Proteccion a las victimas_IAFJSR

LAS GARANTÍAS DE LA VICTIMA
EN EL PROCESO PENAL
Ponencia al XXI CONGRESO
NACIONAL COLOMBIANO DE
DERECHO PROCESAL,
auspiciado por el
INSTITUTO COLOMBIANO DE
DERECHO PROCESAL,
presidido por el maestro
JAIRO PARRA QUIJANO.
Ciudad de Cartagena de Indias,
Colombia, Departamento de Bolívar,
27,28 y 29 de septiembre del
año 2000.
Por
BORIS BARRIOS GONZÁLEZ
Profesor de Derecho Procesal Constitucional y
Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad Latina de
Panamá.
Ciudad de Panamá, 3 de abril del año 2000.
1. INTRODUCCIÓN
El estudio de la víctima tiene una motivación, de la cual podemos decir que ha
tenido una evolución histórica hasta influir en la reforma judicial relativa a la revisión
de los derechos y garantías de la víctima de delito dentro del proceso penal, por lo
que se hace indispensable presentar una síntesis del panorama criminológico, como
el escenario del que surge la victimología, para luego retomar el camino iniciado por

ésta hasta la Declaración de la Organización de Naciones Unidas sobre la
"declaración de los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder" que hoy incide sobre el derecho penal y procesal penal, a éste
último porque es el escenario en el que se debate, principalmente, la reparación e
indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito y su reclamo en juicio.
1.1. Itinerario de la criminología
El concepto de víctima es tan antiguo como el origen de la sociedad y es un
concepto universal, se puede estudiar en todas las civilizaciones y en todos los
tiempos, no obstante, recientemente ha adquirido notable interés en el estudio de la
criminología, y en particular bajo las indagaciones de la victimología, rama de la
criminología que hoy reclama autonomía científica.
El estudio de la víctima de delito ha sido siempre interés científico de la
criminología, es por ello que los criminologos italianos, de la llamada escuela positiva,
se refirieron en sus estudios a la víctima de delitos.
Así, Garófalo, por ejemplo, en su obra "Criminología"
1
publicada en Turín en el
año de 1885, estudió las conductas de la víctima que podían provocar reacción
criminal.
Lombroso, por ejemplo, estudió la criminalidad considerando el impulso de las
emociones provocadas por el comportamiento de la víctima, mientras que Ferri centró
sus estudios en la autodefensa criminal por "inevitable necesidad".
Al pasar los años se multiplicaron los estudios criminológicos, y podemos
mencionar la obra de Raoul De La Grasserie (Des Principes Sociologiques de la
Criminologie, con prefacio de César Lombroso) publicado en París en 1901.
Los estudios de Niceforo
2
, dados a conocer a partir de 1902.
Los estudios de Quintiliano Saldaña
3
, dados a conocer a partir de 1914.
Los estudios norteamericanos
4
que se dieron a conocer a partir de 1918, con
obras de M. Parmelee, Sutherland, Guillin, M.G. Schlapp y E.H. Smith, de R.H.Gault,
A. Morris, F.E. Haynes, y, finalmente, las clásicas obras de Benger.
Kinberg, en 1935, estudio los Problemas Básicos de la Criminología (Basic
problems of criminology).
1
Versión de Dorado Montero, Edit. La España Moderna: Madrid(España), s/f.
2
Véase las obras de NICEFORO, Alfredo. La transformación del delito en la sociedad moderna,
Madrid, 1902; y, Guía para el estudio de la criminología, Madrid, 1903. La más conocida en
América Latina es su obra "Criminología", en 6 volúmenes, con comentarios especiales para
la edición en español y traducción de Constancio Bernardo De Quiroz, Puebla(México),
ediciones Cajica, 1951-1956.
3
Véase las obras del profesor español SALDAÑA, Quintiliano. Los Orígenes de la
Criminología, Madrid(España),1914; su más reconocida obra es La Nouvelle Criminologie,
publicada por primera vez en París, en 1929, y traducida al español por J.Masaveu, y
publicada en Madrid en 1956.
4
Véase alas obras de los tratadistas norteamericanos PARMELEE, M. Titulada Criminology, y
traducida al español por J.C. Cerdeiras, publicada en Madrid en 1925, con un prologo de
Luis Jiménez De Asúa; SUTHERLAND, titulada Principles of Criminology, publicada en
Philadelphia, en primera y segunda edición los años 1924 y 1943; GUILLIN, J.L., titulada
Criminology and Penology, publicada en New York, en el año de 1926; SCHLAPP, M.G. y
SMITH, E.H, titulada The New Criminology, publicada en New York en el año de 1928; GAULT,
R.H., con el titulo Criminology, publicada en New York en el año de 1932; MORRIS, A.,
titulada Criminology, y publicada en New York en el año de 1934; y HAYNES, F.E., con el
titulo de Criminology, y publicada en New York en el año de 1935; y las obras de BENGER,
tituladas Inleiding tot the Criminology, publicada en Haarlem, en 1932, con edición
inglesa de 1936, y traducida a versión española Introducción a la Criminología por Antonio
Peña y editada en México por Fondo de Cultura Económica, en 1943, y Criminalité et
conditions économiques, publicada en Amsterdam, en 1905.

En 1942 se conocen los estudios sobre Introducción a la Criminología (titulo
original: Introduction á la criminologie, Bruxelles) de E. De Greeff, y la Criminologie
de J.M. Von Bemmelen.
Se puede seguir haciendo referencia a muchas otras obras de autores
norteamericanos, así y a manera de resumen, a A. E. Wood y J. B. Waite con Crime
and its treatment, Social and legal aspects of criminology, New York, 1941; D.R. Taft y
su Criminology, New York, 1942; H.Barnes y N. Teeters con New Horizons in
criminology, New York, 1944; S.R.Cavan y su Criminology, New York, 1948; W.
Bromberg y su Crime and Mind, and outline of psychiatric criminology, Philadelphia,
1948.
Se destaca la obra del penalista español López-Rey, Introducción al Estudio de
la Criminología, editada en Buenos Aires en 1945.
Aparecen en este período tres enciclopedias con estudios sobre criminología y
de gran difusión en América y Europa: Enciclopedia of Criminology, bajo la
responsabilidad de V.C. Branham y S. B. Kutash, editada en New York a partir del
año de 1948; Se publica el Dizionario di criminologi, en 2 volúmenes, en Milano, Italia,
bajo la responsabilidad de Eugenio Florían, Alfredo Niceforo y N. Pende; y en
Alemania, de 1933 a 1936, aparecen otra obra enciclopédica bajo la responsabilidad
de Elster y H. Lingemann (Handwörterbuch der kriminologie, 2 vols).
En 1934 E. Di Tullio funda la Sociedad Internacional de Criminología, la cual
auspicia el Primer Congreso Internacional de Criminología, celebrado en Roma en el
año de 1938 y de cuyas memorias se editan 5 volúmenes.
La guerra redujo los estudios criminológicos a su mínima expresión, pero su
conclusión permite a Di Tullio emprender los esfuerzos de la reorganización de la
Sociedad Internacional de Criminología y en esa tarea se celebra en Río de Janeiro,
en el año de 1947, "La Primera Conferenza Panamericana di criminologie e lo
sviluppo della criminologie nell America Latina". Esta reorganización trae como
resultado la celebración del Segundo Congreso Internacional de Criminología, el cual
se realiza en París en el año de 1950, y la criminología inicia un nuevo período.
Aún a mediados del siglo pasado, los estudios de Lombroso, Ferri y de Gross
siguen inspirando a la Criminología y los estudios vuelven al método, a la búsqueda
de la unidad disciplinaria de la antropología, biología, psiquiatría, psicología,
psicoanálisis, sociología, etc. para precisar la aplicación de las diferentes disciplinas al
objeto de la criminología, pero sin olvidar el estudio del criminal, el estudio del hecho
criminal y las circunstancias.
Es por ello que según se extrae de las memorias
5
del Segundo Congreso
Internacional de Criminología (véase de las Memorias el volumen 1, páginas 4 y 5), el
cual se celebró en París en 1950, que fue tema del Congreso lo referente a que
importaba a la criminología precisar las modalidades de aplicación de las distintas
disciplinas a un objeto nuevo y único, así como establecer entre ellas un vínculo de
coordinación, reunir y sistematizar los resultados adquiridos, ordenar jerárquicamente
sus valores y elaborar una doctrina coherente y segura.
En este sentido, no se puede ignorar las obras de Biología Criminal de Exner y
de Lenz, la Política Criminal de Mezger, la Sociología Criminal de Sauer, los estudios
de Antropología Criminal de Verwaeck y de De Tullio, las obras de P. Gemelli y de
Altavilla, sin dejar de comentar la utilidad que tendría una compilación metódica de los
5
El resultado del Segundo Congreso Internacional de criminología fue 6 volúmenes que
recogen todo lo selecto de las relaciones presentadas, con sus conclusiones y
recomendaciones, lo que vino a dar un nuevo impulso a la criminología.

estudios criminológicos desde Tarde a Von Henting, de Burt a los esposos Sheldon y
Eleanor Glueck, de Healy a Mannheum, y de Goring hasta Thorsten Sellin, y los
estudios de los criminologos-biólogos norteamericanos Hooton y Sheldon.
1.2. De la Criminología a la Victimología
Desde poco antes de mediado del siglo 20 recién pasado se lanzaron severas
críticas a la criminología, en el sentido de que la criminología, a pesar de todo el
desarrollo alcanzado, sin embargo, ha sido incapaz de contribuir a la conquista de
una justicia integral, porque ha centrado su preocupación en el estudio y análisis de la
personalidad del delincuente y de su medio ambiente, explicando la etiología
delictuosa, pero, por el contrario, descuidando su atención en relación a la víctima del
delito.
Surge, entonces, en 1941 los estudios de Hanz Von Hentig, en Norteamérica
(Notas sobre la Interacción de Perpetrador y Víctima, 1941), y en 1946, los estudios
de Benjamín Mendelsohn, en Rumania (Nuevos Horizontes Bio-Psico-Sociales:
Victimología, año de 1946), y de Henry Ellenberger, en Canadá, de Jean Graven en
Suiza, de Stefen Schafer y Margery Fry en Inglaterra y Drapkin en Israel, como los
trabajos pioneros hacía una ciencia multidisciplinar, que se vale del mismo método
inductivo-empírico que la criminología positiva adoptó para el estudio del delincuente.
El camino evolutivo de la victimología está marcado por los encuentros
internacionales sobre victimología celebrados en Jerusalén en 1973; en la ciudad de
Bellagio (Italia) en 1975; en la ciudad de Bostón, en Norteamérica en 1976; en
Alemania en 1979, y recientemente el Séptimo Encuentro Internacional de
Victimología que se celebró en Río de Janeiro en 1991; por las Leyes
Norteamericanas de 12 de octubre de 1982 y de julio de 1983, de "Protección a la
Víctima de Delitos y Protección de Testigos del Hecho", y "sobre las obligciones de
las instituciones judiciales con los derechos de la víctima", respectivamente; por el
"Convenio Europeo de 1983 Sobre Indemnización de las Víctimas de Delitos
Violentos"; por la Resolución 40/34 que contiene la "Declaración Sobre Principios
Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder" dictada
por las Organización de Las Naciones Unidas (ONU).
La victimología hoy se debate entre ciencia autónoma o tendencia
criminológica, pero al margen de ése debate metodológico, a la teoría del proceso
penal y, en particular, a las nuevas tendencias del proceso penal importan los
pronunciamientos que por la influencia de los estudios victimológicos ha hecho la
Organización de Las Naciones Unidas (ONU) en el marco de los temas sobre el
tratamiento de las víctimas de delitos en el contexto de las regulaciones internas de
los Estados miembros y entre éstos a nivel internacional, que han llevado a la
modificación de los textos nacionales que regulan la justicia penal.
En esta materia no podemos ignorar la existencia del "Convenio Europeo de
1983 sobre idemnización a las víctimas de delitos violentos". Este Convenio tiene un
contenido de 20 artículos y tres títulos que tratan "los principios fundamentales", la
"cooperación internacional", y las "cláusulas finales" para la ratificación, aceptación o
aprobación del Convenio, y es antecedente de la Declaración de la ONU de 1985.
1.3. La declaración de la Organización de Naciones Unidas sobre "los
principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder"

