Este documento presenta un resumen de la teoría funcionalista en el derecho penal. En pocas oraciones, la teoría funcionalista evolucionó como una alternativa a las teorías causalistas y finalistas, orientándose por los fines político-criminales que demanda la sociedad. Propone que cada elemento del delito, como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe guiarse por las finalidades del derecho penal de acuerdo al contexto social.

1. UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Escuela profesional de Derecho
CURSO:
DERECHO PENAL I
TEMA:
TEORÍA FUNCIONALISTA
INTEGRANTES:
PEÑA CRUZ, María Cristina
PEÑA HUANCHI, Erika Judith
TORRES DIAZ, Lucero de los Angeles
VELASQUEZ AROCUTIPA, Alex Diego
VELASQUEZ MENESES, Karla Estrella
VIZCARRA CONDORI, Fernando Efrenn
ZAPANA ARAPA, Mayra Rocio
DOCENTE:
DOC. CARLOS ALBERTO CUEVA QUISPE
TACNA - PERÚ
2021

2. 2

3. TEORÍA FUNCIONALISTA
1. LA EVOLUCIÓN DE UN DERECHO PENAL FUNCIONAL
2. LOS DOS AFRONTES DE UN DERECHO PENAL
FUNCIONAL
2.1. El funcionalismo post finalista político criminal
2.2. El funcionalismo post moderno o avanzado
3. EL FUNCIONALISMO AVANZADO, APLICACIÓN PRÁCTICA
EN EL DERECHO PENAL PERUANO
3.1. El derecho penal del enemigo
3.2. El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder
organizados y el instigador
a) La autoría directa “disfrazada”
b) Autor mediato o instigador
3.3. Los delitos de infracción de deber y el ocaso de los
delitos de dominio
a) La tesis de la ruptura del título de la imputación frente
a la tesis de la unidad del título de la imputación
b) El deber especial positivo frente al deber general
negativo, fundamento en los delitos de infracción de deber
3.4. La moderna teoría de la imputación objetiva
a) El riesgo permitido y las conductas neutrales
b) El principio de confianza
​
​
c) La prohibición de regreso
d) El ámbito de competencia de la víctima
3.5. La moderna política criminal
4. CONCLUSIONES
3

4. 4

5. INTRODUCCIÓN
La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una
determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen
posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal a una acción
humana. (Muñoz, 2002, p. 203)
En una etapa inicial, el derecho penal no era considerado una ciencia y sus
disciplinas auxiliares quisieron y pretendieron establecer por qué el hombre
delinquía. Ello hizo que el derecho penal transita un largo camino evolutivo
enseñando por qué el hombre llegaba al delito.
Así las cosas, se llegó a afirmar que el hombre nacía delincuente y se
defendió la teoría del delincuente nato. En ese momento histórico, esa
conclusión fue una genialidad de Cesare Lombroso y no había más que
indagar o averiguar, ya que se decía que el ser humano estaba predestinado
genéticamente a ser delincuente. (Cabarcas, 2014, p. 36)
No fue sino hasta la aparición de la ciencia del derecho penal que se
elaboraron teorías que trataban de explicar el delito y que fueron surgiendo
producto de una confrontación amarga entre las distintas escuelas del
derecho penal de la época.Estas teorías pueden diferenciarse hoy en día, no
solo por sus célebres representantes, quienes defendieron su propia
concepción del delito, sino también, en razón de su metodología
diferenciada, lo que nos permite hoy en día distinguir entre las teorías
causalistas, finalistas y funcionalistas del delito. Estas constituyen un
tema de formación previa al estudio de los elementos del delito.
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6. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA FUNCIONALISTA
Entre sus principales representantes se encuentran Roxin y Jakobs, quienes
parten de los problemas de argumentación, tanto del causalismo como del
finalismo, y proponen una elaboración pragmática de la teoría del delito ante
la necesidad doctrinaria de fundamentar, mediante explicaciones lógicas y
coherentes, el fenómeno delictivo. Pues, en un mundo industrializado,
modernizado, cosmopolita, atrapado por la tecnología y la biotecnología, las
actividades peligrosas, riesgosas y el manejo de las fuentes de peligro
necesitaban una ciencia penal con una nueva ética y con una nueva
cosmovisión del actuar y del comportamiento humano. (Cabarcas, 2014, p.
42)
Reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo, pero los
orienta en un sentido político-criminal, y apuesta por la punibilidad como
presupuesto orientado a perseguir los fines de la pena en el derecho penal.
Por tanto, establece su objetivo en el deber de resolver los problemas del
sistema social. Por ello, el legislador penal debe imaginarse todos los casos
posibles, hipotéticos y eventuales y tratar de incrustarlos en una norma
positiva penal, sin que ninguna arista del comportamiento humano quede
fuera. Sin duda, es una tarea mayúscula. El intérprete y aplicador de la
norma penal debe tomar el hecho humano, el factum, y armonizar y
compatibilizarlo con la norma que le ha sido entregada y de la cual, a su vez,
también es destinatario. (Cabarcas, 2014)
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7. GENERALIDADES
El análisis de las distintas teorías del pensamiento funcional sociológico ha
repercutido en las diferentes ramas de las distintas áreas; hoy en día, se
habla de la influencia del funcionalismo como sistema en la Educación, en la
Administración, en el Derecho, entre otros. Lo cierto es que sea como se
quiera ver, el funcionalismo ha contribuido favorablemente para el desarrollo
de estos
Segun Günther Jakobs: “El funcionalismo jurídico-penal se concibe como
aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la
identidad normativa, la Constitución y la sociedad”
El pensamiento penal en los últimos tiempos supone el inicio de una
tendencia “funcionalista” muy marcada y contraria a la tendencia “finalista”.
El responsable de ello, dentro del campo del Derecho penal se debe en gran
medida a la obra del Prof. Günther JAKOBS, discípulo de Hans WELZEL;
sin duda JAKOBS representa un cambio de paradigma al establecer que las
categorías dogmáticas no pueden hacerse con base a una fundamentación
ontológica del Derecho.
Es preciso señalar cuáles fueron las bases del funcionalismo
sociológico y la evolución que tuvo este después de incorporarse la Teoría
General de Sistemas, para que posteriormente influyeron en el Derecho
penal, dando origen dentro de esta rama del Derecho, al pensamiento penal
funcionalista-sistémico.
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8. - BASES DEL FUNCIONALISMO SOCIOLÓGICO
- El Funcionalismo Sociológico
El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los años
1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociología y la
antropología, posee un enfoque empirista que preconiza las ventajas del
trabajo de campo. Esta corriente abrió el camino de la antropología científica
para desarrollarse posteriormente con mucho éxito en EE.UU.
Lo que define a esta corriente, “es el cumplimiento de una función
social”. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su
historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender
como cada elemento de la sociedad se articula con los demás, formando un
todo y ejerciendo una función dentro de esa sociedad.
- Tipos de Funcionalismo
Dentro de los tipos de funcionalismo señalaremos los más
importantes:
● Funcionalismo absoluto (MALINOSWSKI)
El funcionalismo absoluto, considera que cada costumbre, cada
objeto material, cada idea y cada creencia desempeña una función vital,
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9. tiene una tarea de llevar a cabo, constituye una parte indispensable de una
totalidad orgánica, además la unidad de la cultura es el fundamento de la
integración de la sociedad. Dicho de otra forma, se atribuye a todos y cada
uno de los elementos del conjunto una función especializada, que lo
distingue y que, en consecuencia, hace necesaria a todas las partes para el
logro completo de la función del objeto.
● Funcionalismo relativizado (MERTON)
En este funcionalismo se acepta la funcionalidad de la sociedad, pero
la armonía total, no todas las estructuras sociales cumplen las funciones que
afirma cumplir, sino otras; para lo cual establece conceptos operativos como
funciones: manifiestas, latentes y disfunciones. Este funcionalismo fue
desarrollado a partir de las observaciones de Merton quien señalaba que no
es posible afirmar que todo elemento social o cultural realice
necesariamente una función indispensable y que además, puede hablarse
de disfunciones cuando una parte del todo en vez de colaborar al proceso
general, actúa de manera que se convierte en obstáculo del mismo.
● Funcionalismo estructural (PARSONS)
Para poder comprender el estructural-funcionalismo, debemos partir
por explicar o definir cada palabra que la compone. Por funcionalismo líneas
arriba dimos una noción sobre la definición de este. Lo que nos queda por
explicar es sobre “el estructuralismo”.
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10. El Estructuralismo, centra su atención en el concepto de estructura
social como un objeto de análisis sociológico, considera que no hay
propiamente un hecho (humano y social) que no suponga una estructura. El
estructuralismo comienza cuando se admite que es posible conformar
conjuntos diferentes, en virtud de sus diferencias.
Para entender lo que queremos decir con estructuralismo, debemos
partir de la explicación del concepto de estructura. En su sentido original, la
estructura es la representación mental de la disposición de las partes de un
todo; este concepto implica una interrelación de diversas partes que se
arreglan de cierta manera para constituir el objeto que es materia de
análisis.
Los análisis estructurales se realizan, pues abstrayendo
conceptualmente la conformación de las partes de un todo a partir de la
manera como están relacionados. La estructura de los fenómenos sociales
puede ser también identificada y descrita; este proceso resulta útil para
explicar su manera de ser.
Entonces diremos que el funcionalismo estructural o
estructural-funcionalismo, enfatiza la relación entre las funciones y las partes
del todo que las desarrolla. Estudia la sociedad misma, considerada en su
globalidad, para buscar las funciones esenciales que deben ser
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11. desempeñadas por individuos, grupos o instituciones, para que la sociedad
se configure y perdure.
1. LA EVOLUCIÓN DE UN DERECHO PENAL FUNCIONAL
En el ámbito penal, el funcionalismo o teleologismo se orienta por los
aspectos político criminales que demanda la sociedad como agregado
humano plural, en movimiento, en devenir, en permanente proceso de
diferenciación, rico en subsistemas.
Como quiera que el derecho penal o la dogmática jurídico penal
para ser más preciso, entendida como disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización y elaboración de las disposiciones
legales, se organiza como un sistema, y por sistema se entiende lo
que Kant formula, es decir, una pluralidad de conocimientos bajo una
idea que le dé dirección y consistencia interna, entonces, cada uno de
los elementos constitutivos del delito deben ser vistos en esa o con
esa cobertura.
En virtud de ello, Roxin realiza el planteamiento crítico del
funcionalismo en los siguientes términos: “la formación del sistema
jurídico penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas
(acción causalidad, estructura lógico real) sino que única y
exclusivamente puede guiarse por las finalidades del derecho penal”.
Como es de verse, se sustituye la vaga orientación neokantiana a los
valores culturales, por un criterio de sistematización específicamente
jurídico penal: las bases político criminales de la moderna teoría de
11

