La fuerza expansiva de los derechos fundamentales

de 50 Autor: William Jiménez Gil

LA FUERZA EXPANSIVA1 DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
LAS RELACIONES PRIVADAS

William Jiménez Gil

D
esde la óptica de practico del derecho, en mi condición de abogado litigante en el
campo del derecho privado con énfasis en Derecho Comercial, me interesa estudiar un
fenómeno reciente que se ha producido como consecuencia del activismo judicial de la
Corte Constitucional, que tiene que ver con la modificación y reinterpretación de nociones legales de
derecho privado, tales como la autonomía de la voluntad en materia negocial, el régimen de contratos, la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales y la responsabilidad de los socios en sociedades de
capital, la libertad de empresa y la noción de competencia desleal, la responsabilidad derivada de la
ejecución de negocios jurídicos, etc.; entidades estas que han sido afectadas de manera directa o en
otros casos en forma indirecta por fallos bien de tutela o de constitucionalidad, que sobre la base de la
obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional como fuente principal de derecho, al aplicar
protección a derechos fundamentales, merced a la judiciabilidad2 de estos derechos fundamentales, han
producido sub-reglas que modificaron el tratamiento legal que dichas estructuras presentaban antes de

1
El termino «fuerza expansiva», se debe entender como la generalización de sub-reglas que originadas en
principios generales de derecho, al ser deducidas por el Tribunal Supremo, Corte Constitucional en nuestro caso,
para una situación especifica o determinada, traducen en la construcción como fundamento de tal decisión judicial,
de una regla de derecho que establece que en determinadas condiciones genéricas, y en protección del principio
general de derecho aplicado, se modifica o altera el sistema jurídico existente, imponiendo como obligatoria la
regla hallada, frente a otras reglas de derecho positivo del sistema, que se le oponen. El concepto fue expuesto
originalmente por los profesores españoles de Teoría y Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante
MANUEL ATIENZA y JUAN RUÍZ MANERO, en su obra Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados
jurídicos, publicado por Editorial Ariel S. A. de Barcelona, en Septiembre de 1.996; obra en la que dan respuesta a
las críticas expuestas por LUIS PRIETO SANCHIS y ALEXANDER PECZENIK, quienes desde la óptica del
positivismo más radical, afirman que la noción de principios es inexistente como normas que complementan el
sistema jurídico de Derecho al lado de la clásica noción de reglas, teoría expuesta por RONALD DWORKIN.
Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Especializado en Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia. Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de número
del Colegio de Abogados Comercialistas. Conferencista invitado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Profesor
universitario de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca, Gran Colombia y
Antonio Nariño. Abogado litigante en el área de Derecho Comercial y financiero asesorando entre otras entidades a
BANCAFE, BBVA, DAVIVIENDA, CISA S. A.
2
El termino “judiciabilidad”no siempre ha sido bien entendido. Para los efectos del presente trabajo se entiende
como la posibilidad o potencialidad de ser amparado el derecho merced a una acción judicial que puede ser la
acción de tutela, pero que igualmente incorpora otro tipo de acciones procesales ordinarias.


que el juez constitucional se manifestara3. Brevemente, pretendo en este ensayo, analizar los derechos
fundamentales como un elemento de la vida jurídica cotidiana en las relaciones privadas. Busco en
ultimas, responder a la pregunta: ¿Cómo afectan los derechos fundamentales y las normas de derechos
fundamentales el sistema jurídico de derecho privado?

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1.991, se produjo un cambio
trascendental en la estructura del derecho colombiano. La creación de una jurisdicción constitucional
autónoma; el establecimiento de un mecanismo procesal especializado para la protección de los
derechos fundamentales; el poder real que la Corte Constitucional ejerce frente a los otros poderes del
Estado, como instancia final en los juicios de Constitucionalidad y las sentencias de tutela; y
fundamentalmente la apertura a una cultura jurídica que propugna por abandonar el tradicionalismo que
defiende una hermenéutica textualista basada en reglas, sustentada en la concepción según la cual el
derecho se reduce al texto de la ley, reemplazado por una hermenéutica basada en principios,
entendidos como estándar que han de ser observados, no por que favorezcan o aseguren una situación
económica, política o social que se considera deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad; son todos, hechos indicativos de que el país jurídico
ya no es el mismo.

3
A título de ejemplo podemos mencionar: la Sentencia T-14 de enero 21 de 1.999 en concordancia con la
Sentencia SU-1023 de 23 de Octubre de 2001, que modificaron el principio de limitación de responsabilidad
propia de las sociedades anónimas, ya que respecto de obligaciones laborales relativas a pensiones y salarios de
trabajadores de tercera edad los accionistas se hacen solidariamente responsables. La Sentencia del 21 de mayo de
1.999 del H. Consejo de Estado en concordancia con Sentencias C-383 - C-700 - C-747 de 1.999, que
declararon la inconstitucionalidad del sistema Upac y las Sentencias C-955 y C-1140 de 2000 sobre exequibilidad
parcial de la Ley 546 de 1.999 relativa al régimen vivienda y el sistema de liquidación UVR; fallos que
modificaron completamente el sistema de créditos hipotecarios de vivienda. Sentencia T-036 de 1.995 que modificó
el derecho real de servidumbre al imponer una interpretación sujeta al principio fundamental de dignidad humana
particularmente en el caso de personas de tercera edad e individuos especialmente protegidos por la Constitución.
La Sentencia T-375 de 1.997 relativa a la libertad de empresa limitada por el abuso de posición dominante en el
mercado. La Sentencia C-068 de 1.999 que admitió como valida la venta entre cónyuges no divorciados. La
Sentencias T-302 y T-371 de 1.998 que junto con la Sentencia T-029 de 1.999 establecieron limitaciones a la
autonomía de la voluntad o autonomía negocial en el caso de contratos relativos a derechos deportivos de
jugadores de fútbol profesional. La Sentencia T-533 de 1.996 sobre el principio de la buena fe prevalente frente
a las reglas del contrato en el caso de preexistencias medicas en contratos de medicina prepagada. La Sentencia C-
364 de 2.000 sobre el principio de igualdad en relación con la regla sobre pago de intereses legales moratorios
civiles e intereses legales moratorios comerciales. La Sentencia T-412 de 1.992 relativa al derecho al Buen
Nombre y el Derecho a la Honra frente a actos abusivos de particulares (cobro de deudas mediante “chepitos”)
La Sentencia SU-157 de 1.999 que determino la actividad bancaria como de interés público y la libertad
económica como derecho fundamental conexo, señalando expresos limites a la autonomía negocial de las entidades
financieras frente a los particulares. La Sentencia SU-062 de 1.999 que reguló el derecho a la seguridad social de
las personas de tercera edad como un derecho fundamental conexo al de dignidad humana y vida digna.


Al observar la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, y compararla con los fallos
tradicionales de los jueces civiles, tribunales superiores de distrito judicial y particularmente la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia, no puede menos que intuirse que la hermenéutica de la Corte
Constitucional responde a una interpretación audaz y por lo menos diferente, si se prefiere alternativa,
de lo que ha sido la tradición textualista de nuestros jueces privados4. Fallos de la Corte Constitucional
como por ejemplo la Sentencia T-406 de 1.992 sobre el alcance del Estado Social de Derecho y la
noción de derechos fundamentales entendidos como normas principialistas obligatorias para el sistema
legal colombiano; la Sentencia C-083 de 1.995 relativa al análisis de la analogía legis enfrentada a la
analogía iuris o principialista y el sentido de una hermenéutica de principios enfrentada a una
hermenéutica de reglas como herramientas de interpretación judicial que en concepto de la Corte
Constitucional y sobre la base de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 153 de 1.887,
establecen un imaginario o desiderátum para entender, interpretar y fundamentalmente aplicar las
normas de derecho en abierta oposición al formalismo, la literalidad y el textualismo legal, que entiende
la noción de derecho como sinónimo de ley, constituyen buenos ejemplos de lo atrás manifestado.

El problema de una hermenéutica de reglas enfrentada a una hermenéutica de principios no
puede ser hoy en día un objeto de discusión y estudio que le compete en exclusiva a los teóricos del
derecho, los filósofos jurídicos y en general un asunto esencialmente académico. Muy por el contrario,
los prácticos del derecho estamos en mora de preocuparnos por superar la brecha entre dogmática y
teoría, buscando puentes comunicantes que permitan, que en la praxis diaria entendamos que muchos
de nuestros errores y dificultades al aplicar y resolver problemas concretos de derecho, tiene que ver
con una lamentable deficiencia teórica respecto de la noción y estructura del Derecho.