La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolución No.40/34,
aprobada el 29 de noviembre de 1985, y atendiendo recomendación del VI Congreso
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente que planteó que las
Naciones Unidas continuara desarrollando una labor que ya había iniciado con la
finalidad de elaborar las directrices y normas sobre el abuso del poder económico y
político, y en consideración a que las personas sufren daños como resultado de
delitos y del abuso de poder, reconoció, entonces, que las víctimas de delitos y las
víctimas de abuso de poder, y frecuentemente también sus familias, los testigos y
otras personas que les prestan ayuda, están expuestos injustamente a pérdidas,
daños o perjuicios, y que además pueden sufrir dificultades cuando comparezcan en
el enjuiciamiento de los delincuentes, por lo que instituyó un conjunto de principios y
normas rectoras de la materia para que fueran adoptadas por los países miembros.
Las Naciones Unidas en la referida resolución afirmó la necesidad de que se
adopten medidas nacionales e internacionales con la finalidad de garantizar el
reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de
delitos y de abuso de poder.
De la misma manera destacó la necesidad de promover el progreso de todos
los Estados en sus esfuerzos con tal fin, sin perjuicio de los derechos de los
sospechosos o delincuentes.
En consecuencia aprobó la declaración sobre los principios fundamentales de
justicia, en atención a dos aspectos:
1. Relativos a las víctimas de delitos y,
2. Relativo a las víctimas del abuso de poder.
Nuestro Código Judicial de 1987, actualmente vigente en nuestro país, en su
texto original instituyó como derechos procesales de la víctima y a los efectos de
instaurar e intervenir en el proceso penal, los institutos de la "acusación particular"(por
lo que el particular que formalizaba acusación particular se constituía en parte
procesal para todos los efectos); la "querella particular" (que venía a ser una
condición de procedibilidad-autorización) para el ejercicio de la acción penal, en
aquellos delitos que nosotros denominamos, entonces, de carácter semiprivados cuya
instauración no significaba la calidad de parte procesal pues el procedimiento
continuaba de oficio; la "denuncia" que tampoco produce la calidad de parte procesal;
y la iniciación de oficio de la acción penal por parte del Estado para los delitos de
carácter público.
No obstante, en 1999 se dictó la Ley 31, denominada en nuestro sistema, "ley
de la víctima", que derogó la normativa que regulaba la acusación particular, la que
desapareció como instituto procesal para la promoción de la acción penal a instancia
de parte, instituto del que podía valerse la víctima de delito, y se elevó la "querella
particular" a la categoría que antes tenía la acusación particular incluyendo la
asimilación de la calidad de parte procesal.
1.3.1. La influencia victimológica en la nueva legislación de los Estados
Unidos de Norteamérica
En los Estados Unidos de Norteamérica, se aprobó, el 12 de octubre de 1982,
la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos y protección de testigos del hecho. En
lo sustancial, la Ley instituye aspectos tales como:
1. se prohíbe no solo al acusado sino también a cualquier persona
cercana a él hacer contacto con la víctima o un testigo
2. El informe final de la investigación, además de la consignación del

hecho punible, debe incorporarse un informe de la víctima, contentivo
de los daños económicos, sociales, psíquicos y físicos que ha sufrido la
víctima, y cualquier otra información sobre la necesidad y urgencia de la
reparación de los daños y perjuicios.
3. La ley establece los medios para impedir actos violentos y sutiles de
intimidación y venganza a la víctima y los testigos de los hechos
concretos denunciados.
Con el mismo interés legislativo, en julio de 1983, también en los Estados
Unidos de Norteamérica, se dictaron leyes complementarias referentes a las
obligaciones de las instituciones judiciales frente a los derechos de la víctima de
delito, obligaciones que podemos resumir y que las leyes prevén de manera general
como:
1. Servicios de información y asesoramientos a las victimas del delito y sus
familiares.
2. Asistencia legal a las víctimas de delitos.
Estos servicios pretenden cumplir con los propósitos de satisfacer las
necesidades de consejo y ayuda de la víctima y procuran impedir que se produzca
una victimización secundaria de la víctima dentro del proceso penal.
Así, se establecen como obligaciones de los servicios de información:
1. Indicar a la víctima dónde puede obtener ayuda médica;
2. Qué derechos de indemnización puede hacer valer contra el Estado; y,
3. A qué organizaciones públicas puede acudir para solicitar consejo y
apoyo; y,
4. Cómo la víctima y su familia se pueden proteger de cualquier intento de
intimidación y venganza del autor y sus familiares.
1.3.2. La influencia victimológica en la nueva legislación de la República
Federal de Alemania
El 1 de abril de 1987, entró a regir en la República Federal de Alemania la
"Primera Ley para el mejoramiento de la situación del afectado en el proceso penal",
la cual instituye nuevos medios de participación de la víctima en el proceso penal,
protección a la personalidad de la víctima y sus familiares y medios de indemnización
de los daños y perjuicios derivados del delito.
En fin, podemos señalar que la nueva legislación se refiere a aspectos tales
como:
1. Establece protección de la personalidad de la víctima y sus familiares en
el proceso penal.
2. Se instituyen formas de participación de la víctima en el proceso penal.
3. Se instituyen nuevos mecanismos para la reparación de los daños y
perjuicios derivados del delito.
4. Se prohíben las preguntas discriminatorias para la víctima y los testigos
en el proceso penal, de manera que la víctima y el testigo solo podrán
ser preguntados sobre hechos sucedidos en su vida personal, simpre y

cuando se trate de hechos imprescindibles para la búsqueda de la
verdad.
5. Se restringe la publicidad a la protección de la personalidad, para lo cual
la ley prevé que si en el desarrollo del proceso deben ser expuestas
cuestiones de la vida privada de las personas en juicio, ya de las partes,
de la víctima o testigos, el tribunal debe excluir al publico y la publicidad
a petición del afectado, siempre en resguardo de los derechos de la
personalidad.
1.4. LOS POSTULADOS ESTATALES DE LA VICTIMOLOGÍA
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución de principios y
fundamentos, Resolución 40/34 de 1985, establece como postulados de la política
nacional de los Estados la asimilación de medidas que pongan en vigor las
disposiciones contenidas en la Declaración, con la finalidad de reducir la victimización:
1. La aplicación de políticas sociales sanitarias (incluida la salud mental),
educativas, económicas, dirigidas específicamente a la prevención del delito con
objeto de reducir la victimización y alentar la asistencia a las víctimas que la
necesitan.
2. Promover los esfuerzos de la comunidad y la participación de la población
en la prevención del delito.
3. Revisar periódicamente la legislación estatal-nacional con el propósito de
adaptarlas a los cambios de las circunstancias sociales, y promulgar y hacer cumplir
leyes que proscriban los actos que infrinjan normas internacionalmente reconocidas
relativas a los derechos humanos, la conductas de las empresas y otros abusos de
poder.
4. Crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar
y condenar a los culpables de delitos.
5. Promover la revelación de la información pertinente, a fin de someter la
conducta oficial y la conducta de las empresas a examen público, y otros medios de
que se tengan más en cuenta las inquietudes de la población.
6. Fomentar la observación de códigos de conducta y normas éticas, en
particular los criterios internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el
personal encargado de hacer cumplir la ley, el correccional, el médico, el de los
servicios sociales y el militar, así como por los empleados de las empresas de
carácter económico.
7. Prohibir las prácticas y los procedimientos conducentes al abuso, como los
lugares de detención secretos y la detención con incomunicación.
8. Cooperar con los Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa
mutua en asuntos tales como la detención y el enjuiciamiento de delincuentes, su
extradición y la incautación de sus bienes, para destinarlos al resarcimiento de las

víctimas.
1.5. LOS POSTULADOS SUPRAESTATALES DE LA VICTIMOLOGÍA
1. Promover las actividades de formación destinadas a fomentar el respeto de
los criterios y normas de las Naciones Unidas y reducir los posibles abusos.
2. Patrocinar las investigaciones prácticas de carácter cooperativo sobre los
modos de reducir la victimización y ayudar a las víctimas, y promover intercambios de
información sobre los medios más efectivos de alcanzar esos fines.
3. Prestar ayuda directa a los gobiernos que la soliciten con miras a ayudarlos
a reducir la victimización y aliviar la situación de las víctimas.
4. Establecer formas y medios de proporcionar un recurso a las victimas
cuando los procedimientos nacionales resulten insuficientes.
2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA VICTIMOLOGÍA
La Resolución 40/34 de las Naciones Unidas enuncia un con conjunto de
principios rectores de la victimología, tomando en consideración la garantía que debe
regir el ordenamiento jurídico de los Estados partes sobre el acceso a la justicia y el
trato justo, en relación a los mecanismos procesales para el resarcimiento de los
daños, la indemnización y la asistencia a las victimas.
2.1. PRINCIPIOS REGULADORES DEL ACCESO A LA JUSTICIA Y
TRATO JUSTO
2.1.1. Principio de compasión y respeto
El cual debe ser dispensado por razón de la dignidad de la víctima.
Constituye un principio tutelador de la función de administrar justicia el principio
"pro hominis", que en materia de derecho procesal constitucional hace unidad con el
principio "pro libertatis", al amparo de los cuales la función tuteladora del orden
público debe interpretar los derechos de las partes partiendo de la consideración de
que las partes son seres humanos, por lo que la interpretación y aplicación de la ley
debe estar alejada de licencias que den permisibilidad al juez para la aplicación de
criterios ajenos a la naturaleza del hombre, debiendo atender al hombre como el
singular del genero humano.
La compasión, entonces, es una cualidad del género humano que visto como
principio general y metajurídico, por razón de la naturaleza humana, se dispensa a la
persona humana que padece sufrimiento.
El respeto es igualmente una virtud que sólo es posible entenderla,
racionalmente, como la valoración de atributos de la persona humana.
2.1.2. Principio de acceso a la justicia
La legislación interna de los Estados debe garantizar el derecho de la víctima
al acceso a la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido.

