El documento trata sobre el neoconstitucionalismo. Explica que el neoconstitucionalismo surgió después de la Segunda Guerra Mundial y se caracteriza por incluir elementos materiales en las constituciones, más allá de simplemente establecer la organización del poder. También describe el neoconstitucionalismo como una teoría jurídica que refleja los cambios en los sistemas jurídicos hacia un mayor énfasis en los derechos fundamentales y su aplicación por los tribunales constitucionales. Finalmente, menciona algunos autores que han contribuido

1. DEDICATORIA<br />“ <br />INTRODUCCION<br />INDICE<br />CAPITULO I<br />1.- EL PROBLEMA<br />Si existe una verdadera Argumentación Jurídica en las Resoluciones Judiciales en el Neoconstitucionalismo?<br />1.2 OBJETIVOS DE INVESTIGACION<br />1.2.1 OBJETIVO GENERAL:<br />Determinar la existencia de una debida Argumentación Jurídica en las Resoluciones Judiciales en el Neoconstitucionalismo<br />1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS:<br />1.2.2.1 Describir el Neoconstitucionalismo, sus aspectos generales y jurídicos.<br />1.2.2.2. Identificar la relación de la Argumentación Jurídica y el Neconstitucionalismo.<br />1.2.2.3. Conocer el efecto de una debida Argumentación Jurídica en las Resoluciones Judiciales y el deber de los Jueces en el Neconstitucionalismo.<br />.<br />CAPITULO II<br />MARCO TEORICO<br />2.1 ANTECEDENTES.<br />En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos<br />Considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer modelo tiene como idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, en un contexto de igualdad entre los individuos cual desarrollen sus planes de vida dentro de un Estado neutral; a diferencia del modelo europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política que busca aproximarse a los ideales de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valore como el de la libertad y la democracia (igualdad).<br />2.1.1El proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos europeos como presupuesto para el surgimiento y el desarrollo del neoconstitucionalismo. <br />El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Franciay, más tardíamente a partir de 1978, España. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de neoconstitucionalismo.<br />Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a Colombia, con la constitución de 1990 y la, a veces sorprendente, jurisprudencia de su tribunal constitucional), los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la constitución como norma jurídica y los tribunales constitucionales como órganos que velan por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el desarrollo de los derechos humanos por partede los jueces constitucionales. Ello supone una transformación importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema jurídico de estos países. Por eso, especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de expansión global.<br />COMENTARIO. agregarxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br />Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos estructurales del sistema jurídico y también político. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De la constitución considerada fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al Parlamento, se pasa a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces.<br />Junto a este proceso de transformación del derecho interno, se verifica el surgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto regional como universal. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron, contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurídica nacional e internacional, que de modo creciente y progresivo modificará también la fisonomía de los sistemas normativos internos. Aparece la persona humana como sujeto del derecho internacional y se produce una profunda reformulación del concepto de la soberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdicciones nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos humanos constituye tal vez el mayor desafío que enfrentan actualmente los sistemas jurídicos de los distintos países.<br />Comentario:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br />2.2. Que es el Neoconstitucionalismo?<br />Comentariocccccccccccccccccccccccccccccccc<br />“En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos”.<br />Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o, a veces también, constitucionalismo a secas son expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurídica. Creo que son tres las acepciones principales. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar las características de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender, también, la ideología que justifica o defiende la fórmula política así designada.<br />2.2.2El neoconstitucionalismo como teoría jurídica<br />El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico antes descripto. Es una toma de conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las transformaciones jurídicas que se advierten.<br />Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de derecho, en la teoría de la interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teoría del Derecho, que a los propios constitucionalistas.<br />El paradigma jurídico predominante en Europa al momentode surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico. De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica –validez, eficacia y justicia de la norma jurídica– el positivismo sólo pretendíaresponder a la primera y dejaba las restantes a la SociologíaJurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente. Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones. <br />Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo,del formalismo jurídico. Se pretende que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la práctica. Hay una redefinición de los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia señala simplementeque una norma ha sido dictada por las autoridades públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que validez jurídicapasa a significar conformidad con los derechos humanos de los ciudadanos.<br />2.3 El modelo de Estado Constitucional de Derecho.