Compendio de derecho romano

Compendio de derecho Romano
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COMPENDIO
DE
DERECHO ROMANO

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Introducción Histórica
1.- El Derecho y la historia constitucional romana en sus etapas históricas
-Fundación de Roma: 754 o 753 a.C.
-Monarquía: 753 a.C. (Rómulo y Remo) al 510 a.C. (Tarquino El Soberbio).
-República: 510 a.C. al 27 a.C. (Octavio Augusto se proclama Emperador).
-Principado: 27 a.C. a 284 (División del Imperio romano en Oriental y Occidental:
Diocleciano).
-Dominado: 284 al 565 (Muerte de Justiniano: Imperio Oriental).
En la evolución de las instituciones del Derecho Privado, se distinguen las siguientes
etapas:
1º Período del Derecho antiguo y quiritario: 753 a.C a 130 a.C.: Monarquía y fases de inicio
y apogeo de constitución de la República.
2º Período del Derecho clásico: 130 a.C. al 230 d.C. : Período final crisis República y
comienzo Principado. Expansión del Imperio. Etapa clásica temprana: Del 130 al 30 a.C.;
Etapa clásica central: 30 a.C. a 130 d.C.; Etapa clásica tardía: 130 al 230 d.C.
3º Período del Derecho postclásico: 230 al 527 d. C.
4º Período del Derecho justinianeo: 527 a 565 d. C.
Los períodos 3º y 4º coinciden con el Dominado.
2.- La civitas primitiva y la monarquía
Roma se formó por un proceso de integración de las aldeas situadas sobre las Siete Colinas:
Aventina, Capitolina, Celia, Esquilina, Palatina, Quirinal y Viminal.
Enclavada junto al Tiber y en las rutas comerciales más transitadas, la comunidad rural
adopta la forma y estructura de una civitas o ciudad-Estado.
Según la tradición, Roma fue fundada por Rómulo, quui en trazó los límites originarios de
la Roma cuadrata. Sin embargo, los datos arqueológicos muestran que la civitas se formó
progresivamente por la unión o integración de aldeas habitadas por latinos (pobladores de
El Lacio, nombre genérico de la región central de Italia).
Los órganos de gobierno de la civitas eran:
a) El rex:
Suprema jefatura militar y política, representaba a todos los ciudadanos ante los dioses. No
era designación electiva ni hereditaria. Según la tradición, hubo siete rey es: cuatro latino-
sabinos y tres etruscos: Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio, Anco Marcio, Tarquino el
Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, que fue depuesto por su despotismo.

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Los reyes latinos gobernaron con el consejo del Senado gozando del apoyo del pueblo. Los
etruscos se distinguieron por su despotismo y a ellos se deben los símbolos del poder real y
del imperium: Los lictores con los fasces, el trono de marfil y la toga de púrpura.
b) El Senado:
Consejo de ancianos (senex, anciano) que asesoraba al rey en las cuestiones más
importantes de gobierno especialmente las declaraciones de guerra y los tratados. A los
senadores volvía el poder cuando moría el rey (interregnum), participando en la
designación del nuevo rex.
c) El pueblo y las Asambleas populares:
En la época primitiva, estaban formadas por los patricios (más sus clientes y libertos) y
los plebeyos. Los patricios gozaban de la plenitud de los derechos políticos y civiles
que eran negados a los plebeyos y que éstos reivindicaron hasta conseguir la constitución
de la comunidad patricio-plebeya.
El pueblo se reunía en asambleas y comicios ( comitia). Las más antiguas eran las comitia
curiata, agrupaciones de ciudadanos por curias. Las competencias de la asamblea por
curias eran las lex curiata de imperio, por las que se investía al nuevo rey, y la adrogatio
(arrogación o especie de adopción). La tradición atribuye a Servio Tulio la creación de las
comitia centuriata, basadas en la nueva estructura del ejército.
3.- Las civitas patricio-plebeya y la República
Según la tradición, Tulio Hostilio, último rey de origen etrusco, fue expulsado y sustituido
por dos magistrados anuales que ejercían la suprema jefatura militar y política.
En el 451 a.C., se nombraron diez ciudadanos (decemviri legibus escribundis) a los que se
confió la redacción de la Ley de las XII Tablas. Realizada su labor y debido a las luchas
entre patricios y plebeyos, el pueblo renunció a la elección de cónsules y confió el poder a
los tribuni militum consulari potestate para el mando del ejército. Las leges Liciniae
Sextiae del 367 a.C.establecieron definitivamente el consulado como órgano supremo de la
constitución republicana.
El primer período de formación de la constitución republicana se caracteriza por las luchas
entre patricios y plebeyos. El exclusivo goce de los derechos políticos y los continuos
abusos de la clase dominante, los patricios, ocasiona la resistencia pasiva de los plebeyos.
El primer conflicto social tuvo por causa las continuas leva s militares y la prisión por
deudas de los plebeyos insolventes.
A partir del 494 a.C., los plebeyos consiguieron el reconocimiento de sus jefes electivos o
tribuni plebis, que reciben el poder de veto a las decisiones de los magistrados y una lex
sacrata que declara sagradas a sus personas y homo sacer al que atentase contra ellos. Las
reivindicaciones políticas se centran en el reconocimiento de la potestas tribunicia o poder
de veto y auxilio de los tribunos y de los acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de
la plebe (plebiscito). A partir de las Leges Valeriae Horatiae el tribuno pasa a ser
reconocido como magistratura de la civitas al admitirse su inviolabilidad.
La definitiva aceptación constitucional de las reivindicaciones plebeyas se prod uce en el
367 a.C., con las Leges Liciniae Sextiae que aceptaron que uno de los dos cónsules fuese
plebeyo y las Leges Publiliae Philonis y Hortensia que equipararon los plebiscitos adoptados
en las asambleas de la plebe a las leges votadas en los comicios.

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Con el final de las luchas de clases se consolida la constitución de la civitas patricio-
plebeya que alcanza su apogeo en los s.s III y II a.C.
Los órganos de gobierno son las magistraturas, el Senado y las asambleas populares.
Según Polibio, la constitución romana era mixta y no podría encuadrarse en ninguna de las
tres categorías aristotélicas de monarquía, aristocracia y democracia, por formar parte de
las tres, si bien prevalece el poder del Senado y de los magistrados patricios, teniendo la
institución un marcado carácter aristocrático. Por otra parte, este equilibrio de poderes no
puede interpretarse en el sentido de la moderna separación de poderes sino como un
sistema de independencia y recíprocos controles. El Senado por su permanente influenci a
frente al carácter temporal de las magistraturas mantiene la dirección de la rex publica.
a) Las Magistraturas:
Las características generales de los magistrados republicanos fueron:
-Elegibilidad.
-Anualidad.
-Colegialidad.
-Gratuidad.
-Responsabilidad.
Los magistrados eran elegidos por los Comicios por el plazo de un año, en número de dos,
con igualdad de poderes y derecho al veto. Los cargos eran gratuitos e incluso gravosos
para los elegidos y una vez acabado el período de mando debían jurar que habían obrado
con respeto a las leyes. Los que habían abusado de su poder eran acusados de crimen
repetundarum.
A los cónsules se les confirma por la Lex Curiata, el imperium o mando supremo con los
auspicia o poder de interpretar la voluntad de los dioses. Se distingue entre imperium
militiae o mando del ejército en guerra fuera de Roma, y el imperium domi o mando civil en
la ciudad, limitado por la posibilidad del ciudadano de recurrir a la provocatio ad populum
(apelación del reo) ante las asambleas populares.
Se clasifican las magistraturas en ordinarias y extraordinarias, y las primeras en
permanentes y no permanentes.
Las magistraturas que gobernaban permanentemente eran:
-Consulado: 2 por año, mando supremo en guerra y en paz.
-Pretura: El Praetor o magistrado supremo, tenía la función de administrar justicia.
-Cuestura: Los Cuestores eran los ayudantes de los Cónsules. Sus funciones específicas
eran la investigación y persecución de criminales, y la administración de la hacienda
pública.
-Edilidad: Funciones religiosas con las divinidades plebeyas y posteriormente policía
urbana.

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-Tribunado de la plebe: Poder de veto de los tribunos contra los actos de los magistrados o
la facultad de auxiliar a los ciudadanos.
Magistratura ordinaria no permanente era la censura: Censo de los ciudadanos y vigilancia
de las costumbres.
Magistratura extraordinaria era la dictadura: El Dictador, nombrado en especiales
circunstancias de peligro por los Cónsules, concentraba durante seis meses el imperium
domi y el imperium militiae. Estaba prohibida la acumulación de magistraturas y la
reelección sucesiva.
b) El Senado:
Supremo órgano de decisión y consulta en la constitución republicana estaba formado por
los senadores patricios y los agregados o senad ores plebeyos. Sus más importantes
funciones eran declarar la guerra y la paz, vigilar las ceremonias religiosas, administrar las
finanzas públicas y el nombramiento de los mandos militares. Por ser el órgano de gobierno
estable y permanente ejercía la autoridad legislativa.
c) Las Asambleas populares:
Al antiguo comicio centuriado se le agregaron los concilios plebeyos. Les correspondía el
nombramiento de los magistrados mayores, pudiendo sólo elegir a los magistrados
propuestos por quienes se encontraban desempeñando los cargos. El derecho de
convocatoria de los comicios (ius agendi cum populo) correspondía a los magistrados
superiores y el de los concilios plebeyos a los tribunos.
En la consolidación de la constitución republicana, Roma emprendió una política imperialista
de guerras y conquistas, acabada tan sólo cuando todo el mundo geográficamente conocido
por aquel entonces, estuvo sometido a las legiones romanas.
A partir de la segunda guerra púnica (220 a.C.,) y hasta el 168, las sucesivas victorias
convirtieron a Roma en la potencia dominadora universal.
Es a partir del s. II a.C., cuando la constitución republicana entra en una fase de crisis y
decadencia motivada por factores políticos, asentados en las nuevas circunstancias
económicas y sociales. Los órganos de gobierno de la civitas se hicieron inadecuados para
gobernar un imperio universal.
Las rivalidades entre la aristocracia senatorial, los equites enriquecidos y los optimates,
ocasionaron rupturas del equilibrio constitucional. Otra causa de la crisis fue la
desproporción entre el número de cives o ciudadanos de pleno derecho y el de los
provinciales y sometidos.
Destacan las reformas de los hermanos Graco: Tiberio Graco, perteneciente a la nobleza
senatorial y animado de propuestas de renovación social se hizo elegir tribuno de la plebe
en el 133 a. C., para paliar la crisis de la agricultura y limitar los latifundios. La oposición
de la nobleza se concretó en el veto o intercessio del tribuno Octavio. Al presentar la
candidatura para su reelección fue asesinado. Cayo Graco en el 123 a.C., propuso la
concesión del derecho de ciudadanía a los aliados itálicos, siendo también asesinado en el
121 a.C.
Las tensiones entre los miembros de la oligarquía gobernante, nobilitas senatorial y ordo
equester, continuaron y los desequilibrios entre el poder militar y el Senado condujeron a
situaciones de difícil encuadre en la constitución republicana.

