UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA FACULTAD DE DERECHO POLÍTICA PENITENCIARIA EN TIEMPO DE PANDEMIA Presentado por: Merma Choque Diana Virginia

1. POLÍTICA PENITENCIARIAYDERECHOS HUMANOSEN TIEMPODE PANDEMIA
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN DE AREQUIPA
FACULTAD DE DERECHO
POLÍTICA PENITENCIARIA Y DERECHOS HUMANOS
EN TIEMPO DE PANDEMIA
Presentado por:
Merma Choque Diana Virginia
NOVIEMBRE, 2020
FACULTAD DE
DERECHO
2020

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“La forma prisión preexiste a su utilización sistemática en las leyes penales. Se ha
constituido en el exterior del aparato judicial, cuando se elaboraron, a través de todo
el cuerpo social, los procedimientos para repartir a los individuos, fijarlos y
distribuirlos espacialmente, clasificarlos, obtener de ellos el máximo de tiempo y
fuerzas, educar sus cuerpos, codificar sus comportamientos continuos, mantenerlos
en una viabilidad sin lagunas, formar entorno de ellos un aparato de observación,
registro y notaciones, y constituir sobre ellos un saber que se acumula y se
centraliza. La forma general de un equipo para volver a los individuos dóciles y
útiles, por un trabajo preciso sobre su cuerpo, ha diseñado la institución-prisión,
antes de que la ley la definiera como la pena por excelencia” Michel Foucault
El Derecho penal se debe a la realidad y a la luz de los acontecimientos de los cuales
estamos siendo testigos, una reflexión sobre el Derecho penal es más necesaria que
nunca.
Los numerosos estudios que, desde una perspectiva histórico sociológica, se han
realizado en torno a la moderna forma de castigar han partido de un supuesto que,
desde el vamos, rompía con la lectura tradicional que veía en el encierro una forma
ancestral de castigo a los infractores. El punto de partida de los estudios críticos fue
fijar una fecha de nacimiento de la cárcel muy precisa: ésta había surgido en los
albores del capitalismo entre los siglos XVII y XVIII en algunos países de Europa
y en Estados Unidos de Norteamérica y años más tarde en países de Latinoamérica
acompañando los procesos de construcción de los estados-nación y su ingreso a la
economía mundial capitalista.
De este modo se destacaba que el nacimiento del encierro punitivo no estaba
únicamente vinculado a determinados desarrollos de los sistemas jurídicos sino,
más bien, a nuevas y fuertes necesidades de control en el marco de la redefinición
de las reglas sociales que se producen en los períodos y contextos mencionados.
Las exigencias de una nueva lógica del trabajo, pero también de distribución de
roles en las jóvenes sociedades modernas tejieron toda una serie de instituciones
tendientes a apuntalar la conformación de este nuevo orden social, entre ella el
encierro “disciplinario” (FOUCAULT: 1991; 1996) que será más tarde “cooptado”
por los sistemas penales y, recién entonces, convertido en pena privativa de libertad
(MELOSSI/PAVARINI: 1987).
Vigilar y castigar ha sido el espacio en el que Michel Foucault ha exhibido con
notable claridad las condiciones políticas, económicas, demográficas, de
mentalidad, etc., que han hecho posible que la práctica del encarcelamiento haya
sido aceptada en determinado período histórico como pieza fundamental del sistema
penal. Desde su visión, los sistemas punitivos, y más concretamente la prisión,