El analfabetismo funcional en el campo de la teoría constitucional y los derechos fundamentales;
de la teoría del derecho; de la hermenéutica jurídica y la filosofía del derecho; de un numero importante
de nuestros jueces, abogados y en general operadores jurídicos, explica que en ocasiones y de manera
ligera, muchos de los fallos de nuestra Corte Constitucional sean injusta y apresuradamente
calificados como sentencias subjetivas, violatorias del principio de legalidad, parcializadas, anti-
democráticas, más cercanas a la política que al derecho, que ponen además a tambalear el principio de
separación de poderes, y en suma atacan frontalmente el sistema legal positivo. Los críticos que
argumentan así, sostienen que la hermenéutica propuesta por la Corte Constitucional es generadora de
4
Cf. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Legis Editores, Bogotá 2.000. Pág.193.


inseguridad jurídica y desarticulación del sistema legal colombiano. La pregunta a contestar es:
¿Realmente una hermenéutica de reglas ofrece mayor seguridad que una hermenéutica de principios? ¿O
en el fondo lo que ocurre es que el principialismo propuesto por la Corte Constitucional, además de ser
una hermenéutica inductiva exige de los actores jurídicos una conspicua formación y un análisis mucho
más profundo, racional y lógico al resolver problemas de derecho?

Frente al marco estructural atrás expuesto, resulta justificable que los elementos descritos, sean
objeto de análisis y estudio, no solo por los Constitucionalistas y los teóricos del Derecho, sino en
general por los operadores jurídicos.

Para contestar a la pregunta propuesta al inicio del presente ensayo, parto de una premisa:
entender los derechos fundamentales desde el punto de vista formal, es decir, mirar las normas
iusfundamentales como la cúspide de la estructura del orden jurídico, que vinculan de manera directa al
legislador, al poder ejecutivo y al poder judicial5. Bien podría afirmarse que mi posición es la de un
positivista suave, más cercano a la teorética del derecho de Hart que a las corrientes mas revolucionarias
del realismo jurídico norteamericano propuestas por Frank o Alf Ross. En el sentido expuesto, se
pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-037 del 2.000 con ponencia del Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA, oportunidad en que se dijo: "(...)El ordenamiento jurídico colombiano supone una
jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa
que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte
sencilla esta tarea (...) Así las cosas, la supremacía de las normas constitucionales es indiscutible (...)
La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza,
sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría,
deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más
particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que establece
su coherencia interna”(el subrayado es nuestro). Y en la Sentencia C-131 de 1.993 con ponencia del
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, se dijo: "(...)La Constitución es la primera de las normas.
Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más
modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución"

5
Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.997,
Pág. 503.


I. NOCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

La noción clásica de derechos fundamentales originada en el Estado de derecho burgués,
hacia relación a los Derechos de libertad o derechos de primera generación, correspondía a derechos de
los particulares frente al Estado, que propugnaban por la abstención o limitación del Estado en aras a
inmiscuirse en la vida privada de las personas; consistían en garantías de los particulares que no podían
ser infringidas por el Estado, ni siquiera merced a decisiones mayoritarias del legislativo; concepción
justificada en la desigualdad de los particulares frente al Estado. Tales derechos desde su consagración
se han tenido como judicializables6. Desde sus orígenes, los derechos fundamentales se constituyen por
ende, en una serie de limitaciones al poder del Estado, concepto que no se plantea como extensivo a los
particulares, pues se concibe que las relaciones privadas siempre se dan en un plano de igualdad.

“Los derechos fundamentales históricamente se han concebido como reivindicaciones que
posibilitan la protección de las personas frente al poder del Estado, como barreras al abuso y arbitrariedad
del mismo7”

Con la vigencia de las primeras Constituciones que dieron reconocimiento al Estado
Democrático Social de Derecho, y a los llamados derechos sociales, económicos y culturales,
Constitución de Querétaro y la de Weimar, se plantea la existencia de los llamados derechos de
segunda generación; que tienen como característica el ser derechos positivos, relativos a actuaciones o
ejecuciones concretas del Estado a favor de los particulares. Se los denomina en algunos casos
derechos prestacionales. En relación con estos derechos de segunda generación surge una
problemática hasta nuestros días insoslayable. ¿A pesar de que estructuralmente se plantea una
diferencia entre los derechos de libertad y los derechos económicos y sociales, estos últimos son
judiciables? Para quienes conciben los derechos fundamentales como ámbitos de libertad, la afectación
de estos derechos serán siempre actos restringibles de la libertad y pueden por ende ser objeto de una
valoración para señalar si se trata de restricciones legales o constitucionales. En los llamados
derechos de segunda generación, hacemos relación fundamentalmente a obligaciones de hacer a cargo

6
Ibíd. , p. 36 y siguientes.
7
CELEMIN CAICEDO, Jenny Andrea. ¿Por qué es necesario el concepto de eficacia horizontal para una
máxima protección de los derechos fundamentales? Revista Tutela Nº 17, Mayo 2001. Legis Editores S. A.,
Bogotá, p. 955.


del Estado, de manera tal que la violación de estos derechos solo operaría merced a omisiones. La teoría
clásica de los derechos fundamentales afirma que de omisiones no pueden surgir acciones, de "la nada"
no puede generarse más que "la nada".

Nuestra Corte Constitucional en un fallo notable, la Sentencia T-406 de junio 5 de 1.992 con
ponencia del ilustre maestro CIRO ANGARITA BARON, analizó la problemática expuesta y sentó las
bases de la noción que en el régimen colombiano tiene el concepto de derechos fundamentales. Se parte,
como tuvimos ocasión de mencionarlo atrás, de privilegiar la noción de Estado Social de Derecho que
presenta el artículo primero de la Constitución Política, formula que en palabras del Dr. Ciro Angarita “(..)
.
no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía
a la idea tradicional del derecho y del Estado”La formula Estado Social de Derecho consagra los valores
y los principios que sustentan las bases del sistema jurídico colombiano. Se trata de una relación
ontológica, el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, que no se reducen al análisis
textualista del artículo primero de la Constitución, en tanto y en cuanto cada una de las palabras del
artículo posee enorme carga semántica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos
concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la Carta política.

Los valores representan el catalogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad
de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden tener o no consagración explicita. Todos ellos
establecen fines a los cuales se quiere llegar. Tienen un carácter programático, pero pese a ello no
pueden concebirse como agregados simbólicos o puramente retóricos; muy por el contrario, representan
un conjunto de propósitos a los que debe orientarse la actuación del Estado, propósitos que constituyen
además la base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado.

Los principios constitucionales en tanto, consagran prescripciones jurídicas generales que
suponen una delimitación política y axiológica reconocida, por ende, restringen el espacio de
interpretación; son normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible.

La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por ende
de eficacia. Los principios, al ser específicos, tienen una mayor eficacia y por ende una mayor capacidad
para ser aplicados. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, solo son aplicables a partir de


una casuística que los adecue a los principios constitucionales8. Los valores son normas que establecen
fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, los
principios son normas que establecen un deber ser específico.

La hermenéutica principialista en un Estado Social de Derecho, es una herramienta clave para
interpretar el derecho, en la medida en que éste no puede prever todas las soluciones posibles a través
de textos legales generales y abstractos, y cuando las bases del sistema son normas de textura abierta,
cargadas de un contenido axiológico, como quedó expuesto, solo los criterios finalistas pueden ofrecer
respuestas racionales al juez. A demás en un sistema democrático moderno, la clásica teoría de división
de poderes y mutuo control, encuentra en las nociones de Estado Social de Derecho y derechos
fundamentales, una idea de control judicial como clave funcional para evitar el desbordamiento de poder y
para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. El juez constitucional no solo asume la
obligación de interpretar las normas contenidas en los principios y valores que subyacen en la
Constitución, sino que además tiene la misión indelegable de proteger tales principios y convertirse en
cancerbero de la Constitución frente a las violaciones o desviaciones que los demás órganos de poder
público puedan ejercer. Esa función se cumple gracias a la acción de tutela en defensa de los derechos
fundamentales.

Sin embargo, al estudiar la judiciabilidad de los derechos fundamentales, el primer paso es
concretar y restringir la noción. En países como Alemania, es la enunciación taxativa de la Carta el limite
a la concreción de los derechos fundamentales. Son solo derechos fundamentales los enunciados en los
artículos 1 a 19 de la Ley Fundamental, adicionalmente el artículo 93-4.a incluye otro grupo de derechos
catalogables como fundamentales9. Pese a esta concepción restringida, el Tribunal Constitucional Federal
mediante la aplicación de una interpretación amplia de los textos que consagran los derechos
fundamentales, merced a las nociones de núcleo fundamental, ponderación de derechos y aplicación
extensiva por conexidad a derechos fundamentales, ha ampliado hermenéuticamente el listado.