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Cayo Mario y Cornelio Sila se hicieron nombrar dictadores siendo asesinados hacia el 86 y
78 a.C. A Pompeyo se le concedieron poderes extraordinarios y en el 52 a.C., se le eligió
consul sin colega.
Más tarde se creó el primer triumvirato entre Pompeyo, César y Craso, repartiéndose el
poder público. Eliminado Craso, Pompeyo y César se enfrentaron. César al frente de los
populares y Pompeyo de los optimates. Tras el enfrentamiento victorioso de César, éste es
nombrado cónsul, censor y dictador vitalicio, siendo asesinado en los famosos id us de
marzo del 44 a.C., dando paso al triunvirato de Marco Antonio, Lépido y Octavio.
4.- El Imperio universal y el Principado
Con la victoria de Octavio sobre Marco Antonio en Actio en el 31 a.C. y el castigo de los
asesinos de César, comienza en Roma un nuevo sistema político. El nuevo régimen
constitucional se inserta en el tradicional sistema republicano, siendo más que una ruptura,
una lenta y progresiva reforma de la República. La restauración de la República fue el
principal objetivo de Octavio tanto en la fase de formación del nuevo orden político como
en el período de consolidación.
A partir del 31 a.C., Octavio asume cada año el consulado ocupando una posición
preeminente (princeps). En el 27 a.C., y respondiendo a las peticiones del Senado, ac cede
al título de Imperator Caesar Augustus.
En la nueva constitución se conceden al príncipe el imperium proconsulare maius et
infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre el
ejército y las provincias imperiale s. Con el segundo, la facultad de oponer el veto o
intercessio a los actos de los magistrados, así como la facultad de convocar el concilio.
Conseguida la paz interior, Octavio Augusto inicia un vasto proceso de romanización de las
provincias.
Con el Principado aparece la burocracia imperial:
-Praefectus Pretorio: Funciones militares y el mando de la guardia personal del Emperador.
-Praefectus urbi: Encargado de la policía y jurisdicción penal.
-Praefectus vigilum: Jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios.
-Praefectus annonae: Encargado de abastecimientos y mercados.
-Praefectus vehiculorum: Encargado de comunicaciones y correos.
La Cancillería u oficinas del Emperador (scrinia) se ocupaba de la correspondencia oficial,
nombramientos, administración de los bienes imperiales y de los litigios sometidos al
príncipe.
El Derecho llega a su apogeo y perfección técnica durante el Principado considerándose
clásico o modelo por la labor desarrollada por la jurisprudencia de este período. La
actividad libre y creadora de la jurisprudencia se somete a un proceso de absorción por la
auctoritas del príncipe cuando éste concede el ius respondendi a destacados juristas.
La cuestión más grave del nuevo régimen fue la sucesión. En la designación de los
sucesores al solio imperial tuvieron influencia tres fuerzas:
-La designación o cooptación de su sucesor, realizada en vida por el príncipe.

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-La elección por el Senado.
-La aclamación del emperador por las legiones.
Tras el asesinato de Septimio Severo (211 d.C.) se abre un largo período de anarquía y
crisis que representa el final del Principado.
5. El Dominado
En el nuevo sistema político que se instaura con el Dominado, el princeps se convierte en
dominus y los ciudadanos (cives) en súbditos. Es el resultado de la lenta evolución que del
Principado, como democracia autoritaria lleva al Dominado como monarquía absoluta o
autocracia.
La nueva forma de gobierno se implanta en la grave situación de crisis del s. III, originada
por profundos cambios económicos y sociales. En la situación de empobrecimiento general y
de profunda crisis, intervienen importantes factores políticos. Ante todo, el predominio
militar y la presión y sucesivas invasiones de los bárbaros.
En el 212, Caracalla concede la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio. Del
239 al 284 se abre un largo período de crisis política y anarquía.
Del 284 al 303, Diocleciano logra restaurar un orden duradero animado por el propósito de
restaurar la romanidad y reforzar el poder imperial. Introdujo también importantes reformas
en la administración imperial.
Crea la tetrarquía para reorganizar el vasto territorio del Imperio: División en 2 partes:
Oriental y Occidental, con 4 prefecturas: Oriente, Iliria, Italia y las Galias. C ada parte del
Imperio estaría gobernada por un ‘Augusto’, que debía adoptar un ‘César’ como sucesor.
La victoria de Constantino sobre Majencio (Batalla del puente Milvio) hizo posible la
unificación del Imperio. Se dictó el Edicto de Milán que confirmaba la tolerancia religiosa:
La religión cristiana se convierte en la religión oficial del Imperio. Se traslada la capital a
Bizancio.
La disgregación del Imperio se consuma definitivamente en el 395 con Teodosio II. El
Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones bárbaras hasta su definitva caída en el
476, en que Odoacro, rey visigodo, depone al último emperador romano de Occidente,
Rómulo Augusto.
La historia del Derecho romano continúa en Oriente en el Imperio Bizantino, que perdura
hasta la conquista de Bizancio por los turcos en el año 1456, alcanzando su máximo
esplendor con Justiniano (527 al 565).
Este emperador concibió el propósito de restaurar la unidad del Imperio (victorias militares
de Belisario y Narcés) y la unidad de las leyes. Su obra de gobierno se basa en un amplio
sentido de clasicismo que le llevó a realizar la magna compilación del Corpus Iuris, en el
que reúne los iura, obras de los juristas clásicos y las leges o constituciones imperiales.

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Fuentes del Derecho Romano
1.- Las fuentes del Derecho romano
Fuente es una expresión que se utiliza para designar el lugar de donde brota o sale algo,
y aplicándolo a lo jurídico es una metáfora para designar las formas de producción del
Derecho. Existen fuentes de producción y fuentes de conocimiento del Derecho romano:
Las fuentes de producción son los órganos que crean disposiciones jurídicas. Las fuentes de
conocimiento son los textos, documentos, etc. que recogen estas disposiciones
Las fuentes asumen un valor y significado diferente en las sucesivas etapas de la historia
jurídica romana: En el Derecho antiguo y preclásico, debe partirse del Código decemviral
o Ley de las XII Tablas. En el Derecho clásico la fuente por escelencia es la jurisprudencia
(labor de interpretatio del jurisconsulto romano). En el Derecho postclásico lo son las
Constituciones imperiales.
El conocimiento de las fuentes clásicas se debe a Justiniano y a su compilación ( Corpus
Iuris Civilis).
2.- Las fuentes del Derecho antiguo y preclásico
-Usos sociales y normas religiosas.
-Regulación jurídica: Ius.
-Ordenación de las relaciones con los dioses: Fas.
La separación del ius y del fas aparece claramente establecida en el Código decemviral o
Ley de las XII Tablas.
Esta ley contenía preceptos de un marcado formalismo que se referían al proceso de
sometimiento y vinculación del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de
vecindad y servidumbres, delitos, regulación de funerales y sepulturas, prohibición de
matrimonio entre patricios y plebeyos, etc.
La mayor conquista que supuso esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley. También debe considerarse como la base o punto de
partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que de esta ley comenzó a fluir el
Derecho civil.
3.- Las fuentes del Derecho clásico
a) Ley y plebiscito.
La lex es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los
ciudadanos: Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe, di ctado por el magistrado.
La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en comicios. Puede ser privada
aquella que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privad o. Los comicios se
reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado.
La ley tenía 3 partes:

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1.- Praescripto: Nombre del magistrado que la propone, asamblea que la acepta, comicio
que la vota y nombre del ciudadano que da su voto.
2.- Rogatio: Texto de la ley sometida a votación.
3.- Sanctio: Parte final en la que se declara si la ley vale o no (en contradicción con leges
sacratae o con Derecho anterior).
Las leyes se clasifican en:
1.- Perfectas: Declaran la ineficacia de los actos realizados en contra, por efecto del mismo
Derecho.
2.- Menos que perfectas: Imponen sanción o pena por infracción.
3.- Imperfectas: No disponen nada pero sirven de base a recursos de la jurisdicción
pretoria (por vía de excepción).
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, y aprobadas por la plebe reunida en
asamblea o concilio. Originariamente sólo vinculaban a los plebeyos, después, en virtud de
tres leyes (Valeria Horatia, Publilia Philonis y Hortensia) se equiparan a las leyes, obligando
por igual a patricios y a plebeyos. A partir de esta equiparación se habla indistintamente de
leges o plebiscitos, y se les atribuyen los mismos efectos vinculantes.
b) Senadoconsultos:
Es lo que el Senado autoriza y establece, teniendo fuerza de ley. Al final de la época
republicana, cuando decrece la actividad legislativa de los comicios, el Senado ejerce una
actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo sería reconocido
gradualmente y admitido definitivamente en el principado, al reconocer Augusto al Senado
las funciones que correspondían a los comicios.
Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe ( oratio) y la función del Senado se
limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. Así, el príncipe se valía del Se nado para
dictar lo que en realidad era legislación imperial.
c) Constituciones imperiales:
Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por
epístola. Jamás se ha dudado de que tuviera fuerza de ley ya que el m ismo emperador
recibía el poder en virtud de una ley.
Las constituciones imperiales aparecieron a finales de la época clásica generalizándose en
la postclásica para designar la legislación imperial.
Los emperadores dictaron epístolas que servían de forma ordinaria para comunicar las
decisiones imperiales de todo tipo. Podían ser:
-Edicta: Disposiciones que dictaba el príncipe en virtud del ius edicendi que tenía como los
demás magistrados.
-Decreta: Sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en
apelación.
-Mandata: Instrucciones u órdenes que daba a sus administrados o a los gobernadores de
las provincias.