12. los fines de la pena. Las consecuencias del modelo se dejan ver de
inmediato en el campo del tipo, específicamente en la teoría de la
imputación del tipo objetivo. Así, mientras en las teorías precedentes
se tiene un tipo cargado de elementos objetivos conductuales (teoría
clásica); o un tipo objetivo entintado de elementos subjetivos (teoría
neoclásica); o un tipo objetivo independiente del subjetivo
representativo del dolo (teoría final de acción); recién ahora, con el
funcionalismo, el tipo es visto o tiene que ser visto de cara a la
finalidad político criminal.
Con el funcionalismo se acaba la burbuja en la que se aislaba el
derecho penal y socorre recién ahora a la sociedad, se le vincula, le
es funcional.
2. LOS DOS AFRONTES DE UN DERECHO PENAL FUNCIONAL
El funcionalismo modernamente se divide en dos grandes frentes: el
funcionalismo post finalista político criminal y el funcionalismo
avanzado o post moderno.
2.1. El funcionalismo post finalista político criminal
El funcionalismo post finalista representado principalmente entre otros
importantes juristas alemanes , por Claus Roxin, busca como primer
punto adecuar la dogmática en general y los fines del derecho penal y
de la pena a las necesidades sociales de su empleo, procurando con
criterio dogmático cerrar la brecha entre el derecho penal y la política
criminal, subordinando la construcción dogmática a la política criminal
, a partir de lo cual, cada categoría del delito tipicidad, antijuricidad,
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13. culpabilidad debe tratarse de cara a los fines político criminales del
derecho, de modo que la tipicidad v.g. deberá orientarse hacia la
solución de conflictos sociales y garantistas, y la culpabilidad, por su
parte, deberá orientarse según criterio de necesidad y propósitos de
la pena.
Respecto del tipo penal, cabe agregar que no se trata de un modelo
implacable como en el caso de los sistemas no funcionales, sino que
en esta ocasión se imputará el contenido de un tipo penal al
ciudadano sólo a partir de la constatación de que el actor ha realizado
un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma.
Dicho en términos de Jescheck “la base de la teoría de la imputación
objetiva es la idea que, extraída de la esencia de la norma jurídica
penal sirve también de soporte a la teoría de la adecuación, sólo
puede ser objetivamente imputable un resultado causado por una
acción humana cuando la misma ha creado, para su objeto protegido,
una situación de peligro jurídicamente prohibida y el peligro se ha
materializado en el resultado típico”. Asimismo, en lo que a
culpabilidad concierne, esta se amplía con el criterio de
“responsabilidad”, por aquello de las necesidades preventivas
(especial o general) de la pena, “de tal modo que la culpabilidad y las
necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo
conjuntamente dan lugar a responsabilidad personal que
desencadena la imposición de la pena”.
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14. Para Roxin, el fin del derecho penal es la tutela de los bienes
jurídicos, entendidos estos bienes como “circunstancias dadas o
finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el
marco de un sistema social global estructurado sobre la base de la
concepción de los fines y para el funcionamiento del propio sistema”.
Particularmente importante es el aporte de Roxin en el tema de la
“autoría y dominio del hecho”. En el año sesenta y tres publica su
“Täterschaft und
Tatherrschaft”, obra que alcanza siete ediciones, traducida al español
merced al profesor de Extremadura doctor Joaquín Cuello Contreras
en colaboración con el doctor Serrano Gonzáles de Murillo.
El profesor Roxin acoge el tema del dominio del hecho y lo desarrolla
a partir de sus elementos constitutivos: dominio de la acción (para
delito de mano propia), dominio de la voluntad y del conocimiento
(para la autoría mediata), y dominio funcional (para la coautoría).
En el destacado profesor de la Universidad de Münich, sin embargo,
se advierte, su débil aproximación a las ciencias sociales modernas
pues se frena en la psicología profunda de los años veinte, su gesto
privilegiador de la culpabilidad como límite del poder punitivo del
Estado por sobre criterios de prevención especial y general, y su
crítica a la pena privativa de libertad de corta duración por falta de
referentes empíricos externos, no termina de convencer; no obstante,
es innegable su gigantesco aporte a las ciencias penales y su
14

