pensamiento jurídico-penal.
Tanto en la noción legal como sistemática, queda en claro
que el elemento esencial del delito es la conducta humana,
que puede adoptar dos formas fundamentales: acción y
omisión.
ACCIÓN es la ACTIVIDAD EXTERNA DE UNA PERSONA
DIRIGIDA POR SU VOLUNTAD A UN OBJETIVO
DETERMINADO (FINALIDAD).
OMISIÓN ES LA NO EJECUCIÓN POR UNA PERSONA DE
AQUELLO QUE TENÍA LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR,
ESTANDO EN CONDICIONES DE PODER HACERLO.
En el DERECHO PENAL NACIONAL está fuera de discusión que
la conducta ES ELEMENTO ESENCIAL DEL DELITO, lo cual
tiene consagración Constitucional, así el art. 19 Nº 3 inciso
final establece que "ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella".
Constitución obliga al legislador; sólo puede sancionar con penas
―conductas" y no hechos.
CONSAGRACIÓN DEL PPIO DE LEGALIDAD, específicamente
el de la tipicidad, al exigir la descripción de la conducta como
requisito previo a la determinación de su pena.
LA CONDUCTA TIENE QUE ADECUARSE A LA
DESCRIPCIÓN QUE HACE LA LEY DE TAL
COMPORTAMIENTO, Y ESTO ES LO QUE CONSTITUYE EL
TIPO PENAL.
Únicamente pueden ser calificadas de delitos las acciones u
omisiones típicas, aquellas que se adecuan a una
descripción legal.
Falsificar un cheque puede ser un delito porque encuadra en la
descripción que de este hecho efectúa el art.197 inciso 2° del
C.P.; matar a otro, porque queda comprendido en el art. 391 N- 2°
del Código Penal.
Pero la circunstancia de que un comportamiento sea típico es
insuficiente aún para calificarlo de delito; debe, además, ser
objeto de otras dos valoraciones: si es antijurídico y si su autor
es culpable.
Será antijurídico cuando realmente haya lesionado el bien
jurídico objeto de la protección penal, ó lo haya puesto en
peligro y, aun en este caso, siempre que el derecho no haya
permitido excepcionalmente al sujeto realizar ese acto típico.
Una vez establecida la antijuridicidad del comportamiento, viene
una segunda valoración, que consiste en establecer si
corresponde reprochar dicha conducta a su autor, lo que
constituye la culpabilidad.
El juicio de culpabilidad se hace apreciando si el sujeto poseía
capacidad para comprender lo que estaba ejecutando y para
determinar su actuar conforme a esa comprensión; además, si
tenía tal capacidad, debe establecerse si al realizar el hecho tuvo
conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones
concretas en que estuvo era posible que se le exigiera un
comportamiento diverso y conforme a derecho.
POR TANTO ELEMENTOS DEL DELITO:
1.- CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN)
2.- TIPICIDAD
3.- ANTIJURICIDAD
4.- CULPABILIDAD
1 + 2 = TIPO PENAL
Existiendo CONDUCTA QUE ENCAJE EN LA DESCRIPCIÓN
LEGAL 1 +2= TIPO PENAL, SE DEBE ANALIZAR QUE ESE
TIPO PENAL (CONDUCTA QUE ENCAJA EN LA
DESCRIPCIÓN LEGAL) es 3 (ANTIJURÍDICO), esto es que sea
contrario al ordenamiento jurídico (QUE HAYA LESIONADO
O PUESTO EN PELIGRO UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

2. POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO) y que no concurra
causales de justificación.
RESUMEN:
La acción u omisión debe primeramente calzar en un tipo penal,
que es la descripción que de él hace la ley positiva; constatado
aquello, se analiza si el comportamiento es antijurídico, si se
encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico.
Ello ocurrirá cuando realmente ha puesto en peligro o lesionado
el bien protegido por las normas legales y siempre que
excepcionalmente no concurra una causal de justificación, que es
una norma permisiva de la comisión de un hecho típico.
¿QUE ES EL BIEN JURÍDICO?
SON CIERTOS INTERESES SOCIALMENTE RELEVANTES,
QUE EL DERECHO SÉ PREOCUPA DÉ PROTEGERLOS en
forma preeminente, como la vida, la propiedad, el honor, la
libertad, la fe pública, etc.
Hay situaciones en que el legislador PERMITE QUE EN
DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS SE PUEDAN LESIONAR
DETERMINADOS BIENES JURÍDICOS, Ejemplos:
Prohíbe matar, pero permite hacerlo para salvar la vida propia o
la de un tercero
(art. 10 N° 4°); Legítima defensa
No se puede dañar la propiedad ajena, salvo si se trata de evitar
un mal superior al perjuicio que se causa (art. 10 N° 7°); Estado
de necesidad.
Estas son, junto a otras, las llamadas CAUSALES DE
JUSTIFICACIÓN que son normas permisivas de la comisión
de actos típicos que integran el ordenamiento jurídico penal.
POR LO TANTO, NO ES SUFICIENTE ESTABLECER QUE UN
COMPORTAMIENTO ES TÍPICO PARA CONCLUIR QUE ES
ANTIJURÍDICO, (tipicidad es sólo indicio de antijuricidad);
ESTO ES:
UNA VEZ ESTABLECIDO QUE LA CONDUCTA (ACCIÓN U
OMISIÓN) ESTA DESCRITA POR LA LEY (TIPO PENAL) SE
DEBE ESTABLECER SI LESIONÓ EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO O SI LO PUSO EN PELIGRO Y SI ESA LESIÓN O
PUESTA EN PELIGRO ESTABA O NO PERMITIDA, EN EL
CASO CONCRETO,(SI CONCURRE UNA CAUSAL DE
JUSTIFICACIÓN)
Comprobado lo anterior:
SE ESTÁ ANTE LO QUE SE DENOMINA EL INJUSTO PENAL;
“ CONDUCTA, TÍPICA Y ANTIJURÍDICA)
El tercer elemento de la noción delito, es la CULPABILIDAD:
Esto es:
1.- Imputabilidad; el sujeto debe tener capacidad para
comprender el injusto penal (CONDUCTA, TÍPICA Y
ANTIJURÍDICA)
La imputabilidad se consagra en el art 10 n°1 y n°2 que habla de
las causales de inimputabilidad.
2.- Conciencia de la antijuridicidad: que el sujeto sepa que su
conducta sea contraria a D°. (CONOCIMIENTO DE LA
ILICITUD DEL HECHO)
ESTO TIENE CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL, ASÍ EL
ART. 19 consagra la prohibición de presumir de D° la
responsabilidad penal.
En el CP en el delito de prevaricación, que establece que el juez
para cometer delito debe saber que esta actuando conforme a D°.
Entonces, el CP supone que hasta un juez tiene que conocer un
delito y saber que lo era para ser considerado culpable.
3.- Exigibilidad de otra conducta; elemento esencial de la
culpabilidad, es la capacidad de poder haber actuado de otro
modo.
Parte de la doctrina piensa que este requisito se consagra en la
expresión voluntaria de la definición legal.
Otros piensan que lo consagra el art 10 n°9 en las causales de
inculpabilidad, causales que excluyen la exigibilidad de otra
conducta. Estas son dos; fuerza moral irresistible y miedo
insuperable.
GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO.
Principales Teorías Penales.
a.- CAUSALISMO NATURAL:
(1880-1930) Von Lizt, Beling, Feuerbach, en Alemania y Carrara
en Italia.
La norma punitiva tiene naturaleza aseguradora de la
LIBERTAD DEL HOMBRE: si el sujeto no incurre en una
conducta previamente descrita por la ley, no puede ser castigado.
Distingue entre acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
pero otorga a la acción un lugar predominante en relación a
los otros elementos, por su naturaleza material, externa,
perceptible en el mundo real.
LA CONDUCTA SE ALZA COMO NÚCLEO CENTRAL DEL
DELITO.
Esta Teoría distingue dos tipos de elementos:
- Elementos objetivos: conducta, tipicidad y antijuridicidad.
- Elementos subjetivos; culpabilidad.(actuar con dolo o culpa)
En resumen:
Para la visión clásica la acción es el núcleo del delito, y por
ACCIÓN entiende:
―MOVIMIENTO REALIZADO POR EL SUJETO Y EL CAMBIO
EN EL MUNDO EXTERIOR (EL RESULTADO) QUE ESE
MOVIMIENTO PROVOCA, EXISTIENDO ENTRE AMBOS
ACTUAR O MOVIMIENTO Y RESULTADO— UNA RELACIÓN
DE CAUSALIDAD .‖
Ese movimiento y su vinculación con el resultado están
desprovistos de todo elemento subjetivo.
La culpabilidad; es la parte subjetiva del comportamiento, que
no integra la noción de acción, puede ser dolosa o culposa.
La culpabilidad es, por lo tanto, de naturaleza psicológica,
depende de que se haya causado voluntariamente el resultado o
por negligencia o imprudencia y sin quererlo.
En esencia, es un nexo de índole subjetiva, psíquica, que
vincula al autor con el hecho producido.
b.- TENDENCIA NEOCLÁSICA DEL DELITO, EL CAUSALISMO
VALORATIVO:
Desarrollada por EDMUNDO MEZGER (1930).
Respetan la estructura del delito precisada por los clásicos, pero
la modifican en su alcance.
Se abandona la visión de la acción como noción de carácter
material (objetiva), como movimiento corporal causador de
resultados, y le incorporan los elementos volitivos que le son
inherentes; de mero movimiento se convierte en conducta
humana integrada con su subjetividad.
La TIPICIDAD deja de ser indicio de ANTIJURICIDAD y se
transforma en ESENCIA.
La antijundicidad pierde su naturaleza formal de contradicción del
hecho con la norma y se proyecta a un plano substancial: hay
antijuridicidad cuando hay lesión o peligro de lesión de un bien
jurídico.
La culpabilidad, de vinculación psicológica del sujeto con su
hecho, se transforma en un juicio valorativo: es el reproche
que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al
derecho pudiendo haberlo evitado; pasa a ser una noción
normativa.
Para los neoclásicos la acción es vista como actividad humana,
como el cambio provocado en el mundo externo del individuo por
su voluntad.
En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos
elementos que no son meramente descriptivos, los denominados
elementos normativos de orden valorativo y los elementos
subjetivos del tipo.
Elementos Normativos:
La descripción de una conducta exige, a veces, para su adecuada
determinación, incorporar circunstancias que deben ser objeto de
una valoración; hemos citado el art. 432 del Código Penal, que al
describir el hurto y el robo señala que la cosa mueble sobre la
cual recae la acción de apoderamiento debe ser "ajena", y la
ajenidad es una cualidad de la cosa que debe ser apreciada
conforme a normas, pues no se desprende del objeto mismo;