Desde que con el origen del Estado se proscribió la venganza privada, y se
asignó a uno de los órganos de la estructura del Estado, al Organo Judicial, la función
de administrar justicia en nombre y representación del Estado, correlativamente se
tuvo que elaborar mecanismos para que los ciudadanos obtuvieran la tutela estatal
para la protección de sus derechos subjetivos reconocidos, precisamente por el
Estado. Se trata de una relación de legitimidad política de los poderes del Estado que
descansa en la voluntad ciudadana.
Se reconocen los derechos de la víctima de delito pero ya no desde una
concepción material entre la víctima y el victimario, en el sentido de obtener
venganza, porque la venganza está proscrita y se reemplaza por la idea de la justicia,
la cual viene a ser ya no sólo un interés particular del ofendido sino un interés de la
colectividad, que entendida como Estado(sociedad jurídicamente organizada)
entiende el delito como un atentado contra la paz social, por lo que instituye el "ius
puniendi" sea, entonces, el derecho del Estado a imponer sanción al culpable.
Desde su origen el Estado se comprometió a establecer mecanismos de
acceso ciudadano para reclamar justicia, mecanismos que deben estar instituidos,
primero en la Constitución Política del Estado, como ley fundamental, y luego en las
leyes para los efectos de reglar ese acceso a la justicia.
2.1.3. Principio de reparación
Según el texto de la Declaración, los Estados miembros deben promover la
incorporación de procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco
costosos y accesibles.
Si como en efecto el Estado tiene proscrita la venganza privada y a elevado a
delito hacerse justicia por propia mano, el ciudadano que es lesionado en sus
derechos subjetivos debe tener el derecho a que el Estado, mediante el proceso legal
instituido, le repare el derecho lesionado y le restituya los bienes legalmente
adquiridos.
Para tal fin, es indispensable que la ley cumpla con los propósitos de ser el
medio idóneo y eficaz para que se cumpla con una justicia estatal, que oficiosamente
procure el bien común, que se realice de manera expedita, justa y gratuita, pues de
esta manera se está cumpliendo con uno de los fines para lo que el estado fue
creado.
2.1.4. Principio de información a las víctimas de sus derechos y
garantías procesales
Para el cumplimiento de este principio, la Declaración recomienda a los
Estados miembros el establecimiento y reforzamiento de mecanismos judiciales y
administrativos. Para una eficiente aplicación de este principio se informará a las
víctimas de su papel y del desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones.
2.1.5. Principio del derecho a ser oído
La víctima tiene derecho a ser oída en el proceso, por lo que la declaración
alude a que las opiniones y preocupaciones de las víctimas serán presentadas y
examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego
sus intereses, pero ello sin perjuicio de los derechos del acusado y de acuerdo con el
sistema nacional de justicia penal.

2.1.6. Principio de protección a la intimidad
Para lo cual las legislaciones de los Estados miembros adoptarán medidas
para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad,
garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor
contra todo acto de intimidación y represalia.
2.1.7. Principio de simplificación procesal
La administración de justicia debe evitar las demoras innecesarias en la
resolución de la causa y en la ejecución de las decisiones que conceden
indemnización a las víctimas.
2.1.8. Principio de mediación y conciliación
Establece la declaración que se utilizarán, cuando proceda, mecanismos
oficiosos de solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las
prácticas de justicias consuetudinarias o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y
la reparación en favor de las víctimas.
2.1.9. Principio de restitución
Aún cuando la Declaración de la Naciones Unidas no recoge este principio, la
práxis del proceso penal lleva a la realidad de comprehender que en el desarrollo de
la investigación penal se produce el decomiso de bienes que muchas veces son de
propiedad de la víctima y que no son producto del delito, por lo que se impone su
devolución.
2.2. PRINCIPIOS REGULADORES DEL RESARCIMIENTO
2.2.1. Principio de resarcimiento equitativo
Los responsables del delito o los terceros responsables de su conducta deben
resarcir equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las
personas a su cargo.
El resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los
daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia
de la victimación, la prestación de servicios y la rehabilitación de derechos.
2.2.2. Principio de sentencia posible
Sostiene la declaración que los gobiernos revisarán sus prácticas,
reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una
sentencia posible de los casos penales, además de otras sanciones penales.
2.2.3. Principio de resarcimiento integral
En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el
resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación

del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las
instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos
daños causen el desplazamiento de una comunidad.
2.2.4. Principio de resarcimiento estatal
Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a titulo oficial o cuasi
oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el
Estado.
2.3. PRINCIPIO QUE REGULA LA INDEMNIZACIÓN
2.3.1. Principio de subsidiaridad
Hay casos en los que la víctima no es indemnizada por el actor del hecho
criminoso, aún mediando condena, lo cual sucede cuando la situación social y
económica del actor no alcanza a resarcir los daños o porque el daño no alcanza una
individualización por tratarse de delitos colectivos. El Estado, entonces, debe
responder para el mejoramiento de la situación de la víctima del delito o del abuso de
poder, lo que alcanza respuestas por la vía del subsidio estatal.
No obstante, la Declaración de las Naciones Unidas prefirió hablar de
"indemnización financiera", lo que en la práctica presenta serios inconvenientes. Pero
si bien la Declaración dice que cuando no sea suficiente la indemnización procedente
del delincuente, los Estados procurarán indemnizar financieramente a las víctimas de
delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud
física o mental como consecuencia de delitos graves; y a la familia, en particular a las
personas a cargo de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o
mentalmente incapacitados como consecuencia de la victimización.
2.3.2. Principio de la nacionalidad
Es el Estado de nacionalidad de la víctima del delito o del abuso de poder el
que debe, en primer lugar, procurar la indemnización subsidiaria o financiera. Sin
embargo, dice la Declaración de la ONU que se fomentará el establecimiento, el
reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas.
Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito,
incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de las víctimas no esté en
condiciones de indemnizar por el daño sufrido.
2.4. PRINCIPIO QUE REGULA LA ASISTENCIA
2.4.1. Principio de asistencia integral
El Estado debe instar e incentivar a la asistencia integral de la víctima de delito
y del abuso de poder, lo cual significa que tanto las autoridades nacionales como los
particulares en condiciones de prestar asistencia a la víctima la proporcionen en
interés de asistencia social.
En este sentido la Declaración de la ONU dice que las víctimas deben recibir la

asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria por conducto de
los medios gubernamentales o voluntarios, comunitarios y autóctonos, y que para tal
efecto, se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y
sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.
2.4.2. Principio de solidaridad
Son distintos los principios que rigen para la indemnización de perjuicios a los
que rigen para la asistencia de la víctima, porque mientras la indemnización se refiere
a la reparación del daño, la asistencia se refiere a la prestación de auxilio o ayuda
para enfrentar la crisis. La indemnización se convierte en una obligación del actor del
delito o del abuso de poder, mientras que la asistencia a la víctima, al amparo del
principio de solidaridad humana, cual es un principio cristiano, es un deber cívico de
todo hombre o mujer que pueda asistir al necesitado.
Para este efecto, expone la Declaración de la ONU que se proporcionará al
personal de policía, de justicia, de servicios sociales y demás personal interesado
capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas.
2.5. PRINCIPIO GENERAL CONTRA EL ABUSO DE PODER
2.5.1. Principio protector contra el abuso de poder
Sugiere la Resolución de la ONU que los Estados considerarán la posibilidad
de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder,
incluidos el poder político y el económico. Deberán proporcionar también recursos a
las víctimas de esos abusos, incluido el resarcimiento y la compensación.
Uno de los males de nuestras sociedades latinoamericanas son las víctimas
del abuso de poder político, y sobre ello es de lo que menos se ha legislado, lo que es
entendible partiendo del entendimiento de que corresponde, precisamente, al poder
político, que en nuestros países, y en particular Panamá, son los que tienen la
facultad de la iniciativa legislativa para legislar. ¿Acaso el que tiene el poder se
autoincrimina por el abuso del ejercicio del poder?
El Estado panameño no indemniza por el abuso de poder. Gravita una
impunidad absoluta en torno al abuso del poder político en la vía gubernativa que no
encuentra freno en previsiones especiales, y contra lo que sólo se puede hacer
cargos por los supuestos de abuso de autoridad, incumplimiento de los deberes de
funciones públicas, corrupción, y demás conductas previstas en el catálogo penal,
que en la práctica tienen el obstáculo de que se promueven en contra de quien ejerce
el cargo y obstaculiza la investigación y tiende a agravar la situación de la víctima del
abuso de poder, sin mencionar que la víctima tiene que convertirse de hecho en
funcionario de instrucción para incorporar la prueba preconstituida en contra del actor
del hecho abusivo, para que los cargos puedan ser admitidos. Y si esto lo vemos en
relación al abuso del poder de instrucción o el poder de jurisdicción que produce las
víctimas del sistema penal la cuestión es todavía más grave porque el reproche de la
víctima en contra el funcionario suele traer como consecuencia una dilación a la
solución de su problema y es que no se produce, entonces, una denegación de
justicia con apariencia de legalidad.