15. influencia notable en la doctrina alemana y particularmente la
española con la que tanto se vincula la doctrina peruana.
Comparten con Roxin el movimiento funcionalista político
criminal, entre otros, W. Hassemer de la escuela de Frankfurt,
Amelung, Naucke, Albrecht y Hans-Heinrich Jescheck de la
Universidad de Friburgo de Suiza. Al profesor de Frankfurt le
preocupa el desdén que tiene el derecho penal por la realidad a la
que se orienta.
En tal sentido refiere: “No parece evidente ni plausible a
primera vista que el derecho penal, tan cuidadosamente elaborado y
construido, conozca tan poco el objeto del que se ocupa, y posea
tantos conocimientos sobre sus instrumentos de aplicación y sin
embargo apenas alguno sobre el objeto al que tales instrumentos se
aplican“. Más recientemente, Hassemer aboga por un derecho penal
de corte empírico orientado a las consecuencias y preventivista.
Amelung, a su turno, plantea la importancia preventiva del derecho
penal en la protección de la sociedad.
Naucke, profesor de la escuela de Frankfurt, advierte, sin
embargo, que los fines de la prevención no deben sacrificar el
garantismo, y en el mismo sentido se pronuncia Albrecht cuando
plantea alejar el derecho penal de sus pretensiones preventivas. Es
evidente pues que para la escuela de Frankfurt, o un sector de ella, lo
fundamental es el derecho antes que lo preventivo, alimentando con
ello un diletantismo jurídico de nuevo cuño.Stratenwerth, en cambio,
15

16. no acepta la implícita renuncia a la pena, precisamente cuando ello se
hace más necesario a los intereses vitales de la sociedad.
El profesor Hans-Heinrich Jescheck, destaca por proponer un
sistema humanitario de sanciones que ha de verse en su función
social y configurarse desde los conocimientos de la criminología
empírica. En España se adhieren al funcionalismo post finalista
político criminal: Marino Barbero Santos; Enrique Gimbernat Ordeig,
discípulo de Henkel y profesor de la Universidad Complutense de
Madrid; Muñoz Conde, profesor de la Universidad de Sevilla; Santiago
Mir Puig, profesor de la Universidad de Barcelona; Susana Huerta
Tocildo, Luzón Peña, Ferré Olive, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre,
Gonzalo Quintero, entre otros.
En el Perú se orientan en esta dirección, los hermanos
Bramont-Arias Torres, Víctor Prado Saldarriaga, José Urquizo
Olaechea, Carlos Caro Coria, César Augusto Paredes Vargas, Juan
Portocarrero Hidalgo, José Luis Castillo Alva, Fidel Rojas Vargas,
recientemente Raúl Pariona Arana.
2.2. El funcionalismo post moderno o avanzado
El funcionalismo avanzado, en cambio, lo representa en Alemania el
profesor de Bonn Günther Jakobs, y sus fuentes epistémicas
inspiradoras las encuentra en la sociología estructural funcionalista
americana (Talcott Parsons, Robert Merton) y la alemana (con Niklas
Luhmann), es decir, todo lo concerniente a la teoría de los roles y a la
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17. teoría de los sistemas de la sociedad moderna en permanente proceso
de diferenciación segmentaria, estatificatoria y funcional . (Vallespin,
1993)
Para Luhmann “la sociedad es el sistema social omnicomprensivo
que ordena todas las conciencias posibles entre los hombres”. “La
sociedad no se conforma de seres humanos, se compone de
comunicación entre los hombres”. Con estas bases construye Jakobs
su sistema en el que entre otras consideraciones plantea, por lo pronto,
que no es propósito del derecho penal objetivo la tutela de los bienes
jurídicos, entre otras consideraciones, porque la llegada del derecho
penal es tardía respecto del bien jurídico atacado, y porque además es
cotidiana la desaparición o menoscabo de estos por muy variadas
causas. (Luhmann, 1998) (Peñaranda Ramos, 1997)
Lo determinante del derecho penal y la pena, para Jakobs, es la
estabilidad de la norma, de modo y manera que el ciudadano se
eduque en esta inteligencia de fidelidad al derecho que estabiliza al
sistema social que lo predecibiliza. “De lo contrario cada contacto
social se convertiría en un riesgo impredecible”. La “misión de la pena''
es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los
contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene
lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de las normas”.
Para Jakobs “la pena es siempre reacción ante las infracciones de las
normas, mediante las reacciones siempre se pone de manifiesto que
ha de observarse la norma, y la reacción demostrativa siempre tiene
17

18. lugar a costa del responsable por haber infringido la norma”. Jakobs
maneja la construcción dogmática subordinados a los fines
estabilizadores del derecho penal, “renormativizando los conceptos
jurídico penales con el propósito de orientarlos en la función que
cumple el derecho penal”. En este orden de ideas, no solo a los
actores, sino a conceptos como culpabilidad y otros del mismo nivel de
abstracción, se les trata de cara a la función del derecho; es así,
entonces, que todos los elementos de las teorías del delito devienen en
conceptos funcionales. Las consecuencias de una concepción
Jakobsiana del derecho penal son evidentes, por lo menos para el
autor de estas líneas, no solo en el abstracto campo de la teoría del
delito sino en la aplicación práctica de esta abstracción. En tal sentido,
resulta en principio coherente con el modelo, nuestra propuesta de
implementación de penas privativas de libertad de corta duración si
queremos un derecho penal funcional al sistema, y si queremos
además “vaciar las cárceles”. En efecto, en lo que reclamamos como
nuestra paradoja, entendemos que las penas privativas de libertad,
efectivas y de corta duración, cumplen un papel importante por el
inmediato efecto preventivo general y especial, y en cambio, el
frecuente abuso de la pena privativa de libertad condicionalmente
suspendida, además de criminógena, convierte al derecho penal en un
derecho placebo. Otro punto en el que se puede apreciar la
importancia de un derecho penal funcional es el de la conciliación o
transacción entre víctima (o su familiar constituido en parte civil) y
18

19. victimario, con intervención del Ministerio Público. (Peñaranda Ramos,
1997), (Jakobs, 1995)
El pensamiento penal en los últimos tiempos supone el inicio de una
tendencia “funcionalista” muy marcada y contraria a la tendencia
“finalista”. El responsable de ello, dentro del campo del Derecho penal
se debe en gran medida a la obra del Prof. Bonn Günther JAKOBS,
discípulo de Hans WELZEL; sin duda JAKOBS representa un cambio
de paradigma al establecer que las categorías dogmáticas no pueden
hacerse con base a una fundamentación ontológica del Derecho.
2.2.1 El Funcionalismo Penal de Jakobs
El profesor de la Universidad de Bonn, Günther JAKOBS al
verse influenciado por LUHMANN, pone en evidencia su
funcionalismo penal-sistémico dándole otro matiz.(JAKOBS,
1997)
JAKOBS parte de su teoría de “la pena” estatal y refiere
que, la pena era entendida como un mal, pues a decir de este
autor la secuencia externa de hecho delito y pena, se
produciría según la conocida expresión de Hegel, la irracional
secuencia de dos males. Sólo sobre la base de una
comprensión comunicativa del hecho entendido como
afirmación que contradice la norma y la pena entendida como
19

20. respuesta que confirma la norma puede hallarse relación
ineludible entre ambas. “·Pero la pena es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge
un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal
efecto, sino sólo con la estabilización de la norma
lesionada”.(GARCIA AMADO)
El acto de comunicación que la pena supone no tiene
destinatario previamente al delincuente, sino al conjunto de
ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma
expresa (norma jurídico penal = expectativa normativa),
mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto está en el
actuar del otro. Por eso tiene sentido que JAKOBS afirma que
la pena funciona “a costa” del delincuente, en lugar de decir
que opera en su contra o como reproche o desvalorización del
mismo.
Pero hasta allí, era en cierta manera incompleto, pues
como puede notarse JAKOBS no incluía en su teoría de la
pena la retribución por lo que le hacía irreal su concepto de la
pena, posteriormente en el año 2004 da la última versión de su
teoría de la pena en la que algunos autores han señalado el
regreso de JAKOBS al mundo real al integrar el “dolor” de
modo pleno en su teoría; al asumir el desafío de integrar “el
dolor” de modo pleno en su teoría de la pena, este trata de
20

