Charla para la Universidad Nacional del Comahue (Argentina)

1. Litigio estratégico en
derechos humanos
Caso: Crissthian Manuel Olivera Fuentes
Charla para: Seminario de Derechos Humanos de la Fac. de
Derecho y CCSS de la Universidad Nacional del Comahue
(Argentina)
17 de septiembre de 2021

2. Situación de los derechos
humanos de las personas
LGBTIQ+ en Perú

3. II Encuesta sobre derechos humanos
(Ministerio de Justicia y DDHH – 2019)
 71% consideró que las personas LGBT constituían el grupo más
discriminado.
 Se reafirmó la existencia de arraigados prejuicios contra las personas LGBT:
 45% las personas se vuelven homosexuales por traumas en su infancia o por malas
experiencias.
 36% peligroso dejar a un niño con un homosexual.
 19% homosexualidad es una enfermedad.

4. I Encuesta virtual para personas LGBT (Inst.
Nac. de Estadística e Informática – 2017)
 El 62.7% reveló haber sido víctima de discriminación y/o violencia,
principalmente en:
 Espacios públicos (65.6%).
 Ámbito educativo (57.6%).
 Medios de transporte (42.3).
 Espacios comerciales y de ocio (41.5%).
 56.5% teme expresar su orientación sexual y/o identidad de género y señaló
como principal motivo temor a:
 Ser discriminado/a y/o agredido/a (72.5%).
 Perder a la familia (51.5%).
 Perder trabajo/oportunidades laborales (44.7%).

5. Informe Defensorial Nº 175 (Defensoría del
Pueblo - 2016)
 Perú no tiene un ente rector en materia de protección de los derechos de
las personas LGBT, lo que dificulta un trabajo articulado, sostenible y
planificado entre los diferentes órganos del Estado.
 Estigmatización hacia LGTBI genera consecuencias emocionales (baja
autoestima, vergüenza, estrés, ansiedad, depresión, aislamiento e ideas
suicidas).
 Esto aleja a LGBTI de los establecimientos de salud. Quienes deciden
acudir pueden no optar por revelar su orientación sexual para no ser
víctimas de tratos discriminatorios.

6. Inst. Nac. de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual
 Entre 2004-2020 resolvió 43 casos sobre discriminación en el consumo por
orientación sexual e identidad de género (12 son de parejas gais o lesbianas en
establecimientos comerciales abiertos al público).
 Recién desde 2013 declaró fundadas denuncias por discriminación por
orientación sexual o identidad de género (11 casos de LGBT recibieron respuesta
final positiva).
 Comenzó a declarar fundadas estas denuncias por discriminación al incorporar
progresivamente en sus resoluciones estándares interamericanos sobre la no
discriminación por orientación sexual e identidad de género. Referencia a la
jurisprudencia de la Corte IDH: caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile (2012), Ángel
Alberto Duque Vs. Colombia (2016) y Flor Freire Vs. Ecuador (2016) y Opinión
Consultiva OC-24/17.

7. Problemas de salud mental, acceso a servicios de salud
mental públicos y privados y prácticas de conversión en
personas LGBTIQ+ (Más Igualdad – 2019)
 75 % reportó haber sufrido algún tipo de discriminación por su orientación sexual o su
identidad de género, mientras que el 83 % ha sufrido algún tipo de violencia: violencia
psicológica (68,4 %), violencia verbal (47,7 %), violencia física (21,7 %) y violencia sexual
(18,9 %).
 La sintomatología más frecuente fueron la ansiedad (60 %), baja autoestima e inseguridad
(60 %), depresión (58 %), trastorno bipolar (22 %), trastorno de estrés postraumático (15,5
%), trastorno limite de personalidad (12,1 %) y consumo o abuso de sustancias
psicoactivas (10 %).
 El 61,9 % reporta prejuicios o sobre ser LGBTIQ+ al ser atendidos por profesionales de
salud mental. Los principales fueron “Uno se vuelve gay / bisexual / lesbiana / trans
porque existió violencia sexual en la infancia” (27,2 %), “los homosexuales son más
promiscuos” (19,2 %) y “la bisexualidad es una fase o confusión” (18,6 %).