3. DEL DELITO A LA ACCIÓN CIVIL PARA LA RESTITUCIÓN DE LA
COSA Y LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
Todas las codificaciones procesales penales modernas recogen la fórmula de
que de todo delito nace la acción penal pública, como consecuencia connatural al
hecho punible, para la investigación y represión de la delincuencia en el Estado
moderno, pero que también nace la acción civil para la restitución de la cosa y la
indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito
6
.
De ello deviene que el proceso penal tiene un objeto principal, constituido en la
prueba y el estudio del hecho punible, y en la prueba de la vinculación del sujeto
imputado y el estudio de su personalidad, que tiene como fin la resolución del
conflicto; y un objeto accesorio cual es que la declaración de la responsabilidad penal
trae consigo la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados con el delito.
En este sentido nos declaramos seguidores de la doctrina italiana, para la cual
la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito es objeto
accesorio del proceso penal; mientras que la acción penal es su objeto principal.
Vale comentar, a estos propósitos, que en nuestro sistema no siempre la
declaratoria de responsabilidad penal trae como consecuencia una reparación civil,
porque puede tratarse de un delito cuyo bien jurídico tutelado y lesionado es de
naturaleza general, en el caso de aquellos delitos que la doctrina y las legislaciones
califican de delitos contra la colectividad u otras formas generales de protección de
bienes, por lo que su titularidad no puede deferirse a un particular que reclame la
indemnización en desconocimiento al interés colectivo
7
, ante lo cual nuestro sistema
no tiene fórmula de solución como sí lo prevé la legislación colombiana, por ejemplo,
con las "acciones populares".
Ahora bien, el caso aquí para las legislaciones occidentales que seguimos el
sistema del "civil law", esto es el "sistema romano, germano, continental moderno" es
6
El Código Procesal Penal para la República de Guatemala (Decreto #51-92, edición de 1997),
Titulo II, que trata de los Sujetos y Auxiliares Procesales, Capitulo IV, que trata de la reparación
privada, Sección Primera, sobre Acción Civil, allá en el artículo 124 se refiere a que "en el procedimiento
penal, la acción reparadora sólo puede ser ejercida mientras esté pendiente la persecución penal. Si esta
se suspende se suspenderá también su ejercicio hasta que la persecución penal continúe, salvo el derecho
del interesado de promover la demanda civil ante los tribunales comptetentes.
Sin embargo, después del debate, la sentencia que absuelva al acusado o acoja una causa extintiva
de la persecución penal, deberá resolver también la cuestión civil validamente introducida".
En tanto que el artículo 126 del texto Guatemalteco, y que trata sobre el ejercicio alternativo,
establece que las reglas que posibilitan plantear la acción reparadora en el procedimiento penal no impiden
su ejercicio ante los tribunales competentes por la vía civil. Pero una vez admitida en el procedimiento
penal, no se podrá deducir nuevamente en uno civil independiente, sin desistimiento expreso o declaración
de abandono de la instancia penal anterior al comienzo del debate. Plantada por la vía civil, no podrá ser
ejercida en la vía penal.
El Código Procesal Penal guatemalteco acepta que el actor civil pueda desistir de su demanda en
cualquier momento del proceso. No obstante, prevé el abandono, para lo cual establece causales expresas
(art.127).
En cuanto a los efectos del desistimiento y del abandono, el Código establece que hasta el
comienzo del debate, el desistimiento y el abandono de la instancia penal no perjudicarán el ejercicio
posterior de la acción reparadora ente los tribunales competentes por la vía civil. Pero el desistimiento o
el abandono posteriores al comienzo del debate implican renuncia al derecho de resarcimiento pretendido
(art.128).
En el proceso penal guatemalteco la acción civil sólo podrá ser ejercida así: 1. Por quien según
la ley tenga legitimidad para reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible; y, 2. Por
sus herederos.
En cuanto a la oportunidad para instar, dice el art. 131, que la acción civil deberá ser ejercida
antes que el ministerio Público requiera la apertura del juicio o el sobreseimiento. Vencida esta
oportunidad, el Juez la rechazará sin más trámite.
Finamente, es de comentar que en el proceso penal guatemalteco se permite, también, la demanda
contra el tercero civilmente responsable.
7
Entendemos aquí uno de los aspectos del por qué la Declaración de la Naciones Unidas instituye
los principios de indemnización integral, estatal y subsidiaria, para los casos de víctimas cuya
recuperación van a requerir el auxilio estatal. Para los efectos véase el artículo 30 de la Ley 31/1998 que
crea el "fondo especial de reparaciones" para las víctimas de delitos graves, conforme ordenanza de la
Resolución 40/43 de la ONU.
Esta misma previsión de indemnización subsidiaria estatal está contenida en el Convenio Europeo de
1983 sobre Indemnización a las Víctimas de Crímenes Violentos. Véase artículos del 2 al 10 del Convenio.

que rige un sistema de garantías, que como tal deviene del texto constitucional
conforme al concepto de Estado Constitucional moderno surgido con la Revolución
Francesa en torno a la Declaración de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, y para lo cual sólo los hechos punibles declarados así por ley anterior a su
comisión y exactamente aplicado al hecho imputado son merecedores de pena
(garantía de legalidad penal), y que al estar proscrita para el derecho penal la
analogía, no puede imponerse pena por conducta semejante o parecida, lo que,
consecuencialmente, también, lleva a establecer que la indemnización de daños y
perjuicios derivados del delito sólo es legalmente posible, primero, con la declaración
de responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria y, segundo, por convenio
o acuerdo de mediación o conciliación, ya judicial o extrajudicial, pero reconocido por
el Estado como administrador de justicia, en ejercicio de la función jurisdiccional
penal.
Cualquier fórmula de indemnización de daños y perjuicios derivados del delito
que se instituya debe tener el reconocimiento jurisdiccional, aún bajo concepciones
privatistas, como la mediación, el arbitraje y la conciliación penal, pues de lo contrario
se está negando el poder de soberanía del estado que descansa en la facultad
constitucional y legal de declarar el derecho aplicable en los casos concretos, cual es
el fin general inmediato del proceso penal. Lo que viene a ser, además, la forma más
eficaz de garantizar la imparcialidad en el proceso penal y la manera natural de
decidir los conflictos entre los particulares y entre estos y el Estado. Pues en el caso
de la medición y la conciliación en sede del ministerio Público, sin mecanismos de
control, ¿no hay garantía de que el investigador no se convierta en perseguidor ni en
juez? y en el Estado constitucional moderno eso constituye abuso del poder o por lo
menos mala administración de justicia, por lo que hoy ya el Estado tiene que
indemnizar, porque el concepto de víctima también se aplica a las víctimas del poder
de instrucción y del poder de jurisdicción que forman parte de la tipología del abuso
del poder, y que son las víctimas del sistema.
El Código Penal es un catálogo de conductas prohibidas en función de
preservar la paz social; por lo que, como consecuencia, la ejecución de una conducta
prevista como delito es un atentado contra la paz social. Luego, entonces, el delito
consumado, como hecho humano que engendra consecuencias jurídico penales,
produce un daño esencialmente público.
El daño público es, pues, como ya hemos dicho un atributo connatural del
delito. No obstante, en algunos delitos, y por razón de la naturaleza del hecho, el
delito puede producir, también, y de manera coetáneamente al daño público, un daño
particular, individual, de carácter patrimonial y o psicológico que obliga al
resarcimiento.
3.1. La concepción del Código Judicial panameño
Es por ello que la teoría dominante del delito, y la cual sigue el Libro III, de
Procedimiento Penal, del Código Judicial panameño, como fue subrogado por el
artículo 14 de la Ley 31 de 1998 (Ley de la Víctima) establece que de todo delito nace
también la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o partícipe y, en su caso,
contra el civilmente responsable. En este último caso, la acción podrá intentarse en el
proceso penal o por la vía civil (véase el art. 1986 del L.P.P., como fue subrogado por
el art. 14 de la Ley 31 de 1998).
Sostiene la misma norma in comento del Libro de Procedimiento penal

panameño que la acción civil dentro del proceso sólo podrá intentarla la víctima del
delito que se haya constituido en querellante, en las condiciones previstas por la ley
(Véase parte final del art.1986 del L.P.P., subrogado por el art.14 de la Ley 31 de
1998).
En el sistema panameño, entonces, el resarcimiento de los daños y perjuicios
derivados del delito debe invocarse en sede del proceso penal, mientras que el
reclamo contra el civilmente responsable puede hacerse también en sede del proceso
penal o por la vía autónoma civil, pero para instar en sede del proceso penal se
requiere la calidad de querellante particular, lo que, a su vez, nos lleva a la conclusión
de que en nuestro sistema la indemnización de los daños y perjuicios no procede de
oficio sino a petición de parte, esto es a petición de la víctima que se haya constituido
en parte procesal.
3.2. La concepción del Código Procesal Penal colombiano
En el sistema colombiano, el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal
establece "la acción civil individual o colectiva para el resarcimiento de los daños
individuales y colectivos causados por el hecho punible, podrá ejercerse ante la
jurisdicción civil, o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o
jurídicas perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquéllas, o por el
Ministerio Público o el actor popular cuando se afecten intereses colectivos.
Si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de sus
bienes, y optare por ejercitarla dentro del proceso penal, se constituirá en parte civil
mediante demanda presentada por su representante legal. Si por cualquier causa el
incapaz careciere de representante legal, estuviere ausente o impedido, o se
presentare conflicto entre sus padres cuando aquél estuviere sujeto a patria potestad,
se procederá a designarle un curador ad litem por el mismo funcionario que conoce
de la investigación o del juzgamiento, conforme a lo previsto en la legislación procesal
civil.
El actor popular gozará del beneficio de pobreza ..."
8
.
La Constitución Política colombiana, en una normativa de avanzada, instituyó
las acciones populares para el reclamo de perjuicios derivados del delito. Así el
artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, establece que corresponde a la
ley la regulación de las acciones populares pudiendo éstas surgir de daños
ocasionados a un número plural de personas sin perjuicio de las acciones
particulares.
Vale aquí comentar con Cuervo Pontón (Ob cit., p.110) que se trata, entonces,
de la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios cuando el bien jurídico
ofendido tiene naturaleza pública, por lo que razón tiene al preguntar ¿Cómo se
distribuye la eventual indemnización recibida? ¿A quién corresponde esa
indemnización? y preguntamos nosotros ¿no se enfrentan aquí el interés de
indemnización del particular con la representación colectiva que lleva el Ministerio
8
Vale comentar a propósito de las acciones populares para la reparación de los daños y perjuicios
derivados del delito en el Proceso Penal colombiano que al decir de Cuervo Pontón, en sus comentarios al
Código de Procedimiento Penal colombiano, Edición de la Imprenta Nacional de Colombia, 1992, p. 109, que
"la Constitución Nacional consagró las acciones populares para aquellos eventos en que los intereses
vulnerados sean intereses colectivos. A sugerencia de la comisión Especial el proyecto del Gobierno fue
adicionado con la inclusión de las acciones populares, pretendiendo así, garantizar no sólo la
indemnización de perjuicios cuando se afectan intereses individuales sino también cuando se han vulnerado
intereses colectivos. Para garantizar que los intereses colectivos sean protegidos se consagra el beneficio
del amparo de pobreza en favor del actor popular que pretenda su defensa. La Comisión quería que se
otorgara la titularidad de esta acción al defensor del Pueblo, no obstante en el texto definitivo prefirió
hablarse del Ministerio Público ya que el primero forma parte de este últimos".