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-Rescripto: Respuestas sobre cuestiones jurídicas de la Cancillería imperial, de las que
forman parte los más destacados juristas, solicitados por las partes, en un proceso o por
los magistrados y jueces. La actividad legislativa más importante del príncipe se centraba
en él.
El rescripto se escribía al final de la misma instancia (subscriptio) o en una epístola
separada. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano que tecnifica el consejo del
emperador, integrando en él a los juristas y nuevos funcionarios. Aunque la labor
interpretativa se atribuye al príncipe, son los juristas quienes influyen decisivamente en la
creación del nuevo Derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.
Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Código,
en contraposición a los iura o decisiones jurisprudenciales ordenadas en el Digesto.
d) Edictos:
Tienen derecho de dar edictos los magistrados (pretores) del pueblo romano (resolución
casuística).
“Este Derecho está principalmente en los edictos de los pret ores, del urbano y del
peregrino, cuya jurisdicción pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas,
igualmente en los edictos de los ediles y curules, cuya jurisdicción pertenece en las
provincias del pueblo romano a los cuestores, pues a las provincias del César no se mandan
cuestores y por ello éste edicto no se publica en ellas...” (Gayo).
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (ius edicendi) relativos a las cuestiones de su
competencia.
En el año 367 a.C., se creó el pretor urbano con la función de administrar justicia
(iurisdictio) separando esta función de la potestad suprema de los cónsules.
En el 242 a.C., se creó el pretor peregrino, ocupado en los litigios surgidos entre los
ciudadanos romanos y los extranjeros o sólo entre éstos. Contemporáneamente se crearon
los ediles curules que tenían funciones de policía y jurisdicción sobre calles, plazas y
mercados.
En el edictum del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante el año
de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum.
4.- Las fuentes del Derecho postclásico
El Derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del
vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación e ntre el Derecho oficial
de las constituciones imperiales y la práctica.
Frente al clasicismo o tendencia estílistica cultural que tendía a la imitación del modelo
clásico, el vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a
nociones teóricas y complejas. El Derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado
de la simplificación y corrupción del Derecho clásico y su adaptación a la práctica
provincial.
Precisamente, por la separación entre el Derecho oficial y la práctica, surg e el problema de
la costumbre como fuente del Derecho, incluso contra la ley. Constantino niega que la
costumbre tenga la fuerza de derogar la ley, en tanto que Justiniano admite el valor de la
costumbre contra ley (usus contra legem).

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Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura u obras
jurisprudenciales y de las leges imperiales (constituciones).
A mediados del s. III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumen) por el libro de
páginas (codex).
La Ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido
operando en las obras de los juristas más conocidos (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo,
Papiniano ...).
En las compilaciones de leges imperiales, Teodosio II hizo una edición de las leyes de
Constantino y de sus sucesores hasta él mismo (438 d.C., 16 libros).
En las compilaciones de iura u obras jurisprudenciales, un compilador anónimo hizo un
resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica ( Pauli Sententiae) que
alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que Constantino lo dotó de fuerza de ley,
destacando también el llamado Liber Singularis Regularum o Epítome Ulpiani del s. IV,
atribuído a este jurista. Por último, las llamadas res cottidianae sive aureae o
jurisprudencia de la vida cotidiana, edición postclásica de las Instituciones de Gayo.
En las compilaciones tanto de iura como de leges, ordenadas por materias, destaca la
colección llamada Fragmenta Vaticana de finales del s. IV.
5.- EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO.
A partir del s. V, la evolución jurídica en Oriente, frente a la occidental se caracteriza por
el clasicismo o helenismo, que suponía la formación de una extensa y profunda cultura.
Las tres actividades de conservación, interpretación y enseñanza del m odelo clásico, fueron
posibles en Oriente porque los libros considerados inútiles en la práctica (los antiguos
volumina) fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron. Fue de la mayor
importancia el apoyo político ya que, sin la voluntad imp erial de renovar la tradición
clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto de las
escuelas.
La Compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:
-Institutiones: Introducción destinada a la enseñanza del Derecho.
-Digesta: Selección o antología de textos jurisprudenciales (iura).
-Codex: Codificación de leyes imperiales (leges) aprovechando los códigos precedentes.
-Novellae: Leyes posteriores de Justiniano.
Los compiladores se dedicaron primero a codificar las leges de las que hicieron 2 ediciones:
En el 529 y en el 534 (Codex Repetitae Praelectionis o Codex Iustinianus).
El Digesto (Digesta o Pandectas, que significa “materias ordenadas”) es una compilación en
cincuenta libros, donde se recogen las obras de l os juristas de la etapa clásica, central y
tardía (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la
obra de donde procede cada fragmento. Fue promulgado el 16 de Diciembre del 533.
Las Novelas o leyes posteriores de Justiniano son ciento sesenta y ocho, de las cuales sólo
algunas se refieren a Derecho privado.

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En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los
textos clásicos, conocidas por el nombre de interpolaciones.
6.- LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES
El libro de las Instituciones del emperador bizantino se dedica a renovar la enseñanza del
Derecho. Florentino, Marciano, Paulo, Ulpiano y Gayo son algunos de los autores. Destaca
Gayo por ser la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera. Su
sistemática y clasificación han tenido gran influencia en los códigos civiles europeos.
El Digesto es calificado como compilación de los miles de libros de juriconsultos con los que
se ha edificado el templo de la justicia romana.
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La Jurisprudencia Romana
1.- EL JURISCONSULTO ROMANO
La denominación de jurisprudente y la de jurisconsulto se sitúa en la actividad propia de
consultantes públicos y privados.
Al jurista romano sólo le preocuparon aquellas reglas claras, precisas y sencillas que
servían para resolver los problemas de la vida cotidiana.
La enseñanza la impartían a un auditorio reducido de alumnos que aprendían las breves y
escuetas reglas del Ius Civile.
La jurisprudencia era prudentia iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia está basada
en la iustitia, dar a cada uno lo suyo y también en la utilitas.
La actividad del jurista no se encaminaba a obtener un lucro o interés económico. El jurista
daba consejos. Los pretores y los jueces privados que no tenían una especial preparación
jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores.
Como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana: La continuidad y el
tradicionalismo. Todo jurista se valía ampliamente de la obra de sus predecesores, se la
apropiaba y reelaboraba, conciliándose así la tradición y el progreso.
El Derecho no era originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad.
Es característico el constante reenvío a los precedentes.
Desde Muscio Escévola hasta Ulpiano y Modestino, dominan los mismos métodos, idénticos
procedimientos de elaboración doctrinal con las variantes evolutivas impuestas, como es
lógico, por el desarrollo del pensamiento jurídico.
La simplicidad es también una característica constante en la técnica de los juristas,
constituyendo uno de los principios básicos del ordenamiento jurídico romano. La actividad
intelectual del jurista estaba siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y
práctica y por la simplicidad de todas sus decisiones.
2. LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES
En su origen y durante los primeros s.s de la historia de Roma, la jurisprudencia se
consideraba labor propia de los pontífices.

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En el régimen político de la antigua Monarquía, los pontífices eran miembros de la clase
patricia (honoratiores) y gobernante.
De la originaria labor jurisprudencial de los pontífices derivan una serie de características
que influyen en la formación y modo de actuar de los juristas clásicos.
En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas versadas sobre los actos o
negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere). La razón de que se
ocuparan de cuestiones jurídicas junto a las de derecho sagrado estaba en que e l Derecho
privado se reducía al Derecho de familia y al Derecho hereditario, siendo éste una rama del
Derecho unida al Derecho pontifical.
No aceptaban compensación económica por sus respuestas como tampoco se dedicaban a la
enseñanza. Su actividad fue verdaderamente creadora, regulando nuevas fórmulas para las
necesidades prácticas: mancipatio, stipulatio, solutio...
3.- LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA
Se denomina clásica a la etapa de máximo apogeo y esplendor de la jurisprudencia romana
que se considera modelo. La historia del Derecho clásico romano se identifica con la
historia de la Jurisprudencia.
La época clásica comprende el período entre el año 130 a.C., y el 230 d.C., coincidiendo
con el período de crisis de la República y el Principado.
La historia jurisprudencial comprende 3 períodos:
-Primer período: De formación, del 130 al 30 a.C. (etapa preclásica).
-Segundo período: De apogeo, del 30 a.C. al 130 d.C. (Principado, entre Augusto y Adriano.
Las máximas figuras de jurisconsultos: Labeón y Juliano).
-Tercer período: De decadencia, del 130 al 230 d.C. Etapa final del Principado, posterior a
Adriano, que inicia la fase de la "jurisprudencia burocrática".
4. LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA: PRINCIPALES JURISCONSULTOS.
En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conservó los caracteres y funciones de los
antiguos pontífices. Los juriconsultos siguieron perteneciendo a la nobleza senatorial y
patricia.
Famosos autores de Derecho Civil, fueron: Publio Muscio Escévola, Publio Lucio Craso
Muciano, Quinto Muscio Escévola, todos miembros de la gens Muscia. Publio Muscio
Escévola, Bruto y Manilio son considerados los fundadores del Derecho Civil.
El más famoso fué Quinto Muscio Escévola quien, según Pomponio, fué el primero en
sistematizar el Derecho Civil en una obra de dieciocho libros, que seguía el siguiente orden
de materias: Herencia, Personas, Cosas, Obligaciones (Contratos) y Delitos. A Quinto Mucio
se deben las célebres cautio musciana y praesumptio musciana.
A Aquilio Galo se atribuye la creación de la acción de dolo, de la estipulación aquiliana, y
de las cláusulas para la institución de hijos póstumos.
Servio Sulpicio Rufo, según Cicerón, fue el verdadero creador de la dialéctica jurídica y el
primer juriconsulto que creó una verdadera escuela: La Serviana.
5.- LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFÍA GRIEGA