3. necesariamente hay que determinar si la cosa es propia o de un
tercero o no ha tenido nunca dueño, o lo tuvo y fue abandonada.
Elementos Subjetivos:
El art. 432, además, exige que la apropiación se haga "con ánimo
de lucrarse", ánimo que no
es algo material, es un elemento de índole "subjetiva", es una
tendencia o un estado anímico especial. Son los neoclásicos
los que tienen el mérito de haber hecho notar que en el tipo
penal se insertan con frecuencia elementos que no son
descriptivos —como lo sostenían los clásicos—, sino de
naturaleza normativa o subjetiva.
La antijuridicidad según los neoclásicos no se agota en la
contradicción entre el hecho típico y el ordenamiento jurídico,
antijuridicidad formal.
En esencia, la antijuridicidad es de naturaleza substancial, existe
cuando hay una real lesión o se ha colocado en situación de
riesgo el bien que ampara la norma penal.
La culpabilidad sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El
dolo y la culpa continúan integrándola, pero como presupuestos
necesarios para "reprochar el comportamiento a su autor,
transformándose así la culpabilidad en un juicio de reproche
(teoría de la culpabilidad normativa).
La culpabilidad, de consiguiente, es un juicio de valor.
Al autor se le reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo
porque pudiendo no haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber
respetado los mandatos o prohibiciones impuestos por el
derecho, los infringió y no se motivó por la norma.
No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber
evitado realizarlo. Así se abren las puertas a las llamadas
causales de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta: el
náufrago sabe que el tablón al cual se aferra otro náufrago, no le
pertenece, pero ante el peligro, se lo arrebata para salvar su
propia vida; no parece que fuera posible exigirle en tales
circunstancias que respetara la propiedad ajena; tal
comportamiento, jurídicamente al menos, no podría
reprochársele.
c.- FINALISMO:
Su exponente máximo es Hans Welzel. Siglo XX (1950)
La acción no solo consiste en causar el resultado, sino, que hay
que ver la finalidad de la acción, la acción se integra de
elementos objetivos y subjetivos.
En el finalisrno la "acción" el comportamiento del hombre
dirigido por la voluntad par alcanzar un objetivo
predeterminado o, en palabras más precisas y como lo
señala Welzel: es el ejercicio de la actividad final.
Contrario a las escuelas clásicas mencionadas precedentemente,
para quienes la :
ACCIÓN es un movimiento corporal que provoca un
resultado en el mundo exterior.
Concepto deja de lado todo lo subjetivo que le es inherente, o sea
la voluntad que dispuso ese movimiento, y la finalidad perseguida
por el sujeto activo; en general, descarta la parte interna, mental
del actuar humano.
Para los finalistas, la ACCIÓN por naturaleza, es una actividad
final: esto es, actividad dirigida por la voluntad del hombre al
logro de una meta, un resultado dado.
El movimiento corporal y la voluntad de alcanzar un objetivo
previsto (finalidad) conforman un todo unitario que
constituye la acción, donde el resultado no forma parte de
ella, sino que es su consecuencia.
El tipo penal, esta conformado por dos planos:
El objetivo, conformado por el obrar externo del sujeto más el
resultado.
El subjetivo, conformado por la parte intelectual y volitiva, o
sea la FINALIDAD, como también por los denominados
"elementos subjetivos del injusto, que consisten en ciertos
presupuestos anímicos especiales o móviles específicos del
sujeto activo.
Los finalistas identifican la noción de dolo con la de finalidad.
La finalidad es el dolo, voluntad de concretar la acción y de
lograr el resultado, dolo que —como se ve— integra el tipo y
no la culpabilidad.
La antijuridicidad sigue siendo un juicio de desvalor de la
conducta, pero no sólo de su parte externa, fenoménica, sino
considerada integralmente; el juicio de desvalor frente al
ordenamiento jurídico se refiere tanto al comportamiento
externo como a la finalidad —elemento subjetivo— del
sujeto.
Por ello se habla de "injusto personal", porque el
comportamiento es contrario a derecho en relación a un autor
determinado, es antijurídico para aquel que ejecutó el acto con
una voluntariedad particular.
El mismo hecho ejecutado por otro sujeto podría estar justificado,
de modo que la antijuridicidad es personal.
EJEMPLO:
Un sujeto quiere matar a otro, y lo encuentra en un sitio solitario y
lo mata= realizó una conducta antijurídica, a pesar que desde un
punto de vista objetivo, podría darse que actuó en defensa
personal, por que la víctima lo estaba esperando en dicho lugar
precisamente para matarlo y este (la víctima) inició primero la
acción cuando el victimario inició la acción de matar, ignorando
que la victima lo quería matar.
Para la doctrina clásica dicho comportamiento sería jurídico por
que objetivamente se actuó en legítima defensa.
Para los finalistas, sería una conducta antijurídica, por que la
conducta se valora como n todo unitario (lo objetivo y subjetivo)
en el ejemplo el sujeto no se defiende, el sujeto quiere matar.
Por lo que para los finalistas la antijuricidad no solo comprende el
desvalor de resultado sino que también el desvalor de la acción.
El tipo penal, vuelve a ser indicio de la antijuridicidad (ratio
cognoscendi) y no ratio essendi de ella.
La culpabilidad, sigue siendo el juicio de reproche del hecho a su
autor porque pudo actuar de una manera distinta.
Pero el dolo y la culpa dejan de ubicarse en la culpabilidad y
pasan al tipo penal como tipo subjetivo.
La culpabilidad para el finalismo se conforma:
La imputabilidad —capacidad delictual—,
Por la conciencia de a antijuridicidad y
Por la exigibilidad de otra conducta (motivación normal).
La culpabilidad entonces es un triple juicio de valor de la acción,
típica y antijurídica en relación a su autor:
- si tenía la capacidad para comprender la naturaleza del acto,
- si tenía conocimiento de que tal acto era contrario a la ley
(conciencia de la antijuridicidad) y,
- si en las circunstancias concretas que enfrentaba podía
exigírsele un comportamiento distinto.
La culpabilidad —al igual que los neoclásicos— la fundan en la
libertad del ser humano (libre albedrío).
d.- POSICIONES SISTÉMICAS: (1990) JAKOBS.
Elabora una dogmática que sostiene que el principal valor político
criminal es el propio sistema social.
Lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos
que provoca una Actividad humana, sino en cuanto dichos
efectos tienen trascendencia social.
La acción es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre
valorada en su vinculación con la realidad social
Para Engisch acción es ―producción mediante un acto voluntario
de consecuencias previsibles socialmente relevantes", y para
Maihofer es "todo comportamiento objetivamente dominable con
dirección a un resultado social objetivamente previsible".
Una persona es culpable cuando no se comporta como lo hubiere
hecho el hombre medio. Prima el interés social, aunque se
sacrifique la individualidad del sujeto. La sociedad sacrifica
garantías penales a favor de la eficacia, porque está atemorizada
por delitos tales como el terrorismo y el narcotráfico.
¿ES LA PUNIBILIDAD UN ELEMENTO DEL DELITO?
PUNIBILIDAD: Es la aplicación de una sanción a un hecho que
reviste los caracteres de delito. (acción u omisión, típica,
antijurídica y culpable)
(PENA)
La mayoría de la doctrina Nacional ha adoptado el criterio de que
la punibilidad, es "consecuencia" de que un hecho se califique
como delito; pero que la punibilidad no es elemento del delito.

4. Tal posición no es, unánime, por su parte hay quienes consideran
a la punibilidad como un elemento más del delito, entre ellos
Sáinz Cantero en España, Luis C. Cabral en Argentina, por
nombrar designar algunos.
Esta corriente doctrinaria sostiene que dentro de los elementos
del delito, además de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
debe agregarse el de su "punibilidad".
La razón de aquello, es que existen situaciones en que
cumpliéndose las demás condiciones aludidas (que la acción sea
típica, antijurídica y culpable), el hecho no puede castigarse.
(sancionarse- penarse) ya que el ordenamiento jurídico determina
que la pena no resulta
"necesaria", esto sucede cuando no se da una circunstancia
positiva o cuando se da una negativa.
¿ Cuáles son esas situaciones?
1.- LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS. Son
determinadas circunstancias o condiciones de índole personal,
comprendidas en la descripción de la figura penal, que no forman
parte de la acción y. por lo tanto, del tipo, pero que si concurren
excluyen la aplicación de la pena de un hecho típico, antijurídico y
culpable.
Esta exclusión de pena se explica únicamente porque para la
protección del bien jurídico el legislador no estima necesaria la
aplicación de la sanción, tal ocurre con el parentesco en el
caso de los delitos de daño, estafa, hurto, según el art. 489, o
el caso del encubrimiento de pariente consagrado en el art.
17 inc. final
2.- LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Son
circunstancias ajenas a la acción y a la culpabilidad, pero que
deben concurrir para que el hecho típico, antijurídico y culpable,
pueda ser objeto de sanción penal.
Sucede lo contrario con estas condiciones de lo que ocurre con
las excusas legales absolutorias, pues si CONCURRE LA
CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILDAD SE HACE
NECESARIA LA PENA, en tanto CON LAS EXCUSAS LEGALES
ABSOLUTORIAS SI ESTAS CONCURREN NO SE HACE
NECESARIA LA APLICACIÓN DE LA PENA.
3.- CONDICIONES DE PROCESABILIDAD Son circunstancias
ajenas a la acción y culpabilidad, ajenas al hecho típico
antijurídico y culpable que deben darse, requisitos exteriores de
procesabilidad, por ejemplo: la declaración de quiebra antes
iniciar acción penal por Quiebra fraudulenta, la formalización
para solicitar medidas cautelares, prueba anticipada.
Ocurre que aunque el hecho es típico, antijurídico y culpable, por
diversas razones hacen que el ordenamiento jurídico determine
que la pena no resulta "necesaria", lo que sucede cuando no se
da una circunstancia positiva o cuando se da una negativa.
Por ejemplo:
1.- Delito de Hurto entre determinados parientes , artículo 489
C.P., es una excusa legal absolutoria, si se da entre esos
determinados parientes quedan exentos de responsabilidad penal
que lo libera de pena.
2.- El que presta ayuda al suicida para que ponga término a su
vida, conducta que reúne las condiciones de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad requeridas para conformar el
delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393 del Código
Penal, pero SI no se produce la muerte del suicida no es posible
imponer sanción al cooperador; la muerte es una "condición
objetiva de punibilidad" que de no producirse, hace
innecesaria la imposición de la pena.
3.- Se puede aludir también a los delitos vinculados con la
quiebra del fallido, donde no es posible iniciar acción penal en
contra del autor mientras no sea declarado. Condiciones de
procesabilidad.
Las condiciones de punibilidad no son elementos del delito sino
de la Punibilidad.
Y si bien es cierto que sin pena no hay delito, ello no significa que
la pena o su posibilidad forme parte de sus elementos; la pena es
su consecuencia generalmente necesaria, ya que si concurre una
excusa legal absolutoria o no concurriendo una condición objetiva
de punibilidad, aunque el hecho sea delito no puede castigarse.
ELEMENTOS DEL DELITO
a.- La acción u omisión (Conducta),
2.- (tipicidad), descrita por la ley (principio legalidad)
c.- (antijuridicidad), contraria al orden jurídico
d.- culpabilidad.
a.- CONDUCTA: TODA “ ACCIÓN Y OMISIÓN)
EL CONCEPTO DE ACCIÓN
LA ACCIÓN
Históricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo
que es acción, que es útil tener en cuenta, porque repercuten en
la estructura sistemática del delito.
Evolución doctrinaria del concepto de Acción surge del
enfrentamiento de las escuelas neocausalismo y finalistas a
finales del siglo XX:
Las principales son
a) CONCEPCIÓN CAUSAL
b) CONCEPCIÓN FINALISTA
c) CONCEPCIÓN SOCIAL.
a) CONCEPCIÓN CAUSAL:
Sus principales exponentes fueron autores como Mezger (surge
con él) Von Liszt, Beling, Radbruch, Jiniénez_de_Asúa, Cuello
Calón y Eduardo Novoa (en Chile).
Los causalistas mantienen criterios prejurídicos (que el derecho
no crea) para explicar la acción, recurriendo a los que son propios
de las ciencias naturales, que los llevan a equiparar el hacer del
hombre con los sucesos fácticos del mundo material, regido por
las leyes de causalidad
Para esta corriente Acción:
“movimiento corporal, dispuesto por la voluntad, que
provoca un cambio en el mundo circundante”
Esta alteración del mundo exterior se produce conforme a las
leyes físicas de la causalidad.
El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, y
ese resultado es el cambio en el mundo externo perceptible por
los sentidos.
Es decir, el movimiento da origen a un proceso causal que se
concreta en el resultado.
La voluntad que integra la acción es aquella necesaria para hacer
el movimiento que le da a éste carácter de espontáneo, y permite
diferenciarlo del provocado por una fuerza física extraña al sujeto.
El contenido de la Voluntad, esto es el objetivo perseguido o la
finalidad del movimiento corporal efectuado, No forma parte de la
acción para esta Teoría, sino que dicho finalidad y/o objetivo
forma parte de la culpabilidad.
Así las cosas para el Causalismo, la acción puede ser un simple
movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un
movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales.
En este último caso la acción se integra con el movimiento del
cuerpo, voluntario, con el resultado logrado y la vinculación
causal de ese movimiento con ese resultado.
La acción se satisface con lo que se ha denominado impulso de
voluntad, o sea la aquella necesaria para disponer el movimiento
corporal.
Esta visión de Acción, como noción causal, está prácticamente
superada en la actualidad por:
- El actuar del hombre se caracteriza por una voluntad con
contenido, con finalidad, lo que permite diferenciarlos de los
ejecutados por los animales.
- Esta visión Causalista enfrenta dificultades para explicar la
omisión, toda vez que resulta complejo considerar criterios
causales naturalísticos para vincular un resultado con un
sujeto que no ha hecho nada. (La omisión es una institución
distinta de la acción y se rige por principios que le son propios,
que se verán más adelante).
En la Omisión falta una relación de causalidad entre la no
realización de u n movimiento corporal y el resultado y, por otra
parte, aunque la omisión puede ser voluntaria, la voluntariedad no
es inherente al concepto de la omisión, ya que puede faltar en la
omisión imprudente. Por lo tanto, el concepto causal de la acción