<br />En la primera acepción, como tipo de Estado de Derecho, cabe decir que el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas: una primera que concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos privados y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico. En líneas generales, esta es la tradición norteamericana originaria, cuya contribución básica se cifra en la idea de supremacía constitucional y en su consiguiente garantía jurisdiccional: dado su carácter de regla de juego y, por tanto, de norma lógicamente superior a quienes participan en ese juego, la Constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al más “neutro” de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede mantenerse al margen del debate político, es decir, al poder judicial. La idea del poder constituyente del pueblo se traduce aquí en una limitación del poder político y, en especial, del más amenazador de los poderes, el legislativo, mediante la cristalización jurídica de su forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en ningún caso. En este esquema, es verdad que el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero —con independencia, ahora, de cuál haya sido la evolución del Tribunal Supremo norteamericanose trata, en principio, de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar el respeto hacia las reglas básicas de la organización política. <br />“Sin duda, la presentación de estas dos tradiciones resulta esquemática y necesariamente simplificada. Sería erróneo pensar, por ejemplo, que en el primer modelo, la Constitución se compone sólo de reglas formales y procedimentales, aunque sólo sea porque la definición de las reglas de juego reclama también normas sustantivas relativas a la protección de ciertos derechos fundamentales. Como también sería erróneo suponer que en la tradición europea todo son Constituciones revolucionarias, prolijas en su afán reformador y carente de cualquier fórmula de garantía frente a los poderes constituidos. Pero, como aproximación general, creo que sí es cierto que en el primer caso la Constitución pretende determinar fundamentalmente quién manda, cómo manda y, en parte también, hasta dónde puede mandar; mientras que en el segundo caso la Constitución quiere condicionar también en gran medida qué debe mandarse, es decir, cuál ha de ser la orientación de la acción política en numerosas materias. Aunque, eso sí, como contrapartida, la fórmula más modesta parece haber gozado de una supremacía normativa y de una garantía jurisdiccional mucho más vigorosa que la exhibida por la versión más ambiciosa”.<br />“El neoconstitucionalismo reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional. De la primera de esas tradiciones se recoge la idea de garantía jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el legislador; cabe decir que la noción de poder constituyente propia del neoconstitucionalismo es más liberal que democrática, de manera que se traduce en la existencia de límites frente a las decisiones de la mayoría, no en el apoderamiento de esa mayoría a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberanía popular a través del legislador. De la segunda tradición se hereda, sin embargo, un ambicioso programa normativo que va bastante más allá de lo que exigiría la mera organización del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. En pocas palabras, el resultado puede resumirse así: una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”.<br />Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br />“Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucional tiene la confluencia de esas dos tradiciones y, consiguientemente, la incorporación de principios, derechos y directivas a un texto que se quiere con plena fuerza normativa. Porque ahora esas cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de validez de las leyes, según advirtió Kelsen de forma crítica. Si únicamente fuese esto, el asunto sería transcendental sólo para aquellos órganos con competencia específica para controlar la ley, lo que en verdad no es poco. Sin embargo, la vocación de tales principios no es desplegar su eficacia a través de la ley se entiende, de una ley respetuosa con los mismos sino hacerlo de una forma directa e independiente. Con lo cual la normativa constitucional deja de estar “secuestrada” dentro de los confines que dibujan las relaciones entre órganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que resolver entre el legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la función de normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como parámetros fundamentales de sus decisiones. Desde luego, las decisiones del legislador siguen vinculando al juez, pero sólo a través de una interpretación constitucional que efectúa este último”.<br />Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxg<br />2.4 Los Precursores en el Neoconstitucionalismo.<br />Tenemos autores tanto en Europa como en América latina a continuación cada uno de ellos dará una visión y un aporte a lo que es neoconstitucionalismo en una apreciación personal:<br />Profesor Comanducci,”que el neoconstitucionalismo a diferencia del constitucionalismo -que por cierto no tiene una distinta propuesta teórica para destrozar la hegemonía positivista-, no se presenta solamente como una ideología, y una correlativa metodología, sino también como una teoría concurrente a la positivista. Así las cosas, las diversas formas de neoconstitucionalismo contemporáneo detectadas por este autor son: 1. Neoconstitucionalismo teórico. Como teoría del Derecho aspira a describir los logros de la constitucionalización (resalta por ejemplo, el catalogo de Derechos Fundamentales que posee, la presencia omnipresente de principios y reglas, y las peculariedades de la interpretación y de la aplicaciónde las normas, es decir, representa una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional, en particular a sus postulados que hoy se ven insostenibles: el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo. 2. Neoconstitucionalismo ideológico. Este modelo no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación, subrayando particularmente de los mecanismos de tutela de los Derechos Fundamentales, considera que en los ordenamientos constitucionales democratizados se desarrolla una conexión necesaria entre Derecho y moral, por lo que se ve proclive a entender que puede subsistir una obligación moral de obedecer a la Constitución, poniendo énfasis en la distinción entre Constitución y ley y la forma específica de interpretar cada una de ellas. 