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formaron parte de una verdadera y peculiar economía política de los cuerpos, que
para el sistema capitalista industrial acérrimo exhibido durante la última parte del
siglo XVII y primeros años del siglo XVIII, no se convierten en fuerzas útiles más
que si son a la vez cuerpos productivos y sometidos. En su trasfondo, el nacimiento
de la prisión se justificó en la necesidad de mantener un control estricto sobre gran
parte de la sociedad, llevado por el miedo de la burguesía a los movimientos
populares imperantes, como en la necesidad de proteger una riqueza que el
desarrollo productivo ponía en manos del proletariado bajo las formas de materias
primas, maquinarias, instrumentos de trabajo, etc. La burguesía, así, se reservó los
ilegalismos de derecho (bajo la forma de evasiones fiscales, fraudes, operaciones
comerciales irregulares, etc.) persiguiendo y castigando sólo los ilegalismos de
bienes (pequeños robos o hurtos, etc.) con penas privativas de la libertad.
De este modo, la función manifiesta de la cárcel fue la universalización y
homogeneización del castigo contra el “monstruo moral” que atentara contra la
vigencia del contrato social. El castigo carcelario no fue un castigo sin más, sino
que su fin fue la búsqueda de la reforma y reinserción del delincuente (proletario)
para la “defensa de la sociedad”.
Un modo de injerencia mucho más ligado a la constitución de fuerza de trabajo a
través de una planificación precisa y una intervención sobre los cuerpos nace en la
institución prisión antes de que la ley la definiera como la pena por excelencia. Las
casas de trabajo, que proliferan en la Europa del XVII sin estar ligadas a los sistemas
punitivos, verán consolidarse, en el curso de dos siglos, una nueva legislación que
definirá el poder de castigar como una función general de la sociedad y transformará
al encierro en la pena “reina” de las sociedades modernas (BERGALLI; 1992).
El funcionamiento de la sociedad es conceptualizado en los términos
rousseaunianos de contrato (social) y, por tanto, el delito es visto como la violación
de ese contrato: hecho que habrá de “pagarse” con una “cuota”, siempre
proporcional al “daño social” causado, del único bien que poseen todos los
hombres: la libertad. Ante la necesidad de que el “orden social” y la “paz” logren
ser garantizadas y se establezcan en la sociedad civil esferas de libertad y
autonomía, condiciones necesarias para el libre auto-regularse del mercado, se
instauran estrategias de control y de disciplina social para educar y disciplinar a los
sectores populares a aceptar como natural su propio estado, sin que se vea
amenazada, de esta manera, la propiedad privada. (PAVARINI; 1998)

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También las ideas de racionalidad y transparencia en la medición del castigo se
unen en la fundamentación de esta nueva forma de pensar los delitos y los castigos.
Sin embargo, la evidencia de la prisión va más allá de la sola privación de libertad,
se funda en su papel de aparato capaz de transformar a los individuos (FOUCAULT:
1996; 1998). La prisión no sólo encierra, sino que pretende corregir y este es el
fundamento que la ha hecho aceptable.
De este modo la cárcel pudo ser “absorbida” por el derecho penal combinando en
su interior un eje económico-moral de retribución de un daño a través de la
sustracción de un derecho (idea de pena justa), y un eje técnico-correctivo de
intervención sobre la conducta (idea de pena útil); este último es el que permite el
nacimiento de “lo penitenciario”, que se funda, precisamente, en la programación
de actividades orientadas a la transformación de los individuos.
A partir de esta función el derecho penal y la cárcel defienden la existencia de una
pena útil (PAVARINI; 1984): la administración de un sufrimiento que, sin
embargo, se halla justificado en virtud del fin que persigue. En suma, el
encarcelamiento penal ha cubierto a la vez, desde principios del siglo XIX, la
privación de libertad y la transformación técnica de los individuos. En este sentido,
no es difícil comprobar que las formas correctoras se incorporan inmediatamente al
armazón institucional de la detención penal. En la Argentina este vínculo asoma
con toda claridad desde la aparición de la “modelo” Penitenciaría Nacional,
laboratorio privilegiado de un positivismo de culto como fue el de José María
Ramos Mejía y José Ingenieros (TERÁN; 1987); vínculo que recorre la historia
punitiva de nuestro país.
Desde su surgimiento, a la cárcel se le reclama el ocuparse de todos los aspectos del
individuo: su conducta, sus lazos afectivos, su educación, sus hábitos laborales, sus
formas de identificación, sus elecciones religiosas. La idea de una acción
disciplinaria ininterrumpida ha estado siempre presente en la prisión. Formalmente
se argumenta que cada minuto debe estar programado con una actividad
determinada que nunca es azarosa, sino que está ligada a objetivos previos y
claramente establecidos
La prisión marca seguramente un momento importante en la historia de la justicia
penal: su acceso a la “humanidad”. Además, es un momento importante para los
mecanismos disciplinarios que el nuevo poder de clase estaba desarrollando: aquél
en el que invadían la institución judicial. Una nueva legislación define el poder de
castigar como una función general de la sociedad que se ejerce de la misma manera
sobre todos sus miembros y en la que cada uno de ellos está igualmente
representado; pero al hacer de la detención la pena por excelencia, esa nueva