5. no apare como apto para cumplir la función de elemento básico y
unitario del sistema de la teoría del delito.
-La visión Naturalista o Causalista de acción fracasa porque no
permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos
elementos del delito —como la antijuridicidad y la culpabilidad— y
porque parten de un presupuesto de orden empírico-filosófico
discutible, como es el de la causalidad natural-
Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar
satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecución del delito,
como la tentativa y la frustración, y no reconoce la posibilidad de
la acción con sujeto múltiple.
b.- CONCEPCIÓN FINALISTA
El padre del Finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido
desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y
Armin Kaufmann, entre otros.
Los finalistas mantienen la visión de Acción como realidad
prejurídica, esto es que la acción continúa siendo un elemento
que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y
la ley solo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna
alteración.
La acción no ha sido creada por el derecho, es una noción con
naturaleza propia y le preexiste.
Esta corriente doctrinaria sostiene que la acción no es causal,
sino final.
Los hombres no actúan de modo ciego, pues prevén o, por lo
menos, están en condiciones de prever las consecuencias de su
actuar.
Es la finalidad la que da carácter al comportamiento, no la
causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermina efectos,
sino que meramente los provoca.
De allí la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la
causalidad es ciega.
Según esta concepción, la acción se estructura en dos planos:
- Interno o de naturaleza subjetiva:
- Externo.
- Interno o naturaleza subjetiva, se desarrolla en la mente del
sujeto y lo integran:
- la finalidad perseguida,
- la selección de la forma y medios de alcanzarla,
- el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos
con la ejecución,
y la resolución de concretar la actividad.
- Externo. Consiste en la ejecución del plan mencionado en el
plano interno del hombre.
Welzel define la acción como el "ejercicio de la actividad final"
o “conducta humana dirigida conscientemente en función del
fin"," o sea, por la voluntad hacia un determinado resultado.
Para los finalistas la acción comprende la finalidad, forma parte
de ella el objetivo perseguido por el sujeto, por lo que para esta
teoría no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto
de acción y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del
comportamiento humano.
Según el concepto finalista, pertenecen sólo a la acción las
consecuencias comprendidas en la voluntad de realización del
autor. Fuera de ésta quedan aquellas consecuencias que el autor
prevé como posibles, pero que confía en que no se produzcan.
c.- CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN.
Autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (con variantes) y
Jejcheck,
Para esta teoría es insuficiente la concepción de la acción
entendida como actividad humana que provoca cambios en
el mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen
la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige
(finalismo).
Lo que interesa al derecho no son los efectos materiales que
provoca una actividad humana sino en cuanto dichos efectos
tienen trascendencia social.
Para Engisch acción es "producción mediante un acto voluntario
de consecuencias previsibles socialmente relevantes", y para
Maihofer es "todo comportamiento objetivamente dominable con
dirección a un resultado social objetivamente previsible"
El objetivo principal de esta teoría es la unificación del concepto
de acción, que permite comprender en ella a la acción, a la
omisión y a la falta del cuidado debido.
Puede definirse la acción desde esta perspectiva como ―Un
comportamiento humano socialmente relevante‖.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN:
1.- Es el elemento fundamental y primario que no puede faltar en
ningún delito, es la base de la pirámide que constituye el delito, y
puede constituirse en una acción propiamente tal o en una
omisión.
2.- La acción tiene que manifestarse externamente, mediante un
movimiento externo, consciente y voluntario, para los finalistas
destinada a un fin.
3.- Se excluyen los hechos de los animales (por eso se habla de
hechos) y también los hechos de las cosas.
4.- Sólo puede actuar el ser humano o persona natural, sólo
puede accionar penalmente el ser humano. Sólo éstos pueden
ser sujetos activos del delito.
5.- En relación con las personas jurídicas. En nuestra legislación
sólo son sujetos de delito los seres humanos o personas
naturales, respondiendo penalmente por sus actuaciones, y se
excluye a las personas jurídicas (58 CPP).
Así mismo, se excluye la órbita interna del hombre, es decir, los
pensamientos, deseos, intenciones.
De igual forma que los actos reflejos, desprovistos de conciencia
y voluntariedad. Además los denominados actos inconscientes,
por ej., los realizados en estados de sueño, o hipnóticos, etc.
6.- Las únicas formas o modalidades de la acción son la acción y
la omisión, el hacer o el no hacer.
LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO
PUNIBLE
Se trata de un comportamiento humano guiado por la voluntad.
Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen
lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales
determinados por una fuerza física irresistible (vis absoluta)
quedan excluidos de esta noción (y se les llama, por ello, causas
de exclusión de la acción, donde se excluye por completo la
voluntad).
La mayor parte de los delitos son de acción, esto es, delitos que
se realizan generalmente por un hacer contrario a una
prohibición.
Pero, la ley en ciertos casos castiga la omisión, donde el delito
consiste entonces en no obedecer a una norma imperativa, en
abstenerse de realizar la acción esperada.
Los delitos de omisión se clasifican en omisión pura o propia y
delitos de omisión impropios.
Los delitos de omisión propia o pura, altamente excepcionales en
Chile, se caracterizan por prever expresamente una conducta
omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado.
Los delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión) son
aquellos que no están tipificados como tales, y consisten en no
impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a
actuar.
FUNCIÓN DE LA ACCIÓN
La función esencial de la acción es constituir el objeto de
regulación del Derecho Penal.
Sólo pueden prohibirse la acciones, entendidas como actividad
final, esto es sólo pueden tipificarse acciones EVITABLES,
porque únicamente a su respecto tiene sentido prohibir
o mandar.
Cuando hablamos, de "acción", lo hacemos en un sentido muy
amplio, comprensivo de la omisión.
Por Lo mismo, resulta mejor hablar de CONDUCTA HUMANA,
toda vez que engloba tanto a la acción como a la omisión.
Por lo tanto, la acción y la omisión cumplen en la teoría del delito
la función de elemento básico, aunque no unitario del sistema, y
valorativamente neutrales, para poder cumplir la función de
elemento de unión de los restantes elementos del delito.

6. La función de la acción, por lo tanto, es relevante en dos
momentos:
a) en la ausencia de acción, y
b) casos en que el autor, queriendo, no alcanzó el resultado, es
decir, en las materias que estudiaremos respecto de la tentativa.
AUSENCIA DE ACCIÓN
Sabemos que sólo habrá una acción penal cuando sea ésta
voluntaria, y se carecerá de ella cuando concurran cualquiera de
estas posibilidades:
a.- fuerza irresistible,
b.- movimientos reflejos, y
c.- estados de inconsciencia.
a.- La fuerza irresistible. Consiste en una fuerza que proviene
del exterior (de un tercero o de la naturaleza) que opera en el
agente mecánicamente (sujeto), dejando ninguna opción al que la
sufre (vis absoluta).
Si el agente (sujeto) tiene al menos una posibilidad de resistencia
no se excluye la acción (vis compulsiva), pues no se anula
totalmente la voluntad.
Determinar su concurrencia o no es una situación de hecho que
dependerá del caso concreto.
Por último, en la práctica es especialmente relevante la fuerza
irresistible en la omisión más que en las acciones, como en el
caso clásico del guardavías que no puede accionar el cambio de
vías al haber sido maniatado, o, en una variante más
contemporánea, del controlador de tráfico aéreo que, maniatado y
amordazado, no puede dar las instrucciones para el aterrizaje y
tráfico aéreo, impidiendo un accidente.
El Código Penal se refiere a ella en el art. 10 N ° 9. …… , en‖ ‖
donde los movimientos físicos no se encuentran bajo el poder de
decisión del agente, sino que son completamente involuntarios e
incontrolables.
Muñoz Conde la define como un acto de fuerza proveniente del
exterior que actúa materialmente sobre el agente.
Anulada completamente la voluntad no puede haber acción.
Para ello la fuerza ha de ser absoluta, de tal forma que deje sin
opción al que la sufre.
Si la fuerza no es absoluta, esto es el que la sufre puede resistirla
o tiene al menos esa posibilidad, la acción no puede quedar
excluida.
En ese caso nos encontraremos con la exclusión de la
antijuridicidad o de la culpabilidad, mas no de la acción.
Es importante señalar que la fuerza ha de ser externa.
b.- Movimientos reflejos.
Debe tratarse de casos en que se excluya la voluntad, por tanto,
deben distinguirse de los actos en cortocircuito, y de reacciones
impulsivas o explosivas, en los que hay un dejo de voluntad, y por
tanto no se excluye la acción.
Por ejemplo, un asaltante nervioso que aprieta el gatillo ante el
estornudo de un rehén en un banco, al que mata.
c.- Estados de inconsciencia.
Son ejemplos de estos estados el sonambulismo, el sueño, la
embriaguez letárgica, etc. La mayoría opina que la hipnosis no
cabe en estos supuestos, pero
de todos modos debe examinarse el caso concreto.
Un estado de inconsciencia puede perfectamente constituir una
conducta relevante penalmente si el autor se ha colocado
voluntariamente en dicho estado para cometer una infracción
penal (actiones liberae in causa).
Muchos de estos casos se pueden valorar desde el punto de vista
del Derecho penal como una omisión.
Por ejemplo, la enfermera que se droga hasta quedar
inconsciente y su paciente muere producto de no aplicarle un
medicamento a una hora indicada.
EL SUJETO DE LA ACCIÓN.
El problema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas
El sujeto de derecho penal es siempre una persona natural, es el
que realiza toda o una parte de la acción descrita por el tipo.
Sólo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre
o mujer; la generalidad de los tipos son neutros en cuanto al
sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en
cuanto a edad, sexo o número de ellos.
Así sucede en los delitos de hurto, robo, lesiones y en la mayor
parte de los descritos por las leyes penales.
Por excepción el tipo penal restringe la posibilidad de ejecución a
determinados individuos, como se hace en los arts. 246 y
siguiente (violación de secretos), caso en que únicamente los
empleados públicos son sindicados como posibles autores;
Otro tanto ocurre en el art 364, donde él se puede cometer por
determinados parientes.
Estas hipótesis constituyen los denominados tipos especiales,
que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que
deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene
trascendencia para los efectos del error.
Excepcionalmente, también el tipo puede requerir para
conformarse que sus autores sean necesariamente varias
personas; es el caso, entre otros, del art. 292, sobre asociaciones
ilícitas, o los arts. 121 y siguientes, que sancionan los delitos de
alzamiento en contra del gobierno.
LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE
ACCIÓN PENAL
Se discute si un ente jurídico puede ser sujeto activo de un hecho
delictivo.
Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en
reconocer que la persona jurídica conforme a la normativa propia
del derecho privado puede accionar, lo que llevó a Von Liszt a
sostener que "quien puede concluir contratos, puede concluir
también contratos fraudulentos.
En el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad
Media se aceptó que las personas jurídicas fueran sujetos de
delito, criterio que varió en el siglo XVIII con la teoría de la ficción
de Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones
de la ley, que carecían
de existencia real, de modo que quienes respondían eran las
personas naturales que las representaban.
En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke planteó la teoría de
la realidad de las personas jurídicas, a las que reconoció voluntad
propia e independiente de la de las personas naturales que la
integraban, de manera que podían actuar criminalmente y
responder por tales actos.
No obstante, en nuestro país, al igual que sucede en España,
no se reconoce, en principio, la responsabilidad de una
persona jurídica.
El Art. 58 del C.P.P señala, entre nosotros, que por las
personas jurídicas responden penalmente las personas
naturales que en ellas hayan intervenido en el acto punible.
Implícitamente el precepto acepta que una persona jurídica puede
realizar una acción delictiva; lo que dispone es que por ella
responden penalmente las personas naturales que intervinieron
en tal actividad.
El postulado tradicional de la irresponsabilidad penal de las
personas jurídicas proviene de SAVIGNY y su concepto de tales
personas como una simple ficción del legislador.
La generalidad de los delitos establecidos en la legislación,
particularmente en el C.P., presuponen que los autores de los
hechos que describen son seres humanos;
En el Libro II, donde la estructura de los tipos penales alude a
comportamientos de una persona natural; así, se refieren "al que"
o "el que" (arts. 180, 193, 197, 342, 390, etc.); y el Libro I, donde
las reglas de aplicación general, como las eximentes, atenuantes
y agravantes, la naturaleza de las penas que impone, etc.®'',
llevan a igual conclusión. Cada vez que se ha pretendido
establecer la responsabilidad de estas personas, la ley lo ha
señalado expresamente, ESE ES EL CASO DE LA LEY Nº
20.393).
A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar
la posibilidad de que estas personas sean sujetos de acción
delictiva:
a) La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil concebir que
su acción calce con la noción de acción final, que presupone
procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son
inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de
los individuos que integran sus directores y órganos ejecutivos.

7. Además, aceptar que pueden ser sujetos activos de delito llevaría
obligadamente a aceptar también que pueden ser sujetos de una
legítima defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antes
señalado resulta incompatible;
b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la
posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la acción
delictiva; aceptar la responsabilidad penal de las personas
jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana,
c) La pena, en cuanto a su finalidad y función, carecería de
sentido a su respecto. Si la sanción penal se concibe como una
retribución, como un castigo, un ente jurídico no padece, en el
hecho quienes sufrirían serían las personas naturales que lo
componen.
Países sajones, como Inglaterra y Estados Unidos, tienen
criterios distintos; en ellos normalmente se establece la
responsabilidad penal de los entes jurídicos.
En Chile, excepcionalmente, algunas leyes especiales imponen
sanciones a estas personas por hechos delictivos; así la ley que
fija normas para la defensa de la libre competencia (D. L. N- 211
de 22 de diciembre de 1973), en su art. 3° establece la posibilidad
de disponer su
disolución cuando han incurrido en los delitos que señala.^'
Resumiendo:
El sujeto activo de la acción normalmente se identifica con el
sujeto activo del delito (lo que no sucede con el sujeto pasivo), y
debe ser siempre una persona, hombre o mujer.
La norma general es que cualquier individuo puede cometer un
delito común, pero excepcionalmente se requiere que cumpla con
determinadas cualidades (sujeto calificado)
en los delitos especiales.
La persona jurídica, en principio, no es sujeto del delito. El sujeto
activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte de la
descripción legal, pero sí forma parte del tipo penal la cualidad o
calidad que debe tener tratándose de un delito especial.
SITUACIÓN ACTUAL RESPONSABILIDAD JURÍDICA
PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE
Aunque la tendencia en Derecho comparado (Common Law) es la
de reconocer sin dificultad la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, en nuestro sistema (influenciado por España y
Alemania) se niega tal posibilidad (art. 58 CPP) porque se las
considera incapaces de acción (societas delinquere non potest),
salvo, en el caso de que se trate de los delitos de financiamiento
del terrorismo, cohecho, o lavado de activos (arts. 1 y 3 Ley
20.393).
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Ley Nº 20.393
Sin duda la consecuencia más significativa en materia penal de
los esfuerzos de Chile por incorporarse a la OCDE ha sido la
introducción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, a través de la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre de
2009.
Con esto se abandona –de un modo radical y, en buena medida,
sorpresivo– el dogma tradicional societas delinquere non
potest, consagrado legislativamente con carácter general en el
art. 58 del Código Procesal Penal.
Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga
en duda entre nosotros la legitimidad de la imposición a las
personas jurídicas de sanciones administrativas que, por lo
demás, suelen ser de contenido equivalente al de las penas
previstas por la nueva ley.
Dicho esto, pareciera que el alcance del principio de culpabilidad
que razonablemente pueden reclamar para sí las personas
jurídicas, atendida su propia naturaleza, consiste en la
proscripción de la responsabilidad objetiva, esto es, de una
responsabilidad que no admite que el sujeto pueda eximirse de la
misma observando un cierto tipo de comportamiento.
Ámbito de aplicación de la ley:
Esta se aplica a todas las personas jurídicas de derecho privado y
a las empresas del Estado (art. 2º de la Ley Nº20.393), sin
distinción de tamaño, en tanto que, en lo que concierne a los
delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de las mismas,
en vez de una previsión general, se consagra un catálogo cerrado
de tipos penales:
El art. 1º:
a) Lavado de dinero (art. 27 de la Ley Nº 19.913, ley que crea la
Unidad de Análisis Financiero).
b) Financiamiento del terrorismo (art. 8º de la Ley Nº 18.314, ley
sobre conductas terroristas).
c) Soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos
nacionales (art. 250 del CP) como de funcionario público
extranjero (art. 251 bis CP).
CLASE III.
II.- LA TIPICIDAD ( 2º ELEMENTO DEL DELITO)
Hay que distinguir entre TIPO PENAL Y TIPICIDAD
TIPO PENAL: Es la descripción hecha por la ley penal del
comportamiento humano (acción u omisión) socialmente
relevante y prohibido, en su fase subjetiva y objetiva. Garrido
Montt.
TIPO PENAL: como el conjunto de características objetivas y
subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada
delito. E.Cury.
Otra definición TIPO PENAL: comprende el conjunto de
elementos que integran la descripción legal de un delito.
TIPO PENAL: Es una hipótesis abstracta de un modelo de
conducta, trazada por el legislador. Los tipos legales describen
acciones y omisiones.
Los tipos penales se describen en la parte especial del C.P., entre
otros, en el art. 391 que prohíbe matar, en el art. 482 que prohíbe
apropiarse de cosa mueble ajena, etc.
LA TIPICIDAD: Es la coincidencia entre la conducta y el tipo
legal.
La adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción
legal.
La acción para ser típica debe cumplir con todas las exigencias
del tipo legal.
Se debe realizar un juicio de valor en el cual se comparan 2
extremos de la tipicidad; acción y tipo legal.
La tipicidad expresa la relevancia de una determinada conducta
para el derecho penal, en el sentido de que una determinada
conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal.
Son cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta típica,
La CONDUCTA TÍPICA es la realizada en un momento dado por
una persona determinada.
EL TIPO PENAL, es una abstracción, descripción legal de la
conducta prohibida por la ley. Una Descripción abstracta,
ejemplo:
El tipo delito de lesiones según el art. 397 consiste en herir,
golpear o maltratar a otro, se trata de una descripción abstracta;
la conducta que calza en aquel tipo es el comportamiento real
de golpear a Pedro, que puede revestir múltiples formas, pero
que se adecuará al tipo si en esencia consistió en golpear,
herir o maltratar de hecho a un tercero, en esta última
alternativa se dirá que es típica. ( CONDUCTA TIPICA)
POR LO TANTO: CONDUCTA TÍPICA = TIPO PENAL=
TIPICIDAD.
Afirmar que una conducta es típica significa traspasar el primer
filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de
que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la
clase de mal descrita en la ley penal, aunque ese indicio
pueda desvanecerse luego, en la siguiente etapa de
determinar si esa conducta que encuadra en le descripción
penal es antijurídica.
FUNDAMENTOS DE LA DOGMÁTICA DE LA TIPICIDAD:

8. Estos fundamentos derivan del derecho positivo, vale decir, de la
CPE, específicamente del “principio de legalidad” porque la
conducta debe estar expresamente descrita por ley.
Nuestro legislador suele vulnerar este elemento de la tipicidad, ya
que existen “tipos legales abiertos”, donde solo se nombra la
conducta, pero no se describe. Ej; aborto. 342 y sgtes.
También existen “tipos legales vagos” que son difíciles de
determinar. Ej atentar contra las buenas costumbres, art. 373
C.P.
LAS FUNCIONES QUE REALIZA EL TIPO PENAL
1.- Seleccionadora; los tipos penales seleccionan determinadas
conductas, determinados fragmentos de la antijuridicidad.
2- Protectora; Los tipos penales protegen bienes jdcos. Para
determinar el alcance del tipo legal hay que determinar el bien
jdco protegido.
3.- Garantista; El tipo legal traza el límite entre lo permitido y lo
prohibido penalmente. En la medida de que el tipo legal sea
preciso y bien descrito, aumenta la libertad personal de las
personas, porque las personas conocen su ámbito de actuar y el
límite.
Además proporciona seguridad jurídica y consisten la
consagración del principio de legalidad en la teoría del delito.
Es decir, se refiere a la llamada taxatividad, exigencia que, como
no siempre cumple la legislación positiva, como acontece en las
llamadas leyes penales en blanco y en las leyes penales abiertas.
LEYES PENALES EN BLANCO:
Son las que remiten la determinación de la materia de la
prohibición a una norma de rango inferior, generalmente a un
reglamento o a otra disposición normativa emanada de la
autoridad administrativa.
Ley penal en blanco impropia: aquellas en que la materia de
prohibición (conducta o sanción) se encuentra regulada en la
misma ley o en otra ley.
Ley en blanco al revés: aquella en que la conducta punible esta
regulada en la ley, pero la sanción de la misma esta regulada por
una ley de rango inferior. (problemas de constitucionalidad, nulla
pena sine lege, art.19 Nº 7 CPE- principio de legalidad)
Apunta, específicamente, a la descripción precisa de aquella
conducta prohibida
u ordenada.
4.- Indiciaria: Los tipos legales son un indicio, una señal de
antijuridicidad, esto porque hay veces en que la conducta típica
no es antijurídica.
5.- Motivadora: En la medida de que los tipos legales definen con
precisión el ámbito de lo prohibido, motivan a los ciudadanos a
respetar el ordenamiento jdco.
LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN
PARTICULAR: Tipo OBJ. Tipo SUBJ.
Tipo Objetivo: compuesto a la vez por:
a.- La Acción
b.- Las modalidades de la acción: encontramos:
- Sujetos del delito,
- Núcleo o verbo rector,
- Objeto material y objeto jurídico,
c.- Resultado de la acción DELITOS MATERIALES
d.- Relación causal entre la acción y el resultado normativa
e.- elementos normativos
f.- elementos descriptivos
Tipo Subjetivo:
a.- Dolo
b.- elementos subjetivos
B.- LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN: ENCONTRAMOS:
- LOS SUJETOS DEL DELITO.
Sujeto activo es quien lo lleva a cabo.
Normalmente pude ser cualquier persona natural (cuando se usa
la expresión “el que…”), pero a veces se restringe a determinadas
personas (por ejemplo, al chileno, empleado público, el médico,
etc.).
Por regla general, el sujeto activo en los tipos legales es
indeterminado. Ej el que mate a otro. Excepción; los delitos
especiales; el tipo legal le exige al sujeto activo una calidad
determinada. Ej traición a la patria, solo puede ser cometido por
un chileno.
Sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus
efectos, el titular del bien jurídico protegido (corresponde al
concepto de “víctima” del art. 108 CPP, pero no se extiende a
quienes el Código permite actuar como tales).
En la mayoría de los delitos contra los intereses personales
(homicidio, lesiones, injurias, etc.) el sujeto pasivo es también el
objeto material del delito, sobre quien recae la conducta punible.
- EL NÚCLEO O VERBO RECTOR.
El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible,
la acción u omisión esperada (matar, defraudar, falsificar, etc.).
- EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIÓN
ENTRE OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO
El objeto material es la cosa o persona sobre la que recae la
acción.
NO debe confundirse con el objeto jurídico, que es el bien jurídico
(que nunca puede faltar, en cambio, el objeto material sí, por
ejemplo, en los delitos de omisión impropia —y en general en
todos los delitos sin resultado o de mera actividad—).
Por ello, el bien jurídico, que es el fundamento de la
incriminación, no está comprendido en la descripción, ya que no
es un elemento de ella, sino su misma sustancia.
OTRAS MODALIDADES ( de la acción) QUE PUEDEN
CONCURRIR:
Medios de comisión: los principales contemplados por ley son;
violencia, intimidación, art. 433.
Circunstancias del lugar: hay casos en que el lugar es
determinante, ejemplo: Robo en lugar habitado. art. 440
Circunstancias de carácter cronológico: hay escasos casos en
que importa el momento. Infanticidio, art. 394 C.P “dentro de las
48 horas después del parto, matan al hijo o descendiente.
C.- Resultado: transformación del mundo exterior en que se
concreta la lesión o la puesta en peligro de un bien jdco. Los tipos
materiales les interesa el resultado.
D.-Relación causal entre la acción y el resultado La dogmática
elabora criterios para establecer cuando existe esta relación de
causalidad jdca relevante entre la acción y el resultado. Es un
problema normativo. Los contemporáneos hablan de imputación
subjetiva.
e.- elementos descriptivos
f.- elementos normativos
Los elementos descriptivos del tipo penal son
aquellos aprehensibles mediante una simple operación
cognoscitiva, sin necesidad de recurrir a criterios de interpretación
o valoración, ni conocimientos especializados ni valoraciones.
Están al alcance de cualquier persona normal y son muy escasos
en el código penal. Ej: árbol, casa.
En cambio, los elementos normativos del tipo son
aquellos que requieren de una valoración para ser
adecuadamente aprehendidos.
Si dicha valoración es jurídica, hablaremos de elementos
normativos jurídicos, por ejemplo: la ajenidad no es algo
externo, qué se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe
valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena; otro
tanto ocurre con el concepto "menor", "funcionario público",
etc.
Si ella se refiere a una valoración de carácter cultural, se tratará
de elementos normativos culturales ("honestidad", "buena
fama", "buenas costumbres")
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS:
I.- SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA
En atención a la conducta los delitos pueden ser:
- Formales y materiales; esta clasificación importante para los
efectos de determinar la relación de causalidad.
Material o de Resultado: Si la conducta descrita supone la
realización de un resultado externo.

9. Formales o de Mera Actividad: Son aquellos que se consuman
con la estricta y sola realización de la acción en que consisten o
por incurrir en la omisión respectiva.
Ejemplo: Delito de tenencia de arma de fuego, delito de porte
ilegal de arma de fuego arts. 11 y 9 ley 17-798 y en la omisión
492 Nº 15 C.P.
Delitos de Acción: Aquellos en que la conducta punible es
comisiva e infractora de una norma prohibitiva.
Delitos de Omisión: Se subclasifican en:
Delitos de OMISIÓN PROPIA: Se encuentran expresamente
tipificados en la ley y suponen una infracción de una norma
imperativa, mediante la abstención del cumplimiento de la
conducta ordenada Ejemplo: El delito de omisión de socorro 494
nº 11, y son excepcionales.
Delitos de OMISIÓN IMPROPIA o COMISIÓN POR OMISIÓN:
No se encuentran expresamente tipificados, sino que son delitos
construidos a partir de los delitos comisivos.
Se exige del autor una posición de garante respecto del bien
Jurídico penalmente protegido, en el sentido de que, dada su
relación con él, le es exigible desplegar una conducta tendiente a
evitar su lesión o puesta en peligro.
En este tipo de omisión, a diferencia de la propia, el resultado es
un elemento fundamental para la configuración del tipo.
Las fuentes de la posición de garante, entre otras, son: la ley, los
contratos, la comunidad de vida, etc.
II.- SEGÚN LA FORMA DE CONSUMACIÓN. (Y CONDUCTA)
a.- Simple o instantáneo: si el hecho punible se perfecciona con
una acción y, en su caso, un resultado, cuya realización es
inmediata, por ejemplo, el hurto art. 432 C.P
b.- Habituales, es aquel que exige la repetición de una
determinada conducta, que sólo por ella da origen al delito, por
ejemplo: 494 Nº 8 C.P.
El favorecimiento de la prostitución ANTES DE SU
MODIFICACIÓN EL 2004 PARA QUE EL SUJETO TUVIERA
SANCIÓN ERAN NECESARIO QUE LA CONDUCTA SEA
HABITUAL, ACTUALMENTE LA HABITUALIDAD EN ESTE
DELITO AUMENTA LA PENA. ART. 367 C.P.
c.- Continuados: son aquellos que se integran por actos que
constituirían cada uno un delito separado de no existir una unión
entre ellos, ejemplo: el hurto diario de dinero de una caja
efectuada por el cajero.
d.- Permanentes: aquellos cuya consumación se prolonga en el
tiempo, por la creación de un estado delictivo, por ejemplo, el
secuestro.
e.- Instantáneos de efectos permanentes: por ejemplo La
Bigamia cuyo plazo de prescripción empieza a correr en el
momento mismo de la acción (estas clasificaciones son
importantes para fijar el momento y lugar de la consumación del
delito, para efectos de la prescripción, para la legítima defensa, y
para determinar las hipótesis de flagrancia);
f.- Complejos: son aquellos que están formados por la unión de
dos delitos, por ejemplo, el robo con homicidio;
g.- Mixtos o con pluralidad de hipótesis: son aquellos en que
mediante una misma pena se da una unidad a varios supuestos,
por ejemplo, el tráfico ilícito de estupefacientes.
III.-EN ATENCIÓN AL SUJETO ACTIVO
De acuerdo con lo sujetos los delitos pueden ser comunes,
especiales, y de propia mano.
Comunes son aquellos que puede cometer cualquiera;
Especiales: aquellos que sólo pueden ser cometidos por quienes
poseen determinadas cualidades (que se denominará “impropio”
si la ausencia de tal calidad se traduce sólo en un
delito diferente, porque el injusto subsiste, por ejemplo, parricidio-
homicidio) o “propio” si dicha ausencia se traduce en la
desaparición del delito, por ejemplo, el cohecho del art. 248 CP);
Delitos de propia mano: aquellos que requieren un acto corporal
o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor del delito,
por ejemplo, el incesto, la celebración ilegal de un matrimonio, la
violación, etc. (esta clasificación de acuerdo a los sujetos es muy
importante en el estudio de la participación criminal).
IV.- SEGÚN SU GRAVEDAD (ART. 3° y 21 DEL CÓDIGO
PENAL)
Se distingue entre crímenes, simples delitos y faltas.
Se atiende a la naturaleza y duración de la pena asignada al
delito.
CRÍMENES: DE 5 Y 1 años a 20 años ( presidio mayor) ; presidio
perpetuo y presidio perpetuo calificado.
SIMPLES DELITOS: DE 541 DÍAS A 5 AÑOS ( de presidio menor
en su grado medio a máximo)
FALTAS: de 1 a 60 días de prisión.
Esta distinción es importante para el plazo de la prescripción.
Los crímenes, son de 15 años los perpetuos y 10 años presidio
mayor en todos sus grados.
Los simples delitos, 5 años,
Faltas en 6 meses.
Es importante tener presente que las faltas sólo se castigan
consumadas (excepción: 494 bis, hurto frustrado.)
La conspiración y proposición de una falta no es punible,
como tampoco el encubrimiento de ellas.
En cuanto a los cómplices de una falta, existe una regla
especial, en conformidad a la cual se los castiga con una pena
discrecional que no debe exceder de la mitad de la que
corresponda a los autores.
El comiso, a diferencia de lo que ocurre en los crímenes y
simples delitos, es, en las faltas, una pena facultativa.
En las faltas no existe reincidencia (no existe agravante por
reincidencia, el artículo 12 Nº 15 y 16 habla DELITOS,
tampoco procede a su respecto la extradición.
V.- SEGÚN LA EFECTIVA LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO
DEL BIEN JURÍDICO
- Delitos de lesión son aquellos en que se requiere una efectiva
lesión o menoscabo del bien jurídico protegido por el tipo penal.
Por ejemplo, En el delito de ESTAFA art. 467 C.P. el
patrimonio.
Si el engaño inductor de error, ha producido la disposición
patrimonial, es decir, un resultado, pero sin haberse producido
el perjuicio, es decir, la lesión del bien jurídico protegido, el
patrimonio, no hay tipicidad.
- Delitos de peligro son aquellos en que la consumación del tipo
exige la creación de una situación de peligro para el bien jurídico,
es decir, la simple puesta en peligro de éste (por ejemplo, la ley
N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, se adelanta la
intervención penal a momentos previos a la lesión del bien
jurídico.
PELIGRO CONCRETO: SE DEBE PROBAR LA PUESTA EN
PELIGRO. Ejemplo: ART. 315 C.P. ATENTADO CONTRA LA
SALUD PÚBLICA.
PELIGRO ABSTRACTO: EL PELIGRO SE PRESUME DE
DERECHO, NO SE DEBE PROBAR.
En los delitos de peligro abstracto el peligro del bien jurídico es
presumido de derecho, sin admitir prueba en contrario, por el solo
hecho de ejecutarse la acción prohibida. Tal es el caso, por
ejemplo, MANEJO EN ESTADO DE EBRIEDAD
VI.- Otras categorías de delitos.
Delitos a distancia son aquellos cuya ejecución se ha
comenzado en un país, pero cuyo resultado se produce en otro.
Tiene importancia a propósito de la aplicación territorial o
extraterritorial de la ley penal.
Los delitos de intención son aquellos "delitos cuya 'parte interna'
requiere de una intención especial (...), que no corresponde a la
parte externa objetiva..., ejemplo de los cuales serían, entre otros,
la estafa y el hurto que exigen un ánimo de apropiación ( QUE
SON ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO)
VII.- EN ATENCIÓN A LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL
TIPO
El legislador puede incluir en la descripción típica menciones
específicas al tiempo (tiempo de guerra), al lugar (lugar habitado),
o a determinados medios de perpetrar el hecho (por sorpresa),
cuyo estudio corresponde a la Parte especial del Derecho penal.
Pero, existen también los elementos subjetivos del tipo penal,
que son aquellos que hacen referencia a especiales
finalidades del autor que deben comprobarse antes de
afirmar la tipicidad del hecho.