Público? y es que acaso ¿esa disociación de intereses reparadores no choca con los
derechos del ciudadano que ya carga con la responsabilidad penal?
Es valido el comentario de Cuervo Pontón (Idem.) en el sentido de que, en
efecto, el sistema italiano no contempla acciones civiles cuando el daño no puede
individualizarse o cuando la titularidad de la acción indemnizatoria no pertenece a un
sujeto individualizado.
3.3. La concepción del Código de Procedimiento Penal de Costa Rica
El Código de Procedimiento Penal de la hermana República de Costa Rica, en
edición de 1997, en el Título II, que trata las acciones procesales, en el Capitulo II,
sobre la acción civil, establece en el artículo 37, a propósito del ejercicio, que "la
acción civil para restituir el objeto materia del hecho punible, así como la reparación
de los daños y perjuicios causados, podrá ser ejercida por el damnificado, sus
herederos, sus legatarios, la sucesión o por el beneficiario en el caso de pretensiones
personales, contra los autores del hecho punible y partícipes en él y, en su caso,
contra el civilmente responsable".
También prevé la acción civil por daño social. A este propósito el artículo 38
establece que "la acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la
República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o
difusos.
En los casos de las víctimas carentes de recursos, el artículo 39, que trata la
delegación establece que "la acción civil deberá ser ejercida por un abogado de una
oficina especializada en la defensa civil de las víctimas, adscrita al Ministerio Público,
cuando:
a. el titular de la acción carezca de recursos y le delegue su ejercicio.
b. El titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus derechos y no
tenga quien lo represente, sin perjuicios de la intervención del Patronato
Nacional de la Infancia".
Para el proceso penal costarricense, la acción civil tiene una naturaleza
accesoria. En este sentido, el artículo 40 establece que "en el procedimiento penal, la
acción civil recarsitoria sólo podrá ser ejercida mientras esté pendiente la persecución
penal.
Sobreseído provisionalmente el imputado o suspendido el procedimiento,
conforme a las previsiones de la ley, el ejercicio de la acción civil se suspenderá hasta
que la persecución penal continúe y quedará a salvo el derecho de interponer la
demanda ente los tribunales competentes.
La sentencia absolutoria no impedirá al tribunal pronunciarse sobre la acción
civil resarcitoria validamente ejercida, cuando proceda".
Finalmente es de comentar la concepción alternativa para el ejercicio de la
acción civil que prevé el texto costarricense, que en el artículo 41 establece que "la
acción civil podrá ejercerse en el proceso penal, conforme a las reglas establecidas
por este Código o intentarse ante los tribunales civiles; pero no se podrá tramitar
simultáneamente en ambas jurisdicciones".
3.4. Concepción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina
En torno al ejercicio de la acción civil en la codificación federal argentina, el
artículo 14 de ese estatuto establece que "la acción civil para la restitución de la cosa
obtenida por medio del delito y la pretensión resarcitoria civil podrá ser ejercida sólo

por el titular de aquélla o por sus herederos en relación a su cuota hereditaria,
representantes legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso,
contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en el que se promovió la
acción penal".
El Código Procesal Penal de la Nación Argentina prevé la figura de los casos
en que la Nación sea damnificada, para lo cual el artículo 15 del estatuto establece
que "la acción civil será ejercida por los representantes del cuerpo de abogados del
Estado cuando el Estado nacional resulte perjudicado por el delito"
9
.
En cuanto a la oportunidad, el artículo 16 del estatuto establece que "la acción
civil sólo podrá ser ejercida en el proceso mientras esté pendiente la acción penal. La
absolución del procesado no impedirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción
civil, en la sentencia".
"Si la acción penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la acción civil
podrá ser ejercida en sede civil"(art.17).
Hay unidad conceptual entre los artículo 16 y 17 del estatuto federal argentino.
Si la acción penal no puede proseguirse por rebeldía o locura del imputado, el actor
civil puede abandonar el proceso penal para evitar demoras y obtener en sede civil
una sentencia en cuanto a su pretensión resarcitoria.
3.5. La concepción del Código de Procedimiento Penal Tipo
El Código de Procedimiento Penal Tipo, que a propósito de la acción civil la
denomina "acción reparatoria" establece que los sujetos titulares de ésta son:
2. Quien según la ley civil esté legitimado para reclamar por el daño directo
emergente del hecho punible; y,
2. Sus herederos según su cuota hereditaria, igualmente prevé que
cuando el titular de la acción sea un incapaz que no tenga
representante legal la acción civil podrá ejercerse por el órgano que
designe la ley.
4. EL CONCEPTO DE VICTIMA
Es necesario advertir que el concepto de víctima puede tratarse desde varios
puntos de vista, tanto que cada disciplina involucrada en su estudio tiene ensayada
una definición.
4.1. La víctima desde una concepción amplia
En un concepto amplio, la víctima del delito no siempre se limita a la persona
individual natural que ha sufrido un daño o lesión personal física o patrimonial sino
también a las personas jurídicas y sociales que de modo directo o indirecto sufren los
efectos de la acción delictuosa o sus consecuencias: daño personal físico, incluido el
9
En la legislación argentina, la Ley 12.954 creó el Cuerpo de Abogados del estado que tiene a su
cargo el asesoramiento jurídico y la defensa ante los tribunales de todos los organismos que integran la
administración. Es su Director el Procurador del tesoro y en caso de ausencia o impedimento de éste actuará
como tal el Subprocurador del tesoro (art.2).
La ley establece como funciones del Cuerpo de Abogados del Estado: representar al Estado ante las
autoridades judiciales tanto si aquél litiga como actor o si lo hace como demandado, siempre que no
corresponda al Ministerio Fiscal esa actuación. Y también representan al Estado ante los tribunales
contencioso-administrativo (art.5).

daño psicológico, y patrimonial.
Es con base a esta concepción amplia que el VII Congreso para la Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, en 1985,
conceptualizó que víctima es cualquier persona privada de los derechos siguientes:
derecho a la seguridad personal; derecho a no ser objeto de lesión intencional(daños
físicos o morales) o de muerte premeditada; derecho a la libertad de elección o
autonomía en las relaciones personales; derecho a la oportunidad económica, de
acceso a medios de vida adecuados y dignos; derecho a la propiedad
privada(destrucción, privación o disminución de bienes materiales) y derecho a la
libertad política o de igualdad de participación en la vida comunitaria y nacional
10
.
El concepto amplio de víctima no es nuevo, tampoco es nuevo el concepto
jurídico procesal penal de víctima, pues desde los inicios de la teoría de la justicia
penal se ha concebido la participación de la víctima en la justicia penal, y en interés
del concepto jurídico de víctima penal se creó uno de los fundamentos del proceso
penal cual es el ejercicio de la acción penal, esto es el derecho a la acción y
pretensión punitiva estatal.
Luego, entonces, es innegable que la participación directa o por representación
de la víctima en el proceso, al menos en la fase de instrucción penal, es útil a los fines
del proceso. No obstante, con base a la idea de justicia no se puede soslayar que el
impacto psicológico que la víctima del delito sufre es de tal magnitud, en la esfera
privada, que resulta indispensable dejar al sujeto en libertad de decidir si desea que el
delito se investigue en aquellos casos de delitos privados que involucran la intimidad o
la moralidad de la persona humana, disponibilidad que se traduce en una condición
de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, que como excepción a la
obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, cuya titularidad corresponde al Estado,
el Ministerio Público que por delegación debe perseguir el delito no puede iniciar la
investigación penal sin la autorización previa de la persona o del particular
directamente afectado.
10
Desde una concepción amplia y según el texto de la Resolución 4034 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas:
1. Se entenderá por "víctimas", las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la
legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que prescribe el abuso de poder.
2. Podrá considerarse "víctima" a una persona con arreglo a la declaración independientemente de
que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación
familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los
familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al
intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.
3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin
distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de
otra índole, creencia o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen
étnico o social, o impedimento físico.
Desde la misma concepción amplia de "víctima", la "Declaración Sobre Justicia y Asistencia Para
las Víctimas"(elaborada por la Sociedad Internacional de Victimología) define a la víctima así:
"Víctima" es la persona que ha sufrido una lesión o daño físico o mental, una pérdida o daño
material, o cualquier otro perjuicio social como resultado de una acción que:
a. esté en violación de las leyes penales nacionales; o
b. es un crimen catalogado bajo la ley internacional; o
c. constituye una violación a las normas de los derechos humanos internacionales reconocidos
que protegen la vida, la libertad y la seguridad personal; o
d. constituye un "abuso de poder" ejercido por personas que, en razón de su posición
política, económica o social, ya sea oficiales políticos, agentes o empleados del Estado,
o entidades comerciales, estén "fuera del alcance de la ley"; o
c. que aunque no estén realmente proscrito por las leyes nacionales o internacionales, cause
daños físicos, psicológicos o económicos comparables a los causados por abuso de poder,
constituyendo de esta forma un delito dentro de la ley internacional o una violación a las
normas internacionalmente reconocidas de los derechos humanos, y cree serias necesidades
en su víctimas similares a las causadas por violación de esas normas.