La Constitución Española de 1.978 que constituye la influencia más importante de nuestra Carta
Política, la Constitución de 1.991; maneja la noción de Carta de Derechos, y aborda el tema en los
8
Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona 1.999, p. 72 y siguientes.
B O R O W S K I , Martín. La restricción de los derechos fundamentales. Centro de Estudios políticos y
constitucionales. , Madrid, 2.000, p.37 y siguientes.


artículos 10 al 55, al relacionar una serie de derechos y deberes que denomina fundamentales; pero en el
capítulo segundo se refiere a los clásicos “derechos y libertades” de las constituciones liberales
burguesas, para finalmente en el capítulo tercero enumerar los llamados derechos de segunda
generación, económicos, sociales y culturales10. El Tribunal Constitucional Español aplica los mismos
criterios interpretativos del Tribunal Constitucional Federal alemán, pero agrega el concepto gradualidad y
jerarquía de los derechos constitucionales. No es otra cosa que la fundamentalidad de los derechos,
definido por grados. Así, los derechos constitucionales del capítulo segundo vinculan a todos los poderes
públicos. Los derechos a la igualdad y a la objeción de conciencia y los derechos contenidos en la
sección primera del capítulo segundo, integran un grupo más privilegiado de derechos, pues a más de las
garantías típicas de cualquier derecho fundamental (carácter vinculante, eficacia directa, reserva de ley y
contenido esencial), gozan de una protección súper reforzada que se denomina recurso de amparo ante
el Tribunal Constitucional; por otra parte, estos derechos no pueden ser modificados constitucionalmente
sino mediante ley orgánica. Existe un tercer grupo de derechos fundamentales regulados en el artículo
53-3 de la Constitución española, que tienen un perfil bajo y una protección mucho más débil, por no decir
que nula, en relación con los otros derechos ya expuestos. Se trata en este último caso de simples
principios rectores de la política social y económica que no tienen la condición de derechos subjetivos que
si presentan los dos primeros grupos.

La jurisprudencia colombiana11 al seguir muy de cerca la estructura de derechos fundamentales
del derecho español, ha entendido que el catálogo de derechos fundamentales no se circunscribe a los
descritos en el artículo 86 capítulo 1 “De los derechos fundamentales” y los señalados en el artículo 152
de la Carta política, enumeración y título que no fueron colocados por la asamblea nacional constituyente
sino por la comisión codificadora. Potencialmente se conciben como derechos fundamentales algunos de
los regulados en el capítulo 2 “De los derechos sociales, económicos y culturales”, e incluso los
regulados en el capítulo 3 “De los derechos colectivos y del ambiente” podrían eventualmente ser
considerados como derechos fundamentales en la medida en que tengan conexidad con derechos
propiamente fundamentales. De hecho la revisión histórica de los antecedentes que dieron lugar a la
enumeración de los derechos fundamentales en la asamblea nacional constituyente, indica que los
constituyentes consideraron que la carta de derechos fundamentales no podía ser taxativa y lo

9
Cfr. CHINCHILLA HERRERA, Tulio. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Editorial Temis.
Bogotá, 1.999, p. 74.
10
Ibíd. p. 78 y siguientes.
11
Sentencia T-406 de 1.992 M. P. Ciro Angarita Barón.


conveniente era dejarle la labor de formación del catálogo al legislador. En este orden de ideas, la Corte
Constitucional plantea dos clases de requisitos que debe llenar un derecho para ser considerado como
fundamental:

A. REQUISITOS ESENCIALES.

Dentro de este primer grupo de exigencias, se debe cumplir que el derecho tenga conexión
directa con los principios de la constitución. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un
principio constitucional. Al mismo tiempo el derecho debe tener eficacia directa, esto implica que el
derecho debe ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin que sea necesario una
intermediación normativa, no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones
políticas eventuales. En este orden de ideas incluso los derechos económicos, sociales y culturales
pueden ser objeto de protección especial mediante tutela, así por ejemplo los derechos de los niños y los
ancianos, los principios mínimos fundamentales de los trabajadores y el derecho a la información. La
tutelabilidad del derecho depende entonces del contenido esencial del derecho que no es otra cosa, que
el ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste, el cual no es susceptible de
interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas. Este contenido
esencial, sin embargo, se puede extender a otros derechos en principio no fundamentales, en los casos
concretos en que sea evidente la conexidad del derecho no fundamental con un derecho fundamental.

B. CRITERIOS DE DISTINCIÓN.

La Corte distingue entre criterios analíticos y criterios fácticos. Los primeros, es decir, los
analíticos son: (i) La consagración expresa del derecho en la constitución como fundamental, es decir,
que su existencia surja de un reconocimiento directo del constituyente. (ii) la remisión expresa que la
constitución hace a los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, lo que implica
que el catálogo esta complementado con la enumeración de derechos humanos que el Derecho
Internacional vía tratados y convenciones debidamente ratificados y suscritos por Colombia, han
consagrado. (iii) la conexión directa con derechos expresamente consagrados, de tal manera que, sin la
debida protección del derecho no fundamental, desaparecería o se haría imposible la eficaz protección del


derecho fundamental. (iv) el carácter de derecho inherente a la persona, que implica la obligación para el
intérprete, de mirar sistemática y teleológicamente el ordenamiento en su conjunto.

Los criterios fácticos son: (i) la importancia del hecho, el juez debe y tiene la obligación de hacer
una ponderación racional, considerando los valores, principios y las reglas que se aplican al caso
concreto, apreciando los limites impuestos por las posibilidades económicas del Estado, de forma tal que
las ordenes que imparta no sean imposibles materialmente de cumplirse. (ii) el carácter histórico. Que
implica que la noción de derecho fundamental, no es una noción fija e inalterable en el tiempo, sino por el
contrario sujeta al devenir de la historia. La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al
estado de la representación colectiva sobre el tema, y cada periodo histórico define esa sincronía.

Ahora bien, la concepción de derecho fundamental propuesta por la Corte constitucional esta
íntimamente ligada a la noción de Constitución que como ya se dijo corresponde al desarrollo del principio
del Estado Social de Derecho. Sin embargo tal influencia depende del modelo de constitución que ha
dado origen a los derechos fundamentales.

Robert Alexy distingue dos modelos extremos:

1. MODELO PURAMENTE PROCEDIMENTAL.

Es aquel en el cual la Constitución contiene exclusivamente normas de organización y
procedimiento. La constitución no incorpora un contenido axiológico o de valores, se fija un marco formal
que admite discrecionalidad en el legislador para llenar de contenidos el sistema12. Cualquier contenido
puede convertirse en derecho positivo. A este modelo corresponde una teoría de los derechos
fundamentales que carece en forma absoluta de fuerza vinculante frente al sistema. En otros términos, el
legislador posee competencia para restringir los derechos fundamentales, solo que esta sometido a una
forma determinada, la fijada en la Constitución.

12
Corresponde a lo que Kelsen denomina principio dinámico. “Una norma jurídica es válida si ha sido creada de
una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único
derecho válido es el derecho positivo, el que ha sido «puesto».KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho.
Traducción de la versión francesa por Moisés Nilve. Editorial Universitaria. Buenos Aires, 1.960, Págs. 136-137.


2. MODELO PURAMENTE MATERIAL.

Es la antípoda del modelo puramente procedimental. En este modelo, la Constitución esta
formada por normas materiales, que predeterminan contenidos axiológicos, y por ende a partir de las
cuales, a través de operaciones metódicas, puede obtenerse el contenido de cada norma jurídica13. Alexy
reconoce que un tipo de Constitución como esta es una Utopía. La legislación se limitara en este modelo
a declarar la Constitución a través del conocimiento de su contenido.