21. explicarlo de la siguiente manera: “Es palmario que el hecho
de infligir dolor penal puede ser comprendido como símbolo de
una contradicción. Sin embargo, permanece sin resolver la
cuestión de por qué se elige el infligir dolor como símbolo, y no
otra cosa. Pues Téngase en cuenta que el fallo condenatorio
constituye una contradicción del delito. ¿Por qué es necesario,
además, un dolor producido por la pena?”. Por lo que JAKOBS
mejora su teoría.
La pena se mueve entonces en el plano simbólico o
comunicativo y no puramente instrumental de protección de
bienes jurídicos.
Para JAKOBS “el delito es comunicación defectuosa es
defraudación de expectativas no lesión de bienes que lesiona
la vigencia de la norma (bien jurídico en sí mismo, `lesión de
deber´), y la pena tiene el significado de mantener dichas
expectativas, es decir, la vigencia de la norma. Por lo que, la
imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social
de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su
función de estabilización normativa. La pena expresa que los
sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y
común y que cuando una de sus expectativas de
comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un
error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque
alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero no
21

22. se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su
modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su
constitución individual ni cambiarla. El acto de comunicación
que la pena supone no tiene como destinatario previamente al
delincuente sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas
expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que están
en lo cierto y que el defecto está en el actuar de
otro.(SANCHEZ)
Así JAKOBS determina que el Derecho penal (la pena)
confirma, por tanto, la identidad social” y no es tan solo un
medio para mantener la identidad social, sino que ya
constituye ese mantenimiento. Por lo que al Derecho penal le
corresponde la función de velar por la parte más esencial y
básica de tales normas y así solventar la subsis
Competencia de las normas que estructuran la base de
lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal
de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de
presentación de la sociedad altamente expresiva. Entonces,
existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el
Derecho penal: cabe asumir al Derecho penal que realice
esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que
el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con
referencia al sistema social. En palabras de JAKOBS “no el
22

23. sistema social ni el sistema jurídico saltan por encima de su
propia sombra”.
Ahora bien, desde su concepción el Derecho penal no
está orientado al servicio del orden de lo materialmente justo;
sino precisamente que este derecho se justifica por su
prestación para el mantenimiento del todo social y este se ha
desarrollado por la comunicación. En conclusión (parcial) para
Jakosb, las normas jurídicas serían “expectativas del
comportamiento contrafácticamente estabilizadas”; el delito,
una comunicación defectuosa que quebranta la vigencia de la
norma; la pena, es un instrumento de aseguramiento
contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma.
Ahora bien, JAKOBS entiende que si la sociedad se
constituye precisamente a través de normas pues la sociedad
se mantiene por las normas y se niega a concebirse a sí
misma de otro modo y , en consecuencia, a partir de esas
normas alcanzan su identidad las personas (derechos, deberes
y libertades), por lo que, sin normas no hay sociedad y
perderíamos nuestra identidad de personas quedando en
simples seres humanos con un código de satisfacción e
insatisfacción y por lo tanto al Derecho penal le corresponde la
función de velar por la parte más esencial y básica de tales
normas, y así solventar la subsistencia de las normas que
estructuran la base de lo social.(Díez., 2007)
23

24. Como refiere JAKOBS “una sociedad existe cuando
está vigente al menos una norma. Y que por “norma” debe
entenderse como la expectativa de que una persona, en una
situación y circunstancia determinada, se comportará de una
manera determinada, solo y exclusivamente debido a su
Ser-Persona. Ahora bien, la pregunta que JAKOBS se hace es:
¿cuando una norma está vigente? Él mismo refiere que, una
norma está vigente cuando determina el contenido de posibles
comunicaciones, esto es, cuando la expectativa dirigida a una
persona es estable. El hecho de si la norma, entendida como
imperativa, surte efecto o fracasa, resulta totalmente
irrelevante para su vigencia. Así explica que el mundo de las
normas vigentes se interpreta conforme al esquema de los
deberes y derechos de las personas y no conforme al
esquema de la satisfacción/insatisfacción de los individuos, ya
que resulta evidente que, si se trata de la vigencia, la
comunicación está determinada por la norma y no por los
beneficios individuales vinculados a su observancia o los
perjuicios individuales que amenazan como consecuencia de
su infracción.
24

25. 3. EL FUNCIONALISMO AVANZADO, APLICACIÓN PRÁCTICA EN EL
DERECHO PENAL PERUANO
3.1. El derecho penal del enemigo
El funcionalismo avanzado y su recepción en el derecho penal
peruano, tanto en la dogmática y en la práctica jurídica en
ciernes, representa un proceso bastante complejo e innovador, no
obstante que los penalistas nacionales nos hemos preocupado
más en la teoría del delito, dejando a la pena como la cenicienta
del derech penal, soslayando que esta debe ser la prolongación y
la consecuencia natural de la teoría del delito y de los fines en su
imposición, de cara a una determinación judicial de la pena que
apunte al sostenimiento de la norma y del derecho, y con ello del
ciudadano responsable y de la sociedad, lo que impone
desmitificar el concepto de lo verdadero y lo falso del “Derecho
penal del enemigo” como propone el profesor Polaino-Orts y
convalida el profesor Jakobs que “todo ciudadano está en la
obligación de colaborar de un modo general al funcionamiento de
la juridicidad; pero si éste no colabora manifiestamente, tal vez
incluso porque haya convertido en su propia máxima el exterminio
del Estado de derecho, como ocurre con el terrorista, entonces
nadie, tampoco el Estado, podría orientarse en el cumplimiento de
sus deberes”
Según Nuñez (2009), el concepto de derecho penal del enemigo
fue introducido en el debate por Günther Jakobs a partir de un
congreso celebrado en Frankfurt en el año 1985, en el contexto
25

26. de una reflexión sobre la tendencia alemana hacia la
criminalización en el estadio previo a una lesión del bien jurídico.
Jakobs (2003) parte de un supuesto muy peculiar, establece que
el “Estado puede proceder de dos formas con los delincuentes:
puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han
cometido un error, o individuos a los que hay que impedir
mediante coacción que destruyan el ordenamiento jurídico…” (p.
47).
Esto quiere decir que clasifica a los delincuentes dependiendo de
su grado de reincidencia o habitualidad ,y con razón ponen
algunos tratadistas que: “…Según este autor, el enemigo es un
individuo que, mediante su comportamiento individual o como
parte de una organización, ha abandonado el derecho de modo
supuestamente duradero y no sólo de manera incidental; es
alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su
comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su
conducta” (Sánchez, 2007, p.8).
Para Sánchez (2007) las características de este derecho sería,
según Jakobs, la amplia anticipación de la protección penal (lo
que representa el cambio de perspectiva del hecho pasado al
futuro; “…el aumento sensible de las escalas penales; el tránsito
de la legislación jurídico-penal a la legislación de lucha; y el
socavamiento de garantías procesales…” (p. 8).
Otros autores ven en este derecho otras características. “…Los
rasgos centrales de dicha inclinación serían entre otros: la
26

27. administrativización del derecho penal, esto es la reglamentación
de nuevos sectores de la vida social eludiendo
flagrantemente el principio de legalidad a través de la creación de
delitos y penas por vía administrativa, la globalización del derecho
penal, en tanto genera la intención de una persecución
supranacional de la criminalidad de igual alcance, y la progresiva
deconstrucción del paradigma liberal del Derecho Penal…”
(Nuñez,
2009, p. 5).
La aplicación práctica de esta tendencia, a veces, se distingue
mediante las elocuentes denominaciones de algunas leyes: Leyes
de combate contra el terrorismo, Leyes de lucha contra el tráfico
de drogas. En otros casos, es el propio contenido de las normas
lo que muestra su filiación al Derecho Penal del Enemigo.
En el Perú se ha dado leyes como la 27557 ley contra el
terrorismo, que incorporaba normas especiales para su
juzgamiento.
Según Jakobs, ciertas personas, porque son enemigos de la
sociedad (o estado), no tienen todas las protecciones penales y
procedimientos penales que se dan a otras personas. Jakobs
propone la distinción entre un derecho penal del ciudadano que
se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y
​
​
un derecho penal para enemigos, orientado a combatir los
peligros, y que permite que cualquier medio disponible sea
utilizado para castigar estos enemigos.
27