4.2. La víctima desde una concepción procesal
Hablar de proceso penal es hablar de tres fundamentos esenciales: acción,
jurisdicción y defensa.
La acción es el derecho que la Constitución y las leyes le reconocen al sujeto
pasivo del delito para el ejercicio de la acción penal, este es la víctima del delito,
condición que puede recaer en la persona directamente ofendido por la conducta
criminosa, en aquellos delitos de carácter privado, a cuya instancia se inicia el
proceso penal, o en aquellos casos en que se tiene como víctima a una colectividad o
a la sociedad en aquellos delitos de carácter público, perseguible de oficio por parte
del Ministerio Público, al cual la Constitución y la ley, con base en el principio de
delegación, le han asignado la representación legal de la sociedad, para la
persecución de los delitos y la defensa de los intereses del Estado.
La jurisdicción es la organización de carácter público que el Estado, mediante
el ordenamiento jurídico, y con fundamento en el mismo principio de delegación, le ha
delegado la facultad de administrar justicia, para resolver los conflictos de intereses
entre el Estado y los particulares y entre los particulares entre sí.
La defensa que es el derecho inalienable que el Estado, mediante el mismo
ordenamiento jurídico, le reconoce a los particulares sometidos a proceso penal para
los efectos de que la investigación penal y el juicio previo de responsabilidad penal se
cumpla en pleno goce de las garantías instituidas para su defensa, porque en ello
descansa el respeto a la dignidad y libertad de los ciudadanos.
De estos tres fundamentos del proceso penal, a los propósitos de este estudio,
nos interesa la víctima del delito, el sujeto pasivo de la relación de derecho penal
material, el sujeto pasivo de la relación que nace con la acción material de la
ejecución del delito. Se trata, pues, de aquel sujeto que pasa de sujeto pasivo de la
relación de derecho penal material a sujeto activo en el ejercicio de la acción penal
para los propósitos de la relación de derecho proceso penal.
Es por ello que desde una concepción procesalista podemos definir, entonces,
a la víctima como la persona afectada por el hecho punible o el sujeto activo de la
acción penal, individual o colectivamente considerado, con capacidad y legitimidad
para actual en el proceso, y que comparece aduciendo daño, ya por lesiones físicas o
mentales, sufrimiento emocional, pérdida económica o detrimento de derechos
fundamentales o afectación de intereses colectivos o difusos, y que directamente o
por representación, promueve el ejercicio de los poderes de instrucción y de
jurisdicción con la finalidad de obtener tutela del orden jurídico público o bien la
satisfacción o reparación del bien jurídico lesionado de carácter privado
11
.
11
El artículo 1 de la Ley 31 de 1998 (conocida como Ley de la Víctima), establece que se
consideran víctimas del delito:
1. A la persona que, individual o colectivamente, haya sufrido daños, incluidas las lesiones físicas
o mentales, el sufrimiento emocional, la pérdida financiera o el menoscabo sustancial de sus
derechos fundamentales, como consecuencia de acción u omisión que viole la legislación penal
vigente
2. Al representante legal o tutor de la persona directamente afectada por el delito en caso de
incapacidad, al cónyuge, al conviviente en unión de hecho, a los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, así como al heredero testamentario cuando acuse la muerte
del causante.
3. A las asociaciones, reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos o
difusos, siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con esos intereses.
El legislador reformista patrio elaboró los tres numerales del artículo 1 de la ley in comento,
queriendo conceptualizar a la víctima procesal penal del delito partiendo de la concepción general
instituida en la Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, a propósito de la
"Declaración Sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder",
y la Recomendación # R(85)11 del "Comité de Ministros a los Estados Miembros Sobre la Posición de la
Víctima en el Campo del derecho Penal y Procesal Penal", la "Declaración Sobre Justicia y Asistencia para
las Víctimas", pero terminó confundiendo el concepto general de víctima con el concepto procesal penal de
víctima del delito que es el que debió haber elaborado, para los efectos de definir a la víctima en el
proceso penal que es la materia que regula la ley 31 de 1998
En el mismo error incurre el reformador cuando mediante el artículo 24 de la Ley 31 reformó el

Para el derecho penal, la víctima es el sujeto pasivo de la relación de derecho
penal material, aquella que nace con la acción material del delito, pero que luego, ese
mismo sujeto, y para los efectos del proceso penal, se va a transformar en el sujeto
activo del ejercicio de la acción penal.
No obstante, el proceso penal moderno ya no tiene como finalidad única la
imposición de la pena contra el sujeto activo del delito y pasivo de la acción penal,
porque hoy frente a las tendencias de simplificación procesal, de privatización del
proceso penal y fórmulas alternas de solución de conflictos se procura la reparación
del daño a la victima dentro del proceso penal, pero sin olvidar el objeto y fines de
esta disciplina, y sin que ello tenga que significar
desconocimiento ni merma de los derechos subjetivos del imputado dentro del
proceso penal ni la renuncia a la función jurisdiccional penal so pretexto de imponer la
indemnización de perjuicios o la reparación del daño de carácter privado. Pues tiene
que entenderse que esto será siempre propósito accesorio del proceso penal y no un
propósito principal, y porque invertir estos valores sería negar la naturaleza del
proceso penal.
5. LAS GARANTÍAS DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL
Se trata de los derechos que le asisten a la víctima del delito, ya para invocar
al Estado, como administrador de justicia, la protección y tutela del derecho subjetivo
público vulnerado por el hecho criminoso, o ya los derechos que le asisten en su
calidad de parte procesal o los derechos que por su sola condición de víctima del
delito le reconoce la ley procesal penal aún cuando no haya instituido querella
particular.
Los tratados y convenios internacionales y las modernas concepciones de la
victimología ha venido elaborando los principio rectores, el reconocimiento de esos
principio rectores y su elevación a rango de derecho positivo, es decir su inclusión en
normas formales, hacen un proceso penal de garantías para la víctima del delito en
sede del proceso penal.
Muchas de estas previsiones de tratamiento a la víctima siempre han estado
reconocidas por documentos internacionales como la Declaración Universal de los
derechos Humanos (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre
de 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José. Adoptada
en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia
Especializada Interamericana sobre derechos Humanos), el Pacto Internacional de
los Derechos civiles y Políticos (aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16
artículo 2058 del Libro de Procedimiento Penal, y que altero, en perjuicio de la objetividad de la
investigación penal, los propósitos de la instrucción sumarial, y el propósito de vinculación del imputado
que es un propósito principal de la instrucción sumarial lo relega anteponiendo la determinación del daño
que es un propósito accesorio en el proceso penal, pues no se puede obligar a la reparación de los daños a
quien no ha sido debidamente vinculado al hecho y dentro del proceso, error que comete la reforma.
Cuando decimos que el reformador terminó confundiendo el concepto general de víctima con el
concepto procesal penal de víctima del delito es que olvidó que en nuestro sistema, y así fue reiterado en
la misma ley 31/1998, la indemnización de perjuicios en sede del procesal penal patrio no es de oficio sino
a petición de la víctima, y para reclamar la ley procesal le requiere a la víctima capacidad y legitimidad
para estar en el proceso. El reformador definió "víctima" desde una conceptualización material y no formal,
y la conceptualización formal de víctima es la que le importa al proceso penal para poder reconocer la
indemnización de perjuicios, porque mientras la víctima no formalice su reclamo el juzgador no podrá
resolver la indemnización.
Luego, entonces, para el proceso penal víctima del delito es la persona, individual o colectiva, a
la que la ley procesal penal le reconoce capacidad y legitimidad para reclamar los daños y perjuicios, para
lo cual debe asumir la calidad de parte procesal mediante la instauración de querella particular,
independientemente de la victimación de que se trate, porque la ley procesal penal no puede presumir la
condición de víctima.

de diciembre de 1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de
1966). Modernamente la Declaración 4034 de la ONU sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder
(Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de
1985).
Hoy se empieza a legislar, entonces, para organizar ese conjunto de principios
y normas de carácter internacional dispersa, para asimilarlos al derecho positivo
estatal en interés de un proceso penal más garantista y humano frente al delito y al
abuso de poder político y económico.
5.1. LA GARANTÍA DE LA VICTIMA A INVOCAR JUSTICIA
Como garantía rectora en el Estado Constitucional moderno, toda persona
tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales instituidos para
impartirla en los plazos y términos que debe desarrollar la ley, dictando sus decisiones
de manera expedita, ininterrumpida e imparcial.
Este es un derecho fundamental de los ciudadanos contenido en la mayoría de
las constituciones del mundo, que surgió con el Estado y desde el momento en que
se proscribió la venganza privada y el Estado, en el marco de la separación de
poderes, le asignó al órgano judicial la función jurisdiccional (la función de administrar
justicia), función de carácter pública no arbitraria sino fundada en normas jurídicas de
carácter público, en la que también debe descansar la responsabilidad por mala
justicia.
En este sentido, el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, desde 1948 ha proclamado que "toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley".
Por su parte la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre,
en su artículo XVIII también proclamó desde 1948 que "toda persona puede ocurrir a
los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un
procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados contitucionalmente".
Si bien nuestra constitución política, la Constitución de 1972, con sus reformas,
no recoge de manera expresa este derecho fundamental del garantismo moderno, la
deducimos incorporada en los artículos 32 y 198 del texto constitucional, así como es
contenido de los convenios internacionales que sobre los derechos humanos, civiles y
políticos ha ratificado la República de Panamá, y en particular porque nuestro país es
signatario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas
y la Convención Americana de los derechos Humanos.
En efecto, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el marco de la facultad de
interpretar la Constitución, ha reconocido que la garantía del derecho de los
ciudadanos a invocar justicia se deduce del artículo 32 Constitucional, cuando en el
fallo de 20 de febrero de 1984, bajo ponencia del Magistrado Juan Alvarado expresó
que es del artículo 32 que se deriva "el derecho a la jurisdicción; esto es, el derecho
que tiene toda persona de poder comparecer al órgano jurisdiccional del Estado, en
demanda de justicia, para que se restablezcan sus derechos individuales, cuando
considere que los mismos han sido vulnerados (...)".
Del derecho a invocar justicia se deducen los límites de los más importantes

sujetos procesales, los del Juez y el Ministerio Público, en tanto que de la función
jurisdiccional se deduce un doble aspecto:
a. que la función jurisdiccional es una actividad reglada que la Constitución y
las leyes le asignan de manera propia y exclusiva a la autoridad judicial, y
b. que la Constitución y las leyes asignan a la Policía Técnica Judicial y al
Ministerio Público la facultad de persecución de los delitos.
En efecto, es en la ley fundamental del Estado donde debe establecerse, por
naturaleza de derecho público, los límites de la actividad de la autoridad judicial, así
como también el órgano de la administración que debe perseguir los delitos.
Esta previsión constitucional en el Estado moderno constituye, a su vez, la
institucionalidad de una doble garantía:
a. que el juzgador no puede convertirse en perseguidor sino en decisorio, y
b. que el Ministerio Público no sólo no puede sino que no debe usurpar la
función judicial.
Y es que, ciertamente, tan grave es que un juez se convierta en perseguidor,
como que el perseguidor se convierta en juez. En este sentido célebre es la
afirmación de Radbrusch: "el que tenga a un acusador por juez o a un juez como
acusador, necesita a Dios por abogado".
5.1.1. La garantía instituida en la facultad del Ministerio Público de
investigar los delitos en representación de la sociedad y de
la víctima
La facultad del Ministerio Público de perseguir los delitos no es ni puede ser
una facultad absoluta ni arbitraria, porque si así fuera, el dejar de perseguir los delitos
por absolutismo o arbitrariedad, invade no sólo la función jurisdiccional del juez, sino
también la función legislativa que dicta los presupuestos y condiciones de
procedibilidad para el ejercicio de la acción penal y de la punibilidad.
L obligatoriedad de la acción penal o su excepción, sí como la exigencia
punitiva o la excepción de punibilidad no puede ser una decisión discrecional ni del
Ministerio Público ni del Juez, tiene que ser una condición objetiva, esto es un
condición de la ley, porque el ejercicio de la pretensión punitiva tiene que limitar con
los principio que integran la garantía de legalidad que impone que se persiga el delito
cuando estén satisfechos los presupuestos y condiciones de procedibilidad y
punibilidad.
5.1.1.1. Los casos de excepción por ejercicio de la discrecionalidad
reglada ("principio de oportunidad")
Cabe aquí como comentario obligado la excepción de discrecionalidad reglada
(mal llamado "principio de oportunidad") que propiamente es el poder o la facultad de
que la ley le concede al Ministerio Público, para que en los casos previstos por ley, y
condicionado a si en el caso concreto se han cumplido los requisitos constitutivos de
la acción penal, y si supuestamente no se han cumplido, resuelva la suspensión y
archivo del sumario, y por consecuencia el no ejercicio de la acción penal, salvo que
se trate de delitos relacionados con drogas.
En este sentido, el artículo 4 de la Ley 39 de 26 de agosto de 1999, que
introduce el poder o la facultad de excepción de discrecionalidad reglada, establece
que se adiciona como segundo párrafo al artículo 1977 del Código Judicial que los
agentes del Ministerio Público podrán abstenerse de ejercer la acción penal:

1. Cuando los hechos investigados no constituyan delito.
2. Cuando resulte imposible la determinación del autor o autores del hecho
punible.
3. Cuando la acción penal esté legalmente extinguida o prescrita.
4. Cuando el delito carezca de significación social y estén satisfechos los
intereses del afectado.
5. En los casos en que el imputado haya sufrido una pena moral por el
hecho que se investiga, siempre que no constituya una amenaza social.
6. En los supuestos señalados en el artículo 1984 del Código Judicial,
cuando el afectado haya desistido de la pretensión punitiva o haya
otorgado el perdón al inculpado.
Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los delitos contra la
administración pública o con los cuales haya sido afectado el patrimonio del Estado,
de los municipios o de las instituciones autónomas o semiautónomas.
Resulta, entonces, que en nuestro sistema no se trata en realidad y
propiamente del ejercicio del oprobioso y mal llamado "principio de oportunidad" sino
de causas de excepción reglada, que con razón la doctrina colombiana ha preferido
aplicar el instituto de "preclusión de la investigación o cesación de procedimiento",
según que las causas de excepción se presenten en la fase de instrucción sumarial o
plenaria
12
.
Pues bien, el reconocimiento de una causa de excepción por parte del
Ministerio Público es una actividad intelectiva que ni es infalible ni puede ser arbitraria
ni absoluta, por lo que la misma desconfianza que genera el poder de esa decisión
exige la imposición de controles, tanto a lo interno del mismo Ministerio Público, como
a lo externo para el control de la acción penal, por parte de un órgano distinto al
Ministerio Público de manera que se pueda recurrir contra los actos del Ministerio
Público cuando ejerce arbitraria y abusivamente la discrecionalidad que la ley le
enmarca. Por lo que hay quienes hablan del "principio de oportunidad reglado", que
insistimos que de lo que se trata, en todo caso, es de un poder o facultad de
excepción de discrecionalidad reglada, facultad que impera en los países donde el
Ministerio Público se ha hecho de gran poder político y ha invadido las facultades
jurisdiccionales como manifestación de últimos resabios del principio inquisitorio
modernamente condenado a desaparecer en el proceso penal contemporáneo en
bien de la igualdad de las partes en el proceso.
Si bien la ley 39 de 1999 introduce la facultad de discrecionalidad del Ministerio
Público, la misma no instituye mecanismos de controles efectivos para el control de
esa facultad de discrecionalidad lo que en la práctica puede convertirse en un
mecanismo de denegación de justicia o de abuso de poder.
El artículo 5 de la Ley 39 de 1999, que adicionó el artículo 1977-A al Código
Judicial, establece que:
Artículo 1977-A. En los casos en que los agentes de instrucción del
Ministerio Público, decidan no ejercer la acción penal, deberán hacerlo
mediante resolución motivada, la cual permanecerá en la secretaría de
12
Dice el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal colombiano que "en cualquier momento
de l investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no h existido, o que el sindicado no
lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de
antijurisdicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal
declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas
causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio".

la agencia de instrucción correspondiente, por un período de sesenta
(60) días hábiles, con el fin de que el denunciante o querellante pueda
presentar las objeciones correspondientes.
Es de advertir que la norma se refiere al reconocimiento del mecanismo de
objeción como un medio de impugnar las decisiones de los agentes del Ministerio
Público en el ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad, pero nótese que no
habla de notificación, es decir que la resolución que decide u ordena no ejercer la
acción penal permanecerá en la secretaría del despacho de la agencia de instrucción
pero no se le impone al funcionario que debe notificarla a la víctima o víctimas del
hecho punible, resolución que ya por actividad activa o pasiva bien puede pasar o
hacerse pasar inadvertida a los interesados.
Se deduce, entonces, que vencido el término de los sesenta (60) días se
produce la prescripción del derecho a objetar la resolución.
En complemento, el artículo 6 de la Ley 39 de 1999, que adicionó el artículo
1977-B al Código Judicial, establece que:
Artículo 1977-B. Los sujetos antes mencionados podrán objetar la
resolución que decide el no ejercicio de la acción penal, mediante el
siguiente procedimiento:
1. Presentarán escrito de objeción a la resolución que decida
el no ejercicio de la acción penal.
2. El solo aviso de objeción obligará al Agente de Instrucción
del Ministerio Público contra el cual se presente, a remitir
el expediente al Tribunal correspondiente, despacho en el
cual se le dará el trámite de incidente de controversia de
conformidad con el artículo 2009 del Código Judicial.
La redacción de la norma definitivamente que crea confusión, lo que deberá
ser resuelto por vía de jurisprudencia. Y es que, entonces, ¿ante quién se presenta el
escrito de objeción: ante el funcionario de instrucción o ante el juez competente para
conocer del caso? Si bien la norma no lo dice, el numeral dos prevé que el solo aviso
de la objeción, lo que procesalmente vendría a ser que el anuncio de la objeción se
haría ante el funcionario de instrucción y la sustentación ante el despacho del juez
competente en término habilitado para el efecto. En tanto que la no sustentación o su
extemporaneidad ¿acaso producirá la deserción de la impugnación y la remisión del
expediente al funcionario de instrucción para su archivo?
No obstante, todo este tiempo se traduce en perjuicios en la investigación del
delito y en favor de la prescripción de la acción penal, por el transcurso del tiempo, lo
que es ya una forma de manifestación del abuso de poder.
5.1.1.2. Críticas al poder o facultad de discrecionalidad del
Ministerio Público de no ejercer la acción penal
En torno al enunciado de los artículos 5 y 6 de la Ley 39 de 1999, que
adicionan los artículos 1977-A y 1977-B al Código Judicial, respectivamente, es
oportuno hacer los siguientes comentarios:
1. Que se introduce en el Proceso Penal patrio la objeción como un medio de

impugnación, si bien a propósito de las actuaciones del Ministerio Público en ejercicio
del poder o facultad de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal.
2. Que al escrito de objeción contra la resolución del Agente de Instrucción del
Ministerio Público que decide no ejercer la acción penal, se le imprimirá el trámite del
"incidente de controversia", al amparo del artículo 2009 del Código Judicial, que en la
práctica es el procedimiento de impugnación más inoperante que prevé nuestro
proceso penal desde que se le quitó el efecto suspensivo.
3. Que las normas que instituyen la facultad discrecional del Ministerio Público
para el no ejercicio de la acción penal crean confusión en la sustanciación del
procedimiento de impugnación por objeción en contra de la resolución del Agente de
Instrucción, lo cual no se resuelve con establecer que se le imprimirá el procedimiento
del "incidente de controversia" según el artículo 2009 del Código Judicial, porque el
numeral dos (2) del artículo 1977-B establece que el solo aviso de la objeción obliga
al Agente de Instrucción a remitir el expediente al Tribunal competente, deja la duda
de si se puede o debe declarar la deserción de la impugnación o si el Tribunal
competente, de oficio, podrá, deberá o está imposibilitado para revisar la legalidad de
la resolución
aún cuando el particular no sustente la objeción. A este respecto, y por el vacío y la
duda que deja la normativa creemos que se impone la consideración sobre la
naturaleza del delito y la forma de ejercicio de la acción penal que responde a un
carácter público.
4. Que pasará en aquellos caso en que en un mismo expediente, y por
participación plurisubjetiva, el Agente de Instrucción del Ministerio Público resuelva no
ejercer acción penal contra alguna persona, pero sí proseguir ejercicio de la misma en
contra de otras, y se produce objeción en la que se surte el intenso trámite de
sustanciación de un incidente de controversia hasta llegar a segunda instancia y ser
objeto de una revisión de garantías, ¿en tanto los demás procesados deberán ser
condenados a esperar juicio? En los casos en que esto se produzca se agudiza el
conflicto de los presos sin condena en nuestro sistema.
5. Desde otro punto de vista, no se olvide que en el momento en que un
funcionario de instrucción del Ministerio Público dicta una resolución de no ejercicio de
la acción penal y se anuncia objeción por parte del denunciante o querellante, y se
produce la sustentación, también la oposición por el Agente de Instrucción que tendrá
derecho a la apelación a una segunda instancia si el juez ordena la prosecución de la
acción penal y revoca la resolución del Agente de Instrucción, decisión de segunda
instancia que también puede ser objeto de una revisión de garantías por acción
interpuesta ya por el particular o por el funcionario de instrucción, ello conlleva,
indefectiblemente, a un proceso paralelamente incidental más largo e intenso que el
mismo ejercicio de la acción penal que se negó, con lo que la administración de
justicia y las partes pierden más recursos en un debate procesal sobre lo accesorio
cuando no se ha resuelto lo principal.
6. Que mediante el procedimiento de "incidente de controversia" que se le
imprimirá a la impugnación mediante objeción en contra de la resolución del Agente
del Ministerio Público que decida no ejercer la acción penal se deja la puerta abierta
a la prescripción de la acción penal por incuria del Estado o por negligencia del