8. Base de datos sobre crímenes de odio por orientación
sexual e identidad de género (Movimiento Homosexual
de Lima – 2017)
 Se identificaron 253 casos entre 1967 y 2017 (reportados en medios de
comunicación). De estos:
 20.9% de casos no se conoce el nombre de la víctima (NN).
 17.4% de casos no se pudo precisar la identidad sexual de la víctima (gay, mujer
trans, lesbiana, etc.).
 De las víctimas que se tiene esa información, 53.6% son gais, 42.6% son mujeres
trans, 2.4% son lesbianas y 1.4% son hombres bisexuales.

9. Antecedentes: caso Azul
Rojas Marín y otra Vs.
Perú

10. Sentencia 12 de marzo de 2020
 25 de febrero de 2008: detención arbitraria y violación sexual por efectivos policiales y de
serenazgo de Casa Grande (Ascope - La Libertad).
 Derechos vulnerados: igualdad y no discriminación, libertad personal, integridad personal
y vida privada, protección judicial y garantías judiciales e integridad personas de mamá de
Azul.
 Corte IDH reconoció que en Perú existe “discriminación estructural” hacia las personas
LGBT y que, en particular, en la sociedad peruana existen fuertes prejuicios en contra de la
población LGBT, que en algunos casos llevan a la violencia.
 Se encontró al Perú responsable por violación sexual y tortura y se identificó que las
autoridades peruanas “utilizaron estereotipos discriminatorios que impidieron que se
examinaran los hechos de forma objetiva”.

11. Caso Nº 13.505:
Crissthian Manuel Olivera
Fuentes Vs. Perú

12.  11 de agosto de 2004: me encontraba junto a mi pareja conversando en una
mesa de la cafetería del supermercado Santa Isabel (propiedad de la
empresa Supermercados Peruanos S.A.) en el distrito de San Miguel en Lima.
 Queja de cliente con su menor hija motivó intervención de miembros de
seguridad, la supervisora del local y hasta un efectivo policial, quienes nos
solicitaron detener nuestra actitud “por respeto a los demás clientes” o, de
lo contrario, retirarnos.
 Se nos señaló que nuestro comportamiento no estaba permitido porque era
incómodo para otros consumidores y porque nuestras expresiones de afecto
podían afectar a los niños.
Hechos (I)

13.  Al día siguiente envié un a nota de prensa que produjo mucha presencia
mediática del caso. Un periodista nos solicitó que, a efectos de demostrar la
discriminación en espacios abiertos al público, expresáramos nuestro afecto
en distintos locales, entre ellos, un local distinto de la misma cadena de
supermercados (distrito de San Isidro).
 17 de agosto de 2004: se repitió la misma experiencia de discriminación, ya
que primero se nos acercó una policía y luego un efectivo de seguridad del
local quien nos confirmó que su accionar era una “política de la empresa”.
Hechos (II)

14.  Carga de la prueba recae en la persona que denuncia. Consiste en aportar
indicios de un trato desigual.
 A partir de allí la carga probatoria se invierte (carga dinámica) y corresponde
entonces a quien es denunciado probar que su trato tuvo motivos objetivos y
justificables.
 ¿Qué sucedió en este caso?: Interpretación errónea que estableció un alto
estándar probatorio (probar fehacientemente, sin lugar a dudas):
 Una situación comparable concreta como la presencia de otras parejas
(heterosexuales) en actitud romántica.
 Una intención discriminatoria explícitamente homofóbica.
Carga de la prueba en Perú (consumo)

15.  Indecopi:
 Comisión de Protección al Consumidor:
 Denuncia : 1 de octubre de 2004
 Resolución: 31 de agosto de 2005
 Sala de Defensa de la Competencia:
 Apelación: 22 de septiembre de 2005
 Resolución: 17 de mayo de 2006
 En ambos casos se declaró infundada la denuncia por no acreditar el trato
discriminatorio.
Proceso sede interna (I)