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La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el poderoso fermento del helenismo.
Este movimiento intelectual del mundo griego dota a los juriconsultos republicanos de los
métodos comunes del razonamiento lógico y dialéctico procedentes de las doctrinas
filosóficas de Aristóteles y Platón.
El Derecho era para los juristas romanos una ciencia y un arte destinado a la práctica y
decisión de los problemas concretos en las relaciones humanas. El método y la técnica
jurisprudencial son típicamente romanos y en todas las etapas, desde la jurisprudencia
pontifical a la burocrática predomina la tendencia al casuismo, a la solución concret a del
caso planteado en una magistral concreción.
6.- LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA: JURICONSULTO Y ORADOR.
PRINCIPALES JURISTAS CLÁSICOS
No debe de haber confusión entre juriconsulto y orador o abogado. El primero es el que da
dictámenes y evacúa consultas, el segundo "trata" la causa mediante peroraciones o
informes ante el juez o tribunal, presentación y desarrollo de pruebas, examen de testigos,
etc.
El jurisprudente orienta al cliente ilustrándole sobre el derecho aplicable en su cas o y
aconsejándole la fórmula más idónea para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña y
ayuda en la batalla forense.
Ambas funciones estaban separadas en Roma y tenían su esfera de aplicación en las dos
fases en las que se dividía el ordo iudiciorum privatorum: La fase in iure (ante el pretor) y
la fase apud iudicem (ante el juez).
Cuando el proceso en la cognitio extra ordinen se tramita ante el juez magistrado, ambas
funciones (de jurista y de orador) comienzan a fundirse.
La función del juriconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir sobre la fórmula
procesal aplicable al caso.
El más preclaro representante de los oradores fué Marco Tulio Cicerón.
A diferencia del orador, el juriconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la verdad. Su
estilo era claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la auctoritas de quien las
daba, siendo por ello breves, sin dar excesivas explicaciones ni argumentos.
Principales juristas clásicos:
La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el Principado de Octavio
Augusto, el momento de máximo apogeo se centra en el período que va de Augusto a
Adriano y entre los juristas, de Labeón a Salvio Juliano.
En la oposición a Augusto se encuentra el más prestigioso jurista de la épo ca: M. Antistio
Labeón, autor de los Pithana o colección de respuestas conservadas en el Digesto, en un
resumen elaborado por Paulo. Su contemporáneo Ateyo Capitón, partidario de Augusto fue
Cónsul, pero no tuvo la suficiente personalidad jurídica como par a fundar ninguna escuela.
La escuela casiana ó sabiniana fue fundada por Cayo Casio Longino, condiscípulo de
Masurio Sabino (ambos dan nombre a esta escuela). Este último estableció un nuevo orden
o sistema llamado sabiniano considerado como el orden del Derecho Civil en contraposición
al pretorio o edictal:

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-Herencia:
Confección de testamentos.
Institución de heredero.
Aceptación y desheredación.
Sucesión intestada.
Legados.
-Personas:
Potestad sobre libres y esclavos.
Emancipación.
Manumisión.
-Obligaciones:
Compraventa y mancipación.
Sociedad.
Actio rei uxoriae
Actio tutela
-Obligaciones de delito:
Furtum
Damnum
Condictio
Vicios redhibitorios
Nomina transcripticia
Estipulaciones.
-Cosas:
Adquisición de la propiedad y donación
Servidumbre
Fiducia
Postliminium
Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe.

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Aunque la práctica de hacerse asesorar por juriconsultos comienza con Augusto, es Adriano
el que convierte este consejo en un órgano permanente, con funcionarios a sueldo e
importantes funciones judiciales y administrativas encomendadas.
La gran figura de juriconsulto que cierra el período clásico central fue Salvio Juliano. Lo
más importante de su obra fueron los noventa libros de Digesta que contienen respuestas y
decisiones ordenadas por el sistema edictal.
7.- LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA: LOS ÚLTIMOS J URISTAS CLÁSICOS.
La última etapa de la jurisprudencia clásica (130 al 230 d.C) se caracteriza por la
progresiva centralización del derecho en la Cancillería imperial formada por los
jurisconsultos y la transformación de éstos en burócratas.
El período de transición lo marca la época de Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la
codificación del edicto que éste realizó, se detuvo la obra de creación de nuevas acciones y
medios procesales.
El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y la jerarquizada
apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia.
La importancia del derecho se centra ahora en los rescriptos y resoluciones imperiales en
los que los juriconsultos tienen también una importante intervención.
El Derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la
administración en general y otras ramas como el Derecho de los funcionarios públicos , el
penal y el fiscal. Debido a ello se establece una distinción entre el D erecho privado y el
Derecho público.
Es característico de esta jurisprudencia la tendencia a resumir los principios jurídicos que
se deducen de la casuística en forma de reglas, sentencias y definiciones.
El más famoso jurista de esta época fue Gayo. Su obra más importante fueron las famosas
Instituciones, manual didáctico que tuvo la mayor influencia en la compilación justinianea y
en la sistemática del Derecho. En este manual se instaura un nuevo orden de materias que
va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior:
Introducción: Clasificaciones y fuentes del Derecho.
1.- Personas:
Manumisión
Personas sometidas:
En potestad
en mano
en mancipio
2.- Cosas:
Clases de cosas
Propiedad

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Adquisiciones particulares
Adquisiciones universales:
Sucesión hereditaria
Herencia y posesión pretoria
Sucesión intestada
Sucesiones universales no hereditarias
-Obligaciones:
De contratos:
real
verbal
literal
Consensuales:
Compraventa
Arrendamiento
Sociedad y consorcio entre hermanos
Mandato
De delito:
Hurto y rapiña
Daño y Ley Aquilia
Injuria.
3.- Acciones:
Clases
Procedimientos
Efectos del proceso
Excepciones
Interdictos
Sanción de los litigantes temerarios.

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Gayo escribió también obras de Comentarios, entre ellas el Comentario al Edicto provincial
(importante por ser el único conocido sobre el edicto del gobernador en las provincias).
En la época de los emperadores Severos, destacan tres grandes juristas: Emilio Pap iniano,
Domicio Ulpiano y Julio Paulo.
El último de los juristas clásicos que merece citación fue Erenio Modestino.
4
Las Obras Jurisprudenciales y
la Elaboración Casuística del Derecho
1.- LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES Y LA ELABORACIÓN CASUÍSTICA DE L DERECHO.
El caso o supuesto concreto que motiva la respuesta o decisión del jurista es el inicio y la
base de todas las obras jurisprudenciales.
La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente práctica :
Encontrar la acción más oportuna o sugerir al litigante la fórmula más adecuada para su
caso : Característica del casuísmo jurisprudencial predominante en todas las etapas
históricas.
Por este continuo y uniforme método casuístico, se habla de continuismo y tradicionalismo
de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como "personalidades fungibles" (que se
consumen con el uso).
2.- EL CASO Y LAS TÉCNICAS DE ELABORACIÓN CASUÍSTICA: CASO, CASO -GUÍA, REGLAS Y
AXIOMAS
El juriconsulto romano utilizó múltiples medios y recurso s de técnica jurídica en la
elaboración casuística, en la deducción de principios y reglas y en la adaptación y creación
de nuevas instituciones.
De los casos o supuestos base deben distinguirse los casos “guía” o “modelos” que ofrecen
la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de
todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las
acciones y medios procesales, centrado en el edicto del pretor.
En las decisiones jurisprudenciales aparecen ligados y fundidos los aspectos procesales o
formales y los sustanciales o materiales del Derecho.
Puede observarse que, por encima de las decisiones particulares y de la construcción de
principios y reglas, están las antiguas instituc iones del ius civile y los principios morales
que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides, aequitas, officium, utilitas ...
Antiguas instituciones y principios
Acciones y medios procesales
Casos
Casos-guías

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Figuras jurídicas
Reglas jurídicas
Nuevas instituciones
En un resumen esquemático, se señalan los siguientes grados de elaboración
jurisprudencial:
Caso
Nuevas figuras e instituciones
Acción
Caso-guía
Reglas y axiomas
a) Caso: Supuesto de hecho que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores o
elementos. Le sirve de base para decidir con arreglo a criterios de justicia y utilidad
inmediata.
b) Caso-guía: Determinados casos o supuestos de hecho que, por su extenso ámbit o de
aplicación o por la especial elaboración técnico-jurídica de que han sido objeto en una o
varias decisiones, se consideran como patrón o modelo para la solución de casos parecidos.
En este ámbito, la jurisprudencia opera principalmente con la técnica de las conexiones, en
las que interviene sobre todo la analogía.
c) Reglas y axiomas jurídicos: No sólo las reglas, sino también los juicios y decisiones que
los juristas formulan, abstrayéndolos del caso -guía o conjunto de casos en el que tienen
aplicación.
De particular interés son los axiomas formulados por los juristas en torno a los
comentarios al edicto del pretor y a las leyes.
Por constar el ius civile de unos pocos principios elementales, sacados de la misma
realidad de las cosas y de una verdad absoluta, de las cuales parten los juristas, el
progreso en el Derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones creando otras
nuevas, valiéndose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de
los juristas.
Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e
instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiera.
Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas y se polarizan en
torno a dos sistemas: el Derecho civil y el Derecho pretorio.
A destacar cómo, en la aplicación del método, el arte o instituto jurídico es anterior a la
técnica del Derecho. En la antigua jurisprudencia se distinguen dos formas de técnica
jurídica:
El modelo analítico, que opera sobre los actos o relaciones jurídicas y sobre el
procedimiento.

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Ley de la economía lógica, tendencia jurisprudencial a la no creación de medios y
procedimientos no necesarios.
La simplificación de las circunstancias del caso y la generalización de las consecuencias
jurídicas que se derivan de él, lleva a la regla en un proceso de concreción -abstracción.
3. COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CASUÍSTICOS: GEMINACIONES Y SEMEJANZAS DE
LOS TEXTOS
El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva
frecuencia, presentando los textos diferentes versiones de un mismo caso. Las
coincidencias en las redacciones y en las respuestas se dan no sólo en las obras de un
mismo jurista, sino también entre obras de dos o más juristas. Las coincidencias literales
entre los textos se han venido denominando por la doctrina romanística geminaciones
(leges geminatae), mientras que otras coincidencias entre los textos, incluso no
redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes (capita similia).
Las geminaciones deben reservarse en exclusiva para los fragmentos de un mismo autor,
obra y libro. El resto de las coincidencias textuales entre dos o más fragmentos deben ser
consideradas similitudes que, en su acepció n amplia deben abarcar las geminaciones. Las
similitudes entre los textos del Digesto son numerosas.
La comparación de los casos permite proponer una historia de cada caso concreto, usando
las distintas versiones del supuesto, sus variantes y sus añadid os. En ocasiones es posible
seguir el proceso de formación y generalización de la regla a través del caso/caso -
guía/regla. En otras, el proceso se detiene en el caso/caso -guía, y la regla posterior se
debe a los criterios de generalización de los ínterpret es y comentaristas postclásicos,
medievales y modernos.
Se utiliza el término estrato para designar las diferentes redacciones de un mismo caso:
estratos casuísticos. Pueden distinguirse los siguientes:
A.- Jurisprudencia republicana (veteres).
B.- Jurisprudencia del Principado, refiriéndose a los juristas de la etapa central, desde
Labeón hasta Salvio Juliano.
C.- Juristas de la última etapa clásica.
D. Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianeos.
4. LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDENCIALES
Las principales motivaciones que los juristas toman como fundamento de sus decisiones
lógicas o probabilísticas, son las siguientes:
-Argumentaciones de carácter lógico o gramatical (los juristas muestran en sus
razonamientos una formación lógica = probable utilización de la filosofía estoica).
-Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y comúnmente
admitidas.
-Fundamentos en reglas jurídicas.
-Motivaciones basadas en opiniones discutidas de otros juristas.