La Constitución de 1.991 no puede ubicarse en ninguno de los dos modelos atrás expuestos. Se
trata de una Constitución mixta que presenta elementos materiales14, pero igualmente contiene elementos
procedímentales particularmente en relación con la mecánica legislativa15. Esta característica de nuestra
Constitución tiene efectos trascendentales frente al problema central objeto de estudio, pues a más de los
contenidos del sistema jurídico que desde el punto de vista de la Constitución son meramente posibles,
existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles. Esto implica
que los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son determinantes al momento de llenar
de contenidos el sistema. En la practica, el legislador y el ejecutivo no son libres de desarrollar el sistema
jurídico, pues están sometidos a un marco referencial, rígido, inmodificable y que fija de manera
perentoria los limites de actuación de cada uno de estos poderes, ese límite no es otro que el contenido
axiológico deducido de los valores y principios contenidos en la Constitución, que dan lugar, como ya se
expuso atrás a los derechos fundamentales. En términos de Alexy, “(...) a la fundamentalidad formal se
suma la fundamentalidad material. Los derechos fundamentales y las normas iusfundamentales son
materialmente fundamentales porque con ellas se toman decisiones sobre la estructura básica del Estado
y de la sociedad16” Aquí el interrogante a contestar es: ¿cómo operan los derechos fundamentales y las
normas iusfundamentales para llenar esos contenidos?

13
Corresponde a lo que Kelsen denomina principio estático. Ob. Citada, Pág. 138.
14
Colombia se define como un Estado social de derecho, cuyos fines esenciales aparecen regulados en el Art. 2 y
siguiente de la carta. A su vez el Titulo II, Capítulo 1 hace una enumeración de los principios axiológicos que
definen la esencia del Estado colombiano.
15
El capítulo 3 Arts. 150 y siguientes de la Carta regula el régimen de expedición y formación de las leyes.
16
ALEXY, Robert. Ob. Cit. p. 505.


II. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-.

Los derechos fundamentales regulan esencialmente las relaciones entre el Estado y los
particulares, y se caracterizan por que definen verdaderos derechos subjetivos que determinan facultades
o poderes en cabeza de los particulares y obligaciones o prestaciones a cargo del Estado. Sin embargo,
los derechos fundamentales también tienen un contenido normativo oponible a los particulares, es decir,
la posibilidad de imponer prestaciones u obligaciones de dar, hacer o no hacer a los particulares, es decir,
la oponibilidad de las libertades públicas en las relaciones privadas; oponibilidad que implica la
judiciabilidad frente a particulares vía ejercicio de acciones de tutela.

En relación con este punto, se plantean dos nociones básicas de vital trascendencia en la
teorética de los derechos fundamentales: la primera de ellas y quizá la que más me interesa para los
efectos del presente ensayo es la tesis de la irradiación17, propuesta por Robert Alexy. La segunda
noción, igualmente trascendente y que da respuesta a la pregunta sobre la judiciabilidad de los derechos
fundamentales frente a particulares, es la llamada teoría de la eficacia horizontal. Ambos conceptos han
sido utilizados por los teóricos del derecho, para explicar racionalmente la fuerza expansiva de los
derechos fundamentales, es decir, ofrecer respuestas a la pregunta de cómo afectan los derechos
fundamentales y las normas de derechos fundamentales el sistema jurídico de derecho privado. Existe
una tercera teoría denominada tesis del efecto producido a través de derechos frente al Estado, menos
desarrollada y esencialmente criticada por cuanto limita su aplicación a derechos de status negativo. La
teoría del efecto mediato en terceros esta dirigida al Juez; la teoría del efecto inmediato o directo se dirige
de manera inmediata al juez, pero de manera mediata al legislador; la teoría de la construcción de
efectos en terceros a través de los derechos frente al Estado, abarca tanto al legislador como al Juez.
Independiente del alcance de las construcciones referidas, los cierto es que cualquiera de las vías permite
llegar a la conclusión de que en la relación ciudadano / ciudadano ambas partes son titulares de derechos
fundamentales. La diferencia entre una teoría y otra en cuanto a sus efectos es puramente de grado18.

Si bien, una buena parte de la doctrina iusfundamental, en el pasado, negó la posibilidad de
hacer oponibles los derechos fundamentales entre particulares, criterio fundado en una interpretación
histórica de tales derechos, al concebirlos exclusivamente como mecanismos de defensa de los

17
Ibíd. p. 507.
18
Ibíd. p. 513 y 514.


particulares frente a las prerrogativas de poder del Estado, que no podrían ser impuestas entre
particulares por hallarse estos en un estadio de igualdad; hoy en día la corriente mayoritaria de la doctrina
esta de acuerdo en que “(...)lo que singulariza a los derechos fundamentales, aquello que los distingue del
resto de los derechos, es su especial fuerza y resistencia ante las decisiones estatales, pero acaso ello ha
terminado ocultando su cualidad primaria y esencial de derechos subjetivos potencialmente oponibles
frente a todos (...)19”

Esta posición encuentra sustento, en primer lugar, en el reconocimiento por parte de los
teóricos de los derechos fundamentales, de que la tan pregonada "igualdad jurídica" entre particulares
no es más que una utopía o ideal liberal expresada por las corrientes políticas de finales del siglo XVIII y
comienzos del XIX, que es negada francamente por los hechos del mundo contemporáneo. La verdad
es que la democracia individualista del inicial constitucionalismo se ha transformado en la democracia
de grupos, partidos y asociaciones que unido a la influencia de fenómenos económicos caracterizados por
la existencia de oligopolios y monopolios, trusts, organizaciones sindicales y grupos de presión en
general, asumiendo banderas y reivindicaciones colectivas de clase o grupo, han desvirtuado la
original concepción de igualdad entre los ciudadanos20. El mundo moderno es un mundo de
desigualdades, un mundo de ricos y pobres, de poderosos y débiles, de poseedores y desposeídos, un
mundo en el que la autonomía de la voluntad no siempre esta libre de presiones y afectaciones que
garanticen el libre consentimiento. Esta realidad se observa potenciada merced al fenómeno de
globalización, la entrada en el juego económico del libre mercado, el liberalismo salvaje y la búsqueda de
riqueza a cualquier precio; las multinacionales y la influencia mundial de entidades multilaterales como
el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, quienes de manera directa o en ocasiones en forma
soterrada modifican y constriñen la libertad de acción de los particulares en las actividades negociales y la
vida concreta de los particulares, sometidos al control del sistema jurídico.

Un segundo aspecto, clave para entender la necesidad de extender la noción de derechos
fundamentales a las relaciones entre particulares, tiene que ver con el derrumbamiento de la separación
recalcitrante entre esfera pública y esfera privada. La noción de Estado Civil propuesta por Kant basada
en la generalidad de la ley, el reconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, y la

19
Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Centro de estudios Constitucionales.
Madrid, 1.998. p. 206.
20
Cfr. DE VEGA GARCIA, Pedro. La crisis de los derechos fundamentales en el estado social. En DERECHO
Y ECONOMIA EN EL ESTADO SOCIAL. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 125 y siguientes.


consagración de la autonomía de la voluntad privada, son principios que en el Estado democrático
moderno han entrado en crisis. La sociedad corporatista del presente sustenta su poder no solo en lo
económico, sino en la influencia en las instancias de poder de las democracias, apoyando candidatos,
presionando proyectos de ley a la medida de los intereses de gremio o grupo; la ley ha pasado de ser una
norma abstracta e impersonal, para convertirse en medida concreta, en acto de confirmación política, y en
muchos casos en puro convenio entre los grupos de intereses privados. A la par, el principio de la
autonomía de la voluntad privada es afectado por la quiebra del principio de igualdad; en el mundo del
mercado lo que se presenta es la disparidad y asimetría entre las partes que intervienen en las relaciones
tanto contractuales como extracontractuales. En suma, el concepto de igualdad entre particulares que
sustentaba la inaplicación de la teoría de los derechos fundamentales y la diferencia entre la esfera de lo
público y la esfera de lo privado, resulta ser pura retórica, una ficción que debe ser desechada. "Se ha
producido una privatización de lo público, con la consiguiente sustitución del Estado, como definidor de
los intereses generales, por los grupos que, naturalmente, procuran sus propios beneficios21" Surge así
la noción de los DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHTE o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales, propuesta por el Tribunal Constitucional Federal.