3. Neoconstitucionalismo metodológico. Sostiene la tesis, al menos respecto al Derecho constitucionalizado donde los principios y los Derechos Fundamentales constituirían un puenteentre Derecho y moral que existe conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral”.<br />Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br />Aporte y Visión de Peter Haberle.<br />Si hemos de hablar del Estado Constitucional resulta necesario referirnos a Peter Häberle, uno de sus principales ideólogos, por lo que hemos sintetizado su pensamiento dentro de la teoría del Estado Constitucional en los siguientes puntos, que nos presentan una perfecta representación de lo que es y busca el Estado Constitucional:<br />• El concepto de Estado constitucional une al Estado y a la Constitución.<br />• El Estado constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológico-cultural por la soberanía popular y la división de poderes, por los Derechos Fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la intendencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. Su Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validez jurídica formal de naturaleza superior la Constitución es creadora del momento de la estabilidad y la permanencia.<br />• En el Estado Constitucional…se requieren instrumentos y procedimientos gracias a los cuales la Constitución se adapte en forma flexible, como instrumento público, a los acontecimientos de la época, sin detrimento de su sentido: a saber como estímulo y límite<br />• La Constitución quiere decir orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, es decir incluye a la sociedad constituida…Este concepto amplio de Constitución comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural, como por ejemplo, la relación de los grupos sociales entre sí y de éstos con el ciudadano (tolerancia)<br />• La división de poderes como principio constituyente se convierte en tarea de la política jurídica.<br />• Las opiniones y prácticas, que no son jurídicas en sentido estricto, en la sociedad constitucional… contribuyen a la conformación de la sociedad abierta.<br />• Siguiendo la filosofía del ‘espíritu abierto’ [Popper], la Constitucionalización permite la apertura hacia adelante, hacia el futuro; institucionaliza las experiencias [apertura hacia atrás] y abre espacio para el desarrollo del espíritu humano y su historia.<br />• A favor de la dignidad de la persona obliga al grado máximo de tolerancia-la que permite la plenitud de la interpretación-claro está con ciertos límites de tolerancia, que se hacen tanto más indispensables cuanto más se convierte la tolerancia en parte integrante del consenso constitucional básico, el cuál difícilmente se puede formalizar como tal en términos jurídico Constitucionales.<br />• La lista de temas del Estado constitucional está abierta…en un mundo de transformación cambian también los temas constitucionales.<br />Aporte y Visión de Robert Alexy.<br />Para Alexy el Estado Constitucional democrático se inspira en seis principios que han hallado en la ley fundamental una clara expresión: el de la dignidad humana, de la libertad, la igualdad, los relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, el democrático y social.En su concepto de validez del Derecho, oponiendo el legalismo sobre el constitucionalismo caracteriza el cambio en cuatro fórmulas: 1. Norma en vez de valor; 2. Subsunción en vez de ponderación; 3. Independencia del Derecho ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitución; 4. Autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución, en lugar de omnipotencia del judicial apoyada en la Constitución.<br />Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br />Aporte y Visión de Ricardo Guastini.<br />El jurista italiano Guastini señala siete condiciones que permiten hablar de la constitucionalización de un determinado sistema Jurídico:<br />1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales;<br />2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;<br />3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”;<br />4) La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente y se deducen de ella sus principios implícitos;<br />5) La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se aplican a las relaciones entre particulares;<br />6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;<br />7) Influencia de la Constitución en el debate político.<br />Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br />Aporte y Visión de Miguel Carbonell<br />Manifiesta que el neoconstitucionalismo entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado Constitucional contemporáneo, puede ser analizado desde tres distintos niveles. El primer nivel pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la segunda guerra mundial; en un segundo nivel para referirse a las consecuencias de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, relevantemente en lo que concierne a la práctica jurisprudencial de muchos tribunales; y en cuanto al tercer nivel, en los desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial, suponiendo aportaciones de frontera que no sólo explican el fenómeno jurídico sino también lo crean. Carbonell advierte que lo novedoso de este modelo no radica en sus elementos, sino en la conjunción de ellos y sus efectos que pueden verse en el propio funcionamiento del Estado Constitucional y que los problemas que debe resolver el neoconstitucionalismo son la interpretación de las normas constitucionales, el uso del Derecho comparado por los jueces supremos, el lugar de los Derechos Fundamentales, su proyección a las relaciones entre particulares, el alcance de los Derechos sociales, el impacto de la globalización en la constitucionalización, el papel del Estado y la libertad de expresión, etc.