La figura jurídica de la fiducia tiene su origen en el Derecho romano y consiste en la transferencia de bienes de una persona (fiduciante) a otra (fiduciario) para que los administre en beneficio de un tercero (beneficiario). Según el Código Civil, la propiedad fiduciaria sujeta los bienes a pasar a otra persona cuando se cumpla una condición, y se puede constituir mediante escritura pública. El fiduciario debe administrar los bienes con lealtad y buena fe para cumplir la finalidad estable
2. La primera noción de propiedad fiduciaria fue concebida en el
Derecho romano, Existían dos figuras
Fideicommisum: Consiste en la transferencia de un bien
mediante testamento de una persona a otra en la cual el
constituyente deposita su confianza para que administre ese bien
a favor de otra u otras personas que el testador quería favorecer
Pactum fiduciae: Acuerdo entre dos personas donde una de ellas,
basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo
destinara a determinada finalidad. Según las finalidades que
cumplía podía ser de dos formas:
Fiduciae cun creditore: Que buscaba satisfacer una deuda en
caso de incumplimiento de la obligación, (antecedente de la
fiducia en garantía).
Fiducia cun amico: Que consistía en la defensa y administración
de los bienes mientras su propietario iba a la guerra o se
ausentaba por largo tiempo.
3. La palabra fiducia significa fe, confianza.
Tiene su reglamentación normativa en los Art.794 a 822 del
Código civil y el Art. 1226 del Código de comercio.
Artículo 794 del código civil Se llama propiedad fiduciaria
la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por
el hecho de verificarse una condición.
ARTICULO 1226 del Código de comercio “La fiducia
mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual, una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere
uno o más bienes especificados a otra , llamada fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una función determinada por el constituyente, en
provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o
fideicomisario.”
4. BUENA FE: es la convicción en cuanto a la
verdad o exactitud de un asunto. EQUILIBRIO
CONTRACTUAL: es la proporcionalidad o
correspondencia entre las obligaciones y las
facultades de cada una de las partes del
contrato.
LEALTAD: fidelidad a un compromiso aún
frente a circunstancias cambiantes o
adversas.
5. 1. CONFIANZA
Exige un conocimiento mutuo porque es de doble vía,
tanto del cliente (constituyente) a la entidad fiduciaria,
como de ésta a él. Como el público no tiene suficientes
elementos para creer en una entidad así porque sí en
Colombia, por legislación son instituciones vigiladas por la
Superintendencia Bancaria, regidas por el Decreto 663 de
1993.
2. UNA FINALIDAD PARA CUMPLIR
Debe quedar claramente establecida para evitar posibles
abusos.
3. UN GESTOR PROFESIONAL
Entidad especializada debidamente autorizada.
4. SEPARACIÓN ABSOLUTA DE BIENES
Tanto del patrimonio de la fiduciaria como el de todos los
clientes con contabilidades individuales para cada uno.
6. 5. CONSTITUCIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO
Es inembargable y denominado fideicomiso. Se
constituye uno por cada cliente con los bienes que
entregue según el contrato. El bien sale del
patrimonio del constituyente y no ingresa al de la
fiduciaria sino que pasa a ser independiente.
6. TEMPORALIDAD
La entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad
absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al
terminar el contrato los devuelve al constituyente, a
quien éste indique.
7. ELASTICIDAD
Permite realizar todas las finalidades lícitas que las
necesidades o a imaginación que los clientes
determinen para el objetivo que se proponen.
9. Restituir el fideicomiso al fideicomisario el o
los bienes cuando éste ha cumplido
oportunamente la condición.
Resarcir, indemnizar los perjuicios
ocasionados a los bienes, cuando los daños
sean imputables al dolo o culpa del
propietario fiduciario, o a dolo o culpa de sus
trabajadores, representados, o de sus
animales.