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legislación introduce procedimientos de dominación característicos de un tipo
particular de poder. Figueroa Carlos Antonio.
Raúl Zaffaroni (1990) establece brevemente cuatro momentos discursivos sobre el
carácter de la pena de la prisión: la primera filosofía del tratamiento era de raíz
especulativa o moral. Aquí “el delito” era considerado el producto de una existencia
desordenada, por lo que había que someter a la persona, a pautas ordenadas para
que se operase su mejoría moral. Este orden correctivo demandaba una estricta
vigilancia, cuyo modelo más acabado fue el panóptico. El segundo momento
discursivo fue el positivismo peligrosito, donde el penado era una persona peligrosa
a la que había que someter a un tratamiento reductor. De aquí se desarrolló toda una
ciencia que se conoció como criminología clínica. Entre las ideologías más
difundidas y más desarrolladas que se han abocado a pensar la cuestión del
tratamiento, están las que corresponden a este tercer gran momento. Este
movimiento se generalizó a partir de la II Guerra Mundial, junto con el ideal del
Estado benefactor, en donde se adoptaron conceptos de teorías sociológicas,
principalmente del funcionalismo sistémico. De la mano de Parsons se introdujo la
idea del tratamiento como re socialización1. Más tarde se introducen conceptos más
difusos, como “readaptación social”, “reinserción social”, “reeducación”,
“repesonalización”, todos caracterizados por el prefijo “re”, con los cuales daban
idea de algo que había fallado y que justificaba una segunda intervención.
Las filosofías “RE”, generalizadas como filosofías del tratamiento en la posguerra,
se mantienen con pocas variantes hasta la década de los años sesenta. A partir de
aquí comienza el proceso de decadencia de la criminología y se van acrecentando
las críticas a la prisión. Unos ponen de relieve el efecto deteriorante de la prisión;
otros responsabilizan al “tratamiento” por el alto número de reincidencias. Atrapado
por las críticas el tratamiento sufre, en cuanto a su ideología y filosofía, un cuarto
momento que puede ser calificado como momento anómico. Este momento,
conocido también como criminología de la reacción social, pone en evidencia la
arbitrariedad epistemológica para explicar los comportamientos criminológicos, ya
que no se puede prescindir de los comportamientos de otras personas, como los
operadores del sistema penal. Es imposible explicar el comportamiento de los
condenados sin tener en cuenta los comportamientos y la artificialidad de la prisión
y de la acción condicionante previa de las agencias del sistema penal del control
social en general.
1 Para Parsons existeuna socialización que,si fracasa,da lugar a conductas desviadasqueel sistema debe corregir
mediante su control social re-socializador.En su concepto, la “socialización”no era pensada como control social,
sino que éste, más bien, únicamente intervenía frente a la conducta desviada

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Mientras estos diferentes discursos sobre la filosofía del tratamiento se sucedieron
a lo largo de doscientos años, la prisión provocó siempre efectos deteriorantes de
los prisioneros y reprodujo violencia. Los panópticos nunca funcionaron como
Bentham lo había imaginado. Los edificios que los reemplazaron también se
deterioraron. Actualmente, las políticas decididas por agencias que nada tienen que
ver con la penitenciaría provocan toda clase de problemas en las prisiones:
superpoblación, mayor violencia, hacinamiento, carencias elementales,
inseguridad. Frente a esta situación, la filosofía del sistema penitenciario sigue
ofreciendo un único discurso resocializador en el que nadie cree seriamente.
(ZAFFARONI, 1990)
Hoy estamos viviendo un momento crítico en el cual creo que nuestras sociedades
están profundamente alienadas y quizá nosotros también. Se ve el problema de las
cárceles, el derecho de los presos, el derecho a la vida y vemos que tenemos un
altísimo grado de alienación, las cárceles son tremendas bombas en este momento,
nuestras sociedades han llegado a un odio y sentimiento de venganza hasta un grado
tal que esto es suicida. El virus está enlas cárceles, y no se queda encerrado ahí,
el virus no está encerrado en las cárceles y va a colapsar el sistema de salud, todo
eso es suicida para la sociedad
Segundo, estamos hablando como si el virus fuera nuestro enemigo, ¿el virus es
nuestro enemigo o la biología nos está explicando algo muy parcialmente? Estamos
volviendo a una biología reduccionista generando la misoginia. Las infecciones no
son ajenas a fenómenos de poder y economía
Cuando sobrevino la Revolución Mercantil y se abrió el camino a oriente, de oriente
vino las ratas, las pulgas, la peste bubónica y acabó con un tercio de la población
europea, esa revolución industrial abrió el camino del colonialismo y como tenían
anticuerpos, trajeron a América y mató a la mitad de la población originaria por
infección. Después que los colonizadores acabaron con la población, trajeron
esclavizados a los africanos y los africanos trajeron la fiebre amarilla. Las
infecciones están vinculadas a la forma de economía hegemónica, el virus no viene
por que unos “chinos comieron murciélago”, viene por la hegemonía económica
que estamos teniendo, estamos depredando el medio ambiente, perjudicando a
especies, estamos fabricando virus enserie. Los europeos se ocurrieron crear sus
propias vacas (para ahorrar divisas) con harina de cadáveres de otros animales y
tuvimos el Hib2, las primeras gripes; en este siglo siguieron otras gripes, es decir el
mismo sistema crea virus, luego crean vacunas (a las vacunas la patentan, recaudan
cinco mil millones de dólares). El propio sistema funciona así, pero entra en crisis,
el enemigo es la fábrica de virus y no el virus, que lo estamos produciendo en
2 La Haemophilus influenzae tipo B, es un tipo de bacteria que se identifica con la siglaHib.Puede causar
enfermedades graves,algunas delas cuales pueden poner en riesgo la vida.