A. TESIS DE LA IRRADIACIÓN.

Robert Alexy propone esta tesis, al analizar el concepto de orden valorativo objetivo aplicado por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, según el cual, “(...)las normas iusfundamentales
contienen no sólo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al
mismo tiempo un orden valorativo objetivo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para
todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administración y
la justicia22” Se expresa esta tesis bajo la doctrina de laDrittwirkung mediata o indirecta, propuesta por
Dürig y el Tribunal Constitucional Federal23, según la cual, los derechos fundamentales en tanto
"decisiones valorativas", "normas objetivas" o "valores iusfundamentales, es decir, en tanto principios
objetivos en el sentido atrás expresado, influyen en la interpretación del derecho privado"

Lo que propone la tesis de la irradiación, es nada menos que establecer que el precedente
jurisprudencial del Tribunal Constitucional Federal, constituya fuente de derecho de carácter formal
21
Ibíd. p. 134.
22
ALEXY, Robert. Ob. Cit. p. 507.


principal, en la medida en que el conjunto de fallos emitidos por la corporación constitucional, crea una
serie de normas que bajo la estructura de principios axiológicos, dispone el estándar o punto de partida de
fundamentos dogmáticos que son la base del sistema jurídico. Tales normas no son otra cosa que los
principios generales de derecho constitucional, que son recogidos por el Tribunal Constitucional Federal,
para ser impuestos como obligatorios a todas las ramas del poder público en el ejercicio de las relaciones
jurídicas, pero que igualmente se extienden o irradian a las relaciones de derecho privado, relaciones que
a pesar de estar supeditadas al respeto al principio de la autonomía de la voluntad, generan un marco
conceptual o si se quiere un límite a esa autonomía privada. Sin embargo, esa aplicación mediata o
indirecta, opera solo en los eventos de ausencia de norma legal expresa, es decir en los supuestos de
vacíos o lagunas de la legislación ordinaria, eventos en los cuales el juez tiene que cubrir esos vacíos por
razón de la integración del sistema con los principios generales de derecho constitucional, cláusulas
generales de carácter abstracto, de textura abierta, que surgen como sustrato, decantadas de la
jurisprudencia constitucional. Ahora bien, eventualmente los jueces pueden aplicar estos principios
generales, de manera directa, en los eventos en que existiendo norma expresa de la legislación ordinaria,
encuentran que dicha regla esta en abierta oposición a los principios y fundamentos axiológicos, caso en
el cual deben abstenerse de aplicar dicha norma merced a la excepción de inconstitucionalidad prevista
por el Art. 4 de nuestra Carta Política.

La teoría de la eficacia mediata propone el pronunciamiento de otras instancias diferentes a la
Constitución, a objeto de regular la protección de los derechos fundamentales, la primera de ellas es el
legislador quien esta llamado a definir reglas ordinarias que cumplan esta función; en segundo lugar se
encuentra el juez constitucional, quien mediante la acción de tutela vela por la protección de esos
derechos fundamentales; los jueces ordinarios solo actuarían merced la utilización de la analogía juris
para llenar el vacío o silencio dejado por el legislador, o extraordinariamente aplicando la excepción de
inconstitucionalidad en casos particulares24.

B. TESIS DE LA EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Se concibe la posibilidad de oponer de manera directa, es decir, en forma inmediata, el
cumplimiento y garantía de los derechos fundamentales a los particulares, extendiendo su ámbito de

23
Ibíd. p. 512.
24
Cfr. CELEMIN CAICEDO, Jenny Andrea. Ob. Cit., p. 958.


exigencia tradicional exclusiva ante el Estado. Corresponde a la doctrina de la Drittwirkung inmediata o
directa. La teoría presenta enormes dificultades, en tanto pretende conciliar la libertad de los particulares
para negociar frente a la necesidad de protección directa de los derechos fundamentales de las personas.
Sus principales impulsores son Nipperdey y la Cámara Primera del Tribunal Federal Alemán del Trabajo.
Sostienen que "«los derechos fundamentales en el sentido clásico, estricto, en tanto derechos subjetivos
públicos se dirigen solo contra el Estado» Al igual que en el caso de la teoría de la influencia mediata en
terceros, la influencia de las normas de derecho fundamental en el derecho privado habría de resultar de
«su propiedad como derecho constitucional objetivo, vinculante» La diferencia consiste en que los
principios objetivos no habrían de afectar la relación ciudadano / ciudadano influyendo en la interpretación
de las normas de derecho privado sino en el sentido de que de ellos «fluyen directamente también
derechos privados subjetivos del individuo25»"

El efecto de los derechos fundamentales, es para esta tesis, absoluto, en la medida en que
puede modificar cualquier relación jurídica dentro del sistema, pues tiene el poder para modificar las
normas de derecho privado existentes, o puede crear normas de derecho privado que no aparecían
reguladas en el sistema, o puede entrar a regular las relaciones privadas dándoles determinada
orientación que coordine y empate con los principios axiológicos contenidos en la Constitución. Se trata
del órgano jurisdiccional, asumiendo en defensa de la Constitución, e investido de los poderes soberanos
que la carta le otorga, la función de legislador para la relación particular que se somete a juicio,
definiendo sub-reglas que son auténticos derechos subjetivos individuales, que se incorporan de manera
directa al sistema jurídico.

C. TESIS DEL EFECTO PRODUCIDO A TRAVÉS DE DERECHOS FRENTE AL ESTADO.

De acuerdo con esta tercera teoría, “(...)los efectos en la relación ciudadano / ciudadano son
consecuencia de la sujeción del Estado a los derechos fundamentales en tanto derechos subjetivos
públicos (...) Esta construcción no esta obligada a trabajar sólo con derechos del status negativo sino que
puede también hacer uso de derechos de status positivo que apuntan a una protección
iusfundamentalmente debida en las relaciones entre iguales26”

25
Ibíd. p. 512.
26
Ibíd.. p. 513.


Nuestra Corte Constitucional de manera reiterada ha acogido la tesis de la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales, aunque restringiendo su aplicación bajo los siguientes criterios:

1. Que se trate de particulares que están encargados de la prestación de servicios públicos27,
o actividades asimilables.

La Corte ha entendido que en el caso de particulares que prestan servicios públicos es viable la
acción de tutela para proteger derechos fundamentales "(...), debido a que en el derecho privado opera la
llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En
consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público -como de hecho lo
autoriza el artículo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces
esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente al
usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que,
por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional
fundamental que requiere de la inmediata protección judicial28".(Negrillas fuera de texto). La prestación del
servicio público se califica materialmente en relación con la responsabilidad confiada al particular. Según
el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado,
están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Cuando los entes particulares asumen
el encargo, lo hacen dentro del marco jurídico trazado por la Constitución y por la ley y, aunque conservan
su naturaleza privada, son responsables, como lo serían las entidades del Estado, en lo que concierne a
la prestación del servicio. De allí su equiparación, en términos de derechos fundamentales, a la autoridad
pública. En este orden de ideas, ha entendido la Corte que en el caso de entidades del sector financiero
(bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, compañías de leasing,
compañías financieras, compañías de seguros); de entidades privadas que prestan servicios de salud
pública (EPS, IPS, clínicas, hospitales, consultorios médicos y odontológicos); entidades educativas
(colegios privados, universidades, centros de capacitación tecnológica, técnica o de educación informal o
no formal); empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (agua, luz, teléfonos, gas); empresas
de transporte público terrestre, aéreo o marítimo; empresas de telecomunicaciones (radio, televisión,

27
Cfr. Sentencia T-105 de 1.996, T-131 de 1.998, T-789 de 1.998, T-738 de 1.998, T-311 de 1.999, entre otras.
28
Sentencia No. C-134 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.


teles); Etc. son susceptibles de violar derechos fundamentales en el ejercicio de su actividad negocial, y
por ende eventualmente son sujetos pasivos de acciones de tutela.

Y al estudiar el problema de la justiciabilidad de los derechos fundamentales como herramienta
de distribución material, precisamente tratándose de derechos sociales, económicos y culturales,
asumiendo el juzgador funciones propias del legislativo y el ejecutivo, ordenando mediante el amparo la
reparación física o material, como medio para proteger el derecho vulnerado, manifestó la Corte: “C. La
justicia distributiva. 21. Ahora bien, la aceptación de la tutela para los derechos en cuestión, sólo cabe en
aquellos casos en los cuales exista violación de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y
criterios de distinción antes anotados; sólo en estos casos, el juez puede, en ausencia de
pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental,
pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la
intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin
a la violación del derecho.

“ Está claro que, en tales eventos el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la
22.
gravedad de la violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las
posibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en
cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y
justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación
de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los
elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relación misma entre los sujetos
involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha
relación (Aristóteles..... La aplicación de los derechos económicos sociales y culturales plantea un
problema no de generación de recursos sino de asignación de recursos y por lo tanto se trata de un
problema político10”
.

2. Cuando la conducta del particular afecte de manera grave y directamente el interés colectivo29.

10
JIMÉNEZ Luis F, Los derechos económicos en América latina. Otros enfoques; en Derechos económicos y
desarrollo en América Latina; IIDH, 1990
29
Cfr. Sentencia T-406 de 1.992, T-875 de 1.992, T-533 de 1.996, SU-157 de 1.999, entre otras.