28. La mayoría de los estudiosos del derecho penal y de la filosofía
del derecho se oponen al concepto de Feindstrafrecht. Günther
Jakobs, a su vez, señala que sólo describe algo que ya existe,
mientras que sus críticos dicen que asume una posición
afirmativa en su publicación de 2004.
En esta publicación, Jakobs propone que cualquier persona que
no respete las leyes y el orden legal de un Estado -o que
pretenda destruirla los- debe perder todos los derechos como
ciudadano y como ser humano y que el Estado debe permitir a
esta persona sea perseguida por todos los medios disponibles.
Esto significa, por ejemplo, que un terrorista que quiere subvertir
las normas de la sociedad, un criminal que ignora las leyes y un
miembro de la mafia que sólo respete las reglas de su clan,
deberían ser designados como «no-personas »y ya no
merecerían ser tratados ser tratados como personas, sino como
enemigos.
Jakobs justifica la necesidad de un derecho penal del enemigo
filosóficamente, y se refiere al la teoría hobbesiana del contrato
social y su interpretación por Immanuel Kant. Quien acaba con
este contrato social mediante su deshonra, deja la sociedad y
entra en el estado natural sin ley. De este modo, pierde sus
derechos como persona y se convierte en un enemigo, y como
tal, debe ser perseguido por la sociedad.
28

29. 3.2. El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder
organizados y el instigador
a) La autoría directa “disfrazada”
Expresión tangible de lo que sostenemos lo hemos evidenciado
en la sentencia a Abimael Guzmán y a la cúpula terrorista de
Sendero Luminoso. La posición mayoritaria señala la condición de
coautor de Abimael Guzmán, y no de autor mediato, pues como
señala el profesor Jakobs, este título de imputación no viene a ser
sino “una autoría directa disfrazada”. Así lo dice en su reciente
“Ocaso de la Teoría del Dominio del Hecho” y así lo ha
confirmado en sus múltiples conferencias. Se contesta así a quien
quebrantó la norma. Así, sobre la coautoría fundamentado en
unsistema de un derecho penal Funcional: la sentencia recaída
en el Recurso de Nulidad N° 5385-2006 Lima del veintiséis de
noviembre del 2007, en el voto singular nuestro se afirma:
“Considerando la estructura y la dinámica de la organización
terrorista (altamente vertical y centralizada); el compartimentaje
horizontal de sus órganos de ejecución (células); la autonomía en
la ejecución que podía esperarse de militantes altamente
ideologizados, con evidente y elevada formación político militar,
con una cosmovisión unitaria del Estado y la sociedad actual y
propaganda elaborada y compartida, con planes político
estratégicos comunes, es cuestionable la admisión de esta forma
de autoría, sustentada precisamente en la dudosa fungibilidad de
sus órganos ejecutores. Lo paradigmático de la autoría mediata, a
29

30. quien Günther Jakobs denomina “autoría directa disfrazada”(El
ocaso del dominio del hecho. En: El sistema funcional del derecho
penal. Lima, 2000 página 192), el actuante, el operador, el
instrumento lo es de un círculo de organización ajeno y su aporte
es mecánico, impersonal, no comprometido, cosa que desde
luego no ocurre en el actor subordinado de una organización
terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento,
ámbito de codelincuencia en el que el dominio del hecho es
codominio, o dicho de otro modo el dominio del hecho en su
conjunto “sólo es poseído por el colectivo” (Jakobs loc cit.)
involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada
objetivamente de cara a los propósitos y logros de daño a la
sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado
previsto por el tipo penal tocado. Los ejecutores materiales de los
hechos probados por la Sala Superior son sujetos que,
plenamente responsables, exhiben condiciones y aportan lo suyo
en el marco de una división organizada de trabajo global, del que
son coautores. El mayor o menor dominio del plano total no
explica el tipo de autoría, sino tan solo su mayor o menor
participación. Ciertamente, el codominio del hecho de Abimael
Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y central
dentro de la organización terrorista, que la de los demás
coautores comprometidos en los planes operativos concretos. En
este contexto, mal podría tratarse al o los ejecutores como unos
intermediarios materiales fungibles, si se constata que en la
30

31. práctica hubo una distribución (vertical) de roles y tareas. Se trata
en realidad en el presente caso de imputar a título de coautor la
responsabilidad del recurrente.”
Es autor mediato aquella persona que se sirve de un tercero o de
un instrumento ya sea por coacción, engaño o aprovechándose
de estado de incapacidad o inferioridad, con el fin de cometer la
conducta punible de modalidad dolosa, este tercero o instrumento
no responde penalmente resultando responsable, el hombre de
atrás.
Así mismo, el sujeto de atrás no ejerce un domino del hecho de
manera directa sino indirecta, debido a que canaliza todas sus
acciones criminales a través del aparato de poder, que conduce a
una responsabilidad en virtud de la “…competencia funcional
(como ‘autor de escritorio’, las órdenes, planificador y autor
intelectual, etc.)… ” Lo anterior es lo que fundamenta el llamado
dominio por organización.
b) Autor mediato o instigador
Sabemos que es autor toda aquella persona que tiene bajo su
poder el dominio del hecho, es decir, se le considerará como tal a
quien tenga la capacidad de decisión de la ejecución del delito.
El autor mediato es siempre señor del hecho respecto de la
prestación del instrumento (si bien ésta –cosa que aquí queda
fuera de consideración- puede constituir a su vez una mera
31

32. prestación de cómplice: complicidad mediata); por lo tanto, de
nuevo se trata de una mera reformulación de la autoría mediata.
Ésta es una autoría directa disfrazada, disfrazada porque la
persona que actúa fenotípicamente después del autor
genotípicamente es naturaleza. El problema es determinar
cuándo el hombre de atrás es competente por la configuración de
esa naturaleza – cuando anime específicamente a que se
configure de ese modo, o cuando deba responder de esa
naturaleza, o cuando, en el caso de niños, enfermos y débiles
mentales, deba al menos tener en cuenta esa naturaleza. La idea
del dominio del hecho no contribuye en nada a la solución.
No se encuentra directamente vinculado a la conducta del
instrumento, sino que debe responder de ésta porque ha
organizado la condición de instrumento de éste, y, a través de
ello, de modo mediato también la conducta. Desde un principio
debería estar claro que una mera causación de la condición de
instrumento no basta Ya en varias ocasiones se ha hecho
referencia a la regla básica conforme a la cual la mera causación
de la conducta de otro, aunque sea causalidad previsible, no
basta en una sociedad de libertades para fundamentar
competencia por esa conducta; de lo contrario, se generaría una
situación de espionaje mutuo y un sistema de tutorización que
asfixiaría toda libertad.
32

33. Estaremos frente a un autor mediato y no ante un instigador,
cuando se logre acreditar en el desarrollo del proceso las
características particulares de cada título de intervención
señaladas precedentemente; sin embargo, a pesar de no haber
sido acreditado el delito en el título de intervención delictiva
imputado, ello no será obstáculo para emitir sentencia
condenatoria por otro título de intervención, siempre y cuando se
haya acreditado responsabilidad penal y dicha variación no
implique un estado de indefensión o vulneración de derechos
para el acusado.
La práctica judicial aquí llega a demostrar que el criterio asumido
por los operadores jurídicos encargados de viabilizar el control
penal (Fiscales y Jueces) se han inclinado en su mayoría por
asumir “la teoría de la unidad del título de imputación penal”, que
se sustenta en que el autor es aquél sujeto que tenga dominio del
hecho, aquél que pueda decidir los aspectos esenciales de la
ejecución de ese hecho; en consecuencia, tanto “intraneus” (el
funcionario público) como “extraneus” (particulares) cometen un
solo injusto penal y la norma subyacente al tipo penal se dirigiría
a todos y solamente se restringiría la autoría para el “intraneus” y
el “extraneus” responderá como partícipe de un delito.
Así mismo la teoría de la unidad del título de imputación aplicada
al momento de calificar la autoría y participación en los delitos
especiales se expresa de manera negativa en la persecución y
33