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serie por esta hegemonía económica de dictadura de mercado que se cae, no se va
a caer si llevar otras víctimas y es inevitable.
Saldrá de nuestra américa latina, así como salió en constitucionalismo social, un
nuevo constitucionalismo que quizá haga realidad la observación atinadísima.
Tenemos que crear un nuevo Estado providente.
Hay un problema socio-ambiental, hay un único problema, este problema está
sucediendo en las cárceles.
Todo comienza con el poder, los que están el poder se creen inmunes y eso es falso.
Alan García autorizó masacres carcelarias, ahora vemos que la vida cobra todo.
Dejar morir masivamente presos encerrados, personas encerrados, el CP hay
abandono masivo de personas, eso es un crimen de lesa humanidad, tarde o
temprano vendrán otros y los crímenes de lesa humanidad nunca quedan impunes,
muchas de esas muertes la van a pagar todos porque un día tenemos que indemnizar
a las familias de los presos, no es un problema de los presos o del sistema
penitenciario sino de la sociedad, una sociedad que esta tan alineada que está
suicidándose.
Hace algunos meses, frente a la cancelación general de América Latina, muchos
dicen: “donde cabe un preso caben tres, esas cárceles están dominadas por la
proporción entre el personal penitenciario y presos, bandas de preso impone
servilismo y eso nuestros legisladores calcularon escalas penales, tal delito vale
tanto a tanto, lo que implica un sufrimiento de privación de libertad. Pero si ese
sufrimiento aumenta en la cárcel, eso equivale a una tortura, el deber desde la
academia (que legitima la pena por vía de Kant, Hegel; es un error, que acaso ¿los
jueces van a legitimar la pena en el estado racional de Kant, en el estado ético de
Hegel estamos los estados de derecho defectuosos, ese es la realidad. Desde la
academia decimos, lean a Kant.
Las cárceles no resocializan, no rehabilitan no hacen renada, es un desastre, solo
fabrica reincidentes, eso es lo que pasa en nuestra sociedad. El mal está hecho,
tenemos a una masa de personas que la estamos deteriorando más, es un milagro
que un preso no se convierta en un reincidente, también hay gente suelta que son
objeto de matricería, salimos fallados. Es el momento de pensar en el futuro, pero
pensar en el presente. La función, en parte, es de los jueces, pero también es función
de la sociedad, nosotros no encerramos, sino que podemos es evitar que se
encierren. Tenemos un grupo deteriorado, esta pandemia causo crisis, crisis que
aumento la otra crisis. El gobierno no se hizo cargo de la situación.
Se derrumba un sistema de dominación en el mundo, ya que por esta crisis todo se
quiebra, y se empieza el ocaso de la cárcel.

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La privación de libertad va a reemplazar la prisión tradicional, puede ser bueno o
malo ya que cada preso es muy caro, si divido el sistema y presupuesto de todo el
sistema por presos creo que se podía becar para Francia, el control electrónico es
barato y se va a dar en todo el mundo.
Estamos ante medidas urgentes. Hay que exigirles a los jueces y criticar académicos
por entretenernos con Kant y Hegel, evitar que en las cárceles se supere el 70 por
ciento de su capacidad normal, en la medida que demoremos entonces estamos
suicidando a la sociedad.
Los medios monopólicos nos están incentivando venganza, pero están incentivando
la expansión del virus, momento difícil que vamos a salir a costa de unos cuantos
cadáveres, pero vamos a salir. No se cae un mundo, se cae el dominio del mundo.
Ramonet, denuncia que es una crisis peor que el 29, se equivoca, él se sitúa en el
29 y la historia no se iguala, sino que se sigue. Este es el final del totalitarismo, que
nos fabrica el virus en serie, el enemigo siempre es humano o de obra humana
provocada por esta hegemonía económica. Vendrán otros virus, lo que tenemos que
hacer es asumir una responsabilidad de la cual fuimos incapaces, la academia, los
jueces, los políticos. Nada se resuelve con imputarnos recíprocamente, necesitamos
estados más distributivos, preparemos para una nueva etapa de lucha, política y
jurídica. No confundamos los roles, pero asumamos los deberes que nos
incumben.(ZAFFARONI,2020)