En relación con la viabilidad de admitir el amparo a derechos fundamentales, contra particulares
que afecten de manera grave y directa un interés colectivo, especialmente si estos derechos son de
segunda generación, derechos sociales, económicos y culturales, la Corte ha sido especialmente cauta,
en primer lugar por cuanto las acciones populares y las acciones de grupo se constituyen en un medio
alternativo hoy reglamentado por el legislador, que pueden ser una herramienta útil para resolver los
problemas de protección de derechos colectivos. Quizá el problema más complejo cuando se analiza la
posibilidad de la intervención del juez constitucional en defensa de intereses colectivos, tiene que ver con
el riesgo de intromisión del poder judicial en funciones programáticas y administrativas que son del resorte
exclusivo, en lo relativo a la programación, del poder legislativo, y en lo relativo a la ejecución, del poder
ejecutivo en cabeza del gobierno nacional y los gobiernos locales; ámbitos que corresponden a la política
y no al derecho. Al respecto la Corte se pronunció en la ya atrás citada Sentencia T-406 de 1.992,
oportunidad en que se dijo: “ independencia de la función programática-finalista y de la función
Con
simbólica que sin duda ocupan un lugar importante en los preceptos sobre fines y valores, la
Constitución es una norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato. Por
esta razón, sostener que los derechos sociales, económicos y culturales se reducen a un vínculo
de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en
cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido
y coherencia que debe mantener la Constitución. Si la responsabilidad de la eficacia de los
derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma constitucional no tendría
ningún valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada a la voluntad legislativa.

“Es más razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero carácter normativo a
los textos del capítulo segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de
discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer dicha discrecionalidad, limitada
a casos concretos, en ausencia de ley. De esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia
de delimitación política de los textos fundamentales y el respeto de la superioridad jurídica de la
Constitución sobre la ley. De esta manera se logra -parafraseando a Herbert Kruger- que las leyes valgan
en el ámbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos fundamentales sólo valgan en
el ámbito de la ley 9 “
.


3. Cuando el peticionario de la acción, se encuentre en estado de indefensión o subordinación
frente a los particulares de los cuales exige respeto a sus derechos30.

Un punto trascendental al aplicar la tesis de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,
tiene que ver con los conceptos de indefensión y perjuicio irremediable, que el artículo 86 de la Carta y el
artículo 1º del Decreto 2591 de 1.991 fijan como requisitos de procedibilidad, conceptos que por su
textura abierta pueden resultar ambiguos o indeterminados, lo que redunda en que la aplicación de la
eficacia horizontal se torne en un problema complejo para los jueces ordinarios, quienes en últimas son
los llamados a interpretar dichas nociones. La Corte definió qué se debe entender por indefensión y así
señaló en la Sentencia T-265 de 1.997, ratificada posteriormente por la Sentencia SU-062 de 1.999, que
el concepto hace referencia a "(...) la carencia de medios físicos o jurídicos que permitan a quien intenta
la acción de tutela repeler la violación de sus derechos fundamentales (...)El estado de indefensión se
manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o
desamparada, es decir sin medio físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes
para resistir o repeler la vulneración de su derecho fundamental".

En cuanto a la configuración del estado de indefensión, como presupuesto jurídico de
procedibilidad de la acción de tutela, aclaró la Corte que "(...)el concepto de indefensión no es un
predicado abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que
ofrecen los hechos. Es por el contrario una «situación relacional, intersubjetiva en la cual el demandante
es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción
del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para
defenderse de esta agresión injusta31"

4. La Corte agrega que además de las circunstancias atrás descritas, la acción de tutela se
interponga por que no existen otros medios legales idóneos, en la legislación ordinaria, que
permitan la protección del derecho fundamental atacado, a menos que se trate de evitar un
perjuicio irremediable.

9
Grundegesetz und Kartellgesetzgebung, 1950, p. 12
30
Cfr. Sentencia T-406 de 1.992, T-036 de 1.995, T-375 de 1.997, T-213 de 2001, entre otras.


III. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EXPRESADA EN
CASOS PRACTICOS.

Me Interesa en este acápite, considerar algunos de los casos paradigmáticos que han sido
resueltos por la Corte Constitucional, utilizando la teorética expuesta, de forma tal que podamos así sea
parcialmente observar como se ha aplicado la noción de derechos fundamentales y como esa aplicación a
modificado el régimen de derecho privado.

Resulta trascendente observar en cada caso como las tesis atrás expuestas han sido recogidas
por la Corte Constitucional, en algunos eventos como Drittwirkung mediata o indirecta, principalmente en
el caso de las Sentencias tipo "C" o de Constitucionalidad, en otros casos, la mayor de las veces,
aplicadas como Drittwirkung inmediata o directa o tesis de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, particularmente en los eventos de tutelas contra particulares, donde la Corte ha
considerado que se llenan los requisitos dogmáticos fijados por el artículo 86 de la Carta y el artículo 1º
del Decreto 2591 de 1.991. Casuística en la cual sobre la base de la protección del núcleo esencial del
derecho, la Corte ha definido sub-reglas que modifican expresamente el régimen civil o de derecho
privado.

Mucho más excepcionalmente se observa la aplicación de la tesis del efecto producido a través
de derechos frente al Estado, sin embargo, quizá lo que se encuentra es que la Corte en la hermenéutica
aplicada no hace una distinción expresa y clara entre la tesis Drittwirkung mediata o indirecta y la tesis
del efecto producido a través de derechos frente al Estado, sino que utiliza indiferentemente argumentos
de una u otra teorética para llegar a conclusiones similares que tienen que ver con el privilegio de las
reglas basadas en derechos fundamentales, las que se imponen sobre las reglas ordinarias legales.

31
Cfr. Sentencia T-172 de 1.997.


Veamos:

A. SENTENCIA T-14 de 1.999. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
SENTENCIA T-001 de 2.001. M. P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
SENTENCIA SU-1023 de 2.001. M. P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Estos tres fallos tienen en común que tratan de extrabajadores pensionados de sociedades
anónimas involucradas en procesos de liquidación con fundamento en la Ley 222 de 1.995. La Sentencia
T-14 de 1.999 involucra a varios trabajadores pensionados de la EMPRESA COLOMBIANA DE
CURTIDOS S. A. COLCURTIDOS S. A., mientras que las Sentencias T-001 y SU-1023 de 2001
involucran a pensionados de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. Los peticionarios,
solicitan se ordene al liquidador nombrado por la Superintendencia de Sociedades, proceda a pagar las
mesadas pensionales atrasadas. Se alega que el no pago de las mesadas pensionales implica violación a
los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, por cuanto los pensionados son
en su gran mayoría personas de la tercera edad, imposibilitados de manera absoluta para procurarse por
sus propios medios recursos de sobrevivencia, y que dependen exclusivamente de sus mesadas
pensionales para cubrir las necesidades básicas y subsistir. Los juzgados que conocieron las acciones
de tutela promovidas, pues son varias acumuladas por la Corte al momento de decidir los fallos
estudiados, en la gran mayoría de los casos negaron el amparo, sosteniendo que el no pago de mesadas
pensionales no constituía violación a derecho fundamental alguno, pero que además los peticionarios
contaban con acciones ordinarias ante la justicia laboral y ante la justicia civil haciéndose parte en los
procesos de liquidación en la Superintendencia de Sociedades, para intentar en tales instancias, el cobro
de las mesadas adeudadas. Algunos pocos juzgados, reconocieron la existencia de derechos
fundamentales en cabeza de los peticionarios, sobre la base de tratarse de personas de la tercera edad
que gozan de especial protección por la Constitución, de ser personas en grave riesgo y sujetos a
indefensión o subordinación frente a sus empleadores, mereciendo la protección inmediata de sus
derechos por cuanto al no recibir sus mesadas pensionales se les genera un perjuicio irremediable, por
cuanto se pone en peligro su subsistencia vital, su salud y su vida.