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-Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona que
realiza el acto jurídico.
-Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos.
-Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico (iustitia, aequitas,
bona fides).
5.- LOS PRINCIPIOS GENERALES : REGLAS DE DERECHO Y DEFINICIONES
En los principios jurídicos que los juristas elaboran en torno a la casuística, se distinguen lo
que son decisiones sobre el caso concreto de las formulac iones abstractas de principios,
máximas y reglas.
La tendencia a formular principios generales que se atribuye especialmente a la llamada
"jurisprudencia de las reglas" de la época republicana, tiene una función subordinada a las
decisiones casuísticas en los juristas clásicos.
En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos, se distinguen las
siguientes formulaciones de principios generales:
-Decisiones generales que consisten en ideas abreviadas o resumidas, de un grupo o serie
de casos semejantes.
-Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas.
-Reglas en sentido técnico de alcance general y de objetivo limitado a la explicación del
Derecho, destinadas a facilitar la práctica de los tribunales o de la enseñanza. D e acuerdo
con este carácter explicativo de la regla, los mismos juristas se oponen a una aplicación
generalizada que conduciría a contradicciones.
-Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurídicos.
"En Derecho civil, toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser
alterada".
6.- DIVISIONES Y DISTINCIONES
En consideración a los distintos niveles de elaboración y sistemática, puede establecerse la
siguiente clasificación de las obras jurisprudencia les:
-Obras de casuística o de problemática jurídica (responsa, quaestiones, diputationes) cuyo
contenido era el siguiente: Respuestas orales, respuestas por carta o escrito, casos
hipotéticos o quaestiones, disputas o controversias, libros de reglas o en unciaciones.
-Obras sistemáticas: Se sigue cierto orden y sistema al exponer los casos: Digestos: eran
tratados completos de Derecho en los la redacción se hace siguiendo un orden que se
convierte en tradicional, a partir de Celso y Juliano. Monografías: obras que contenían
tratados sobre instituciones especiales: Usucapión, estipulación, esponsales, matrimonio,
dote, donaciones, peculio, testamentos, ...
-Comentarios: Son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial: se agrupan en
tres clases: a) Comentarios al Derecho Civil. b) Notas y comentarios a las obras de otros
juristas. c) Comentarios al edicto del pretor y de los ediles curules. d) Comentarios a leyes
y senadoconsultos. e) Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
-Obras institucionales y didácticas: Vg., las Instituciones de Gayo.

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-Libros de definiciones: Diferencia, sentencias y opiniones, obras dedicadas a la enseñanza
o práctica del Derecho ya que facilitaban su cita (recitatio) ante los Tribunales.
No existe una dogmática jurídica en la jurisprudencia romana, entendiéndose por tal, la
representación abstracta de las particulares instituciones jurídicas en su estructura y
función, encuadradas en un sistema jurídico.
Para los juriconsultos, el Derecho brota como formación espontánea de la vida social,
que ellos se encargan de plasmar y encauzar en principios y reglas y que, siendo la vida
como es, desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos.
7.- LA ANALOGÍA
Los juristas romanos utilizaron con gran frecuencia la analogía como medio para extender y
aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideraron semejantes o parecidos.
Es preciso entender este recurso técnico-jurídico en un sentido amplio de interpretación,
extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de semejanza.
El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas
extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial:
-Decisiones sobre casos.
-Reglas jurídicas y definiciones.
-Instituciones jurídicas.
-Acciones.
Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas,
instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario ar bitrar
nuevas soluciones jurídicas.
8.- LA FICCIÓN
La jurisprudencia no utilizó la ficción, entendida como corrección de una realidad concreta
encaminada a hacer posible la aplicación de una regla o principio jurídico.
La ficción es un recurso alógico y de carácter imperativo. Se distingue de la analogía
en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica o jurídica.
En las fuentes romanas, la ficción se presenta como un medio técnico -jurídico al que
recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o impedimento a la concesión de
una acción o a la aplicación de una ley. Se encuentran ficciones pretorias y otras impuestas
por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales propiamente
dichas.
La ficción es una hipótesis generada por el pretor, a la que se atribuyen consecuencias
jurídicas. Es un caso-guía inventado que sirve para la resolución de otros. Es creación de
Derecho, por parte de los jueces (Derecho anglosajón).
9.- DECISIONES CASUÍSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

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Los decreta de los emperadores o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y
los rescripta o respuestas de la Cancillería imperial, siguen los mismos métodos de
elaboración casuística de la jurisprudencia.
La práctica de emitir rescriptos o decisiones imperiales sobre los casos que le sometían los
particulares, asume una especial importancia con las reformas de Adriano. A partir de este
emperador, los juristas mencionan sistemáticamente en sus obras, los rescr iptos y decretos
imperiales.
Los emperadores intervienen en el Derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición
jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas.
Los juriconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autori dad superior a la
suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos -guía con valor de
precedente para la solución de casos posteriores.
Los juristas realizan una selección de los más importantes rescriptos, de los que se
deducen principios jurídicos de aplicación generalizada.
Los rescriptos imperiales constituyen auténtica jurisprudencia, ya que nacen y se
desarrollan en íntima unión con la actividad de los juriconsultos.
10.- LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLÁSICA
En Derecho postclásico se produce uno de los más decisivos e importantes cambios para la
evolución posterior del Derecho: El paso de una concepción jurisprudencial del Derecho, en
continua evolución a través de la solución de los casos, a una concepción legislat iva,
cristalizada en unos textos escritos que contienen el Derecho aplicable a los nuevos casos
que se presenten.
A esta nueva concepción del derecho centralizado en la legislación imperial contribuyen
diversos factores:
-La desaparición de los juriconsultos y su sustitución por los nuevos maestros de Derecho:
Hasta la época de Diocleciano, juristas burocráticos, adscritos a la Cancillería, producen
abundantes rescriptos que continúan la tradición técnica del casuismo. Con Constantino, las
leyes generales tienen absoluta prevalencia y se sigue un criterio legislativo incluso en las
decisiones casuísticas.
-Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez.
-La Ley de Citas de Teodosio y Valentiniano (426 d.C.).
-Los libros y colecciones escolásticas de leges e iura.
La compilación de Justiniano contribuye también con su trasmisión a las siguientes
generaciones como "cánones" o principios de aplicación universal.
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Europa y la Tradición Medieval del Derecho Romano
1.- ESCUELAS DE GLOSADORES, COMENTARISTAS Y POSTGLOSADORES
Europa, como realidad geográfica y política forjada a través de los s.s, es un fenómeno
cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La idea de Europa es una

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creación de la Historia y el concepto político cultural de la unidad europea procede de la
Edad Media.
La coronación de Carlomagno en el año 800 representó la realización política y jurídica de
la idea de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata
auctoritas del Papa constituyeron las columnas básicas del nuevo orden político medieval.
Con la renovación del Imperio de Occidente, existían 3 civilizaciones: El cristianismo
occidental, Bizancio y el Islam.
El Derecho romano constituye uno de los factores integ radores de la idea cultural de
Europa, junto con la filosofía griega y el cristianismo. En Oriente la tradición romanística se
inicia con el Corpus Iuris de Justiniano señalando el inicio de una prolongada tradición
jurídica que llega hasta las codificaciones civiles del s. XIX.
En Occidente existe una fase de intensa vulgarización del Derecho romano en la legislación
visigoda: Lex Romana Visigothorum. En las Edades Media y Moderna, se suceden etapas de
vulgarismo o de clasicismo en momentos de auge o de decadencia. Las fases más
importantes están señaladas por las siguientes escuelas y tendencias doctrinales:
-La Escuela de los Glosadores de Bolonia: Descubrimiento del manuscrito del Digesto.
-Los canonistas: La Iglesia fue la depositaria y divulgadora d e la tradición cultural del
mundo antiguo Corpus Iuris Canonici.
-Las Siete Partidas: Gran importancia en la romanización del derecho castellano e
hispanoamericano, influyendo en la formación de juristas europeos y americanos.
2.- MOS GALLICUS Y MOS ITALICUS.
-La Escuela de los comentaristas o postglosadores del s. XIV (mos italicus): El Derecho
común se concibe como un ordenamiento de aplicación universal, superior a los derechos
regionales y locales. Con ayuda del método escolástico, los juristas del D erecho común
construyeron principios, instituciones y categorías que fundamentan el sistema del Derecho
Europeo, elaborado en torno al derecho canónico y el derecho romano.
-Movimiento humanista (Renacimiento) del s. XVI (mos gallicus): Nacido en Francia,
pretende reconstruir el Derecho romano tal y como se realizó en su momento histórico, con
sus fases y factores. Movimiento liberalizador de las fuentes en todas sus alteraciones y
modificaciones introducidas por los sucesivos compiladores y comentaristas, reconstruyendo
el Derecho clásico original.
3.- DERECHO COMÚN Y DERECHO ROMANO ACTUAL
Los creadores del Derecho común europeo son los comentaristas o consiliatores, cuyas
obras de comentarios cierran el ciclo del Derecho medieval y marcan el tránsito ha cia el
Derecho moderno.
En la Edad Moderna se sucedieron etapas de vulgarismo o de clasicismo, en momentos de
auge o de decadencia. Las fases más importantes están señaladas por las siguientes
escuelas y tendencias doctrinales:
-La Escuela de Derecho Natural (iusnaturalistas), s.s XVII y XVIII: Propugnaba un
Derecho universal. El Derecho romano se consideraba la Suprema Razón escrita. Se
mantiene la creación del nuevo Derecho basado en la lógica y en una dogmática de validez
universal.

