1) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido reglas obligatorias para el Estado peruano respecto a la consulta previa de lotes petroleros, las cuales deben ser cumplidas para asegurar que el proceso se realice de forma adecuada. 2) Estas reglas incluyen la necesidad de realizar múltiples consultas durante todas las fases de un proyecto, garantizar que los pueblos indígenas conozcan los riesgos y beneficios, y prohibir actos de cooptación. 3) Tamb

1. Perú: Reglas obligatorias que debe cumplir el Estado en la consulta
previa de lotes petroleros
Foto: Oronegro
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
SERVINDI 9 de noviembre, 2012.- A continuación estableceremos
algunos de los principales estándares internacionales, de obligatorio
cumplimiento, que deben ser observados por el Estado peruano al
momento de la realización del proceso de consulta de lotes
petroleros. Esto cobra relevancia especialmente ahora que se anuncia
el primer proceso de consulta previa de pueblos indígenas en el Perú
del lote petrolero 1ab (1).
En efecto, no cabe duda que se trata de un hecho de suma
importancia, y no solo para los pueblos indígenas; por ello resulta de
vital importancia que este proceso se realice de forma adecuada, lo
que pasa por adecuar la normatividad nacional a los estándares
jurídicos establecidos en el derecho internacional de los derechos
humanos, en relación con la consulta de lotes petroleros.
Haremos referencia a las reglas jurídicas obligatorias establecidas en
la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), emitida en julio del año 2012, en el caso
Sarayacu vs Ecuador, que trata, precisamente de la adjudicación de
un lote petrolero, donde el Estado no realizó en forma previa el
proceso de consulta a los pueblos indígenas afectados.
Si bien existen diferentes reglas en este fallo, queremos destacar de
manera especial, las reglas que esta Corte ha establecido en materia
de Estudios de Impacto Ambiental (EIA) a propósito de la
implementación del derecho a la consulta, pues cuestionan directa y
abiertamente la regulación nacional, obligando al Estado a una
inmediata adecuación.

2. Las reglas establecidas por la Corte IDH en caso Sarayacu son
de cumplimiento obligatorio para el Perú
Esta norma se desprende del artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), cuando señala que
“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse
de conformidad con […] las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
de los que el Perú es parte”. (Resaltado nuestro).
Asimismo, el TC ha establecido también en jurisprudencia obligatoria
que
“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no
le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para
garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos
jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para
todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en
su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso
en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en
el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36) (2). (Resaltado
nuestro)
En realidad en unos casos, se reitera reglas establecidas
anteriormente, en otro se reformulan y en otros se desarrollan o
explicitan nuevas reglas, que estaban de alguna manera presentes en
anteriores sentencias.
Sobre la obligación estatal de garantizar el derecho a la
consulta
1. No una sino son varias las consultas que deben realizarse
en relación con cada proyecto petrolero. Según la Corte IDH esta
debe realizarse en “todas la fases de planeación y desarrollo de un
proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una
comunidad indígena” (párrafo 167)
2. La obligación de consultar actos de ejecución de actos
administrativos anteriores a la entada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT. En otras palabras se establece la
obligación de consultar no solo los actos posteriores a la entrada en
vigencia del Convenio 169 de la OIT, sino los “los actos de
ejecución” posteriores de actos administrativos anteriores a la
entrada en vigencia de este Convenio. (párr. 176)

