Conceptos a partir Fallo CSJN Argentina. ¿La reincidencia es un instituto que implica vulnerar la garantía del non bis in idem?

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Citar Lexis Nº 70069602
Tribunal:
Sup. Corte Bs. As.
Fecha:
15/12/2010
Partes:
G., D. O.
PENAS - Determinación - Reincidencia - Constitucionalidad - Inexistencia de violación
al non bis in idem
Expediente: P. 102.127
La Plata, diciembre 15 de 2010.
Antecedentes
La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
mediante el pronunciamiento dictado el 29 de mayo de 2007, rechazó, sin costas, el
recurso homónimo interpuesto por la defensa del procesado D. O. G. contra la sentencia
dictada por el Juzgado en lo Correccional n. 2 del Departamento Judicial de Azul que lo
condenó a la pena de ocho meses de prisión de cumplimiento efectivo con mas las costas
del proceso, por encontrarlo autor responsable de los delitos de hurto simple y violación
de domicilio, en concurso real entre sí (fs. 40/49 vta. del legajo de casación).
El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley (fs. 76/84), el que fue concedido por esta Corte (fs. 91/92 vta.).
Oído el señor Subprocurador General cuyo dictamen luce glosado a fs. 95/100 vta.,
presentada la memoria que autoriza el art. 487 del CPP Bs. As. (fs. 103/113 vta.),

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dictada la providencia de autos a fs. 101 y hallándose la causa en estado de pronunciar
sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
A la cuestión planteada, el Dr. de Lázzari dijo:
1. Contra el pronunciamiento de la Sala II del Tribunal de Casación Penal que fuera
reseñado en los antecedentes, el señor Defensor Oficial ante ese órgano dedujo recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue admitido por esta Corte a fs. 91/92.
a. En el escrito bajo estudio, el recurrente solicita -en primer término- la aplicación al
caso del art. 67 del CPen. -según ley 25990 - por ser ley más benigna, y la consecuente
declaración de extinción de la acción penal correspondiente a los delitos de hurto simple
y violación de domicilio atribuidos al procesado, atento haber transcurrido el plazo de
prescripción de los mismos desde el dictado de la sentencia condenatoria de origen (v. fs.
78 vta./79).
A esos fines señala que siendo la sentencia condenatoria de fecha 3 de junio de 2005 y
tener los delitos imputados un máximo de pena de dos años, la prescripción de la acción
acaeció el día 3 de junio de 2007 (v. fs. cit.).
b. En segundo lugar, y de modo subsidiario, plantea la violación al art. 50 del CPen. y su
declaración de inconstitucionalidad, pues considera que el instituto de la reincidencia es
refractario del principio de culpabilidad por el acto y contrario a la imposibilidad
constitucional de llevar doble contabilidad, previsto expresamente en el art. 8.4 de la
C.A.D.H. (v. fs. 79/vta.).
En lo que respecta a la violación al non bis in idem, manifiesta que el instituto de la
reincidencia, en cuanto agravamiento de la pena de un segundo hecho, hace foco sobre
otro hecho ya juzgado y condenado, y en esa medida, su consideración como agravante
representa la imposición de un porcentaje de pena que no responde al nuevo hecho en
juzgamiento (v. fs. 79 vta.). A lo que agrega, que el art. 50 del CPen. en la medida que
agrava la pena del delito en virtud de un hecho anterior ya condenado, vulnera claramente
la prohibición de la doble punición, de acuerdo a lo establecido por los arts. 18 , 33 y
75 inc. 22 de la CN, en relación con el art. 84 de la C.A.D.H. (v. fs. 80).
Cuestiona, asimismo, la posibilidad de fundar la declaración de reincidencia en una
mayor culpabilidad del sujeto en el segundo hecho, como lo haría la "teoría de la
advertencia", señalando que un aumento del reproche requiere la constatación empírica
en el caso concreto de las circunstancias fácticas que lo fundan, recordando además que
la experiencia indica que el ámbito de autodeterminación no es más amplio sino que se
reduce en las personas que ya sufrieron una pena privativa de la libertad y sus efectos
estigmatizantes (v. fs. 81/82).
Concluye que el art. 50 del CPen. contraviene la prohibición de non bis in idem (arts. 18
, 33 y 75 inc. 22 , CN -arts. 8.4 , C.A.D.H. y 14.7 , P.I.D.C. y P.-) y resulta
incompatible con el principio de culpabilidad por el hecho (arts. 18 y 19 de la CN, 11