16.  Argumentos y decisiones Indecopi:
 Comisión:
 Se podría pensar que lo que existió fue una “actitud escandalosa y
expresamente provocada”.
 Excluyó reportaje de los hechos del 17 de agosto de 2004, amparando así la
solicitud de la empresa, que habia sostenido que la evidencia era un “montaje
armado (…) por lo que resulta impertinente e irrelevante”. Se sostuvo que el
video era editado, provenía de una cámara oculta y había sido provocado.
 Consideró que el interés superior del niño facultaba a las empresas a solicitar a
toda pareja el cese de sus manifestaciones e intercambios afectivos. Señaló
además que la demostración de afecto entre parejas homosexuales podría
tener un efecto perjudicial en la niñez.
Proceso sede interna (II)

17.  Argumentos y decisiones Indecopi:
 Sala:
 Aplicó derecho a la presunción de inocencia de la empresa.
 Lo sucedido fue sólo una intervencón y no un trato discriminatorio.
 Argumentos sobre interés superior del niño quedaron desestimados en esta
instancia.
Proceso sede interna (III)

18.  Poder Judicial:
 Corte Superior de Lima:
 Demanda : 13 de septiembre de 2006
 Sentencia: 10 de junio de 2008
 Apelación: 29 de septiembre de 2008
 Corte Suprema (Sala Civil Permanente):
 Sentencia: 14 de junio de 2010
 Corte Suprema (Sala de Drecho Constitucional y Social):
 Recurso casación: 7 de febrero de 2011
 Sentencia: 11 de abril de 2011
 En todas las instancias se declaró infundada la demanda.
Proceso sede interna (IV)

19.  Argumentos y decisiones del Poder Judicial:
 Corte Superior:
 “las pruebas aportadas (…) no [era]n suficientes por constituir prueba realizada
por el propio recurrente, es decir sólo de parte y el video aportado uno de
fecha posterior a los hechos cuestionados”.
 “ pruebas aportadas no han causado certeza en el juzgador”.
 Intervención de la empresa se encontraba justificada en la tutela del interés
superior del niño (argumento ya superado en la etapa administrativa).
Proceso sede interna (V)

20.  Argumentos y decisiones del Poder Judicial:
 Corte Suprema (Sala Civil Permanente):
 Privilegia presunción de inocencia de la empresa denunciada ante la supuesta
falta de pruebas, por lo que opta en no exigirle a ésta que señale causa objetiva
que justifique su accionar.
 Corte Suprema (Sala de Derecho Constitucional y Social):
 No era la instancia competente para valorar nuevamente las pruebas
presentadas.
Proceso sede interna (VI)

21.  Autoridades administrativas y judiciales acogieron los argumentos de
defensa cargados de prejuicios y estereotipos vinculados a mi orientación
sexual y expresión de género.
 Decisiones consideraron que las demostraciones de afecto constituyeron
comportamientos “inmorales”, “inadecuados”, “exagerados”, “contrarios a
las buenas costumbres” o de connotación sexual, a pesar de que las mismas
conductas eran también realizadas por parejas heterosexuales.
 Prejuicio: demostración de afecto homosexual tiene un impacto perjudicial
en la niñez (es legítimo restringirlo, sancionarlo).
Estereotipos (I)

22.  Indecopi equiparó mis muestras de afecto con actos de exhibicionismo y deslizó
la idea de peligrosidad social para desacreditarme:
 “resulta válido que el establecimiento reprima, entre otras manifestaciones […] el
nudismo, las relaciones sexuales, o las manifestaciones de pareja que no sean acordes
con el carácter público del establecimiento y con la intimidad de las conductas”.
 “El disfrute de estos espacios abiertos al público está condicionado a que se respeten
las normas de seguridad, convivencia y tranquilidad de los demás consumidores”.
 Era cuasa objetiva y justificable prohibirme muestras de afecto para tutelar el interés
superior del niño. En la práctica avaló un informe psiquiátrico de la empresa que
equipara la homosexualidad con enfermedad mental transmitible a lxs niñxs.
Estereotipos (II)