<br />Aporte y Visión de Gustavo Zagrebelsky<br />El paso del Estado de Derecho al Estado Constitucional en la visión de Zagrebelsky, representa todo un cambio genético del Derecho, al expresar que: “…si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de Derecho decimonónico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del Derecho,”muestra en su famosa obra el “Derecho dúctil”, que las transformaciones que hoy representan la fórmula del Estado Constitucional son entre muchas otras las siguientes:<br /> 1. Supremacía Constitucional. La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de Derecho establecido por la Constitución.<br /> 2. Completa sujeción de los órganos de Estado al Derecho. Con ello se realiza de la forma más completa posible el principio de gobierno de las leyes, en lugar del gobierno de los hombres. En esta sujeción se incluye al poder legislativo.<br /> 3. Identifica a los verdaderos Estados de Derecho Constitucional. Perfecciona la distinción de Estados de Derecho, antes demasiado simplista y carente de contenido, bajo el que cualquier Estado por sólo tener un orden jurídico y por el simple hecho de cumplir la ley, sin importar su contenido axiológico, podía ser un Estado de Derecho. Con esta nueva cultura no sólo se debe cumplir la norma, sino también cuestionar su legitimidad axiológica constitucional.<br /> 4. De la aparente sociedad homogénea a la realmente heterogénea. En el Estado Constitucional, se deja atrás una sociedad política monista o monoclase y se apertura el Derecho a una heterogeneidad política antes neutralizada, sitiada y sin expresión en los contenidos del Derecho ni en los fines del Estado.<br /> 5. En la actividad del Jurista. Se pasa de un mero servicio a la ley inspirada en buscar la voluntad del legislador a una actividad que pretende resolver eficaz y eficientemente los casos que la realidad presenta.<br /> 6. El Legislador en el Estado Constitucional. El legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como parte del Derecho, y no como todo el Derecho. Pero pueden pretender tanto de los jueces como de la Corte Constitucional, que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su Derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento jurídico. Esto logra la presencia de un verdadero Estado Constitucional democrático.<br /> 7. Los jueces en el Estado Constitucional. Hoy ciertamente los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del Derecho desconocida anteriormente, pero los jueces no son los señores del Derecho en el mismo sentido que lo fue el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, Derechos y justicia (control de constitucionalidad). El Derecho en el Estado Constitucional no es un objeto de propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos.<br /> Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx<br /> La Visión y aportación de Manuel Atienza<br />Atienza enfatiza que en el Estado Constitucional o también denominado como Estado de Derecho democrático, existe una vinculación con la idea de que éste ofrece mayores posibilidades de argumentación que otro tipo de organización del poder, por lo que se encarna como el sometimiento del Estado, del poder a la razón, y no de la razón al poder, situación que conecta con las sociedades democráticas avanzadas y su constante aspiración de otorgarle una importancia creciente a la motivación (justificación mediante argumentos). Dentro de las contribuciones que éste autor ha realizado y que ayudan a la consolidación del Estado constitucional, podemos destacar las siguientes:<br /> 1. Ha pugnado por una introducción amplia del Derecho y los saberes jurídicos que permitan comprobar el carácter complejo multiforme de lo jurídico en las sociedades contemporáneas.<br /> 2. En aras de una teoría general del Derecho y a la consolidación del principialismo, ha desarrollado un análisis estructural de los enunciados jurídicos en su calidad de unidades elementales del Derecho, en donde reconoce no sólo la existencia y contribución funcional de las reglas, sino también junto a ellas de los principios y valores.<br /> 3. Ha reconocido que los Jueces no sólo aplican reglas, sino también principios y que la aplicación de dichos principios supone una operación de ponderación.<br /> 4. Que la ponderación de los principios fundamentales requiere más que nunca de la argumentación y que además la argumentación representa una clave esencial para entender a fondo muchos problemas de la teoría del Derecho y para actuar con sentido en el contexto de las diversas prácticas jurídicas de los Estados Constitucionales.<br /> 5. Explica que el tipo de jurista que precisa el Estado Constitucional de Derecho, requiere, entre otras capacidades, la de detectar y reaccionar frente a la forma peculiar de atentado contra el Derecho que suponen los ilícitos atípicos (abuso del Derecho, fraude a la ley y la desviación del poder).<br /> 6. Ha notado el nivel de complejidad de los temas del Estado Constitucional y demostrado que éstos sólo pueden ser eficazmente resueltos por un modelo que deje atrás el formalismo legalista y que permita una aplicación de los principios y una argumentación racional.<br />CAPITULO<br />III<br />LA ARGUMENTACION JURIDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL<br />3.1 La Argumentación Jurídica.<br />La argumentación jurídica retoma fuerza en los últimos tiempos al reconocer y sentir, los Juristas la necesidad de estar mejor preparados y saber argumentar adecuadamente para la mejor defensa de los intereses de sus clientes siendo factor determinante la reforma penal que incorpora el sistema acusatorio de acuerdo a principios de inmediatez y concentración resaltado la oralidad, en donde las partes deberán formular sus peticiones, alegaciones y recursos mediante la palabra hablada, entonces la argumentación oral facilita las herramientas para una adecuada y persuasiva comunicación de los abogados con los Jueces.<br /> En ese entendido se define que la argumentación desde el punto de vista jurídico, aplicado a la impartición de justicia, se trata de los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.<br />Asi que el objeto y función de la argumentación jurídica es dar respuesta a uno de los problemas centrales de la aplicación del derecho: Como justificar la elección entre las alternativas jurídicamente justas, correctas, ciertas y validas, entre otras a través de cripterios de racionalidad y razonabilidad. Se quiere alcanzar la persuacion y convencimiento del auditorio a quien va dirijido el argumento, que pueden ser las partes en un juicio, la autoridad juridiccional, de primera o de segunda instancia, los destinatarios de una nueva ley, el publico en un evento académico o el contrincante en un debate jurídico.