3. 3. El derecho de los pueblos indígenas a conocer los beneficios
y riesgos del proyecto a consultarse. El Estado debe garantizar
que los miembros de los pueblos indígenas tengan conocimiento de
los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan
el plan de desarrollo o inversión propuesto. (párr. 177)
Sobre la buena fe en el proceso de consulta
4. Prohibición de actos de cooptación de los pueblos
indígenas. La buena fe exige “la ausencia de cualquier tipo de
coerción por parte del Estado o de agentes o terceros que actúan con
su autorización o aquiescencia”. Asimismo
“la buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos de
desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas,
sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del
establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones
con miembros individuales de las comunidades”. (párr. 186)
Sobre los Estudios de impacto ambiental
5.- La finalidad del EIA es garantizar la subsistencia de los
pueblos indígenas. Según la Corte IDH los EIA son “salvaguardas
para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades
indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la
emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una
denegación de su subsistencia como pueblo” (párr. 205)
6.- El objetivo de los EIA es evaluar el impacto de la actividad
petrolera en los pueblos indígenas y los riesgos
ambientales. Según la Corte IDH,
“sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de
desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en
cuestión. El objetivo de [los mismos] no es [únicamente] tener
alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las
personas, sino también […] asegurar que los miembros del pueblo
[…] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos
ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si aceptan el
plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de
forma voluntaria”.
(párr. 205)
7. Las consultoras que elaboren los EIA deben ser
independientes, técnicamente capaces y deben ser
supervisadas por el Estado. Según la Corte, el Estado
debe“garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del
territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades

4. independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del
Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”.
(párr. 205) En relación con la independencia de la consultora que
elabora el EIA, la Corte IDH cuestiona que el EIA “fue realizado por
una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que
conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por
parte de órganos estatales de fiscalización”. (párr. 207)
8. Los requisitos para la validez jurídica de los EIA: 1) deben
realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas
prácticas al respecto; 2) respetar las tradiciones y cultura de los
pueblos indígenas; 3) ser concluidos de manera previa al
otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la
exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo
indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en
su territorio; 4) el Estado está obligado a supervisar los Estudios de
Impacto Ambiental; 5) uno de los puntos sobre el cual debiera tratar
el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que
han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los
proyectos que hayan sido propuestos. (párr. 206)
9. Reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a
conocer los reales impactos de la decisión a ser
consultada (párr. 206 y 208)
Conclusión
Es evidente que el derecho internacional de los derechos humanos no
solo es fuente de derecho interno, directamente aplicable por los
operadores del derecho, sino que proporciona un cuerpo de reglas
jurídicas vinculantes, que bien completan las escasas reglas que a
nivel interno regulan el derecho a la consulta previa a nivel interno.
No se trata de reglas referenciales jurisprudenciales carentes de
fuerza normativa, sino de verdaderas normas jurídica vinculantes no
solo para el Estado sino para los particulares.
Si bien el Estado tiene un margen de libertad para gobernar y para
implementar el derecho a la consulta, esta discrecionalidad tiene
límites, y parte de ellos son precisamente los pronunciamientos
jurisprudenciales de la Corte IDH, tal como ya lo hemos visto, los
mismos que desarrollan los contenidos de derechos de rango
constitucional, como es precisamente del derecho a la consulta previa
y del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado.
¿Qué le corresponde al Estado?
Adecuar su legislación a estos estándares internacionales, pues ellos
también forman parte del ordenamiento constitucional, de lo

5. contrario estaría violando el Estado de derecho, de lo contrario las
decisiones que adopte el Estado en el rubro hidrocarburífero que
afectan a pueblos indígenas, podrán ser cuestionadas y
eventualmente invalidadas.
Notas:
(1) En realidad se trata del cuarto proceso de consulta en el Perú
hasta donde sabemos, el primero fue la consulta del Parque Nacional
Cordillera del Cóndor, el segundo fue Guepi, el tercero fue el proyecto
de ley forestal. Sobre el primero, se puede revisar nuestro amicus
curiae http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc1204
2012-141954.pdf.
(2) La fuerza normativa de una sentencia del TC en un proceso de
inconstitucionalidad ha sido establecida en el artículo 82 del mismo
Código Procesal Constitucional. Según esta norma, “Las sentencias
del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y
las recaídas en los procesos de acción popular que queden
firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes públicos y producen efectos generales desde el día
siguiente a la fecha de su publicación”.
—
*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en
Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia.
Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la
fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de
los Decretos de Urgencia en el Perú”.
—-
Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia
Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti
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