10. Según la naturaleza y función de estos elementos, los delitos se
clasifican en:
Delitos de intención trascendente y de tendencia.
Los de intención trascendente son aquellos que precisan que el
sujeto quiera algo externo que se sitúa más allá de la conducta,
con una relación de medio a fin.
Se subclasifican en:
Delitos mutilados en dos actos (aquellos en que al tipo le basta
la realización del primero para realizar el segundo, por ejemplo, la
posesión de drogas para el tráfico),
De resultado cortado (aquellos en los que se tipifica una acción
con la que el sujeto pretende alcanzar un resultado ulterior, que el
tipo no requiere que se llegue a realizar, por ejemplo, envenenar
a una persona, la que posteriormente muere.
- Los delitos de tendencia son aquellos en que existe una
finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción,
como el ánimo de lucro en el hurto, el ánimo de injuriar, la
intención lasciva en el abuso sexual, circunstancias sin las cuales
no hay tipo de injusto.
Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de
un elemento subjetivo en el
tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo
de la figura a título de dolo
eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son
incompatibles con la intención claramente manifestada en el
elemento subjetivo.
Finalmente, se puede clasificar en:
Delito consumado: "delito completo", en que se han cumplido
todas las exigencias indicadas en la descripción típica
correspondiente.
Delito agotado: aquel momento del desarrollo del delito en que
se han producido todas las consecuencias del hecho delictuoso y
en que el sujeto activo, por consiguiente, no sólo ha dado cima al
hecho típico, sino ha logrado, además, obtener todos los efectos
ilícitos que mediante él se proponía conseguir. Es así como el
delito de hurto estará consumado desde que el delincuente haya
logrado apropiarse de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su
dueño (...), pero no estará agotado sino cuando haya podido
aprovechar esa cosa, sea usándola, sea vendiéndola, etc.
La noción de delito agotado carece de importancia en
nuestro derecho positivo, que se atiene al cumplimiento
objetivo de la descripción típica, sin considerar que se
alcancen los fines criminales; por esto, a lo sumo ella podrá
influir en la regulación de la pena conforme a los términos
del art. 69 del C. Penal
Delitos de propia mano "serían, en principio, sólo aquellos en
los que la única manera posible de autoría reside en la realización
corporal de la acción típica: ejemplos clásicos son la violación o el
estupro en los que no puede ser autor quien no tiene acceso
camal" , también delitos de Tenencia y porte de armas.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL( TIPOS
DOLOSOS DE ACCIÓN)
Relación de causalidad entre la acción y el resultado producido.
¿Qué es la causa? Es el enlace entre la acción y el resultado;
entre el movimiento corporal y la consecuencia de éste elemento
externo.
TEORÍAS DE LA CAUSA
1.-- Teoría de la Equivalencia de las condiciones o de la
Condictio Sine qua non.
Teoría antigua del s. XIX formulada por el alemán Von Buri y por
el inglés S. Mill; teniendo como seguidores a Von Liszt y, en
Chile, a Labatut.
Todo lo que acontece se debe a la concurrencia de múltiples
factores conjugados en un lugar y momento dados.
Pero al derecho no le interesa todo el conjunto, sino únicamente
las conductas humanas.
Así, si entre estos factores se encuentra un movimiento corporal
humano, quiere decir que ese movimiento es la causa del
resultado
¿Cómo saber que un movimiento corporal humano ha sido
uno de los factores concurrentes en la producción del
resultado?
Bastará con suprimirlo mentalmente; si suprimido el movimiento
humano, desaparece igualmente el resultado, quiere decir que
aquel (movimiento humano) fue necesario para que el resultado
se produjera y, por lo tanto, es causa de éste.
Como sin la actividad humana el resultado no se habría
producido, dicha actividad es una condición indispensable, es la
condictio sine qua non.
Todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que
desaparezca también el resultado, es causa, y por lo tanto no se
distingue entre ellas una mayor o menor virtud causal; son todas
iguales y todas necesarias para que el resultado se produzca.
De ahí la equivalencia de las condiciones.
CRITICA A LA TEORÍA:
La extensión del nexo causal, es un verdadero "nexo mundial", ya
que la cadena de causalidad puede llegar a ser infinita en el
tiempo.
Ejemplo: del que mata a otro y compra pistola y consigue un
permiso para comprar falso y la relación de causalidad con la
muerte del Pedro.
2.- TEORÍA DEL CAUSA ADECUADA.
Esta teoría plantea que en un resultado concurren muchos
factores, pero no todos tienen la misma importancia.
Distingue entre causa y condiciones.
El concepto de causa supone el de constancia y uniformidad.
Sobre la base de la propia experiencia acerca de lo que
ordinariamente ocurre, nos muestra que un acto humano va
seguido de determinado resultado, podemos decir que ese acto
es causa de ese resultado ( un resultado previsible de acuerdo a
la experiencia)
Es causa del resultado sólo aquella condición idónea o
adecuada, según la experiencia general, para producir el
resultado.
El ejemplo del hemofílico es particularmente ilustrativo.
Si alguien, con el solo propósito de reprender levemente, lesiona
a un hemofílico con un suave
golpe que le provoca un sangramiento de nariz que lo conduce a
la muerte por anemia aguda (supuesta su ignorancia de ese
estado de salud), no comete homicidio, no obstante que su golpe
es condición del resultado (al igual que la condición hemofílica del
afectado), por cuanto, según la experiencia general y común,
un suave golpe no es apto para matar a nadie
Por lo que para que una condición, sea llamada causa, es
preciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que se
expresa también diciendo que debe ser adecuada para la
producción del resultado.
Se le critica el hecho de abandonar el plano objetivo, al introducir
un elemento subjetivo; la previsibilidad.
3.- TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA
Es la posición extrema de quienes distinguen entre causa y
condición. Para esta doctrina, es causa del resultado sólo
aquella condición que necesariamente habría producido el
resultado.
Así, por ejemplo, una herida decapitante será causa del resultado
de muerte.
Evidentemente, la causalidad se restringe excesivamente.
Teorías jurídicas de la causa:
4.- TEORÍA DE LA ADECUACIÓN O RELEVANCIA TÍPICA
Formulada por Beling (en 1931), y de la cual se considera
máximo exponente a Mezger, esta teoría importa una
evolución en el pensamiento jurídico penal.
- Hasta este momento se buscaba responder al problema de la
causalidad desde un punto de vista naturalístico.
Esta teoría constituye el primer esfuerzo de convertir a la
causalidad en un concepto jurídico y normativo.
No se trata de la relación de causalidad entre cualquier acción y
cualquier resultado, sino que de la que vincula a una acción
típica con un resultado típico.
Es decir, una vez verificada la causalidad natural, debe verificarse
la causalidad jurídicamente relevante, que es aquella que
vincula dos extremos típicos: acción y resultados tipificados,
prohibidos por el legislador.
Frente al problema de la causa, debemos partir de la descripción
concreta que haga la ley de la particular figura delictiva,

11. especialmente a través del verbo rector de la misma (matar,
herir, golpear o maltratar, apoderarse, etc.)
Para Mezget, la teoría de la causa adecuada es "una teoría sobre
la responsabilidad, o, dicho de un modo más amplio, una teoría
sobre la relevancia jurídica", así, causar la muerte de otro no
es lo mismo que matar a otro.
Ejemplo:
Quien respetando las leyes del tránsito atropella a un imprudente
que se cruza intempestivamente en estado de ebriedad causa la
muerte del sujeto, pero no lo mata en un sentido típico, en un
sentido homicida.
La relación de causalidad entre la acción (manejo cuidadoso) y el
resultado (muerte del peatón por atropello a causa de su propia
imprudencia) es irrelevante desde el punto de vista jurídico
penal, la acción del conductor no es causa (jurídico-penal)
del resultado muerte, porque la acción no es típica y el
resultado, que no es consecuencia de una acción típica, por
lo tanto, tampoco lo es.
5.- TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
Esta Teoría es una evolución de la teoría de adecuación o
relevancia típica.
El concepto de imputación es reintroducido en la teoría por
Latenz, en una época en que con aquel concepto sólo se hacía
referencia a la culpabilidad.
Para él, imputación objetiva al "juicio sobre la cuestión de si un
suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio".
Latenz fundamenta la imputación objetiva en la voluntad capaz
de dirigir y prever el curso causal para conseguir una
determinada finalidad.
Se distinguen dos corrientes:
Restrictiva, encabezada por Roxin y Jescheck, que considera
la imputación objetiva sistematizándola como el conjunto de
reglas existentes según las cuales se puede considerar que
un resultado es objetivamente imputable a una acción de un
autor.
Jescheck señala que "un resultado causado por una acción
humana... sólo es objetivamente imputable cuando dicha
acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que
se ha realizado en el resultado típico".
Un segundo punto de vista, absolutamente minoritario en la
doctrina, representado por Jakobs, sostiene una concepción
amplia de imputación, que la enmarca en un punto de vista
funcionalista del Derecho Penal, trascendiendo el ámbito del
tipo objetivo, manifestándose en todas las categorías del
delito.
Un buen representante de la teoría de la imputación objetiva es
Bacigalupo.
¿ CUANDO EXISTE IMPUTACIÓN OBJETIVA ENTRE UNA
ACCIÓN Y UN RESULTADO?
a. La causalidad como requisito mínimo
b. Que se den los criterios normativos de imputación
son tres:
1. Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado
(no permitido).
2. Que ese riesgo se haya realizado en el resultado.
3. Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo.
PARA ROXIN se basa en el llamado principio del riesgo:
a) La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o
no permitido.
b) La realización del riesgo imputable en el resultado.
c) El fin de protección del propio tipo penal infringido, o
alcance del tipo penal.
a. La causalidad como requisito mínimo PERO NO
SUFICIENTE PARA LA IMPUTACIÓN DE UN RESULTADO.
La causación del resultado por la acción del autor es un elemento
prejurídico que constituye el paso previo a la imputación objetiva
y supone resolver el problema naturalístico de quién causa.
Para lo cual se utiliza la teoría de la equivalencia de las
condiciones.
Así, se afirma que es válida como causa toda condición sin la
cual el resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non),
lo que se determina considerando que es causa toda condición
del resultado que, suprimida mentalmente, determina que
desaparezca el resultado (en esa concreta manifestación).
En los ejemplos dudosos planteados se afirmaría la relación de
causalidad sin problemas: suprimida la acción de no detenerse
ante el disco pare, el atropello no se hubiera producido; suprimida
la acción de convencer al compañero para que viaje en avión,
éste no hubiera tomado el vuelo y no hubiera muerto. Pero, desde
esta óptica también son causa del resultado
las propias víctimas, dado que si el sujeto pasivo no hubiera ido
en bicicleta o no hubiera tomado el avión el resultado tampoco se
habría producido. Por ello, hay que establecer una prohibición de
regreso al infinito en la cadena causal, no ya desde una
perspectiva individualizadora de la causalidad, sino normativa.
b. Los criterios normativos de imputación
son tres:
1. Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado
(no permitido).
2. Que ese riesgo se haya realizado en el resultado.
3. Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo.
La imputación objetiva según ROXIN se basa en el llamado
principio del riesgo:
a) La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o
no permitido.
b) La realización del riesgo imputable en el resultado.
c) El fin de protección del propio tipo penal infringido, o
alcance del
tipo penal.
Así, en el ejemplo, en el caso del conductor cuidadoso, su acción,
si bien creó un peligro, éste se encuentra permitido por el
ordenamiento jurídico.( manejar conlleva un riesgo)
Esa conducta crea un riesgo permitido, mejor dicho "socialmente
adecuado" antes que de "permitido", ya que esta última
expresión ha de asociarse más bien a la existencia de causales
de justificación y con problemas de antijuridicidad.
En el caso del hemofílico, si el resultado va más allá del peligro
visualizado por el sujeto en relación a su acción, aquél no le será
imputable; en caso contrario, el resultado será imputable.
En otras palabras, entre el golpe en la nariz y la muerte del
hemofílico habrá de afirmarse sin duda la existencia de una
imputación objetiva si el sujeto activo tenía conocimiento de la
enfermedad del sujeto pasivo, ( dolo del sujeto activo) sólo en
cuanto éste haya podido
visualizar que su golpe en la nariz como un medio apto para
desencadenar el resultado muerte (sólo entonces su acción será
típica y el resultado también, determinando, consecuentemente,
la tipicidad de la relación causal natural).
a) Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ( no
permitido para ROXIN)
El fin del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos, toda
conducta típica, a lo menos, ha de crear un peligro para el bien
jurídico.
La intervención penal sólo comienza a partir del momento
que se exceda el riesgo permitido.
La dificultad se centra en la determinación del concepto de
utilidad social.
Cuando el resultado ha sido producido por una conducta que no
rebasa el riesgo permitido, no es imputable debido a que falta el
desvalor de acción, por lo que el actor no responde ni siquiera por
tentativa.
La peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es lo que
caracteriza la relevancia jurídico-penal del comportamiento típico
como elemento esencial del injusto penal.
La peligrosidad de la conducta se determina a través de la teoría
de la adecuación, de modo que una conducta es peligrosa
cuando es generalmente adecuada para la causación del
resultado típico y resulta adecuada cuando, en una primera
aproximación, aumenta de las posibilidades de producción del
mismo.
Esta valoración se determina teniendo en cuenta el saber
ontológico, es decir, todas las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por el juez y las conocidas por el
autor, así como la experiencia común de la época sobre los
cursos causales