23.  Poder Judicial (Corte Superior):
 Calificó mis muestras de afecto como: “realización de conductas no adecuadas”.
Por ello, era válido requerirme el cese de ellas al asumir que fue una “inconducta”
exacerbada.
 La causa objetiva del trato desigual era la tranquilidad del resto de clientes.
 Las demostraciones de afecto exacerbado atentan contra la “cultura social”, por lo
que se prefiere el interés superior del niño para “no perturbar su buen desarrollo
psíquico mental”.
Estereotipos (III)

24.  La línea argumentativa jurídica en todo el proceso configura una re
victimización debido a la discriminación encubierta que se presenta con un
velo de legalidad.
 Se instaura la defensa de una verdad cisheteronormativa, patriarcal y
homofóbica. Se perpetúa la violencia institucional y simbólica.
 Se me (re)construye como un otro. Un otro peligroso, mentiroso, que altera
el orden social, pervertido y enfermo mental. A partir de esta
(re)configuración de un nuevo yo, se valoran mis palabras, mis actos y hasta
mis intenciones.
Estereotipos (IV)

25.  Imaginen que debido a sus muestras de afecto recaen sobre ustedes miradas
inquisidoras, se les señala, se les “invita” a retirarse y, por último, se les trata
como a delincuentes, como si representasen un peligro, como la encarnación de
la enfermedad o el pecado.
 Esa es la vivencia cotidiana de las personas LGTBIQ+: se nos asigna un estándar
ciudadano distinto, de segunda clase.
 Piensen ahora que el Estado no sólo no les protege, sino que ni siquiera
reconoce sus derechos. Se generan sentimientos de rabia, la frustración y
miedo. Miedo de saber que se vive en un país en el que te pueden maltratar,
excluir, discriminar y violentar sin que haya sanción por ello, sin que haya justicia
ni reparación.
Impacto en salud mental (I)

26.  Ese miedo nos puede llevar a vivir en la clandestinidad, marginalidad y
vulnerabilidad. Muchas veces esto se naturaliza y se asume como el precio a
pagar por nuestra sexualidad.
 Esta invisibilidad y falta de libertad afecta nuestra autoestima, trastoca
nuestros proyectos de vida, atenta con nuestro bienestar y felicidad. En
suma, impacta en nuestra salud mental.
Impacto en salud mental (II)

27.  Comisión IDH:
 Petición: 29 de noviembre de 2011
 Informe de admisibilidad: 28 de diciembre de 2017
 Informe de fondo: 29 de octubre de 2020
 Sometimiento a la Corte IDH: 4 de junio de 2021
 Corte IDH:
 Notificación recepción de expediente: 16 de julio de 2021:
 Presentación de Escrito de Solicitudes, Argumentos y Pruebas (ESAP): 16 de
septiembre de 2021
Litigio SIDH

28.  Le permitirá a la Corte IDH:
 Profundizar en el desarrollo e interpretación de la carga de la prueba en casos de
discriminación (estándar probatorio).
 Generar cambios que superen la discriminación y vilencia estructural que
enfrentan LGBT, especialmente en:
 Acceso a la justicia (eliminación de barreras vinculadas a esteretipos y prejucios
socialmente instalados).
 Reconocer el impacto de la discriminación en la vida de las personas LGBTIQ+
(salud mental).
Relevancia y aportes del caso (I)

29.  Desarrollar el argumento de que los gais también podemos ser afectados
por nuestra expresión de género (masculinidad hegemónica, patrones
sociales del ser hombre).
 Desarrollar estándares de Derecho Internacional:
 La prevención, investigación, procesamiento y sanción de actos discriminatorios
contra las personas LGBT cometidos no solo por agentes estatales sino también
por particulares.
 La atención de la salud mental de las personas LGBT que sufren episodios
discriminatorios por causa de su sexualidad.
Relevancia y aportes del caso (II)