<br />También pretende establecer posibilidades de una racionalidad práctica diferenciada de la teorica, es decir aquella racionalidad que se da que se da en un contexto especifico como seria la racionalidad de una decisión judicial, independientemente de que controle la propia racionalidad para que no sea arbitraria y sin justificación, adecuada y suficiente. Pretende además motivar una decisión jurídica, entendida la motivación como aquella justificación que supone dar razones adecuadas y suficientes que garanticen el cumplimiento de la garantía constitucional de fundamentación y motivación.<br />A mayor detalle de la aportación de Atienza en el tema del Estado Constitucional, reflexiona que “Por Estado Constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una Constitución, sino en el Estado en el que la Constitución (que puede no serlo en el sentido formal: puede no haber un texto constitucional) contiene: a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; b) ciertos Derechos Fundamentales que limitan o condicionan (también en cuanto al contenido);c) mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. <br /> Otro interesante dato que advierte el profesor de Alicante, es que en el Estado Constitucional no existen poderes ilimitados, y por consiguiente<br /> “No basta con referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado Constitucional supone así un incremente en cuento a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estad liberal-legislativo de Derecho) En realidad, el ideal del Estado Constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos” <br />3.2 El Derecho como Argumentación (MANUEL ATIENZA)<br />También merece la pena resaltar el hecho de que cuan do hoy se habla de “argumentación jurídica” o de “teoría de la argumentación jurídica” no se está diciendo algo muy distinto a lo que anteriormente se llamó más bien “método jurídico”, “metodología jurídica”, etc. <br />Resulta así significativo que en las primeras páginas de su libro Teoría de la argumentación jurídica (una de las obras más influyentes en Europa y Latino América en las últimas décadas), Robert Alexy muestra explícitamente que lo que él pre ten de es abordar, centralmente, los mismos problemas que habían ocupado a los autores de los más influyentes tratados de metodología jurídica (Larenz, Canaris, Engich, Esser, Kriele..): o sea, aclarar los procesos de interpretación y aplicación del derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas. En mi opinión, la diferencia en el uso que hoy se da a la expresión “argumentación jurídica” frente a la de “método jurídico” radica esencialmente en que la primera tiende a centrar se en el discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que “método jurídico” (por lo me nos en ten di do en un sentido amplio) ten dría que hacer referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por ejemplo, encontrar el material con el que resolver un caso o adoptar una decisión en relación con un caso (en la medida en que se distingue de justificación de esa decisión).<br /> De hecho, lo que puede llamarse “teoría estándar de la argumentación jurídica” parte de una distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teoría de la argumentación jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento-motivación de sus decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que exigirían tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.<br />Importante y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el derecho; particularmente t, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.<br />Atienza: “Estado Constitucional el que ofrece mas espacios para la argumentación que ninguna otra organización jurídico política”<br />Argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los ámbitos más importantes para la argumentación.<br />En el Derecho existen básicamente tres contextos de argumentación:<br />• El de la producción o establecimiento de normas jurídicas<br />• El de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos<br />• Dogmática jurídica.<br />En mi opinión, no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico, y una concepción que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho como práctica argumentativa (aunque, naturalmente, el Derecho no sea sólo argumentación). Quienes no aceptan esta nueva concepción (no son autores quot;
constitucionalistasquot;
) no dejan por ello de reconocer la importancia de la argumentación en el Estado constitucional.<br />En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el quot;
Estado legislativoquot;
, en el quot;
Estado constitucionalquot;
el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos. <br />¿Qué es un argumento?<br />Desde el punto de vista de la lógica, un argumento es un encadenamiento de<br />proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n) otra(s) (la conclusión).<br />3.3 . La Ponderación y los Conflictos Constitucionales<br />De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho, el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor.<br />Lo dicho sugiere que la ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de especialidad. Es obvio que los dos primeros no son aplicables a los conflictos constitucionales, que se producen en el seno de un mismo documento normativo. No así el tercero; por ejemplo, en la sucesión a la Corona de España se preferirá “el varón a la mujer” (art. 57, 1 C.E.) y esta es una norma especial frente al mandato de igualdad ante la ley del artículo 14, que además expresamente prohíbe discriminación alguna por razón de sexo.<br />El juicio de ponderación como técnica argumentativa<br />Prieto Sanchis:<br />“Esta fórmula intenta ser un método para la fundamentación de un enunciado de preferencia referido a un caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principio de valor o jerarquía”.