12. Por ejemplo:
Suministrar una dosis de arsénico es causa del resultado de
muerte, porque la experiencia general demuestra que
habitualmente dicha acción provoca la muerte, mientras que dar
una bofetada no lo sería, dado que resulta muy improbable que
una bofetada sea adecuada para producir la muerte, salvo que el
sujeto conociera que la víctima era hemofílica y que la bofetada
podía provocarle con facilidad una hemorragia incontenible.
Pero, no toda conducta peligrosa es relevante, es decir, no
toda conducta peligrosa es objeto de prohibición penal.
Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo
creado por un vehículo a motor
que circula correctamente, respetando la normativa de tráfico y,
por tanto, dentro del riesgo permitido, aunque haya causado la
muerte de un peatón que sorpresivamente intentó cruzar un
semáforo en rojo.
Están los RIEGOS PERMITIDO: Será todo aquel que acompaña
a una conducta objetivamente prudente.
El principio de la creación de un riesgo jurídicamente
desaprobado permite excluir la imputación objetiva en los
siguientes supuestos:
i. Casos de disminución del riesgo
No existe creación de un riesgo jurídicamente desaprobado
cuando el sujeto intenta disminuir el riesgo preexistente,
mejorando la situación del objeto de la acción.
Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que logra desviar el golpe
dirigido a la cabeza de la víctima hacia otra parte del cuerpo
menos peligrosa, o el sujeto que da un empujón a un niño que va
a ser atropellado por una moto para apartarlo de su trayectoria,
causando en ambos
casos lesiones leves.
No cabe afirmar la imputación objetiva en los casos de
disminución del riesgo, porque resultaría absurdo prohibir
acciones de salvamento (aquéllas que tienden, no a
empeorar, sino a mejorar la situación del bien jurídico).
ii. Casos de ausencia de riesgo
Si la imputación objetiva exige la creación del riesgo típico,
resultará excluida cuando estemos
en presencia de acciones que no aparezcan ex ante como
peligrosas o generadoras de riesgos para los bienes jurídicos.
Así, por ejemplo, el conocido caso académico de la tormenta: el
amo que envía a su siervo en un día de tormenta al bosque a
recoger leña con la esperanza de que muera fulminado por efecto
de un rayo, cosa que realmente sucede; o cuando se convence a
un amigo para que de
un paseo por el campo y muere de igual modo; o cuando se
comunica a una persona la fatal
noticia de la muerte de un pariente y ésta muere a consecuencia
de la impresión causada por
la noticia.
En principio, no se podría afirmar la peligrosidad de las acciones
de los ejemplos citados, salvo si el sujeto que convence a su
amigo para que dé un paseo por el campo sabe que allí hay un
asesino dispuesto a matar al primero que se encuentre, o que la
persona que comunica a otra la noticia de la muerte de su padre
cercano conoce la dolencia cardiaca del receptor de la
noticia y el grave sufrimiento que le causará, actuando en ambos
casos el autor con la intención de que se produzca el fatal
desenlace, como finalmente sucede.
iii. Casos de riesgo permitido
No se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la
acción peligrosa no supera la
frontera del riesgo jurídicamente permitido.
Por ejemplo, en el caso citado del sujeto que convence a otro
para que realice un viaje en avión con la esperanza de que muera
en un accidente aéreo.
Se trata de una acción atípica, pese a ser causante de la muerte,
porque el curso causal provocado en el ejercicio de una actividad
de riesgo (el viaje en avión) se mueve dentro del riesgo
jurídicamente permitido por el tráfico aéreo.
La conducción de automóviles observando las reglas de cuidado
del tráfico vial constituye, sin duda alguna, el ejemplo más claro
de riesgo permitido. Pues bien, si se produce la muerte de una
persona, que de forma inesperada se echa bajo un camión que
circula correctamente, no cabe imputarla a la conducta
objetivamente prudente del conductor por estar cubierta por el
riesgo permitido en el tráfico vial. Ciertamente, el conductor ha
causado la muerte, pero no ha matado en el sentido del tipo de
homicidio.
A esta misma solución se llega aplicando el principio de
confianza, que es una concreción del criterio del riesgo permitido.
Conforme a dicho principio, el que actúa con diligencia tiene
derecho a confiar en que todos los demás también lo harán, por
lo que no se le imputan los resultados previsibles que pudieran
producirse (el que conduce correctamente no tiene por qué
contar, al llegar a un cruce, con que los demás conductores no
respetarán las señales de tráfico que lo regulan). La regla tiene
una excepción en aquellos casos en los que el comportamiento
imprudente ajeno ya ha comenzado o es inminente (el conductor
observa a un peatón que está cruzando la calle con el semáforo
en rojo) y en aquellos otros en los que rige el principio de defensa
(hay que contar con el comportamiento descuidado de niños,
ancianos, invidentes, personas que se desplazan sobre animales,
etc.).
b) Realización del riesgo imputable en el resultado
Se requiere, además, la denominada "relación de riesgo", es
decir, que como consecuencia del riesgo creado por la conducta
se produzca el resultado.
No podrá imputarse la realización del riesgo al resultado en
los siguientes casos:
1. Si el resultado es consecuencia de la realización de otro
riesgo distinto al creado por el comportamiento del autor —
cursos causales anómalos o desviaciones del curso causal. Por
ejemplo, cuando la víctima no muere por el disparo del asesino,
sino a consecuencia de un accidente de tránsito de la ambulancia
que lo transportaba al hospital.
Esto se debe a la existencia de un nuevo riesgo creado por
comportamientos ajenos al agresor.
2. Si no existe incremento del riesgo de producción del
resultado en relación con la conducta real.
Ejemplo el caso en que un sujeto deja abierta la llave del gas de
la cocina, con la esperanza que su cónyuge muera asfixiada, pero
lo que no sabe es que antes de aquello hay una fisura en la
cañería del gas permitió la salida, por otro sitio, y a mayor
velocidad, de todo el gas, provocando la muerte de la mujer por
asfixia.
c) Alcance del tipo penal ( Principio de la Adecuación)
Principio de Adecuación: Si el resultado producido escapa al
ámbito de protección de la norma penal, No puede imputarse
objetivamente al comportamiento descrito por el tipo penal.
Por regla general, con la creación de un riesgo típicamente
-relevante y su realización en el resultado se da ya la imputación
objetiva.
Pero, excepcionalmente, aún puede negarse la imputación si el
alcance del tipo no abarca resultados producidos.
Entre estos casos cabe destacar: la cooperación en una auto
puesta en peligro dolosa, la puesta en peligro de un tercero
consentida por éste, la atribución del resultado a un ámbito de
responsabilidad ajenos, los daños por shock y los daños
sobrevenidos o consecuencias tardías.
- Auto puesta en peligro dolosa.
Por ejemplo, la venta de estupefacientes que provoca la muerte
del adquirente-consumidor a su ingesta.
Asimismo, el que participa en carreras ilegales de motocicleta.
- La puesta en peligro por otro, consentida por la víctima.
Por ejemplo, la relación sexual consentida e informada con un
portador de VIH o la muerte del copiloto en una carrera de
automóviles.
Aquí también podemos incluir al copiloto de una motocicleta
- Contribución imprudente a la conducta dolosa de otro.
Por ejemplo, la provocación imprudente de un suicidio, por
ejemplo, dejando al alcance de un depresivo un poderoso
veneno.
-Los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del
resultado dañoso producido:

13. Ejemplo: El que la madre de la víctima del accidente muera de la
impresión al saber lo ocurrido a su hijo.
Clase IV
LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DOLOSO EN
PARTICULAR:
Tipo OBJ.
Tipo SUBJ.
Tipo Objetivo: compuesto a la vez por:
a.- La Acción
b.- Las modalidades de la acción: encontramos:
- Sujetos del delito,
- Núcleo o verbo rector,
- Objeto material y objeto jurídico,
c.- Resultado de la acción DELITOS MATERIALES
d.- Relación causal entre la acción y el resultado normativa
e.- elementos normativos
f.- elementos descriptivos
TIPO SUBJETIVO:
El tipo subjetivo doloso está integrado por el dolo y los elementos
subjetivos del tipo (también se denominan subjetivos del injusto).
Dolo y elementos subjetivos del tipo son conceptos distintos: el
dolo es imprescindible en los delitos de acción, los elementos
subjetivos del injusto no siempre son necesarios.
Por lo tanto, el Tipo Penal siempre está integrado por el dolo y
Excepcionalmente algunos tipos legales exigen además del dolo
elementos subjetivos del injusto.
El DOLO PENAL “consiste en la conciencia y la voluntad de
realizar el tipo legal.”
El dolo en materia penal se diferencia enormemente del dolo
en materia civil.
DOLO PENAL:
- Es un concepto neutro, avalorado, que corresponde a la
finalidad implícita en la acción típica, finalidad que es juzgada
posteriormente, en relación a las causales de justificación
(juicio de antijuridicidad) y en relación a la reprochabilidad del
sujeto por su conducta (juicio de culpabilidad).
- Puede estar orientado a la comisión de variados actos típicos en
contra de diversos bienes jurídicos
- Se puede clasificar en: DIRECTO, INDIRECTO O EVENTUAL
- sanciona Conductas y no exige sólo la producción de Daño,
basta la sólo puesta en peligro del bien jurídico.
DOLO CIVIL:
- Siempre es sinónimo de una intención maliciosa, orientada a
inferir daño o injuria a otro y no admite clasificación.
-Sólo se orienta al daño (patrimonio) o injuria (honor) de las
personas.
Los actos finales del hombre son los que en materia penal los que
tienen relevancia penal, consagrándose un principio medular
para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos
previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es
previo "preverlo", representarse la posibilidad de lograrlo, y en el
caso de las omisiones la posibilidad de evitarlo.
La exigencia de que para que exista tipo penal debe darse la
posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del
delito todas aquellas actividades del ser humano denominados
casos fortuitos.
Por lo tanto, las materias que preocupan al derecho penal son
aquellos comportamientos de consecuencias previsibles, no los
demás.
Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse
en dos grandes categorías:
a.- Actos dolosos: aquellos en que además de ser previsibles sus
efectos, el sujeto los "quería", contaba con ellos al realizar la
acción.
b.- Actos culposos: aquellos que no obstante ser previsibles sus
consecuencias, el sujeto, al realizar la acción, no las previo o no
contaba con que el efecto se produjera.
Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les
lanza una granada, en este caso Juan prevé la muerte de Pedro y
Diego y realiza la acción para alcanzar ese efecto. Acto culposo:
Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que
cree solitario, sin reparar que están Pedro y Diego conversando,
los que sufren heridas con la explosión, aquí lo que faltó es
cuidado en la realización de la actividad, ya que por su desidia no
se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados.
POR LO TANTO:
El DOLO PENAL puede definirse como el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo y la voluntad de realización del
mismo.
El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en
querer hacerlo.
"finalidad dirigida a la realización del tipo objetivo".
Es decir, conocimiento y voluntad de realización.
Es el sólo conocimiento, no si obra bien o mal, de que
aquello que ejecutará está o no permitido; este último
conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante
del dolo, sino de la culpabilidad.
Para que el dolo exista no se requiere que el hechor
comprenda la antijurícidad de su acto (conciencia de la
antijuridicidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar
dolosamente: se exige que conozcan su acción, pero no que
conozcan su ilicitud.
- Es una finalidad prohibida por el legislador. (Si esa finalidad
es buena o mala, tolerable o no, es algo que se juzgará con
posterioridad, en dos momentos sucesivos: en la antijuridicidad,
en relación al ordenamiento jurídico, verificando la existencia o
inexistencia de causales de justificación que autoricen la
realización de la acción típica; y en la culpabilidad, donde se
juzgará la conducta en relación al propio sujeto, verificando la
posibilidad de reprocharle o no su conducta típica.)
De modo que el dolo es neutro valorativamente; el juicio de
valor que el autor tenga de su acción no interesa porque el
dolo "es sólo voluntad de acción orientada a la realización
del tipo" penal.
¿ES PARTE DEL DOLO EL CONOCIMIENTO DE LA
ANTIJURICIDAD?
*Cuando vimos las escuelas clásicas ( Causalista y naturalistas)
vimos que ellos ubicaban el DOLO en la culpabilidad, ello porque
le dan al dolo un compuesto valorativo, “la conciencia del sujeto
activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de
su actividad. Por Lo tanto, DOLO si comprendía el conocimiento
de la antijuricidad, por lo que el que desconocía la antijuricidad
obraba sin Dolo.
Ejemplo: Mujer Europea que se realiza aborto en Chile creyendo
que es legal al igual que en su país.
El dolo en la noción causal naturalista no es una noción libre
valorativamente, se trataría de una voluntad
mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene
conciencia de la antijuridicidad de su acción.*
Actualmente, el DOLO sólo se refiere únicamente a los hechos
que integran el tipo penal, NO la antijuricidad.( este conocimiento
se valora en la culpabilidad)
EL DOLO SE INTEGRA POR DOS ELEMENTOS:
I.- INTELECTIVO
II.- VOLITIVO.
I-ELEMENTO INTELECTIVO.
Para actuar con dolo el sujeto tiene que tener la conciencia de
estar realizando las circunstancias del tipo legal objetivo. Este
elemento NO exige saber que la conducta sea antijurídica.
Dos temas importantes en relación a este elemento:
a.- El contenido del conocimiento de los hechos y
b.- El error de tipo.
a.- El contenido del conocimiento de los hechos:
¿CÓMO DEBE SER ESE CONOCIMIENTO?
Éste debe ser actual, esto es, existir al momento de realizar la
acción; extenderse tanto a los elementos del tipo como a las
circunstancias modificatorias de la responsabilidad; y en cuanto a
su intensidad, no se trata de un conocimiento jurídico riguroso,
que sólo permitiría delinquir a los juristas, sino, como señalara
Mezger, de una valoración paralela en la esfera del profano.
b.- Error de tipo:

14. Es la contrapartida del elemento intelectivo, es decir, se produce
una falsa y equivocada representación de las circunstancias
que integran el tipo legal objetivo.
En materia penal, el concepto de "error" comprende también el de
ignorancia, aunque sean nociones distintas.
Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o
situación; en el error se tiene conocimiento, pero es equivocado,
no corresponde a la realidad.
Ignorar es no saber, errar es conocer mal.
Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan.
Se distinguen dos errores: - De tipo: (recae sobre las
circunstancias)
-De prohibición: (recae sobre la antijuridicidad de la acción, el
sujeto cree que la acción está autorizada por el Dº)
En ambos casos el error puede ser de hecho o de derecho.
EL ERROR DE TIPO:
Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean
descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado
público, documento); el desconocimiento o error sobre la
existencia de algunos de esos elementos excluye el dolo y por lo
tanto el tipo puede quedar excluido.
El error de tipo puede recaer en el Dº porque existen los
elementos normativos de carácter jurídico.
Este es el error de tipo en favor del sujeto activo; pero existe
también el denominado error al revés o en contra del sujeto,
que se da cuando éste quiere realizar un acto típico y por error
realiza uno de menor gravedad o uno atípico.
Esto se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una
equivocada apreciación de los hechos el sujeto activo que quiere
cometer un delito, fracasa; no obstante, debe responder por su
tentativa (ejemplo: Juan, enojado con su socio, con el objetivo de
lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere:
comete delito frustrado de lesiones punible).
Es una situación inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no
pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando
queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de
mayor gravedad (quería provocar el aborto de la embarazada,
pero
maniobra equivocadamente y causa su muerte).
EFECTOS O CONSECUENCIAS DEL ERROR TIPO
Es una causal de ATIPICIDAD, porque cuando el sujeto activo
incurre en error, su acción, que aparentemente encuadra en la
descripción legal, puede ser atípica, por que no habría dolo, por
faltar el elemento intelectivo (conocimiento).
En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, "ignora o cree
erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del
tipo, por consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin
perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o
negligencia incurre en el error y en ese caso si excepcionalmente
se sanciona la culpa, será sancionado por el delito culposo.
HAY QUE DISTINGUIR LAS CLASES DE ERROR DE TIPO
PARA CONOCER SUS EFECTOS:
1.- Error de tipo esencial y no esencial.
ESENCIAL: es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre
aquellos que fundamentan su existencia.
NO ESENCIAL: Cuando recae sobre otras circunstancias que
son intrascendentes para los efectos penales.
La regla general es que el error sobre algún elemento esencial
del tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, y puede
quedar subsistente la culpa.
2.- Error Vencible e invencible (evitable o inevitable).
Para poder determinar cuándo se excluye el dolo y subsiste la
culpa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible.
La distinción entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula
con la posibilidad de evitación del error de parte del sujeto.
El error es vencible (evitable): Cuando el sujeto estaba en
condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido,
o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. “la
diligencia normal”
En esta hipótesis, se excluye el dolo, pero no la culpa; por
consiguiente, el hecho constituirá un cuasidelito cuando la culpa
es punible, y tendrá que responder el sujeto en tal calidad.
El error invencible (inevitable): Cuando la persona que no
estaba en condición de evitarlo, cuando estaba fuera de su
posibilidad de previsión.
En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan
ambos excluidos.
Ej: Un señor tiene relaciones con una menor, él le pide el carnet y
ella le muestra el de la hermana mayor.
En este caso la conducta no es típica por que falta uno de los
elementos del tipo en este caso el dolo conocimientos de las
circunstancias del tipo, en el ejemplo Violación, el sujeto pensaba
que la mujer era mayor de 18 años y resulta que era menor de
14, excluye el dolo y la culpa.
Los señalados son los efectos generales del error de tipo, pero
existen algunas circunstancias especiales del error de tipo.
CASOS ESPECIALES DE ERROR DE TIPO:
1- Error in corpore: El error recae sobre el objeto material
(cosa o persona sobre la que recae la acción). Este error no
excluye el dolo ya que los tipos legales no individualizan al objeto
material; éste se encuentra indeterminado x regla gral., s/e hay
excepciones: casos en que el tipo legal exige determinadas
características que debe tener el objeto material, ejemplo : “cosa
ajena “, si sujeto se apropia de un bien creyendo que es ajeno y
finalmente el bien era de su propiedad, no hay dolo por que hay
un error en el objeto material ( que debía ser ajeno, pero resulta
que es propio) por lo tanto su conducta es atípica, excluye dolo y
culpa.
En el error in corpore cuando el objeto material es la persona
se pasa a llamar error in persona.
2- Error in persona:
La persona, por regla general no integra el tipo penal; por ello, el
error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a
veces puede tener trascendencia.
Hay que distinguir entre el simple sujeto pasivo del delito y
cuando, además, ese sujeto es el objeto de la acción, o sea
cuando la actividad del actor recae en la persona física de la
víctima.
i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo simple,
como él no integra el tipo no tiene trascendencia; así por
ejemplo: Delito de Robo: Si el delincuente pretende sustraer el
automóvil de Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que
tiene las mismas características que el otro, responde a título de
dolo por la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un
automóvil ajeno.
Esto se ve reflejado en el art. 1 inciso final del C.P: … las
circunstancias no conocidas por el delincuente que agravarían su
responsabilidad no se tomarán en cuenta, pero sí las que la
atenúan…
ii) La situación puede variar cuando la persona es el objeto
material de la acción, como sucede con delitos como el
homicidio, las lesiones o la violación, donde la actividad
delictiva tiene necesariamente que recaer físicamente sobre
la corporeidad de la víctima.
Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción es o no
intercambiable, sin que el tipo penal varíe. En principio, rige la
misma regla antes indicada, el error será inesencial: si el autor
quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con
aquél, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que
sanciona el tipo delito de lesiones.
De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción
descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de
interés en cuanto a sus consecuencias.
Pero el problema su suscita cuando conforme al tipo penal no es
posible dicha intercambiabilidad, generalmente en delitos
especiales.
Por ejemplo:
Un hijo se proponía matar a un extraño, pero por una confusión
mata a su padre (se proponía realizar un homicidio y resulta que
comete parricidio). Circunstancia no conocida: parentesco con la
victima y eso agravaría la responsabilidad por lo tanto, no se
toman en cuenta; y se toma como si fuera un homicidio. Tipo
objetivo: el hijo comete el tipo legal de parricidio; Tipo subjetivo: el
hijo realizó un homicidio.

15. Aquí se plantea la interrogante de si hay delito doloso de
parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre un delito
de homicidio culposo —la muerte de Juan— y una tentativa
dolosa de parricidio.
En nuestra legislación, la solución la da da el art. 1º inciso final,
va a sancionar hasta donde coincide el tipo objetivo con el
subjetivo y prescinde del agregado de disvalor.
Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, por
error lo confunde con su madre; aquí el error es irrelevante, o que
el sujeto confunda los objetos de diversa naturaleza por ejemplo:
El autor confunde a su enemigo con un maniquí que a la distancia
se le asemeja y le dispara dañándolo; aquí hay una tentativa
inidónea de delito de lesiones al enemigo, en concurso con un
cuasidelito de daños al maniquí, no punible.
Solución distinta tiene la situación a que alude Cury, por ejemplo:
aquel sujeto que en la obscuridad confunde a Rosa, una mujer
mayor de edad, con la cual acordó tener relaciones sexuales, con
Margarita, una menor de 14 años, que sin decir nada consiente
en la vinculación camal; la solución planteada por Cury es la
justa: el error excluye el dolo de violación (se comete violación
cuando se yace con una menor de 14 años aunque consienta), en
atención a que el error recayó en el objeto de la acción —la
mujer—, el sujeto creyó estar con Rosa.
No sucede lo mismo si queriendo violar a Rosa, la confunde con
Juana y la viola; aquí el error en cuanto a la persona no excluye
el dolo, quería violar a una mujer y la violó.
La diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae
en el objeto de la acción: en el primero el sujeto cree tener una
conducta atípica, y por error en cuanto
al objeto, incurre en una típica, lo que margina el dolo; en el
segundo tiene el propósito de realizar una acción típica, sólo
incurre en error en cuanto al objeto sobre el que recae la acción,
que es de carácter inesencial.
La regla general es, entonces, que el error en cuanto a la persona
del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos
que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa
cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material
de la acción, y además se exige una condición especial de
calificación para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de
edad, ser funcionario público, etc.).
Art. 1 inc. Final: Regla gral: El sujeto responderá x el delito
cometido aunque el mal recaiga sobre persona distinta. Aquí el
error no tiene relevancia ya que se responde de todos modos.
Excepción: El error en la persona va a ser relevante cuando:
No se tomen en cuenta las circunstancias no conocidas del autor
que agravarían su resp. Penal. Ej: un hijo se proponía matar a un
extraño, pero x una confusión mata a su padre (se proponía
realizar un homicidio y resulta que comete parricidio).
Circunstancia no conocida: parentesco con la victima y eso
agravaría la responsabilidad por lo tanto, no se toman en cuenta;
y se toma como si fuera un homicidio. Tipo objetivo: el niño
comete el tipo legal de parricidio; Tipo subjetivo: el niño realizó un
homicidio. Nuestra ley va a sancionar hasta donde coincide el tipo
objetivo con el subjetivo y prescinde del agregado de disvalor.
Se tomarán en cuenta las circunstancias no conocidas x el autor
que atenúan su responsabilidad. Ej: un hijo se propone matar al
padre, pero mata a un extraño.
3- Error sobre la relación causal:
La relación causal va a ser importante como lo hemos señalado
en los delitos materiales (aquellos que para su consumación
exigen un resultado) y habrá error cuando la relación causal que
se previó es diferente con la que efectivamente pasó.
Hay error en el curso causal cuando quien realiza la acción tiene
prevista una manera dada de alcanzar el resultado que persigue,
pero éste se concreta en la realidad por una vía distinta, al sufrir
una modificación el curso previsto.
Para que exista este error, habrá que ver cuando es relevante o
irrelevante.
Si es relevante, va a excluir el dolo, y si no es relevante no
excluirá el dolo.
El criterio para determinar la relevancia o esencialidad del error,
es el de la experiencia gral. Cotidiana. Por lo tanto será esencial
si la discrepancia se aparta de la experiencia gral. cotidiana y no
es esencial cuando queda dentro del marco de la experiencia
gral. Cotidiana.
Ejemplo Error irrelevante o inesencial:
Sujeto que quiere provocar la muerte de otro mediante su
ahogamiento por inmersión,
y para ello lo lanza al río desde un puente, y la víctima, en lugar
de perecer al caer en el agua, muere instantes antes al golpear
su cráneo una de la estructura del puente. Aquí la desviación
del curso es inesencial, porque esta alternativa estaba dentro
del ámbito de lo previsible; por ello autor responderá de esa
muerte a título de dolo
Desde el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva:
Un error esencial en el curso causal será “ la coincidencia con la
imputación objetiva del resultado con la acción, es decir, que la
desviación del curso causal será esencial si no era objetivamente
previsible, puesto que entonces el resultado no será entonces la
realización del peligro creado o incrementado por la acción del
sujeto.
Debe representarse la posibilidad de que el comportamiento
efectuado abarque las posibilidades de resultado, de modo que si
el peligro que en la realidad provocó su actuar no estaba
comprendido en tal posibilidad, habrá incurrido en un error
esencial; ello significa, en el plano de la imputación objetiva, que
tampoco le será atribuible, siempre que desde una
perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya
quedado abarcado por la conducta.
El ejemplo más conocido es el caso de un sujeto que quiere
causar lesiones a un sujeto y resulta que la víctima era hemofílica
y muere.
Si esta circunstancia es desconocida por el agente, la producción
del resultado no era objetivamente previsible y la desviación del
curso causal es esencial.
Para Mir Puig, el error en el curso causal, es:
Esencial o relevante: Cuando la desviación excluye la
posibilidad de imputación objetiva del resultado "por ruptura de la
necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta", como
sucede cuando el que quiere matar, sólo hiere, y la víctima
muere por accidente que sufre la ambulancia que lo
transporta.
En este caso no podría atribuirse a la herida causada la muerte
de la víctima, con base en los principios que rigen la atribuibilidad
objetiva.
La desviación será Irrelevante, si el resultado puede atribuirse
objetivamente a la conducta del sujeto, como ocurre cuando
quiere causar la muerte de otro mediante el empleo dé cianuro y
por error lo hace empleando arsénico.
4.- Error en el golpe: “ ABERRATIO ICTUS”
Hay 3 posiciones para resolver este caso:
a.- Es un caso más de error en el curso causal.
b.- Existiría un concurso de delitos.
c.- Habría error en la persona.
a.- Es un caso más de error en el curso causal.
La acción dirigida en contra de un objeto típico determinado
alcanza a otro objeto típico equivalente. Ej: A dispara a B y hierra
en el golpe, porque la bala alcanza a C y lo mata.
La aberratio ictus no debe confundirse con el error in personae
( en esta el sujeto confunde a una persona con otra), mientras
que en la aberratio no incurre en error en cuanto a la víctima —
aun en el caso de que sea objeto de la acción—; aquí dirige su
actividad precisamente en contra de la víctima u objeto
escogido, pero al desviarse la dirección de la misma lesiona
a otra persona o a un objeto distinto.
La aberratio ictus es un tipo de error en el curso causal, la regla
general será que si no es esencial, resultará intrascendente para
los efectos del dolo y, por ello, para el tipo penal.
Si el sujeto quería herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a
Diego, que se encontraba cerca, su lesión constituye delito doloso
de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial quién es la
persona, lo que requiere es que se lesione a una persona.
Desde el punto de vista de la imputación objetiva pueden
suceder casos excepcionales como:
Si el autor quería lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en
defensa de éste, que está a su lado, se atraviesa en la dirección y

16. recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace
herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede
atribuirse a quien dispara.
La lesión de Diego no es susceptible de atribución objetiva a la
acción de disparar, el autor responderá únicamente de lesiones
frustrada a Francisco.
Pero la Regla general conforme al criterio de la imputación
objetiva, en el juicio de experiencia existe la posibilidad de que el
peligro creado por la acción realizada lesione un bien jurídico de
otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado.
Este es el criterio que se mantiene en la legislación nacional por
el art. 1° inc. final, que sin hacer distingos de ninguna clase
señala que el que comete un delito responderá de él aunque el
mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal
hipótesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el
sujeto que agravarían su responsabilidad, pero sí las que la
atenúen.
b.- Existiría un concurso de delitos.
En la doctrina hay tendencia a interpretar que cuando se produce
una desviación del nexo causal, se da un concurso ideal entre un
delito consumado atribuible a culpa (en el ejemplo, las lesiones
de Diego) con un delito frustrado doloso (el de lesiones a
Francisco).
c.- Habría error en la persona.
La acción dirigida en contra de un objeto típico determinado
alcanza a otro objeto típico equivalente. Ej: A dispara a B y hierra
en el golpe, porque la bala alcanza a C y lo mata.
5.- Dolus Generalis:
(Dolo de Weber) El sujeto cree haber consumado el delito, pero
éste se consuma con una acción posterior.
Soluciones:
a.- Existe un solo delito: homicidio encubierto.
b.- Existe un concurso de delitos.
a.- Existe un solo delito: homicidio encubierto.
Esta situación también se vincula con el error en el curso causal.
Se trata de un resultado que se produce mediante una secuela de
actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendían objetivos
distintos y sólo el primero tenía como fin consumarlo, los
posteriores no.
Ejemplo: Un individuo que pretende matar a otro estrangulándolo,
y cuando cree haberlo logrado, con la intención de simular un
suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta acción la
que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo había
conseguido.
La muerte del sujeto se concreta con la actividad posterior, no
obstante que el autor creyó haberla alcanzado con la primera y el
colgamiento era un simple acto de ocultación.
El error es inesencial y que se está ante un proceso unitario
donde el dolo del primer acto abarcaría la actividad posterior —
dolus generalis—, de manera que existiría un delito doloso único
de homicidio.
b.- Existe un concurso de delitos.
Parte de la doctrina considera que en esta hipótesis se da un
concurso de tentativa de homicidio doloso, en grado de frustrado,
con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa.
Finalmente de acuerdo a los principios de la imputación objetiva,
y dejando de lado aspectos relativos al dolo, el resultado muerte
posterior quedaría en la posibilidad de ser atribuido
objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como
inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan
sido aprehendidos por su dolo.
6.- Acto preparatorio que consuma el delito.
Finalmente otra situación de error es la del sujeto que se
representa en forma equivocada el curso causal de la actividad
delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su ejecución,
consuma el delito.
Ejemplo: El médico que pretende privar de la vida al paciente
durante la operación, y causa, sin proponérselo, su deceso al
aplicarle la anestesia.
Para algunos como Bacigalupo tal situación queda resuelta con
los principios de la imputación objetiva, pues si la muerte a
consecuencia de la anestesia objetivamente le
es atribuible al médico, debe responder de homicidio doloso,
porque en tal caso el resultado es adecuado a su acción.
II- ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO
Tener la voluntad o querer realizar las circunstancias del tipo legal
objetivo.
El elemento volitivo consiste en “esa voluntad de realizar la
actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo,
de emplear los medios escogidos y de llevarlo acabo en todas
sus etapas en la forma prevista”.
Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de
intentarlo., sino que de realizar íntegramente lo pensado.
Querer es distinto llevar a cabo el objetivo o fin.
No es lo mismo que alguien quiera apropiarse subrepticiamente
de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve a cabo
esa apropiación provocando su incendio, o matando a sus
moradores.
Mientras que el sujeto no realiza una acción concreta, no hay
dolo por más que las intenciones sean pérfidas.
Solamente va a existir dolo en la medida de que el sujeto se
atribuya a sí mismo la acción y tenga efectivamente la posibilidad
de influir en el desarrollo de los resultados.
Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente
no forman parte de él. Los móviles son las razones o motivos por
los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos.
Por ello es más preciso definir el dolo como conocimiento y
voluntad de realizar el tipo, quedando al margen desear un
resultado, el tener la intención de lograrlo o los motivos de tal
decisión.
EL DOLO DE ACUERDO A ESTE ELEMENTO SE CLASIFICA
EN:
1.- DOLO DIRECTO (o de primer grado),
2.- INDIRECTO (de consecuencia segura o de segundo grado) y,
3.- EVENTUAL.
Esta clasificación depende de la coincidencia de la intención del
sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y,
secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en
cuanto a la concreción de este último a consecuencia de la
acción.
A ) Dolo directo:
Hay dolo directo cuando el objetivo del sujeto es la realización del
hecho típico.
Cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide
con el resultado de la acción realizada, ejemplo: perseguía
apropiarse del reloj de la víctima y con su actividad lo logra.
Objetivo: no interesa el objetivo último perseguido por el sujeto,
sino que el comprendido dentro del tipo legal. Ej; Aunque se mate
para heredar, interesa el matar, aunque el objetivo sea heredar.
Lo que se requiere es que el tipo exija una equivalencia entre la
intencionalidad del autor y el resultado de la acción.
La Naturaleza de la representación del hecho: Si el sujeto se
representa el hecho con alto o poco grado de posibilidad, es
irrelevante para que exista dolo directo.
B) Dolo de las consecuencias seguras, indirecto o de
segundo grado:
Se refiere a los medios necesarios para conseguir la acción.
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa
el efecto típico no deseado como inevitablemente como
consecuencia necesaria del fin que persigue, como un plus
inseparable de éste.
En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que
sobrevendrá la consecuencia no deseada. Ejemplo: El pistolero
que persigue matar a un individuo que se protege detrás de un
cristal valioso, sabe que inevitablemente romperá el cristal si
aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo.' Para los efectos
del dolo quiere" matar y "quiere" dañar el cristal.
C) Dolo eventual:
Cuando el sujeto se representa el hecho típico como una
consecuencia posible de su acción y la acepta en su voluntad
para el caso hipotético que se produzca.
Tiene dos elementos.
Intelectivo: el sujeto se representa el hecho típico como una
consecuencia posible de su acción.

17. Volitivo: el sujeto tiene que aceptar en su voluntad la producción
del hecho típico.
El sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito, se lo representa
como mera posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo
sin adoptar medidas para evitarlo.
Un ejemplo: Es la situación del terrorista que tiene orden de
colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en
una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a
personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para
cumplir con su misión.
Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transeúnte, esa
lesión debe atribuírsele a dolo eventual.
Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el
hechor tiene la certidumbre de que el resultado típico se
concretará al realizar la acción, y en el dolo eventual el sujeto
se representa como una simple probabilidad —no como algo
cierto— la ocurrencia del efecto típico ante el cual queda
indiferente.
El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa
consciente.
La CULPA CONSCIENTE, llamada también con representación,
hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado
típico al ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto
es diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la culpa nunca
el que actúa queda indiferente ante la eventualidad de un
resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no
sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada
de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe
adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro
previsto.
- Teorías para determinar cuando hay dolo eventual y cuando
hay culpa consiente.
Hay que distinguir cuando hay elemento volitivo (voluntad de
aceptación), puesto que el elemento intelectivo del dolo eventual
no posee diferencias con la culpa consiente.
1.- Teoría del consentimiento.
Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el
resultado sobrevenga con la ejecución de la acción, el sujeto
consiente en él (por ello se denomina del consentimiento).
El planteamiento práctico es el siguiente:
Si al realizar una acción existe la posibilidad de realizar una tipo
penal, el hechor al preguntarse si se abstendría para no
provocarlo su respuesta es negativa, es decir que en todo caso
realizaría la acción, hay dolo, porque significa que consiente en el
resultado.
Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que
el resultado injusto acaecería se habría abstenido de actuar, no
hay dolo;
Ejemplo: El sujeto que quiere dañar la propiedad arrojando una
piedra en un negocio, y sabe que detrás del mostrador hay una
persona a la que puede lesionar, no obstante corre el riesgo y
lanza la piedra, el actúa con dolo eventual por las lesiones.
Toda vez, que estaría consintiendo el resultado que prevé como
una simple posibilidad.
2,- Teoría de la probabilidad o Representación:
En un primer tiempo en distinguir entre la menor y mayor
probabilidad con la que el sujeto se habría representado el
resultado.
Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se
abstuvo de actuar, habría dolo; en caso contrario, culpa.
Esta fórmula hacía difícil distinguir entre dolo eventual y culpa
consciente, a un tema cuantitativo de la probabilidad.
A dicha fórmula se le agregó un elemento volitivo. No se trata ya
de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto
injusto, sino de la posición subjetiva del sujeto en relación a esa
representación.
Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretará
el resultado típico el sujeto decide llevar a cabo la acción a pesar
del peligro, ACTÚA CON dolo eventual.
Sin Embargo, actúa con culpa consciente si a pesar de
representarse el evento, confía en que no sobrevendrá..
En resumen, si el hechor realiza la actividad que se concreta en
la lesión de un bien jurídico habiendo previsto el resultado como
probable, representación que no afecta su deseo de actuar, lo
que no quiere decir que acepte el efecto—, hay dolo eventual.
Si actuó confiando en que la lesión no se produciría, hay culpa
consciente.
3.- Teoría de Welzel:
Hay dolo eventual, cuando el sujeto cuenta con la producción del
hecho típico y habría culpa consciente, cuando el sujeto confía en
que no se produzca el hecho típico.
DOLO EN CHILE:
- Todo lo dicho es aplicable a nuestro sistema jdco.
- El CP en el Art. 2 menciona al dolo, al decir “delitos dolosos”.
- Regla Gral.: los tipos legales no exigen una modalidad especial
de dolo; pero si hay casos excepcionales en que se exige dolo
directo ejemplos: artículos 342 C.P “maliciosamente” y 375 C.P “
conociendo”.
B.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL ( INJUSTO
PENAL):
Son excepcionales, la regla general de elemento subjetivo del tipo
es el DOLO.
Son aquellos que hacen referencia a especiales finalidades del
autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del
hecho.
Son ánimos o propósitos con los que se realiza la acción típica.
Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo
subjetivo, existen a veces otros elementos de naturaleza anímica;
pueden consistir en móviles o tendencias que no integran el
dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que
especifiquen la subjetividad del sujeto, por ejemplo: como sucede
con el ánimo de lucro exigido por el artículo 432 en relación al
robo y al hurto, donde el dolo está constituido por la voluntad
de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista
ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo particular: el
de lucrar.
Por ello no es típica la acción del acreedor que se apodera de
una cosa de su deudor para hacerse pago con ella, porque si bien
hay voluntad de apoderarse, no hay ánimo de lucro, sino de
pagarse y que determinan la antijuridicidad de la acción.
Ej: Injuria; Dolo: Saber y querer decir expresiones injuriosas;
Elementos subjetivos del injusto: Se requiere el ánimo de injuriar.
AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL:
Sin su concurrencia la acción de que se trata pierde
trascendencia penal. Así sucede con el ya indicado ánimo de
lucro en el apoderamiento de la especie sustraída: de no estar
presente en la acción, ésta deja de tener significación penal,
podrá ser injusta para el derecho, pero queda fuera de la órbita
penal por no ser típica, o cuando más podría conformar un tipo
penal diferente.
Por lo mismo, los elementos subjetivos del tipo SOLO SE DAN
EN LOS DELITOS DOLOSOS.
Para Santiago Mir Puig, serían "todos aquellos requisitos de
carácter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige,
además de éste, para su realización," lo que implícitamente
deja fuera al delito culposo.
Clasificación de los Elementos Subjetivos del Injusto:
Los de intención trascendente son aquellos que precisan que el
sujeto quiera algo externo que se sitúa más allá de la conducta,
con una relación de medio a fin. ( Ejemplo: posesión de drogas
para el tráfico de drogas)
Los delitos de tendencia son aquellos en que existe una
finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción,
como el ánimo de lucro en el hurto, el ánimo de injuriar, la
intención lasciva en el abuso sexual, circunstancias sin las cuales
no hay tipo de injusto.