30.  Igualdad ante la ley (art. 24).
 Garantías judiciales (art. 8.1).
 Protección judicial (art. 25).
 Vida privada (art. 11.2).
 Libre desarrollo de la personalidad (art. 7).
 Libertad de expresión (art. 13.1)
Derechos vulnerados – CADH (I)

31.  Igualdad ante la ley, garantías judiciales y protección judicial:
 Las autoridades administrativas y judiciales aplicaron un estándar de prueba
incompatible con la legislación nacional y los estándares interamericanos (plus
probatorio).
 Excluyeron arbitrariamente un medio de prueba que presentaba indicios del acto
discriminatorio, a sabiendas que la capacidad de recabar pruebas por parte de las
víctimas es muy difícil o inexistente.
 No se valoró adecuadamente mi testimonio ni las pruebas y argumentos de la empresa
denunciada, que estaban llenos de prejuicios, lo que era suficiente para probar un trato
discriminatorio.
 Las decisiones jurisdiccionales consideraron que las demostraciones públicas de afecto
entre personas homosexuales constituyen comportamientos “inmorales”,
“inadecuados”, “exagerados” o de connotación sexual.
Derechos vulnerados – CADH (II)

32.  Igualdad ante la ley, garantías judiciales y protección judicial:
 Utilizaron el prejuicio que sostiene que la demostración de afecto homosexual tiene un
impacto perjudicial en la niñez. Interpretación y uso inadecuado del interés superior
del niño.
 Mi expresión de una masculinidad no tradicional o hegemónica tuvo un rol
preponderante en las decisiones de los tribunales nacionales (heterosexualidad
compulsiva, patrones sociales, ser hombre es una negación, etc.).
 Incumplimiento del deber de un plazo razonable. El caso se prolongó en sede interna
por 6 años, 6 meses y 10 días para, finalmente, ser desestimado (no hay recurso
efectivo para obtener justicia). El asunto a resolver no era complejo, se trataba de una
sola víctima que no realizó maniobra dilatoria alguna.
 Todo ello devino en un acto de denegación de justicia (todas las resoluciones y
sentencias declararon infundada la denuncia).
Derechos vulnerados – CADH (III)

33.  Vida privada, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión:
 La intervención del 11 y 17 de agosto de 2004 por personal del supermercado,
validada luego por las deciciones de las autoridades, produjo:
 Una limitación respecto a mi capacidad de desarrollar mi propia personalidad,
especialmente en la posibilidad de afirmar mi identidad y mi autonomía para
definir mis relaciones interpersonales. Recordar que la orientación sexual y la
expresión de género han sido reconocidas por la Corte IDH como elementos de
la vida privada.
 Un impacto invisibilizador que afecta mi capacidad de desarrollarme como
persona plena en los espacios públicos (la afectividad entre parejas del mismo
sexo debe ocultarse por miedo y vergüenza).
Derechos vulnerados – CADH (IV)

34.  Vida privada, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión:
 He continuado mi vida a sabiendas de que, si expreso mi orientación sexual en
público, puedo ser nuevamente víctima de un acto de discriminación o violencia
en total impunidad (autocensura).
 Esta coercón a mi libertad de expresión se nutre de la tolerancia y legitimidad
hacia los actos de discriminación y violencia, representadas en las decisiones de
los tribunales nacionales.
Derechos vulnerados – CADH (V)

35.  Conclusión:
 La Comisión concluye que el Estado peruano es responsable por la violación de los
derechos establecidos en los artículos 8.1 (garantías judiciales), 11 (vida privada),
24 (igualdad ante la ley) y 25.1 (protección judicial) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones establecidas en el
artículo 1.1 del mismo instrumento.
 Respecto del derecho a la libertad de expresión señaló que “no corresponde
una determinación autónoma pues su sustento se encuentra analizado bajo
el principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la vida privada”.
 No se pronunció respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Informe de fondo Nº 304/20 - Comisión IDH
(I)