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y 57 de la Const. prov. Bs. As.), y que la decisión adoptada por el Tribunal de Casación
resulta arbitraria por apartarse de estas prescripciones (v. fs. 83).
2. Liminarmente, estimo necesario destacar que de acuerdo con la resolución de este
Tribunal agregada a fs. 91/92 vta., no corresponde emitir ningún juicio sobre la
prescripción de la acción que viene peticionada, toda vez que la competencia revisora de
esta Corte sólo fue habilitada por el recurrente en lo referido a la reincidencia del
imputado G., pues los delitos materia de condena no fueron en modo alguno cuestionados
(conf. P. 104.498, sent. del 9-VI-2010).
Ello me exime de considerar aquellos argumentos que -con el objeto de controvertir el
sentido del dictamen formulado por la señora Procuradora General- fueron consignados
por el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación en la memoria de fs. 103/113.
3. Sentado ello, corresponde analizar la procedencia del reclamo por el cual fue abierta la
competencia de esta Corte.
En ese derrotero, cabe señalar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto
de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe
ser considerado como ultima ratio del ordenamiento jurídico (conf. C.S.J.N., Fallos
260:153 ; 286:76; 288:325 ; 300:241 y 300:1087 ; 301:1062; 302:457 y 302:1149;
303:1708 ; 316:842 y 324:920 , entre otros); por lo que no cabe formularla sino
cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su
aplicación conculca al derecho o la garantía constitucional invocados (conf. C.S.J.N.,
Fallos 315:923 ; 321:441 y consid. 21 del voto en disidencia de los doctores Belluscio,
Boggiano y Maqueda, in re, "Provincia de San Luis v. Estado Nacional s/ acción de
amparo ", sent. del 5-III-2003). Su procedencia requiere que el planteo pertinente tenga
un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes fundamentos, al extremo
de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo tal que si el
recurrente no demuestra cuál es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que lo
actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo (conf. Fallos 306:1597 y, en
especial 325:1201, in re, "T.V Resistencia S.A.I.F v. L.S. 88 T.V Canal 11 Formosa s/
daños y perjuicios ", sent. del 28-V-2002, disidencia del doctor Adolfo R. Vázquez,
consid. 8º; P. 100.629, sent. del 6-V-2009).
En distintas oportunidades (Fallos 311:1451 ; 311:552 y 248:232 ) el alto Cuerpo
estableció un criterio del cual puede inferirse que no existe el agravio constitucional
denunciado pues el principio non bis in idem "no impide al legislador tomar en cuenta la
anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar
con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos
supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal" (en
referencia al art. 14 del CPen.). Pues es extraña al ámbito de dicha tutela constitucional
la circunstancia de que se compute como agravante la comisión de un delito anterior
(Fallos 248:232 ).
También ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re "G., D. A. s/ causa
n. 2175", sent. del 6 de mayo de 2008, por remisión al dictamen del Procurador Fiscal)

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que "... no está de más recordar que el autor que ha experimentado el encierro que
importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la
amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos
308:1938 ). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que
autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos 311:1451 )".
Esta Corte se ha pronunciado en igual sentido afirmando que el instituto de la
reincidencia no vulnera la garantía constitucional del non bis in idem como así tampoco
el principio de culpabilidad (P. 100.577, sent. del 22-X-2008, P. 102.267, sent. del
29-XII-2008, P. 99.832, sent. del 1-XII-2008).
Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley interpuesto.
Voto por la negativa.
La Dra. Kogan, por los mismos fundamentos del Dr. de Lázzari, votó también por la
negativa.
A la cuestión planteada, Dr. Negri dijo:
Adhiero al magistrado que abre el acuerdo, con excepción de las consideraciones que
formula en el segundo párrafo del punto 3 de su voto.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el Dr. Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari en función de los fundamentos que sustentaran mi
posición en P. 105.743, sent. del 26-X-2010, a los que remito por razones de brevedad.
Voto por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el
señor Subprocurador General, se resuelve:
Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art.
496 , CPP Bs. As.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Eduardo N. de Lázzari.- Hilda Kogan.- Héctor
Negri.- Eduardo J. Pettigiani. (Sec.: R. Daniel Martínez Astorino)
PENAS AR_JA004 JJTextoCompleto BUENOS AIRES PROVINCIAL