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-La Escuela Histórica alemana, (s.s XVIII y XIX): Considera el derecho de los pueblos como
el producto espontáneo de su propio espíritu (volkgeist) tan auténtico como puede ser el
arte, la lengua y el folklore. Savigny destacó el valor permanente del Derecho
consuetudinario como base y componente genuino de la cultura occidental (opuesta a la
codificación).
-Derecho de Pandectas (usus modernus Pandectarum), s. XIX: Elaboraron ciencia y
dogmática jurídica mediante el estudio de la compilación justinianea y de sus sucesiva s
aplicaciones a las necesidades de la época. Ihering, en un principio situado en los
postulados pandectistas, cambió radicalmente hacia una concepción sociológica,
considerando el Derecho en función de la realidad y de su elemento creador, como el fin de
cada particular o de la sociedad.
4.- JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES
Mientras la jurisprudencia romana era una actividad libre y consultiva, independiente de
jueces y tribunales, la jurisprudencia actual es una función pública desemp eñada por jueces
que deciden los pleitos y litigios.
Los sistemas jurídicos actuales se dividen en abiertos y cerrados, según consistan en un
Derecho vivo y jurisprudencial, creado mediante las decisiones casuísticas de los jueces
(abierto), o en un Derecho escrito y compilado en un cuerpo o sistema de normas
(cerrado).
El modelo "abierto" es el método del caso del Derecho inglés y americano (case law
method). El "cerrado" viene representado por la idea de la codificación civil.
También se clasifican estos sistemas en problemáticos, si se orientan hacia las decisiones
concretas, ó en axiomáticos, si se trata de sistemas elaborados con reglas generales de las
que se deducen las aplicaciones a los nuevos casos.
a) Códigos Civiles: En el Derecho europeo continental, las tendencias del Derecho natural y
del Derecho de Pandectas, llevaron a la codificación: Código Civil de Napoleón (1804). En
esta concepción, el juez se convierte en un mero intérprete o aplicador, de la ley. Sin
embargo, el Código Civil (español) reconoce y destaca la función de la jurisprudencia,
dándole no sólo el valor de interpretación y aplicación de la ley, sino también la costumbre
y los principios generales del Derecho e incluso la función de declarar previamente cuáles
sean éstos. Con ello se reconoce a la jurisprudencia como innovadora y creadora de
Derecho.
b) Derecho inglés (“Common Law” y “Equity”) y norteamericano: Prototipo del sistema
abierto en el que prima la técnica del precedente. Se contraponen el Derecho legal
(Statute Law) y el Derecho de juristas (Common Law), pero éste último es el más extenso e
importante, actuando en él en virtud de los principios inspiradores de la equidad en
continuo proceso de elaboración interna basado en el Derecho del caso (Case Law).
El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia: Documento redactado en
pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas.
Con el término “equity” se designa el sistema jurídico que se contrapone al Common Law y
que se aplica en la Court of Chancery.
Diferencias entre el sistema jurisprudencial romano y el inglés:
Romano: Basado en las respuestas de los juristas.
Inglés: Sistema judicial, elaborado y creado por los jueces en sus sentencias.

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Semejanzas:
-La orientación procesal de las decisiones.
-Las derivaciones de principios y normas en las decisiones casuísticas, así como la analogía
y conexiones entre los casos.
-Importante función desempeñada por la intuición.
-Fundamento de las decisiones en la justicia y la equidad, sin atenerse a criterios lógicos y
sistemáticos.
En la historia del sistema judicial inglés es básica la noción del precedente.
Se consideran vinculantes las decisiones de la Corte o Tribunal Superior para las sentencias
dictadas por los Tribunales o Jueces inferiores.
El Common Law se considera como un ordenamiento jurídico superior que puede ser
aplicado y conocido únicamente por los Jueces, y desarrollado por éstos, mediante
decisiones inspiradas por la equidad.
En conclusión, la jurisprudencia romana y sus técnica casuística es punto de partida y
base para el estudio y conocimiento, tanto del Derecho europeo de los códigos civiles, como
del sistema judicial angloamericano, constituyendo el punto de referencia imprescindible
para el proceso de creación y adaptación del Derecho a las necesidades de la época actual.
5.- LAS ACTUALES ORIENTACIONES HISTÓRICO-CRÍTICAS Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
ROMANO
La tendencia histórico-crítica: Orientada a la investigación histórica del Derecho romano. El
Derecho romano se enseña y cultiva en la mayor parte de las naciones civilizadas del
mundo debido a múltiples razones:
-La técnica y método de su jurisprudencia, proporcionan el "modelo" y el empleo de un
sistema abierto y progresivo para resolver los problemas jurídicos.
-El espíritu de creación jurídica en los juriconsultos constituye una insuperable escuela de
libertad y espíritu crítico.
-El Derecho romano constituye las humanidades del jurista.
Para entender los sistemas judiciales actuales y los pr incipios jurídicos que los inspiran, es
necesario el conocimiento de su origen y formación romana. Por ello, el Derecho romano es
el elemento común imprescindible para los estudios de Derecho comparado y el nexo de
unión del Derecho europeo e hispanoamericano.
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Conceptos Generales del Derecho Romano
1.- IUS Y IUSTITIA
Ius = Arte o técnica de los bueno y lo justo (Celso).
Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo conforme a la voluntad de los
dioses.

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El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad divina
se considera nefasto (Vg.: violación tumbas).
Iustitia o justicia: Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho: Vivir
honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo = aeq uitas.
El ius civile o Derecho propio de los ciudadanos romanos progresa precisamente por formar
un ordenamiento secular o laico.
2.- DIRECTIUM
La expresión "derecho" proviene de directium (símbolo latino de la diosa Justicia con el fiel
de la balanza recto, significando el equilibrio de lo justo).
3.- IURISPRUDENTIA
Ver Tema 3: La Jurisprudencia.
4.- IUS CIVILIS - IUS HONORARIUM
El ius civile es el Derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.
El Derecho honorario o pretorio es el que, por utilidad pública, introdujeron los pretores
con el propósito de corroborar, suplir o corregir el Derecho civil.
Su ámbito estaba originariamente en torno a las costumbres tradicionales y a las normas
de las XII Tablas. Después se extendió al Derecho de los príncipes (leyes, plebiscitos,
senadoconsultos y decretos).
El magistrado, en virtud de su iurisdictio (facultad), protegía nuevas situaciones que
estimaba dignas de ayuda, con las siguientes acciones:
-Utiles: Por las que se amplía la aplicación de las acciones civiles a otros supuestos
análogos.
-Ficticias: Por las que se considera existente una relación o cualidad jurídica, aunque no
exista.
-Por el hecho (in factum): Por las que se tutela nuevas relaciones de hecho.
Instituciones Derecho civil Derecho honorario ó pretorio
_______________________________________________________________
Procedimiento Acciones civiles Acciones honorarias
Utiles, ficticias, in factum
Exceptio, denegatio actio
Restitutio in integrum

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_______________________________________________________________
Propiedad Dominium Propiedad pretoria o bonitaria
_______________________________________________________________
Obligaciones Obligatio Obligatio pretoria: actiones teneri
Préstamos civiles Préstamos pretorios
Compraventa Contratos pretorios semejantes
_______________________________________________________________
Herencia Hereditas Bonorum possessio
_______________________________________________________________
Con la intervención del pretor, se instaura un ordenamiento paralelo al ius civile. Así se
establece un dualismo entre derecho civil y derecho honorario o pretori o, reflejado en la
evolución paralela de las instituciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor publicaba un Edicto al iniciarse el año de su
mandato. El edicto se reproducía por los pretores que le sucedían en el cargo. Así, se fue
formando un edicto estable que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redactó
definitivamente hacia el 130 d.C., y que recibió el nombre de edictum perpetuum.
5.- IUS NOVUM
En el Derecho clásico coexisten tres sistemas: el del Derecho civil, el del Derecho honorario
o pretorio y el del Derecho imperial, surgido a partir del Principado y nacido de las
constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
Los tres sistemas aparecen como ordenamientos distintos aunque existiendo un proceso de
acercamiento y fusión que concluye en el Derecho de Justiniano (ius novum).
6.- IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE
"Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio Derecho y
en parte el Derecho común de todos los hombres. Se llama Derecho civil al Derecho propio
de una ciudad. El Derecho que la razón natural establece entre todos los hombres, se
observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama Derecho de gentes = Derecho
que usan todas las naciones" (Gayo).
Frente al Derecho civil o Derecho propio de la civitas que se aplica a los ciudadanos
romanos, el ius gentium o Derecho de gentes comprende las normas o instituciones
jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos
romanos. Sus reglas son simples y flexibles.

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Para conocer de los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros o sólo entre éstos, se
creó el praetor peregrinus en el 242 a.C. De tales litigios nacería un nuevo procedimiento,
el formulario, sustituyendo al antiguo de las acciones de la ley.
El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio. Y la traditio sustituye a
las formas rituales de la mancipatio. De este Derecho surgen también los contratos
consensuales basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del
comercio con los extranjeros. Con la concesión de la ciudadanía romana a todos los
habitantes del Imperio, en el 212 d.C., por Caracalla, la distinción ius civile -ius gentium
perdió su sentido originario.
Tratando de encontrar un fundamento filosófico al Derecho de gentes, los juristas hacen
referencia a la razón natural (ratio naturalis). En las fuentes romanas se menciona la
natura y los juristas consideran que las instituciones nacidas de la razón natura l forman el
ius naturale.
Según Paulo, el Derecho natural es "lo que siempre es justo y bueno". Según Ulpiano es
Derecho natural aquél que la naturaleza enseñó a todos los animales.
Justiniano concluyó todas estas elucubraciones filosóficas sobre derecho s ideales basándose
en las ideas cristianas, al definirlos como los "derechos naturales que observan igualmente
todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes
e inmutables".
7.- IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM
Es Derecho público el que respecta al Estado de la República, es Derecho privado el que
respecta a la utilidad de los particulares.
Se considera la utilidad de los particulares como fundamento del Derecho privado,
interpretado en el sentido de una diversa consideración de la utilitas, base común de todo
el Derecho.
En el Derecho privado se considera en primer lugar la utilidad de los particulares, en el
Derecho público, la de la colectividad.
8.- IUS COMUNE-IUS SINGULARE. PRIVILEGIUM
Es Derecho singular el que, contra el tenor de la razón (del Derecho) ha sido introducido
por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad.
Se trata de una norma o regla especial, introducida en el Derecho común o vigente y
que no responde a la coherencia que informa el ordenamiento romano. Ejemplos de ius
singulare son: El testamento militar, los codicilos, el derecho de postliminio y la
adstipulatio.
El Derecho singular no puede ser objeto de interpretación analógica ya que de las normas
singulares no deben extraerse consecuencias que alteren el Derecho común, apartándose de
su particular utilidad o razón.
Privilegium es la especial disposición que se refiere a un particular. En el Derecho antiguo y
hasta finales de la República, tenía el sentido de imponer algo desfavorable. Durante el
Principado, privilegio significó un trato de desigualdad en ambos sentidos. En el Bajo
Imperio asume el sentido de ley en favor de alguien como excepción al Derecho común.