<br />3.4. El Juicio de Ponderación<br />Los supuestos hasta aquí examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de especialidad. El juez, ante el caso concreto, encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de alguna de esas razones, que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que algunas de ellas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer una jerarquía que no está en la Constitución. Tan sólo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica”, y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía, cuya regla constitutiva puede formularse así: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”. En palabras del Tribunal Constitucional, “no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca”.<br />Se ha criticado que la máxima de la ponderación de Alexy es una fórmula hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué efectivamente un principio pesa más que otro. Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso propio o independiente a cada principio, el juego de la ponderación puede parecer decepcionante; la “cantidad” de lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. Pero creo que esto tampoco significa que sea una fórmula hueca, sino que no es una fórmula infalible. A mi juicio, la virtualidad de la ponderación reside principalmente en estimular una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna.<br />Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro. <br />Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción: las reglas serían objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio, serían objeto de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en pugna. Ello es cierto, pero no creo que la ponderación constituya una alternativa a la subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro. A mi juicio, operan en fases distintas de la aplicación del Derecho; es verdad que si no existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o condición de aplicación descrito por la ley, sin que se requiera ponderación alguna. Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción; al contrario, el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso “subsumir”, constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios. Por ejemplo, para decir que una pena es desproporcionada por representar un límite al ejercicio de un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido, no una, sino dos veces: en el tipo penal y en el derecho fundamental. Problema distinto es que, a veces, las normas llamadas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso implique un ejercicio de subsunción que pudiéramos llamar valorativa; no es obvio, por ejemplo, que consumir alcohol o dejarse barba constituya ejercicio de la libertad religiosa —que lo constituye—, pero es imprescindible “subsumir” tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para luego ponderar ésta con los principios que fundamentan su evantual limitación.<br />Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que resultan relevantes dos principios en pugna, después de ponderar creo que aparece de nuevo la exigencia de subsunción. Y ello es así porque, como se verá, la ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción. La ponderación nos debe indicar que en las condiciones X, Y, Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa) debe triunfar sobre el (por ejemplo, la tutela del orden público); de donde se deduce que quien se encuentra en las condiciones X, Y, Z no puede ser inquietado en su prácticas religiosas mediante la invocación de la cláusula del orden público. La ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcción de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto, merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación en los casos centrales o reiterados. <br />Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderación constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no pueda ponderar. Al contrario, nadie puede negar que serían deseables leyes ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los principios constitucionales; y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un principio en detrimento de otro. Ahora bien, al margen de que el proceso argumentativo que luego será descrito es difícilmente concebible en el cuerpo de una ley (acaso sólo en su Exposición de Motivos o Preámbulo), lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de ellos, pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que, sencillamente, supondría asumir un poder constituyente. La ley, por muy ponderada que resulte, ha de dejar siempre abierta la posibilidad de que el principio que la fundamenta (por ejemplo, la protección de la seguridad ciudadana) pueda ser ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideológica, de manifestación, etc.).<br />La ley, por tanto, representa una forma de ponderación en el sentido indicado, pero puede, a su vez, ser objeto de ponderación en el curso de un enjuiciamiento abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar, entonces, a una declaración de invalidez cuando se considere injustificadamente lesiva para uno de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada que representa a su vez un límite al ejercicio de un derecho, o si se consideran también desproporcionadas o fútiles las exigencias legales para el ejercicio de algún derecho.<br /> TC quot;
5. El juicio de ponderaciónquot;
1 <br />CAPITULO<br />IV<br />MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL<br />4.1Aspectos Jurídicos.<br />La motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio-derecho que tiene todo justiciable que forma parte del contenido esencial de los derechos del debido proceso y a la tutela judicial efectiva previstos en el articulo 139.3 ce nuestra norma suprema siendo aplicable a todo procedimiento o proceso judicial.<br />El cual es destacado por nuestro Tribunal Constitucional, quien en varias resoluciones afirma que en “todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva”<br />En el artículo 139.5 de nuestra Constitución exige la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias.<br />Asimismo en concordancia con el artículo 121 del Código Procesal Civil señala que las resoluciones judiciales pueden ser decretos (de mero trámite), autos (dan impulso al proceso) y sentencias (deciden sobre situaciones jurídicas), para el caso de las dos últimas se exige la fundamentación.