Es importante destacar que en el caso de COLCURTIDOS S. A. hay un elemento fáctico
adicional, que merece la pena ser mencionado. COLCURTIDOS S. A. había solicitado y obtenido de la
Superintendencia de Sociedades autorización para tramitar un proceso de liquidación obligatoria en los


términos del artículo 149 y siguientes de la Ley 222 de 1.995, proceso dentro del cual se acordó entre el
deudor liquidado y sus acreedores, constituir una fiducia de garantía y administración que tenía como
objeto fundamental, transferir en bloque los activos del establecimiento de comercio de COLCURTIDOS
S. A. a FIDUANGLO S.A. para que el patrimonio autónomo así conformado sirviera como fuente de pago
de las obligaciones garantizadas, pero igualmente para que el fideicomiso se encargara de realizar ante
el Instituto de Seguros Sociales y cualquier otra entidad pública o privada autorizada por la ley, el tramite
para la conmutación pensional de los trabajadores pensionados a cargo del fideicomitente. La
conmutación pensional no se pudo llevar a cabo por cuanto el fideicomitente obligado a entregar el
cálculo actuarial de los trabajadores pensionados, no entregó a FIDUANGLO S. A. las liquidaciones
respectivas en razón de que la firma Asesorías Actuariales, contratada para realizar tal menester,
suspendió la elaboración de las liquidaciones por cuanto se le adeudaba por concepto de honorarios de la
gestión la suma de $1'640.000,00

En relación con la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., los hechos son muy
similares, salvo la circunstancia de haberse constituido un fideicomiso con FIDUCIARIA PETROLERA S.
A. para que procediera a la liquidación ordenada de los activos del fideicomitente e igualmente realizar la
conmutación pensional al ISS, situación que no se pudo llevar a cabo por cuanto los activos de la FLOTA
MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. no alcanzaron para cubrir los saldos pendientes y el patrimonio
autónomo constituido con FIDUCIARIA PETROLERA S. A. tampoco contaba con recursos suficientes
para pagar las mesadas atrasadas.

La Corte en los tres fallos analizados conviene en reconocer que los hechos indican por si solos,
que entre los peticionarios y los particulares demandados existe relación de subordinación y dependencia,
pero que igualmente los peticionarios se hallan en estado de indefensión frente a los particulares
demandados, de forma tal que la relación de igualdad no existe. En esta medida se da el requisito exigido
por el artículo 86 de la Carta en concordancia con lo señalado por los artículos 1 a 9 del Decreto 2591 de
1.991.

Pasa la Corte a analizar cuales son los derechos que están en disputa y encuentra que se trata
esencialmente del derecho a la seguridad social, derecho prestacional o de segunda generación. En
concepto de la Corte, este derecho no es en principio un derecho fundamental. Sin embargo, cuando se
trata del derecho a la seguridad social de personas de la tercera edad, adquiere relevancia especial, pues


toca con la noción de mínimo vital, presenta conexidad con el derecho a la vida que en el caso de las
personas de la tercera edad esta fijado como de especial protección, tal y como lo señala el Artículo 46 de
la Carta. Las personas de la tercera edad están excluidas por sus condiciones físicas, del acceso al
mercado laboral y dependen exclusivamente de los recursos que perciben por concepto de las pensiones
para dignamente sobrevivir. La Corte subraya que la vulneración al derecho al mínimo vital de las
personas de tercera edad, no se produce exclusivamente en el caso de no-pago de las mesadas
pensionales, sino igualmente en los eventos de pago moroso o retrasado de tales mesadas, pues en este
último lance de todas formas se esta poniendo en peligro la vital subsistencia de los pensionados. En este
orden de ideas, los hechos son suficientes para que proceda el amparo solicitado por los peticionarios.

La corte, en razón de que los demandados argumentaron como defensa para no cumplir sus
obligaciones frente a los pensionados, el estar incursos en ejecuciones colectivas, procesos de
concordato o liquidación obligatoria, entra a examinar si la existencia de un proceso judicial, caso de un
proceso de Concordato, justifica el incumplimiento de obligaciones para con terceros. Considera la Corte
que es inaceptable cualquier argumento que tienda a erigir el Concordato o cualquier otro procedimiento
judicial en una patente de corzo para que las empresas privadas, vinculadas a los mandatos contenidos
en los artículos 13, 46 y 48 de la Constitución vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.
En este punto, reitera la Corte que el principio de solidaridad, el principio de buena fe y el principio de
eficiencia y universalidad son inseparables de la noción de seguridad social, tal y como lo expresa el
artículo 48 de la Carta. Que por ende estos principios están por encima de consideraciones procesales e
incluso de normas sustantivas de derecho común ordinario, que puedan prestarse para eludir las
obligaciones derivadas de este derecho.

Finalmente y como punto trascendente en el asunto en estudio, entra la Corte a considerar el
argumento esgrimido por los liquidadores y las entidades fiduciarias encargadas de efectuar la
conmutación pensional, quienes manifiestan que al no existir activos suficientes en los patrimonios
autónomos responsables de los pagos de las mesadas, ni en las empresas fideicomitentes en
liquidación, materialmente resulta imposible cumplir con el pago de las mesadas demandadas. Afirma la
Corte que en un Estado Social de Derecho, las obligaciones derivadas de los Derechos Fundamentales
no pueden ser concebidos como meramente retóricos o ideales. Que el hecho de haber celebrado un
contrato de fiducia no puede exonerar de responsabilidad laboral a los fideicomitentes. Que la
responsabilidad en estos casos, tiene un contenido y alcance que va más allá de la simple enunciación


formal, pues debe materializarse y esto se produce merced a la aplicación del principio de solidaridad.
Esa solidaridad indica que todos los componentes de la sociedad, somos en mayor o menor medida,
responsables de la satisfacción de las prestaciones derivadas de los derechos fundamentales, bien de
manera inmediata, caso por ejemplo de la familia más cercana, de los superiores jerárquicos con quienes
se tenga relación de subordinación, patronos por ejemplo, y de manera mediata el Estado como
responsable supremo del cumplimiento de los mandatos de la Constitución. En el caso presente, afirma la
Corte que el principio de solidaridad indica, que al no existir bienes en cabeza de las sociedades
anónimas responsables directas del pago de las mesadas, e igualmente al no contar los fideicomisos o
patrimonios autónomos, con recursos materiales para pagar las mesadas, corresponde a los socios de
estas empresas afrontar su responsabilidad como deudores solidarios de los derechos subjetivos en
cabeza de los pensionados. En este orden de ideas, para el caso de COLCURTIDOS S. A., que tiene
como accionistas a CURTIMBRES BUFALO S. A., PREMIER LEATHER CORPORATION, GELATINAS
DE COLOMBIA S..A. y MODAPIEL S. A., sociedades todas ellas en operación y con activos; y en el caso
de FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. que tiene como accionistas a la FEDERACION
NACIONAL DE CAFETEROS y el FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, entidades de derecho público y capital
privado con régimen especial, vigentes y operando; entiende la Corte que estas empresas deberán
responder por el pago de las mesadas no cubiertas por el responsable directo, es decir, las sociedades
anónimas en liquidación.

El caso en estudio es un perfecto ejemplo de la aplicación por irradiación de los derechos
fundamentales, o en otros términos de la doctrina de la Drittwirkung mediata o indirecta, pues si bien el
fallo de la Corte no lo manifiesta en forma expresa, su aplicación implica la modificación tácita del artículo
373 del Código de Comercio, y del Artículo 344 del mismo estatuto, relativos a la responsabilidad de los
socios accionistas de sociedades anónimas y encomanditas por acciones, quienes según las normas
mencionadas, solo responden con los bienes aportados, es decir, que en ningún caso responderían con
sus bienes personales por obligaciones adquiridas por la sociedad conformada. A partir de los fallos
atrás enunciados, y con fundamento en la sub-regla expuesta por la Corte que predica la solidaridad
entre sociedades y sus socios respecto a obligaciones originadas en mesadas pensionales e incluso
salarios de trabajadores de la tercera edad, los accionistas responderán no solo con los bienes aportados,
sino con su patrimonio o peculio personal. Los fallos de la Corte abren la puerta para un abanico de
posibilidades que extienda la protección de los derechos fundamentales a casos análogos, referidos a
personas que se encuentren en estado de indefensión o subordinación, o que se encuentren en


situaciones que impliquen perjuicios irremediables, por ejemplo mujeres trabajadoras que tengan
responsabilidad directa frente a hijos menores de edad, cuando sociedades en liquidación no les han
cubierto sus salarios, viudas que alegan sustitución pensional de trabajadores fallecidos frente a
sociedades en liquidación, hijos menores de edad embargando salarios por alimentos, trabajadores
minusválidos demandando salarios, pensiones o prestaciones sociales de cualquier tipo, etc.