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A diferencia de los privilegios que son siempre legales, los beneficios (beneficia) suponen
una disposición acordada en interés de determinadas situaciones jurídicas para mitigar la
aplicación de un principio.
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Las Acciones y el Procedimiento Civil Romano
1.- ACCIONES:
A.- La Acción.
A.1.- La venganza privada y su evolución jurídica
La Ley de las XII Tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada como
las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la legis actio sacramento in
rem.
La Ley Atinia (s. II a.C.) y la Ley Plautia (s. I a.C.) prohibieron la usucapion de las cosas
arrebatadas con violencia.
A.2.- Actio. Clases de acciones
"La acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a uno"
(Celso).
Es el acto jurídico del demandante o actor, dirigido a conseguir en juicio una sentencia
favorable.
El significado de actio cambia en los distintos períodos del procedimiento romano:
-En las antiguas legis actiones (acciones de Ley) eran las declaraciones formales y rituales
de las partes ante el magistrado.
-En el procedimiento formulario, la petición de una fórmula concreta ante el pretor.
-En el procedimiento cognitorio, la facultad de demandar y obtener la protección del
representante del poder público.
Se distinguen las siguientes clases de acciones:
-Acciones civiles y pretorias: Todas las acciones son o civiles o pretorias. Las primeras
provienen del antiguo ius civile. Las segundas provienen del poder jurisdiccional del pretor
y comprenden 3 categorías:
1.- Acciones ficticias: El pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un derecho que no
existe o que se da por inexistente aunque verdaderamente exista.
La ficción jurídica solamente puede ser utilizada por el magistrado, tratándose de un
recurso técnico-jurídico de carácter imperativo.
2.- Acciones in factum: Creadas por el pretor hacia el s. I a.C., para reprimir conductas
dolosas.
3.- Acciones con trasposición de personas: Para conseguir un fin justo, el pretor utiliza la
ficción para que la condena afecte a una persona distinta de la que en principio debía
afectar. Vg: Adiecticias.

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-Acciones in rem (reales) y acciones in personam (personales):
Todas las acciones, sean civiles o pretorias, pueden ser reales o personales.
1.- Reales: Sirven para reclamar cualquier cosa. La acción debe ejercitarse contra la
persona que detente la cosa.
2.- Personales: Sirven para demandar al deudor. La acción debe ser ejercitada única y
exclusivamente contra la persona del deudor.
-Acciones arbitrarias:
Propias del Derecho clásico (ius civile), permiten al juez conceder al demandado la
posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena.Vg : Depósito,
comodato, dolo, etc.
-Acciones de buena fé (Derecho pretorio) y de Derecho estricto:
En las primeras, el pretor ordena al juez que juzque en términos de equidad. Vg:
compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, tutela y fiducia. Gayo: Gestión de
negocios, depósito, reclamación de dote, prenda, comodato, división de herencia y de cosa
común, etc.
Las de Derecho estricto son aquellas en las que el juez debe atenerse rigurosamente a la
fórmula. Justiniano llamó de Derecho estricto a todas las acciones que no eran de buena fe.
-Acciones penales, reipersecutorias y mixtas:
Son las derivadas de actos ilícitos.
Las acciones penales pueden ser civiles o pretorias, y tienen los siguientes caracteres:
Cumulatividad: Si son varios los autores, cada uno debe pagar la pena entera.
Intransmisibilidad pasiva: Sólo el autor del delito debe ser responsable y nó su s herederos.
Noxalidad: Las acciones penales son noxales cuando han sido cometidas por una persona
sometida a potestad. Sólo se hace referencia a supuestos de acciones noxales referidas a
esclavos y animales.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena (de carácter civil o privado),
consistente en una suma de dinero, en concepto de resarcimiento por el daño causado, pero
a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o cuadruple del daño. Por
ello, el que dispone de acción civil y acción penal, ejercita preferentemente ésta última.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa.
Las acciones mixtas son las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la pena, por
ser acumulables.
-Acciones temporales y perpetuas. La prescripción:
Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo.
Las acciones pretorias suelen tener el plazo de un año para que puedan ser interpuestas,
mientras que las acciones perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.

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Teodosio II, en el 424 d. C., estableció la prescripción de todas las acciones perpetuas que
no hubiesen sido ejercitadas dentro del plazo de 30 años.
-Acciones privadas y populares:
Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede interponer el propio
interesado (Vg: Reivindicatio).
Existen acciones cuyo ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera por lo que
se llaman populares.
Exceptuando los delitos de alta traición o los crimina, los restantes y sus acciones
correspondientes, pertenecen al Derecho privado.
Ejemplos de acciones populares: Contra quienes tuviesen animales peligrosos sin atar.
Objetos sólidos caídos de una casa a la calle. Colocación en tejados o balcones de objetos
susceptible de causar daño en su caída. Violación o daños a sepulcros.
A.3.- Iurisdictio, iudicatio y cognitio
Iurisdictio deriva de ius dicere (pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio
concreto). Su contenido y por tanto, toda la actividad del pretor, e stá comprendida en tria
verba solemnia: do, dico, addico.
-Do (dare): Designa la concesión de un juez, también la facultad de conceder o denegar
una acción.
-Dico (ius dicere): Declaraciones que el magistrado pronuncia o el derecho que debe ser
aplicado.
-Addico (addicere): Actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes
que actúan en el proceso.
En Derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Esta magistratura se crea
sobre el 367 a.C., por las leyes Liciniae Sextiae.
El pretor peregrino se crea en el 242 a.C., por la lex Plaetoria de iurisdictione para
ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregrinos.
La iurisdictio podía ser delegada por el pretor en un magistrado inferior sine imperio, como
eran los magistrados municipales.
Además de la actividad jurisdiccional, el pretor actúa con cognitio o conocimiento de la
causa. La cognitio se realiza para dar o denegar una acción.
Distinta de la iurisdictio del pretor es la iudicatio del juez (iudex). Iudex es la persona que
decide mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o nó tiene derecho y emite la
sentencia (iudicatum). Su actuación comienza en la fase apud iudicem en los juicios
privados del ordo iudiciorum privatorum. Ante él, (el juez) se celebra la prueba, oye las
alegaciones de los litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia. A
este iudex se refieren las XII Tablas, pero quizá anterior a la existencia del juez, existió la
figura de un árbiter.

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En la época de Cicerón, coexisten el unus iudex, recuperatores (colegio de jueces
compuesto de tres o cinco ciudadanos) y el colegio de los centuviri (más antiguo que los
recuperatores, de origen internacional y actuante en litigios de interés público).
Otros colegios de jueces permanentes fueron los decemviri stilibus iudicantis, competentes
en procesos de libertad, y los tresviri capitales, con funciones de policía criminal que
debieron desaparecer muy pronto.
En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclásico, el juez funcionario realiza
todos los actos de cognición y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en una sola
etapa.
A.4.- Las partes
Son partes en un proceso (demandante y demandado tienen carácter contrad ictorio), las
personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable.
Se denomina demandante o actor al que ejercita la actio, y demandado o reo (reus), aquél
contra el que se dirige.
En Roma, para poder ejercitar una acción, era preciso se r ciudadano romano y
paterfamilias. Las mujeres, mientras existió la tutela, podían litigar con la auctoritas de su
tutor.
Pero además de esta capacidad de carácter general, debían estar legitimados los litigantes
para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante a su favor,
era la legitimación activa. Ser demandado por haber perturbado un derecho real o no
cumplir como deudor se consideraba legitimación pasiva.
Las partes podían actuar en el proceso, representadas por otras pers onas: El cognitor o el
procurator.
El primero sustituye al demandante al ser nombrado certis verbis y coram adversario para
litigar contra él, puesto que su nombramiento como tal, se ha realizado ante el pretor.
Cuando el cognitor (conocedor, jurista) actúa en representación del demandado, éste debe
prestar una garantía especial, la satisdatio iudicatum solvi.
El procurator no es nombrado ni directa ni especialmente para sustituir a una persona en
un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En Derecho justinianeo, la
distinción entre ambas figuras quedó eliminada y sólo subsistió el procurador.
B.- EL PROCESO ROMANO:
B.1.- Caracteres generales
El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con e l
ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.
Los procedimientos, objeto de este estudio, son los civiles, es decir, aquellos que sirven
para la defensa de los derechos privados a través del ejercicio de una acción civil o penal.
Los procedimientos civiles romanos son tres:
-Procedimiento de los acciones de ley (legis actiones), utilizado hasta la mitad del s. II a.C.

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-Procedimiento formulario (per formulas), coexistente en parte con el de las acciones de
ley. Corresponde a la época del Derecho romano clásico y fue usado desde la mitad del s. II
a.C. hasta el s. III d.C.
Estos dos procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados ( ordo
iudiciorum privatorum).
-El procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio), que existió en Roma e Italia
desde Augusto y especialmente desde Adriano. La cognitio extraordinaria se implantó
definitivamente en la época de Septimio Severo.
En las provincias senatoriales o imperiales se aplicó el procedimiento formulario, mientras
que en las restantes rigió sin excepción el procedimiento extraordinario. Sin embargo, los
ciudadanos romanos pudieron utilizar en estas provincias el formulario.
El procedimiento formulario fue suprimido por una Constitución imperial en el 342 d.C., de
Constancio y Clemente. En lo sucesivo el cognitorio fué el único existente.
El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la característica esencial
de la división del proceso en dos fases: In iure, ante el magistrado o pretor, y apud
iudicem, ante el juez.
El proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba íntegramente ante un magistrado,
funcionario público.
El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar así el proceso ante un magistrado
competente. Esta competencia venía determinada , en principio por la pertenencia a la
circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de éste
(residencia habitual). Aun cuando el demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio,
debía acudir ante el pretor. Por otra parte, la competencia del magistrado podía haber sido
expresamente convenida por las partes.
En la extraodinaria cognitio, los contumaces perdían el litigio si después de tres citaciones,
no se defendían en el proceso.
Corresponde al Derecho postclásico el forum rei sitiae, a tenor del cual, la competencia del
magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los
litigios que versen sobre esta clase de cosas.
C.- EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY (LEGIS ACTIONES):
El procedimiento de las acciones de ley (legis actiones) es el más antiguo de los
procedimientos romanos. Su designación, utilizada por Gayo, responde a su fundamento en
las leyes, especialmente las de las XII Tablas pero también a la rigidez de su
procedimiento.
Las acciones de la ley eran de cinco clases:
-Por apuesta sacramental;
-Por petición de juez;
-Por condicción (...);
-Por aprehensión corporal (manus iniectio);