<br />Ahora nuestra realidad es distinta ya que los distintos fallos que emiten el órgano jurisdoccional con poca claridad, incoherentes, contradictorios el cual no contribuyen a una adecuada administración judicial.<br />4.2 La Motivación de la Sentencias.<br />4.2.1. Concepto<br />Se entiende a la motivación a la justificación muy clara y razonada que hace jurídicamente aceptable una decisión judicial, el cual se debe expresar de manera coherente y convincente.<br />El profesor Ignacio Colomer nos dice” que el término de motivación tiene diversos significados según la perspectiva desde la que se analice tenemos:<br />Motivación como justificación de la decisión: la motivación es una justificación que el juez debe realizar para acreditar o mostrar las concurrencias de unas razones que hagan aceptables, desde el punto de vista jurídica.<br />Motivación como actividad: Esta distinción hace referencia a que la motivación, en su condición de justificación de una decisión, se elabora inicialmente en la mente del juzgador, para posteriormente hacerse pública mediante la resolución.<br />Motivación como producto o discurso:<br />Para este sector, la sentencia es esencialmente un discurso, es decir, un conjunto de proposiciones interrelacionadas e insertas en un mismo contexto autónomamente identificable. Pues la sentencia es un medio para la transmisión de contenido y constituye un acto de comunicación.<br />4.3 El Neoconstitucionalismo y la misión institucional de los jueces <br />En tercer término, el neoconstitucionalismo puede ser también visto como la doctrina o ideología institucional que considera muy positivo el fenómeno que hemos descripto y lo promueve activamente, especialmente alentando un modelo de Poder Judicial.<br />Activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia práctica. La nueva visión del ordenamiento jurídico reclama una nueva postura institucional por parte de los integrantes de las magistraturas judiciales. Se postula una nueva postura institucional de los jueces, en particular de los tribunales constitucionales, que podríamos definir como activismo judicial, con fundamento normativo en los derechos humanos constitucionalizados y/o reconocidos en los documentos internacionales.<br /> El neoconstitucionalismo vuelve a plantear el complejo y difícil tema de la misión que los jueces, especialmente quienes tienen a su cargo el control de constitucionalidad, están llamados a cumplir en una democracia constitucional.<br />El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva relación del Poder Judicial con los demás órganos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos. Los jueces deben controlar y aun suplir a los demás poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas constitucionales. <br />Así como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo y el siglo XX el del Poder Ejecutivo, el siglo XXI será, de acuerdo a una profecía neoconstitucionalista, el del Poder Judicial. Hay una consideración muy elevada de la misión que los jueces están llamados a realizar en los sistemas democráticos. “La verdadera democracia es la democracia de los jueces”. “Vengan los jueces a salvar el mundo” (Zagrebelsky). “La idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional contengan los mpulsos autoritarios de los políticos profesionales que pueblan los demás poderes de Estado”. Se advierte un cierto elitismo epistemológico y ético judicial, una elevada consideración de la misión institucional del Poder Judicial, que en ocasiones es algo exagerada, desbalanceada y descontrolada. Así Gil Domínguez llega a hablar de la omnipotencia judicial en un Estado Constitucional. Algunos, más moderados sostienen que el modelo es el de una democracia deliberativa cuyos límites son los derechos humanos, pero son los jueces quienes, en definitiva, definen de modo dinámico y creativo el contenido de esos derechos fundamentales.<br />4.4. El Juez y su legitimidad<br />El Estado Constitucional, descansa en importante medida, en la actuación del Juez, es obvio que necesitamos trabajar para tener jueces legitimados, si bien no jueces Hércules, sí jueces surgidos por méritos propios y no por compadrazgos o conveniencias políticas, Jueces comprometidos con la Justicia y la honradez, Jueces comprometidos con la construcción de un país mejor. Y si es deseable contar con Jueces legítimos en el Estado Constitucional, esta dimensión se hace especialmente -sine qua non- en los jueces constitucionales, es decir, los jueces constitucionales, sobre todas las cosas deben predicar pulcramente con el ejemplo legítimo a seguir, más aún cuando se les cuestiona por no proceder de procesos democráticos claros y contundentes y limitar la función de los que si son resultado de ellos. En este sentido son los jueces constitucionales y su legitimidad, uno de los fuertes cimientos de los nuevos cambios en la cultura jurídica denominada neoconstitucionalimo. Son los jueces constitucionales aquellos que con su legitimidad formal y sustancial pueden superar y clausurar ciertos dogmas tradicionalistas positivistas y replantear temas como la certeza y seguridad jurídica.<br /> Una importante corriente enfatiza que un Juez es tan legítimo como sea su respeto a los Derechos Humanos. Otros enfatizan su legitimidad dependiendo de su aporte en el fortalecimiento de la democracia. Otros dependiendo del respeto a las garantías procesales. Otros su carrera judicial. Otros con su honestidad. Otros con el respeto que muestra a los otros poderes. Otros su proceso de selección. Otros en su nivel de intendencia. etc. Carlos S. Nino expone que para que el Juez constitucional sea legítimo debe realizar tres tareas: Evitar que el poder judicial sea diferente a otros poderes o sectores sociales poderosos; que el poder judicial haga una interpretación constitucional basada en la autonomía personal y que rechace normas perfeccionistas, y que la interpretación constitucional posibilite las condiciones de un proceso democrático que genere situaciones de deliberación y participación social en la adopción de decisiones con respeto a los Derechos Fundamentales. <br />4.5. La Argumentación jurídica y su aporte a la legitimidad del Juez<br />Nuestra postura se sustenta en que al ser el Derecho producto de la teoría del conflicto social, el Juez tiene y debe erigirse como un hombre solucionador de conflictos, y si éstos se resuelven mediante decisiones, claro está, que estas necesitan legitimarse de manera sustancial vía la argumentación, de ahí que la argumentación del Derecho sea el pilar que sostiene al final de cuentas al edificio denominado Estado Constitucional. La argumentación se vuelve el arma más poderosa para atacar las críticas de sus postulados, para romper la idea de temible subjetividad que se ha endosado, para legitimar en cada fallo la antidemocracia de algunos de sus operadores más importantes, los jueces.