Ministerio Público, pues es conocida en nuestro sistema la lentitud con que se
tramitan los procesos penales que nos tiene sumidos en el conflicto de la mora judicial
y los presos sin condena.
7. Que es entendible que la norma se refiera a que se exceptúan del poder
discrecional los delitos contra la administración pública o con los cuales haya sido
afectado el patrimonio del Estado, de los municipios o de las instituciones autónomas
o semiautónomas, porque el mecanismo de la impugnación mediante objeción en
contra de la resolución del Agente de Instrucción del Ministerio Público que decide no
ejercer la acción penal, en la realidad procesal sólo se aplica a aquellos casos en que
hay denunciante o querellante particular interesado en el resultado del proceso por
tratarse de delitos de carácter privados y en razón del interés en la reparación del
daño derivado del delito; pero no así para los delitos de carácter público, perseguibles
de oficio, en los que no haya un particular directamente afectado o directamente
lesionado por el hecho, y por lo que, consecuencialmente, no tendría legitimidad para
objetar la resolución del agente de instrucción, y por lo que la resolución no sería
objetada, ejecutándose la misma al transcurrir los sesenta (60) días hábiles. Al menos
en este caso la fórmula, que no es creación ni exclusiva de nuestra legislación,
resuelve la impunidad manteniendo la obligación del Ministerio Público de investigar y
perseguir el delito, porque en nuestro sistema el Ministerio Público no puede negociar
ni el delito ni la pena.
En fin, la ausencia de controles internos y externos de la facultad discrecional
del ministerio Público para la promoción de la acción penal es una puerta abierta a la
impunidad y una usurpación legalizada de las funciones jurisdiccionales, en perjuicio
de los derechos de la víctima de delitos, y en perjuicio de los derechos de la
colectividad por lo que se impone un mecanismo de control, incluso, más externo que
interno, y que resulte eficaz.
5.1.2. Garantías de control internos y externos a la facultad del Ministerio
Público en el ejercicio del poder o facultad de
discrecionalidad
En los países en donde impera el principio de discrecionalidad u oportunidad
en la investigación o instrucción penal, legislaciones con tendencia inquisitoria, se ha
tenido que buscar controles a lo interno del Ministerio Público para evitar que la
excepción de discrecionalidad (mal llamado principio de oportunidad) se convierta en
una decisión de conveniencia política. Esto nos lleva a plantear que el principio de
oportunidad en vez de traer una solución al conflicto ha traído un conflicto adicional,
que es el de la necesidad y reglamentación de controles, cuyos efectos es la
burocratización de la investigación penal, y de esta manera victimizando a los sujetos
del proceso sino creando víctimas sociales del sistema, y todo producto de una
deformación de las funciones propias del Ministerio Público como autoridad que
ejercer por delegación la acción penal.
El otro sistema de control que impera contra el poder de discrecionalidad del
Ministerio Público en las legislaciones que lo tienen es el control de carácter
jurisdiccional, que no es más que otra forma de judicialización del sumario
13
.
13
Este sistema de control jurisdiccional impera, por mandato constitucional, en México.
Véase el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en
parte pertinente dice que "la Imposición de las penas es propia y exclusiva de la

Ahora bien, en nuestras constituciones latinoamericanas impera la acción
penal de carácter pública, cuya titularidad corresponde al Estado, y su ejercicio es
obligatorio para el Ministerio Público que no tiene constitucionalmente facultades
judiciales sino de instrucción sumarial, por lo que la excepción de discrecionalidad
repugna al constitucionalismo latinoamericano.
En nuestro país, Panamá, como ya hemos hecho referencia, recientemente se
aprobó la Ley 39 de 26 de agosto de 1999 que ha introducido el poder o facultad de
excepción de discrecionalidad, mal llamado "principio de oportunidad" en la
investigación penal, en franca contradicción con la Constitución Política que no pone
excepción al deber del Ministerio Público de investigar y perseguir los delitos.
Para que impere la excepción de discrecionalidad o desistimiento de la acción
penal en el proceso penal debe haber una previsión de rango constitucional que lo
establezca, pues su sólo establecimiento por ley sienta la ilegitimidad de la regla de
excepción.
En nuestras legislaciones latinoamericanas, la legalización del principio de
oportunidad es la legitimación de la usurpación de la función jurisdiccional por parte
del Ministerio Público, función que es contraria a su naturaleza, pues recordemos que
el Ministerio Público tiene un origen eminemtemente inquisitorio a propósito de la
"vindicta pública", y es que su origen está en la venganza pública contra el hecho
punible, y resulta contrario a su naturaleza resolver cuestiones jurisdiccionales que
competen a la tarea de juzgar, porque viene a ser juez y parte de la investigación.
5.2. LA GARANTÍA DE ASISTENCIA MÉDICA A LA VICTIMA DURANTE
EL PROCESO
La asistencia y tratamiento médico a la víctima de delito no puede
condicionarse a la terminación del proceso penal y la respectiva condenación en
concepto de indemnización de los daños y perjuicios. Es probable que la lesión, ya
sea física o mental, requiera atención o tratamiento médico inmediato, a lo que debe
proveer la autoridad sea de instrucción o de juzgamiento, por lo que la ley de
procedimiento penal debe prever la autorización al funcionario competente a ordenar
atención o internamiento según la naturaleza del daño. Situación que debe irse
acreditando en el expediente, porque el seguimiento que se haga por la atención y
tratamiento médico de la víctima puede incidir, y en efecto debe incidir, en la
cuantificación de los daños y prejuicios.
En 1948 la ONU, en su declaración Universal de los Derechos Humanos, en su
artículo 25, empezó por proclamar que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad".
En tanto que la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre,
de 1948, también proclamó en su artículo XI que "toda persona tiene derecho a que
su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación,
el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio
Público ... (...) Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y
desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los
términos que establezca la ley ...".

los recursos público y los de la comunidad".
En tanto la Resolución 4034 de la ONU de 1985, en lo relativo a la asistencia,
numeral 14, declara que "las víctimas recibirán la asistencia material, médica,
psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales,
voluntarios, comunitarios y autóctonos". Seguidamente sostiene la declaración que se
informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás
asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos.
En este sentido el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 31/1998 elevó a derecho
positivo, como derecho de la víctima, "recibir atención médica de urgencia cuando la
requiera, en los casos previstos por la ley".
5.3. LA GARANTÍA DE LA VICTIMA DE SER OÍDO EN PROCESO
Es una garantía que no sólo alcanza el derecho de ser oído en juicio, pues el
juicio es una fase del proceso penal; sino que se trata de una garantía que reviste
vigencia a lo largo de todas las fases del proceso penal. Y es que el proceso puede
iniciarse por la denuncia o querella de la víctima, lo que significa que a la víctima se le
escuchará en los actos iniciales del proceso; las nuevas tendencias refieren a que
también debe escuchársele a la víctima para los efectos del otorgamiento de la
libertad del procesado o el otorgamiento de medidas cautelares, lo que significa que a
la víctima se le escuchará en la fase intermedia o de valoración de la instrucción
sumarial; y, finalmente, se le escuchará en el juicios propiamente y para los efectos
de la libertad condicional.
Ahora bien, si tres son los valores esenciales del proceso: la acción, la
jurisdicción y la defensa, luego, entonces, es indispensable que la víctima de delito,
que está instituido en uno de esos valores al hablarse de la acción, sea escuchada en
juicio, y que además se le permita en aquellos casos de delitos que no pueden
investigarse sino a instancia de parte afectada que ésta pueda aducir o incorporar
pruebas en la fase sumaria, aún sin ser parte en el proceso, claro que la ley debe
prever, y como en efecto la ley prevé, el procedimiento para tal efecto, porque de lo
contrario se estaría violando la garantía del debido proceso que impera para el
imputado.
El proceso penal justo se funda en el equilibrio de los tres poderes esenciales:
1. el poder de acción penal que puede incumbir al particular, en aquellos
delitos privados investigables a instancia de parte, al Ministerio Público en los casos
de delitos de carácter público perseguibles de oficio o a ambos a la vez porque aún
cuando se trate de un delito de carácter público perseguible de oficio la ley de
procedimiento permite al particular capaz y legitimado para actual comparecer al
proceso y desenvolverse en calidad de parte procesal para la defensa de sus
intereses.
2. El poder de jurisdicción que es la facultad que tiene el Estado como
soberano de perseguir los delitos y de imponer al culpable la sanción penal
respectiva, facultad o poder punitivo (ius puniendi) que el Estado, con base en el
principio de delegación, designa en las figuras de los jueces, magistrados y tribunales
competentes, para resolver las cuestiones de derecho penal material que se le ponen
a su consideración y decisión, y
3. El poder de defensa que se traduce en el conjunto de derecho que le asisten
al imputado y de los que puede valerse dentro en las diversas etapas del proceso
penal y que configuran el ejercicio del derecho a la defensa penal ya material o
formal.

Del equilibrio de estas fuerzas en el escenario de la relación jurídica procesal
penal que se surte en el proceso depende que podamos hablar de un proceso justo
para todas las partes procesales; pero, así mismo, el favoritismo del juzgador hacia
una de las partes o la tendencia de la ley en favor de una de ellas hace al proceso
injusto.
No se puede juzgar sin oír a todas las partes en igualdad de derechos, porque
la versión de las partes sustentan los hechos y los hechos son premisas que fundan
la sentencia, luego, entonces, la sentencia fundada en premisas falsas a razón de no
haber escuchado objetivamente a las partes, es lo que según habló ya hace tanto
tiempo Max Hirschberg hace la sentencia errónea.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10,
proclama que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal".
La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, en su
artículo XVIII, ya citado proclama el derecho a invocar justicia, en concordancia con el
artículo XXIV de la misma declaración que proclama el derecho de petición. En tanto
que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,en el artículo 8, numeral
1, proclama el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas garantía y dentro
de un plazo razonable.
el literal b del numeral 6 de la declaración 4034 de 1985 de la ONU expone
que la autoridad competente debe atender las preocupaciones de la víctima siempre
que estén en juego sus intereses, sin perjuicios del acusado y de acuerdo con el
sistema nacional de justicia penal correspondiente.
En este sentido, el numeral 6 del artículo 2 de la Ley 31/1998 establece el
derecho de la víctima a "ser oída por el juez, cuando éste deba decidir sobre la
solicitud de archivo del expediente presentada por el Ministerio Público, la suspensión
condicional del proceso penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o
el reemplazo de penas cortas de privación de libertad a favor del imputado".
En otro aspecto, según el numeral 7 de la norma in comento, la víctima debe
"ser oída por el Organo Ejecutivo, cuando éste deba decidir sobre la rebaja de pena o
sobre la concesión de la libertad condicional a favor del sancionado"
5.4. LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURIDICA DE LA VICTIMA Y DE
LOS TESTIGOS
Con la consagración del Estado constitucional moderno se proscribe el
concepto de la venganza privada en virtud del cual el perjudicado por el hecho
criminoso podía hacerse justicia por su propia mano y la tarea de administrar justicia
paso al monopolio del Estado, en representación de la sociedad, y se impone el
régimen de acceso a la justicia, por lo que el ciudadano afectado tiene el derecho de
reclamar protección y tutela de sus derecho al Estado y ante el actor del hecho para
que se le restablezca su derecho que incluye la indemnización de perjuicios. Y es que
el proceso penal contemporáneo ya no tiene por fin único la imposición de una pena,
hoy entiende la realización de la justicia en sentido amplio, que alcanzan los deberes
del estado al impartir justicia, la protección de las garantías del imputado, y los
derechos de la víctima incluidos la seguridad jurídica.
El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama
que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

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