34. represión penal de los delitos cometidos por corrupción de
funcionarios públicos, al fomentar la impunidad de los agentes
delictivos (intraneus y extraneus); por ello es necesario modificar
el artículo 26 en donde se asuma la teoría de infracción de deber.
Los supuestos de autoría mediata que corresponden con las
diversas formas del dominio del hecho son:
● Dominio de hecho mediante la coacción. Se
coacciona a una persona para que cometa un delito.
Para que esa persona aparezca como un simple
instrumento y se dé, por consiguiente, la autoría
mediata es preciso que estuviera exenta de
culpabilidad, es decir, que estuviera amparada por las
eximentes del estado de necesidad como causa de
inculpabilidad o de miedo insuperable.
● Dominio de hecho introduciendo a una persona a
error o aprovechando la situación de error en que se
encuentra. Puede tratarse de un error sobre un
elemento del tipo, sobre la antijuricidad de la conducta o
sobre la concurrencia de una causa de inculpabilidad.
● Dominio de hecho por utilización de un inimputable,
por ejemplo una persona que padezca una anomalía o
alteración psíquica provocándole dicho estado de
inimputabilidad o aprovechándose del mismo.
En la autoría mediata, el autor no realiza directa y personalmente
34

35. el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no
responsable, que es quien lo realiza.
La diferencia fundamental entre el determinador y el autor
mediato radica en que el ejecutor instrumental de la conducta del
autor mediato no está en condiciones de decidir, mientras que
entre el determinador y el ejecutor material se establece una
comunicación que le permite a este ―aun en condiciones
precarias― decidir por propia voluntad si ejecuta o no el hecho
punible gestado por aquel, de manera que si elige cometerlo, la
determinación final es suya y por eso le pertenece como su autor.
Sobre la autoría mediata en estructuras de poder organizado, que
es el tema que nos ocupa, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia aduce que Claus Roxin incluye una tipología
adicional dentro de la figura de la autoría mediata, relativa a la
condición de quien actúa como jefe de un aparato organizado de
poder e imparte una orden, pues sabe que alguien de la
organización ―sin saber quién― la ejecutará, de modo que “el
hombre de atrás” no necesita recurrir a la coacción ni a la
inducción en error o al aprovechamiento de error
ajeno (hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que,
además, tiene certeza de que si el ejecutor designado no cumple
35

36. con su tarea, otro la hará. La Corte aclara que la asunción de esta
tesis no ha sido pacífica ni puede constituir una regla general,
pues en la mayoría de los casos, la jurisprudencia de la Sala ha
considerado que quienes imparten las órdenes dentro de una de
tales organizaciones criminales tienen la condición de coautores
materiales impropios por división de trabajo y no de autores
mediatos, como lo postula el profesor Roxin.
3.3. Los delitos de infracción de deber y el ocaso de los delitos de
dominio
a) La tesis de la ruptura del título de la imputación frente a la tesis de
la unidad del título de la imputación
El artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título
de imputación. Esto significa que en los delitos especiales, el estatus
de autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra
persona distinta a él.
La teoría de la ruptura del título de imputación como de lege lata el
autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus
nunca podrá ser ni autor ni partícipe de este delito. Cada interviniente
deberá responder por su propio injusto penal, aún cuando hayan
participado en la comisión de un sólo hecho.
Un caso vendría siendo cuando el funcionario público, con dominio
del hecho, comete el delito especial con ayuda de un particular, el
primero será autor del delito especial, mientras que el segundo
solamente será cómplice de delito común; contrario sensu, cuando el
36

37. “dominio del hecho” lo haya tenido el particular extraneus y el
funcionario intraneus únicamente haya colaborado con aquél, la
consecuencia lógica será que el primero responda como autor del
delito común y el segundo como partícipe del delito especial. El
defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la
“accesoriedad” de la participación, pues en los casos en los cuales
quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la
punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho
principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no
se ha cometido (el delito común). Y en sentido contrario, cuando el
dominio del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus
resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha
cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común.
Al igual que en el delito funcional solo responden los sujetos
públicos obligados, trasladar tales cualidades podría implicar violar los
principios de legalidad y también de responsabilidad por el hecho
propio.
El extraneus, al no tener la calidad de funcionario público, no se le
puede atribuir el delito de función a título de complicidad, en atención
a la tesis de la ruptura del título de imputación, dado que el extraneus
al ser ajeno a la administración, carece de las condiciones de sujeto
público y, por tanto, no se le puede exigir posición de garante que
legitime la exigencia de rendir cuentas como deber. En los delitos
funcionales sólo responden los sujetos públicos obligados. Los
extraños, al no pertenecer a la administración pública, no pueden
37

38. responder por un delito funcionarial. En todo caso, responderán por
un delito de dominio o común.
La “unidad del título de imputación”, tanto “(el funcionario solo injusto
penal. “intraneus”. La participación es posible cuando concurre
realmente complicidad no goza de autonomía típica propia o autor del
hecho punible, de tal forma que el extraneus cometido por el sujeto
público.
Esta teoría subsana en parte las falencias político criminales de
aquélla, ya que las conductas de los particulares que concurren en la
comisión del delito especial no quedarían impunes. Así, en los delitos
especiales propios los particulares responderían en el peor caso si no
tienen el dominio como partícipes del delito especial. De tal manera
que, en los delitos especiales impropios, los particulares serían
partícipes del delito especial cuando no tienen el dominio del hecho,
y, serían autores del delito común en los supuestos que tienen el
dominio.
Asimismo, esta teoría sortea las falencias dogmáticas que aquejan a
la teoría de la ruptura de la unidad de imputación, pues no viola el
principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor
sea en el delito especial o en el delito común como conditio sine qua
non de la participación. Sin embargo, al lado de las ventajas
señaladas, posee una serie de falencias dogmáticas,
político-criminales, etc.
38

39. Asimismo, lo más alarmante de esta teoría es que, en los delitos
especiales propios, deja en completa orfandad al bien jurídico,
cuando el dominio del hecho lo tiene el extraneus. Ya que, en
coherencia con sus postulados, se tiene que imputar el mismo delito,
tanto a los extraneus como a los intraneus, pues no se puede romper
la unidad de imputación. De ello se sigue que, en los delitos
especiales propios, sólo serían punibles los extraneus e intraneus
cuando el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor público
(el primero como partícipe y el segundo como autor del delito
especial).
Sin embargo, ambos sujetos quedarían impunes cuando el dominio
del hecho lo tiene el extraneus. En dicho supuesto el extraneus no
puede ser autor del delito especial, porque no es funcionario ni
servidor público, y a falta de un tipo penal común su conducta sería
impune, por exigencia del principio de legalidad (no hay delito sin ley).
Asimismo, el intraneus también quedaría impune, pues según el
planteamiento de dicha teoría, éste sería partícipe del delito común
cometido por el extraneus, pero como no existe delito, ni autor común,
también se excluiría la imputación penal, por estas consideraciones,
al igual que la teoría de la ruptura del título de imputación, ésta teoría
tampoco es aceptada.
Autores españoles como Rodríguez Devesa, Gimbernat Ordeig, Mir
Puig y Quintano Ripolles sostienen la teoría de la unidad del título de
39