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-Por toma de prenda (pignoris capio).
Las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a contienda procesal entre el actor
y el demandado, mientras que las dos últimas eran ejecutivas y servían para ejecutar una
sentencia o un derecho reconocidos.
El procedimiento de las legis actiones presenta los siguientes caracteres:
a.- Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ( ordo iudiciorum privatorum), y en
consecuencia:
b.- Destaca la actividad del magistrado, ordenadora del proceso.
c.- El proceso está dividido en dos fases: In iure, ante el magistrado y apud iudicem, ante
el juez.
De la exposición gayana de las legis actiones, se deducen las siguientes peculiaridades:
solemnidad verbal, utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos,
solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile, rigor y formalismo en el
procedimiento.
C.1.- Fase in iure
Citación (in ius vocatio): Las tres legis actiones descritas exigían la presencia de los
litigantes ante el magistrado. La in ius vocatio es la citación del demandado para que acuda
ante el pretor. Debe hacerla el demandante y las reglas para esta citación arcaica se
encuentran en las XII Tablas.
Cuando el demandado no quería acudir ante el pretor, el demandante podía echarle mano
(manus iniectio extrajudicial) y el demandado sólo podía eludirla en dos cas os: Si hubiera
hecho una transacción al ir al juicio o si presentaba un vindex o fiador que garantice su
comparecencia.
C.2.- Acción de apuesta sacramental (legis actio sacramento)
Es una de las más antiguas acciones de la ley y era la general, de maner a que cuando la
ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción.
Consistía en una apuesta sacramental y el que resultase vencido en el pleito, perdía, a
título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del pueblo, para lo que
se presentaban fiadores al pretor. Tenía dos modalidades:
-Actio legis sacramento in rem:Servía para reivindicar una cosa propia.
-Legis actio sacramento in personam: Utilizada para afirmar un derecho de obligación.
C.3.- Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive
postulationem).
De ritual algo menos rígido que la apuesta sacramental (no había que apostar dinero)
representa un progreso en relación con el proceso romano. Se le menciona en las XII
Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y stipulatio, y para pedir la división de
la herencia.
Una Ley Licinia del 210 a.C., la admitió para el ejercicio de la acción divisoria (de división
de la cosa común = actio communi dividundo).

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C.4.- Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem)
Fue establecida por la Lex Silia (s. III a.C.) para reclamar deudas ciertas de dinero, y la
Lex Calpurnia (mediados s. II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta ( alia certa res).
El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación y se limitaba a
solicitar la comparecencia del demandado a los treinta días, con objeto de elegir juez. El
concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem. Esta legis actio
será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta porque para su ejercicio
tampoco será necesaria la expresión de la causa de la reclamación.
C.5.- La litis contestatio
Designación del juez: Acto formal que consistía en declaraciones acreditada s ante testigos:
¿Qué pide el demandante y con qué derecho? ¿Qué pide y con qué derecho el demandado?
La designación del juez ó árbitro se hacía de común acuerdo por las partes o mediante
sortitio (sorteo) y esta designación era refrendada por el magistra do (iudicem dare).
C.6.- Fase ante el juez (apud iudicem)
El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que
habían dado lugar a la reclamación, en el comitium o en el foro (causa coniectio), pero si
una de las dos partes no comparecía antes del mediodía perdía el litigio. Después tenía
lugar la prueba de los hechos alegados.
C.7.- Las pruebas
En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes
reglas:
-Los hechos debían ser probados (esta prueba constituía el principio rector de todo
proceso).
-Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan.
-Los medios de prueba son: Declaraciones de las partes, bajo juramento; Testigos, a los
que se exige prestar juramento.
-El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas. La libre apreciación y
valoración de la prueba por el juez, sólo se encuentran en el procedimiento formulario.
C.8.- La sentencia. La ejecución de la sentencia
El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a Derecho. Una vez formada
una opinión y convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes,
emitirá su opinio o iudicatum, es decir la sentencia.
El juez podía renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que prestase juramento de
non liquere (caso de no poder formar una opinión clara). En ese caso, se procedía a la
designación de otro juez.
El contenido de una sentencia debe referirse necesariamente a los propios térmi nos de la
reclamación, según la legis actio utilizada, así:

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-En la legis actio sacramento, la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado la
apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley, es simétrico, el sacramentum
será declarado iustum para el litigante que ha tenido razón (según la opinión del juez) y
está asistido por el Derecho. El sacramento del litigante contrario será declarado iniustum.
-En las acciones in personam, en las que haya resultado condenado el demandado, el
deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento
ejecutivo de la manus iniectio. La sentencia también podía ser absolutoria para el
demandado en el proceso.
-En las acciones divisorias de la herencia ( actio familiae erciscundae), de la cosa común
(actio communi dividundo) y en la acción de deslinde (actio finium regundorum), la
sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la división
de cosas que eran comunes y ser adjudicadas ahora en partes divididas.
C.9.- Acción por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem)
No debe confundirse esta acción de ley con la manus iniectio extraprocesal, que procedía
contra el que se resistía a ser llamado a juicio, en la in ius vocatio.
La legis actio per manus iniectionem consistía en un procedimiento ejecutivo que procedía
cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez o en el caso del confessus ya
que la confesión equivalía a una sentencia y también en algunos casos era concedid a por
leyes especiales.
Esta acción sólo podía ser ejercitada pasados treinta días, a partir del pronunciamiento de
la sentencia.
El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para
llevárselo preso a su casa, si no presentaba un fiador o vindex, supuesto que está
contemplado en las XII Tablas.
La norma debe referirse a épocas arcaicas y aunque delimita las facultades del acreedor,
constituye una huella clara de la primitiva venganza privada.
La ley Poetelia Papiria, del 326 a.C., abolió la prisión por deudas, incluso en el caso de
ejecución de la sentencia.
C. 10.- Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)
Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa
condena, constituyendo un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que podía ser utilizada esta legis actio especial tenían un marcado origen
sacral y público que se remonta a las XII Tablas. Estas establecían la pignoris capio:
-Contra quien habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses, no pagó su precio.
-Contra quien no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se destinase a
un sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los cobradores de impuestos o
publicanos, contra los que deben algún impuesto legítimo.
Por las costumbres, según Gayo, se estableció la toma de prenda para los casos militares.

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El procedimiento de ejecución de esta actio legis desapareció pronto, al instaurarse el
formulario.
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El Procedimiento Formulario
1.- ORIGEN Y CARACTERES
La Ley Ebucia y las dos leyes Julias abolieron las acciones de ley y a partir de ahí se litiga
mediante términos prescritos, es decir, mediante fórmulas (Gayo).
La rigidez y el formalismo de las acciones de ley explica, en parte, el desarrollo del
procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas.
El agere per formulas comienza a influir a partir de un momento histórico de gran
trascendencia en la vida jurídica romana: La creac ión de la pretura peregrina hacia el 242
a.C.
En la etapa preebuciana, se distinguen los iudicia legitima de los arbitria honoraria.
Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las
acciones de ley y los nuevos que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad.
Estos, referidos a un árbiter en lugar de un iudex y con un incertum por objeto. Después el
procedimiento formulario se regula en dos leyes:
-Una Ley Ebucia, hacia el 130 a.C., introdujo el procedimiento formulario aunque
circunscrito a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. Para las restantes,
seguía vigente el procedimiento de las acciones de ley.
-Dos leyes Julias, promulgadas por Augusto hacia el 17 a.C., con trascendenta les reformas.
La Ley Julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento formulario para
toda clase de reclamaciones y las legis actiones quedaron abolidas. También confiere al
juicio formulario el carácter de iudicium legitimum cuando reúna los requisitos que expone
Gayo: que se celebren en la ciudad de Roma o dentro de la primera milla a la redonda,
entre ciudadanos romanos y ante un juez único. Estos juicios, en virtud de la Ley Julia
judiciaria, expiran si no son fallados antes de un año y seis meses.
Cuando falta alguna de las condiciones expresadas anteriormente, el juicio no es iudicium
legitimum, sino iudicium quod imperio continens. Es decir, que no se funda en la ley, sino
en el imperio del magistrado.
La distinta consideración del juicio legítimo o con fundamento en el imperio del magistrado
produce dos importantes efectos:
-Distinto plazo de caducidad: Legítimos, dieciocho meses; Con fundamento en el imperio del
magistrado, vigentes mientras dure el poder del que lo ordenó).
Transcurridos estos plazos, el juicio se extingue: En los juicios legítimos, las acciones in
personam del ius civile, se consumen ipso iure, en el sentido de que ya no es posible
ejercitarlas de nuevo. Los juicios de imperio continentia, sólo en virtud de una excepción.
Se establecen las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario:
1.- Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral,
especialmente en la peregrina.

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2.- Por mayor sencillez del proceso, se produce una recepción de estas formas arbitrales en
la jurisdicción del pretor urbano que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3.- La Ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio que eran las más utilizadas.
4.- A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas o bien directamente como
arbitria honoraria o bien mediante ficciones a imitación de las acciones de ley.
5.- Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos arbitria
honoraria, con lo que el procedimiento formulario quedó definitivamente implantado.
Las características del procedimiento formulario son:
-Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso.
-Tipicidad de la fórmula escrita.
-Creación de la exceptio: Medio procesal por el que el demandado alega un hecho que
destruye la alegación del demandante. El magistrado puede negar la actio y denegar la
exceptio, pero si la acepta, formará parte de la fórmula.
-La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria.
-El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados, y su
tramitación está dividida en 2 fases: In iure (ante el magistrado o pretor) y apud iudicem
(ante el juez o jueces).
-La sentencia es inapelable.
2.- FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE)
a.- Editio actionis extraprocesal. La citación del demandado en el proceso formulario se
diferencia profundamente de la in ius vocatio que regía en las legis actiones, y su dureza
es atenuada a través de varias medidas:
En primer lugar, la editio actionis extraprocesal, encaminada a proteger al demandado.
En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro
adversario, la acción que contra él tenía pensado ejercitar, antes de iniciar el litigio. Es
decir, que el demandado debía quedar totalmente enterado para poder preparar su defensa
o avenirse y ceder.
Las personas que contravenían estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal, eran
sancionadas por el pretor.
b.- Citación ante el magistrado (in ius vocatio). La citación ante el magistrado continúa
siendo en el procedimiento formulario el acto formal por el que el demandante debe citar a
juicio al demandado.
Sólo en el s. II a.C., el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra la ocult ación (para
eludir la citación) del que va a ser citado a juicio. Estos medios fueron la puesta del actor
en posesión de los bienes del reo (missio in possessionem) y la posterior venta de esos
bienes (venditio bonorum).
c.- La comparecencia ante el pretor. Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante
solicita del mismo, la concesión de la acción: Editio y postulatio actionis. Son las

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