<br />4.6. Los jueces del Estado Constitucional<br />En efecto, el Estado Constitucional reivindica la obra de los jueces. Así como el<br />Estado de Derecho legislativo enarboló a su máximo nivel la obra del legislador, el Estado Constitucional ha sido definido como Estado de la jurisdicción. El derecho así, ya no es un fenómeno de arriba hacia abajo, monolítico y puramente estatal, sino que se ha vuelto en algún sentido una un diálogo horizontal, una forma de comprensión de la realidad y del Estado.<br />De este modo, los problemas centrales de la actividad jurídica ya no se reducen, hoy<br />en día, a la técnica legislativa, sino a la racionalidad de su aplicación práctica. El centro de gravedad del Derecho se traslada así del texto a su valoración, del enunciado a la norma concretizada por el intérprete. En síntesis, y para decirlo con las palabras de BOBBIO, el problema central del Derecho actual es el problema de su interpretación.<br />La actividad interpretativa debe ser entendida aquí como una actividad de creación<br />o de concreción de normas a partir de determinados enunciados lingüísticos. Una actividad que, además de los textos de las disposiciones normativas, no puede realizarse de espaldas a los casos a cuya solución debe orientarse la respuesta interpretativa. En este punto cobra especial relevancia la propuesta de ZAGREBELSKY, quien entiende que la actividad interpretativa debe concebirse hoy en día como “Actividad intermedia o mediadora,que podemos situar entre el caso real y la norma que debe regularlo.<br /> Actividad intermedia que se sitúa en una línea de tensión que vincula la realidad con el Derecho, lo que representa el enésimo replanteamiento de la lucha, jamás resuelta y acaso irrenunciable, entre la ratio del caso y la voluntas de la ley”.<br />Es esta posición de intermediario entre voluntad y razón, entre decisionismo de las<br />mayorías y racionalidad argumentativa defendida en el caso, la que ha llevado a los jueces del Estado Constitucional a una peculiar ubicación, a veces incluso por encima, o a pesar de, la legislación. Una ubicación que reclama ser también reivindicada en el método de los juristas a la hora de valorar en serio el material que resulta de su constante accionar en el marco del orden jurídico: esto es, la ubicación de la jurisprudencia.<br />No obstante, siendo optimistas, los últimos años han reivindicado como nunca antes en nuestra historia, la labor del Juez en general pero sobre todo del juez constitucional. Los derechos parecían encontrar su recipiente, incluso en el manchado depósito de una Constitución elaborada a tijeretazos para colmar los apuros de la dictadura. El deseo colectivo de construir un espacio para los derechos, se ha venido realizando a través de miles de demandas que han tocado las puertas del Tribunal Constitucional en busca de tutela, y que, en muchos de los casos, han recibido una sentencia estimatoria que ha entusiasmado a la población.<br />Sea como fuere, el orden jurídico del Estado Constitucional resulta incompleto sin<br />la participación del Tribunal Constitucional, como órgano calificado para la tarea de la<br />interpretación de la norma con mayor grado de indeterminación y que, sin embargo,<br />contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado<br />Democrático (art. 1° de la Constitución). Por ello es que tampoco resulta aceptable la tesis según la cual, el uso de los precedentes constituye límite o excepción al principio de independencia, en la medida que la independencia de los jueces no puede construirse al margen del orden jurídico constitucional, y menos aún puede servir de argumento para dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la norma suprema del Estado.<br />4.7 A MODO DE EJEMPLO: <br />Argumentación jurídica en el Neoconstitucionalismo para una decisión judicial razonada.<br />En el caso de un grupo de estudiantes desea organizar una marcha de protesta es una zona céntrica de la ciudad y esto afectaría a los negocios y la circulación del publico entonces los afectados podrían objetar el desarrollo de dicha marcha<br />Ahora el juez ante esto como debe resolver este claro conflicto entre los principios constitucionales, ya que nuestra Constitución ampara la libertad de expresión pero al mismo tiempo también protege el orden público y la libertad de tránsito.<br />Solución:<br />El juez instruido en las técnicas neoconstitucionales y de la argumentación jurídica podría apelar entonces al también llamado juicio de proporcionalidad en donde primero efectuara una subsunción para ver si los hechos en cuestión están incluidos en la normatividad constitucional( fin licito) y luego observara si es que la medida restrictiva( en este caso supongamos suspensión de la marcha) es idónea ( vale decir, si es la mas adecuada para proteger el orden público y la libertad de tránsito), si es necesaria( si no es existe otra medida menos gravosa que logre el mismo resultado), y finalmente para llegar a la aplicación del subprincipio de ponderación en donde la aplicación de la regla “ cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de una de las partes mayor deberá ser el grado de satisfacción de la otra” <br />Entonces la respuesta final es en este caso la SUSPENSION DE LA MARCHA.<br /> <br /> <br />BIBLIOGRAFIA:<br />PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Primera edición, noviembre del 2002.<br />Grández Castro, Pedro,”EL PRECEDENTE JUDICIAL”.Lima 2009.ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.<br />Gaceta Constitucional: Nro. 034 - Octubre 2010-GACETA JURIDICA.<br />Gaceta Constitucional: Nro. 07 - Julio 2008-GACETA j<br />JURIDICA.http://anscmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.pdf<br />El Derecho como argumentación .2006 febrero. Manuel Atienza.<br />