40. imputación en los delitos especiales, pero no por ello representan la
teoría de los delitos de «infracción del deber». En Alemania autores
como Welzel (para los delitos especiales propios) Wagner (para los
delitos funcionariales) y Hake también admiten como razonable la
unidad del título de imputación sin necesidad de acudir a la teoría de
los delitos de infracción del deber.
Y es que verdaderamente la unidad del título de imputación en los
delitos especiales no tiene una relación directa con la admisión de la
teoría de los delitos infracción de deber (Pflichtdelikten), sino más
bien de la aceptación de la «accesoriedad limitada» como principio
rector de la participación.
b) El deber especial positivo frente al deber general negativo,
fundamento en los delitos de infracción de deber
Más contundente aún, la posición asumida por la Sala Penal
Suprema que presidí, en atención a los delitos contra la
Administración Pública, amén a un sistema funcional, los delitos de
corte institucional o propiamente de infracción de deber, frente
aquellos denominados delitos de dominio; criterio que ha sido
superado, en razón que, para la determinación de la autoría, la
atribución normativa es de superior jerarquía; así en el Recurso de
Nulidad N° 4564-2007 Piura, de fecha veintiséis de marzo de dos mil
ocho, en el delito de colusión desleal se precisa que: “En este
sentido, lo que se reprime son “los comportamientos defraudatorios
que se revelan y surgen a través de la concertación entre los
40

41. funcionarios públicos y los terceros interesados” ; asimismo, este tipo
penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor
quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber
negativo de “neminem laede” o de no lesionar a los demás en sus
derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber,
integrado por un deber positivo o deber institucional específico que
delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiendo al rol
especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a
ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las
expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en
responsabilidad penal de corte institucional
” Lo mismo que para los que fueran en su momento considerados
delitos comunes, y obedecían al tratamiento de los delitos de dominio
donde lo fundamental para atribuir una responsabilidad es el deber
especial, su tratamiento entonces se debe a los delitos de infracción
de deber, conforme lo ha establecido recientemente nuestro
pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema recaído en el Recurso de
Nulidad Nº 4223-2007 Arequipa, de fecha veinte de agosto de dos mil
ocho, donde se advierte: “Que cuando se aborda el delito de
parricidio, es de advertir que este tipo penal es un delito de infracción
de un deber en donde el interviniente es un garante en virtud de una
institución, como es para el presente caso el “Cónyuge” en efecto, lo
que se lesiona es esta institución; en este sentido, su fundamento de
imputación jurídico penal no se limita sólo a la posibilidad de ser autor
41

42. con una determinada característica o de un determinado círculo de
autores previstos por la norma, sino a la defraudación del “deber
positivo” o específico que garantiza una relación ya existente entre
obligado y bien jurídico, independientemente de la importancia de su
contribución o dominio del hecho o de la organización.
3.4. La moderna teoría de la imputación objetiva
Las bases de un sistema social se fundan en cuanto “el mundo
social no está ordenado de manera cognitiva, basado en relaciones de
causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el
significado de cada comportamiento se rige por su contexto”41 donde
debe limitarse el comportamiento socialmente adecuado de aquel
comportamiento socialmente inadecuado. Así las instituciones de una
teoría de la imputación objetiva en derecho penal que se presentan
como aporte dogmático decisivo, han tenido eco práctico, ilustrativo y
creativo en los sendos pronunciamientos que hemos emitido; así, en el
desarrollo jurisprudencial dentro de las instituciones que la componen
desde una visión normativo funcional, tenemos:
a) El riesgo permitido y las conductas neutrales
En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo
permitido en modo alguno es contradictoria con la protección
de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es
necesario poner en peligro estos u otros bienes. En esta línea,
el riesgo permitido ha tenido su correlato en la Corte Suprema,
42

43. en reiterada jurisprudencia, como el que emitimos con ocasión
del Recurso de Nulidad Nº 1144-2006 Puno, de fecha
veinticuatro de julio de dos mil siete, donde se establece: “Que,
el planteamiento decisivo para establecer en el presente caso
la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a
Isidoro Vargas Ramos, radica en el análisis de la imputación
jurídico-penal del hecho, más aún, cuando el hecho riesgoso
se exterioriza en un contexto interactivo, la intervención de
varios sujetos adquiere relevancia penal, Uno de los criterios
es el riesgo permitido, en este sentido, quien obra en el marco
de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse de
sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es
“neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona
libre de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna
de alcanzar el nivel de una participación punible” (CARO
JHON, José Antonio, “Sobre la no punibilidad de las conductas
neutrales”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales número cinco, dos mil cuatro, página ciento cinco), en
aplicación del Principio de Prohibición de Regreso. Quinto:
Que, habiéndose precisado las bases dogmáticas de la teoría
de la imputación objetiva aplicada al ámbito de la participación
delictiva, en el presente caso se tiene que Isidoro Vargas
Ramos obró sin extralimitarse a los deberes inherentes a su rol
de pasajero, por lo que no responde penalmente, en la medida
que sólo se limitó a viajar en el vehículo donde se detectó
43

44. residuos de adherencias de pasta básica de cocaína, saliendo
a relucir la neutralidad de su conducta a pesar de ser parte del
curso causal como pasajero del vehículo.”
Así también nuestra posición ha sido elocuente en la Ejecutoria
Suprema signado en el Recurso de Nulidad Nº 878-2007
Arequipa, cinco de marzo de dos mil ocho, donde la aplicación
de este criterio es ilustrativo cuando se establece que“…ha
quedado acreditada la muerte del agraviado Vera Fébres,
como se desprende del protocolo de autopsia número
seiscientos veinticinco guión dos mil cuatro, de fojas doscientos
once, del acta de defunción de fojas ciento cuarenta y seis y
con el dictamen de pericia balística y biología forense, de fojas
ciento dos y ciento cuatro, respectivamente; sin embargo de la
revisión de los actuados, no ha quedado acreditado la
responsabilidad penal de los procesados Ticona Carcausato,
Amanqui Iño y Ramírez Álvarez era la persona que trabajaba
con el agraviado quien conocía del manejo del dinero y que fue
la última que acompañó al procesado, conforme ésta lo ha
reconocido, sin embargo, esta situación fenomenológica o real
sin ninguna valoración normativa, no es suficiente para poderle
imputar objetivamente el resultado, no cumplir con esta
premisa, se estaría vulnerando el artículo sétimo del título
preliminar, al estar proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva a ello la moderna dogmática penal ha enfatizado que
sólo las conductas riesgosas no permitidas realizadas por el
44

45. agente ocasionado una injerencia en las demás esferas
individuales, cuestionando las expectativas normativas, son
determinantes para llevar a cabo el juicio de imputación;
asimismo, si bien la testigo Maribel Olinda Vera Fébres en su
ampliación de manifestación de fojas ochenta y uno y en su
declaración testimonial de fojas trescientos setenta y nueve,
refirió haber visto a la procesada Ramírez Álvarez haber
sacado dinero del interior de la tienda, después del
fallecimiento del agraviado, empero ello fue a pedido de la
esposa del agraviado Beatriz Cervantes, quien además fue
recogida por Jhony Víctor Cuadros Villanueva, esposo de esta
testigo, con la finalidad de que retire el dinero que había dejado
el agraviado, toda vez que era ella quién tenía las llaves, no
demostrándose que la procesada Ramírez Álvarez guarda
relación con la sustracción del dinero o la muerte del
agraviado”.
b) El principio de confianza:
Es un criterio normativo que forma parte de la teoría de la
imputación objetiva y, según este, no es posible atribuirle el
resultado típico a una persona si ésta ha obrado convencida de
que otras no han incurrido en riesgos jurídicamente
desaprobados.
Excluye la imputación objetiva a un funcionario público que, de
modo causal, brinda un aporte para la realización de un hecho
45