10. Realizar todas las mejoras necesarias de
cualquier clase. Cuando la mejora es necesaria
ordinaria lo que gaste el fiduciario no se lo tiene
que devolver el fideicomisario. Cuando la mejora
es necesaria extraordinaria material el
fideicomisario debe pagarle al fiduciario lo que
valiere la mejora al momento de la restitución
del bien. Si la mejora es necesaria extraordinaria
inmaterial, el fideicomisario debe pagarle al
fiduciario disminuido una veinteava parte por
cada año completo transcurrido entre los años
que se realzó la mejora y cuando se dio la
restitución del bien, de transcurrir más de veinte
años no debe pagar nada.
11. Puede ser cualquier persona natural o
jurídica, de naturaleza privada o pública,
nacional o extranjero, a cuyo favor debe
llevarse a cabo la restitución, es decir el
beneficiario de la fiducia es el que tiene la
expectativa de la propiedad al cumplimiento
de la condición, antes de cumplirse ésta el
fideicomisario no tiene derechos, sino una
mera expectativa, el legislador la protege.
12. El fideicomisario puede ser persona que al
tiempo de diferirse la propiedad fiduciaria no
existe, pero se espera que exista (art. 798
código civil)
Pueden existir uno o varios fideicomisarios
(sustitutos). No se conocerán otros sustitutos
que los designados en el respectivo acto
entre vivos o testamento ( art. 804 código
civil)
13. ANTES DE CUMPLIR OPORTUNAMENTE LA CONDICIÓN, a
pesar de haber sólo una mera expectativa (no derecho) es
protegida por medidas conservatorias, ellas son (aplicables
en orden taxativo):
Simple llamado de atención, requerimiento que el juez le
hace al fiduciario, si atiende a él la dificultada termina, si
desatiende se aplica la segunda medida.
Prestar caución, el juez señala la clase, la cuantía y el
plazo para la finalización de la caución. Si no presta la
caución o desatiende las especificaciones, se aplica:
Quitarle la administración del fideicomiso, no se al
fiduciario su calidad, entregándole la administración al
fiduciario suplente o al constituyente si viviere o sino a sus
herederos.
14. La constitución de la propiedad fiduciaria es
un acto solemne, es decir, la propiedad
fiduciaria solo puede ser constituida
por escritura pública o por acto
testamentario, si se trata de un bien
inmueble debe inscribirse en el registro de
instrumentos públicos.
15. La propiedad fiduciaria según el artículo 796 del
código civil puede constituirse.
Por acto entre vivos otorgado en documento
público o por testamento
Se otorga mediante escritura pública. Cuando
comprenda bienes inmuebles, deberá inscribirse
en la Oficina de Registros Públicos.
No puede constituirse fideicomiso sino sobre la
totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos
ciertos. ARTICULO 795 (código civil).
16. Por la restitución, la restitución es la entrega de la propiedad al
fideicomisario cuando este cumple la condición.
Por la resolución del derecho de su
autor, es decir, del constituyente.
Como cuando se ha comprado con
pacto de retrovendiendo, y se
verifica la retroventa.
Por confundirse la calidad de único
fideicomisario con la de único
fiduciario
Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil.
Por la renuncia del fideicomisario
antes del día de la restitución. Sin
perjuicio de los derechos de los
sustituto
Por la destrucción de la cosa en la
que se constituyó el fideicomiso.
Conforme a lo prevenido respecto
al usufructo en el artículo 866
17. De la realización del anterior trabajo podemos
concluir que la figura jurídica de la fiducia no es una
herramienta nueva pero que no es tan utilizada como
debiera. Pese a las bondades evidentes de esta
herramienta, con frecuencia se utilizan otras más
costosas, menos eficaces y más complicadas desde el
punto de vista legal, su falta de uso no se debe a que
sea una figura costosa y difícil de constituir al
contrario cualquier persona que disponga de algún
patrimonio y quiera protegerlo contra embargos,
tiene muchos beneficios como que sustituye a los
testamentos y a las sociedades en comandita, con
ventajas evidentes, tanto en la facilidad para
constituirla, como en su manejo y en los beneficios
tributarios.