36.  Recomendaciones:
 Repararme integralmente (incluye indemnización por daños materiales e inmateriales,
especialmente por la fata de tutele efectiva).
 Adoptar medidas de no repeticón:
 Elaborar e implementar una política pública para promover en la sociedad el respeto a los
derechos de las personas LGBTI
 Crear o fortalecer mecanismos de entrenamientos especializados para todos los operadores de
y fuerzas de seguridad sobre igualdad y no discriminación, perspectiva de género y derechos
humanos de las personas LGBTI.
 Adoptar medidas que exijan, promuevan y orienten a las empresas a realizar la debida diligencia
en materia de derechos humanos dentro de sus procesos u operaciones relacionadas con la
protección al consumidor respecto a la igualdad y no discriminación de personas LGBTI.
 Adoptar las medidas necesarias para impulsar la ratificación de la Convención Interamericana
contra toda forma de Discriminación e Intolerancia.
Informe de fondo Nº 304/20 - Comisión IDH
(II)

37.  Publicación de la sentencia (diarios y portal del Estado).
 Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional (ampliamente
difundido, con participación de altos representantes estatales y claro mensaje
de no discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género).
 Atención de mi salud mental (se ha propuesto peritaje, debe incluir gastos
vinculados a la atención, tratamiento por expertx en personas LGBTI).
 Capacitación de agentes estatales en el respeto a la diversidad sexual y de
género (erradicar los estereotipos/prejuicios, elaborar un plan pedagógico en los
cursos de formación regular de operadores de justicia y agentes del orden).
ESAP – Medidas de satisfacción, rehabilitación y
garantías de no repetición (I)

38.  Manuales de razonamiento jurídico sobre discriminación contra personas LGBT
(argumentación y carga de prueba compatibles con los estándares
interamericanos e identificar prejuiciosos sobre LGBT).
 Elaboración de un documental audiovisual (amplia distribución, emitido en canal
de difusión nacional y colgado en portal del Estado).
 Medidas de debida diligencia de las empresas (mensaje visible en sus
instalaciones sobre igualdad y no discriminación a LGBTI y capacitación a
personal en derecho de personas LGBTI).
 Política pública para eliminar el estigma y la discriminación hacia personas LGBT
(incluye campañas de sensibilización).
ESAP – Medidas de satisfacción, rehabilitación y
garantías de no repetición (II)

39.  Recopilación de datos y elaboración de estadísticas sobre la discriminación hacia
consumidores LGBT (extender alcance de medida caso Azul Rojas Marín para que también
comprenda denuncias vinculadas a tratos discriminatorios hacia la diversidad sexual).
 Política pública en salud mental para personas LGBT (proveer tratamiento especializado y
gratuito a personas LGBT, garantizar que profesionales de salud mental estén
adecuadamente formados en materia de diversidad sexual y de género, prohibir las
denominadas “terapias de conversión” o cualquier práctica patologizante).
 Designación de ente rector en materia de igualdad de personas LGBT (elaborar,
implementar, supervisar y evaluar políticas nacionales sobre las personas LGBT que
permitan un trabajo intersectorial, sostenible y planificado).
 Ratificación de la Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e
Intolerancia.
ESAP – Medidas de satisfacción, rehabilitación y
garantías de no repetición (III)

40.  Reconocimiento de la identidad de género (Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil –RENIEC- implemente procedimiento
administrativo de reconocimiento de la identidad de género de las personas
trans acorde con la Opinión Consultiva OC-24/17).
 Aprobación de una ley sobre matrimonio igualitario (protección a las parejas
no heterosexuales, deberá cumplir con los parámetros establecidos en la
Opinión Consultiva OC-24/17).
ESAP – Medidas de satisfacción, rehabilitación y
garantías de no repetición (IV)