46. delictivo pero siempre sobre la base de que el tercero
beneficiado ha actuado dentro de un marco de legalidad.
En una sociedad altamente riesgosa y cada vez más
sofisticada, las personas se distribuyen el trabajo y las
actividades, lo que genera roles particulares y es de esperar
que cada quien cumpla a cabalidad con sus respectivos roles,
pues no es tarea de los demás controlarlas. Justamente en la
división del trabajo es donde reposa el fundamento del principio
de confianza, donde cada quien espera que los demás hagan
lo suyo.
El principio de confianza en Derecho penal es una herramienta
dogmática recurrida cada vez con mayor frecuencia por los
órganos jurisdiccionales en orden a delimitar la responsabilidad
penal de los delitos cometidos en el ámbito de la medicina por
imprudencia.
​
​
c) La prohibición de regreso
Implica que no se puede responsabilizar a una persona por un
ilícito que causó o favoreció en su comisión mediante un
comportamiento gestado como parte de su rol social (vínculo
estereotipado-inocuo, esto es: conductas neutrales o carentes
de relevancia penal), a pesar de que el otro sujeto.
En otras palabras, la prohibición de regreso es una teoría
excluyente de la intervención delictiva de quien obra conforme
46

47. con un rol estereotipado dentro de un contexto de intervención
plural de personas en un hecho susceptible de imputación.
Se necesita favorecer un delito: La prohibición de regreso se
refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que
favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no
pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir que
puede ser “distanciado” de él.
Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro, visto en el
Recurso de Nulidad N° 4044-2008 Callao, de fecha veintiuno
de octubre de dos mil ocho, donde se afirma: “no se ha llegado
a establecer, fehacientemente, que aquél tenía conocimiento o
de alguna manera haya participado dolosamente para privar de
la libertad personal a la menor”, toda vez que el adolescente
César Aranda Diche, así como la acusada Rest Diche han
señalado que éste sólo se limitó a brindarles servicio de taxi,
sin tener conocimiento de la decisión concreta para violentar a
la menor, dicho que coincide con la declaración del imputado,
por lo que en aplicación del principio de prohibición de regreso,
la conducta asumida por Orejuela Di Giambito deviene inocua;
en consecuencia, no ha sido desvirtuada la presunción de
inocencia”.
d) El ámbito de competencia de la víctima
Se refiere a los supuestos en los que la víctima por una
conducta contraria a su deber de autoprotección desvía en una
47

48. dirección nociva el comportamiento de otros que se movía
dentro del riesgo permitido, es decir, la contribución que hace
la víctima a la consumación del suceso o evento.
El sujeto no completa con su acción los requisitos del tipo
objetivo en algunos casos en los cuales la acción ajena,
ahuyenta la posibilidad de que aquél haya excedido los límites
del riesgo permitido
Conforme lo hemos desarrollado con ocasión del Recurso de
Nulidad “Que al procesado se le imputa haber abusado
sexualmente del menor de iniciales S.O.I.M., aprovechando
que el menor se encontraba solo al haberse fugado de su
domicilio, y que a cambio de comida y un lugar para dormir, lo
habría obligado a tener acceso carnal vía anal, en su condición
de homosexual, lo que fue descubierto por el padre del menor
agraviado, que al ubicar a su hijo, efectuó la denuncia. Que,
con los certificados médicos legales practicados tanto al
procesado y al menor agraviado, se evidencia que ambos
presentan desfloración anal antigua. Que, por lo tanto, existe
suficiencia probatoria que enerva la presunción de inocencia
que lo podría favorecer, conforme al mandato constitucional, en
tanto sus argumentos de defensa carecen de verosimilitud; sin
embargo, en aplicación de un derecho penal basado en la
teoría de la imputación objetiva, en este caso, la conducta
de la víctima escapa al ámbito de protección de la norma,
por cuanto su accionar constituye una renuncia implícita
48

49. de protección, que ha permitido la vulneración del bien
jurídico; por lo que, el resultado lesivo si bien ilícito se ha
producido por injerencia consentida en el ámbito de
disponibilidad de la víctima”. (Recurso de Nulidad N° 291-2008
Loreto, de fecha veintiséis de agosto de dos mil ocho).
3.5. La moderna política criminal
Consiste en todas aquellas estrategias, instrumentos y
acciones por parte del Estado tendientes a controlar y prevenir
delitos en cuanto a las conductas criminales, lo cual debe
existir voluntad política a través de las instituciones y llevar a
cabo programas de prevención del delito y acciones.
A decir de una moderna orientación político criminal, de cara a
una visión científica, este debe tener como finalidad un sistema
penal que sea capaz de motivar a los ciudadanos de no
realizar delitos, o prevenirlos, mediante la severidad de las
penas y la certeza de los castigos, donde además las víctimas
encuentren satisfacción en la reacción penal frente al delito,
evitándose así el descontento social y la poca credibilidad en el
Poder Judicial, que tanto nos cuesta enfrentar.
Justamente una de sus manifestaciones es lo que nosotros
defendimos primero con ocasión del Congreso Internacional
“Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminología”.
49

50. La política criminal es una política pública orientada hacia los
fenómenos definidos por la ley penal como delitos. Sus
estrategias se orientan a la prevención, control, investigación y
sanción de la criminalidad, la atención a las víctimas y el
tratamiento de los condenados.
Principios de la política criminal:
★ La dignidad
★ La libertad
★ La socialidad
De ahí que los tres principios básicos del sistema de la Política
criminal sean, a su vez, los de respeto a la dignidad, legalidad
como protección de la libertad y seguridad o protección de la
socialidad.
La política criminal sirve para hacer una revisión critica de los
sistemas de enjuiciamiento criminal de orden democrático y
garantista con estricto apego a derechos humanos, debido
proceso y dignidad humana, e investigar los fenómenos del
delito basado en la criminología, criminalística, sociología,
trabajo social y antropología, y establecer nuevos tipos penales
(descripción de una conducta prohibida) basado en el poder
legislativo, aplicar una justicia democrática de acuerdo con el
poder judicial con apego al respeto a los derechos humanos y
los tratados internacionales.
50

51. El Estado debe desarrollar estrategias para atender y atacar
los altos índices delictivos que aquejan a la nación y sociedad,
a través y mediante directrices de política criminal de acuerdo a
los fenómenos y causas con el objeto de prevenir, enfrentar y
controlar la criminalidad.
4. CONCLUSIONES
1. Se concluye que el funcionalismo reconoce los elementos del delito
propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad),
pero con una orientación político-criminal, puesto que los
presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines
del Derecho penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino
instrumentos de una valoración político-criminal. Sustituye la
categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientadas
a valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resultado depende
de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la
norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y
juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base
de la imposición de la pena.
2. Entre sus principales representantes se encuentran Roxin y Jakobs,
quienes parten de los problemas de argumentación, tanto del
causalismo como del finalismo, y proponen una elaboración
pragmática de la teoría del delito ante la necesidad doctrinaria de
fundamentar, mediante explicaciones lógicas y coherentes, el
fenómeno delictivo.
51

52. 3. Señala Roxin que la formación del sistema jurídico penal no puede
vincularse a realidades ontológicas previa (acción, causalidad,
estructura lógico reales, etc.) sino que única y exclusivamente puede
guiarse por las finalidades del Derecho penal. Esto significa que la
teoría de los fines de la pena será la que orientará las características
del sistema penal.
4. Günther Jakobs elabora el sistema más coherente que se ha opuesto
al de su maestro Welzel, en la medida en que rechaza por
“naturalistas” y “factisistas” los presupuestos de carácter ontológico
sobre los que Welzel había construido su sistema, y desarrolla una
teoría dogmática de la imputación exclusivamente normativa, cuyo
fundamento teórico decide en la teoría del sistema social. La
dogmática jurídico penal de base ontológica quiebra, y en su lugar
hace su aparición un principio preventivo general orientado al
mantenimiento del sistema social.
5. Se concluye que Jakobs señala “todo ciudadano está en la obligación
de colaborar de un modo general al funcionamiento de la juridicidad;
pero si éste no colabora manifiestamente, tal vez incluso porque haya
convertido en su propia máxima el exterminio del Estado de derecho,
como ocurre con el terrorista, entonces nadie, tampoco el Estado,
podría orientarse en el cumplimiento de sus deberes.
52

53. REFERENCIAS
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