La sub-regla definida por la Corte ha puesto de cabeza a los doctrinantes más reconocidos en el
campo de las sociedades comerciales, quienes han manifestado su irritación, indicando que la Corte
desvirtúa la noción de sociedades de capital existente desde el siglo XVIII, rompe el principio de la "par
conditio creditorum" y fundamentalmente desestima la personalidad jurídica de la sociedad anónima, a la
que se llega sin que medie comprobación de los elementos que podrían configurar la responsabilidad por
los hechos de un tercero; desconociendo al mismo tiempo la tesis del desregard, y consagrando por ende
una responsabilidad presunta32.

Sostienen que al predicarse un “principio de solidaridad” materia de prestaciones laborales
en
entre las sociedades anónimas y sus accionistas, como consecuencia, se desconoce el beneficio de la
personalidad jurídica consagrada por el artículo 98 del Código de Comercio para las sociedades, que
implica la autonomía patrimonial de las personas jurídicas constituidas bajo la forma de sociedades, por
virtud de la cual la compañía constituida puede adquirir derechos y contraer obligaciones,
independientemente de los socios o accionistas. Así por ejemplo el Dr. Reyes Villamizar afirma: "(...)Lo
ocurrido con esta sentencia es una nueva y elocuente demostración de la deplorable "publicización" del
derecho privado". El Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, tiene otra lectura que siendo igualmente critica
de la posición de la Corte, no concibe la muerte de las sociedades anónimas, afirma: “(...)La lectura
desprevenida y detenida de la sentencia nos permite concluir que no es así. En ninguno de sus apartes la
Corte sostuvo que, por principio, los accionistas responden solidariamente por los pasivos laborales de las
sociedades anónimas. Cosa bien diferente es que la Corte haya invocado el parágrafo del artículo 148 de
la Ley 222 de 1.995, para derivar de él la presunta responsabilidad de las sociedades matrices por la
situación de concordato o liquidación obligatoria de sus filiales, para efectos de la determinación de la
responsabilidad subsidiaria que cabe a las controlantes por las obligaciones de sus subordinadas cuando

32
Cfr. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Homenaje Póstumo. En Ambito Jurídico Año IV, Nº 93, noviembre de
2001, p. 13.


la situación de concurso es producto de las actuaciones de la matriz en contra del beneficio de la
sociedad en concordato”33

Sin embargo cuando se contrastan los argumentos expuestos para atacar el contenido del
pronunciamiento de la Corte, observamos que ninguno de éstos considera la noción de Estado Social de
Derecho, el principio de igualdad, el principio de solidaridad, la función social de la propiedad y menos
aún la noción de derecho fundamental, protección del mínimo vital y la obligación del Estado a la
seguridad social; pues las tesis se quedan exclusivamente en la defensa de una dogmática, que si bien
es valiosa e importante, obedece a una concepción mesurada, conservadora y arcaica de lo que debe
entenderse por autonomía de la voluntad y libertad negocial. La postura asumida por los doctrinantes
civilistas, se explica precisamente por el hecho de que estos no efectúan su análisis desde la óptica de los
derechos fundamentales, pierden el contexto en relación con la fuerza vinculante de los principios
generales de derecho constitucional, y esencialmente por cuanto pretenden defender posiciones, basados
en el riguroso textualismo de reglas positivas, exclusivamente las normas rectoras del régimen de
sociedades del Código de Comercio, sin entrar en una dinámica hermenéutica principialista que sea
coherente con el sistema. En términos simples, los doctrinantes privaticistas analizan el caso en estudio
desde la óptica de la Constitución de 1.886 y olvidan que la Carta de 1.991 es otra cosa, y además que
esta vigente y es fuente de derecho.

En nuestro concepto, la argumentación propuesta por la Corte, sustentado en la defensa a
ultranza del principio general de derecho consagrado en la Constitución, relativo a la Solidaridad, es
plausible, coherente y no se compadece con los reparos expuestos por los privaticitas, ello sin embargo
no nos debe cegar frente a vacíos que la Sentencia deja al fijar la sub-regla que obliga a los socios
mayoritarios, que vistos por la Corte como Matriz, se presumen responsable de la liquidación, y por ende
se los obliga, así sea provisionalmente a pagar las mesadas adeudadas. Veamos: ante la ausencia de
recursos económicos y la incertidumbre acerca de la terminación del proceso liquidatorio y en aplicación
transitoria de la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra la ley
222 de 1995, la Corte estima necesario tomar medidas para garantizar a los pensionados el pago
oportuno de sus mesadas a partir del 1º de junio de 2001, razón por la cual ordena al liquidador que
cumpla, con carácter prioritario, la obligación principal de pagar oportunamente las mesadas a todos los

33
Cfr. MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. La sociedad anónima no ha muerto. En Ámbito Jurídico. Legis
Editores. Año V. No. 98 Febrero 11 al 24 de 2.002. Bogotá, p. 21.


pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Esta decisión tiene un
sustento argumentativo sólido, se inspira en la racionalidad y justicia de proteger el derecho fundamental
a la vida y la dignidad de los pensionados de tercera edad afectados con la mora en el pago de las
mesadas pensionales tantas veces mencionadas.

Sin embargo, y pese a lo dicho atrás, deja abierta una inquietud que la estructura argumentativa
expuesta no responde. ¿Cuál es el sustento normativo que predica la facultad o poder de la Corte para
obligar a la sociedad matriz sobre la cual pesa una presunción de responsabilidad subsidiaria frente a las
obligaciones de la subordinada o filial, a cubrir provisionalmente las deudas de ésta, al no existir fallo
judicial que por vía ordinaria y con carácter definitivo comprometa el patrimonio de la matriz como prenda
general de los acreedores de la filial?

La Corte no responde a esta inquietud. Es más, no deja establecido si la obligación impuesta
como Ratio Decidendi a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, lo es a título de
un crédito forzoso provisional o precario; si se trata de una medida cautelar; si eventualmente se
configura una expropiación administrativa, o si como lo plantea el Dr. Néstor Humberto Martínez en sus
objeciones al fallo; nos encontramos frente a la violación flagrante de la autonomía de la voluntad de las
partes, la libre disposición de sus bienes y el derecho a la propiedad privada.

Ahora bien, una cosa es la presunción de responsabilidad de la matriz frente a obligaciones de
su filial o subordinada, en los casos de liquidación obligatoria, prevista por el Parágrafo del Art. 148 de la
Ley, silogismo que nos parece claro, coherente y bien sustentado; que constituyendo una presunción
juris tantum, no opera de pleno derecho, es decir ipso jure, sino que está sometida al albur de una
eventual condena previo el ejercicio del debido proceso, situación que en el entretanto esta sujeta a la
regla constitucional de presunción de buena fe, que determina que en principio si bien el patrimonio de la
matriz tiene una expectativa de derecho a constituir prenda general de los acreedores de la filial o
subordinada, mientras no se produzca esa declaración judicial definitiva que haga transito a cosa
juzgada, dicha expectativa no genera derecho alguno. Y otra cosa bien diferente es la sub-regla que la
Corte genera en el fallo estudiado, sub-regla que a titulo de ratio decidendi compromete en forma
automática, a así se diga que lo es provisionalmente, y exclusivamente con fundamento en el fallo de
tutela, la responsabilidad patrimonial de la matriz; determinación que esta mucho mas cerca de la política
que del derecho, pues su razón de ser es absolutamente loable y moralmente defendible, la protección de


la vital subsistencia de los pensionados de la CIFM, pero que desarticula el sistema legal colombiano
pues desconoce principios y reglas que basados en el concepto de autonomía patrimonial, separación de
patrimonios en razón de la personalidad jurídica, y fundamentalmente el derecho a la propiedad privada,
que no puede ser desconocido sino justificado en razones de interés general, nunca intereses
particulares como es el caso, presente, y siempre y en todo caso previa indemnización vía expropiación.
El principio de solidaridad que cobija a todos los colombianos, al estar inmersos en un estado social de
derecho, no puede tener el alcance de otorgar a la Corte una patente de corzo para que esta de manera
discrecional, en forma no argumentada, deduzca una presunta responsabilidad provisional que no esta
sometida al debido proceso, al ejercicio del derecho de contradicción y fundamentalmente al respeto de la
propiedad privada que se quiera o no aceptar, sigue siendo un derecho que en un sistema capitalista de
mercado, es la base de la dinámica económica del país. Pensemos, a partir de este fallo, que
inversionista privado, nacional o extranjero estará dispuesto a invertir capital en sociedades anónimas, si
eventualmente el fracaso económico de dicha empresa le pueda significar por ser socio mayoritario en
estado de matriz o controlante, la obligación, así sea provisional, de atender las acrecencias de la filial o
subordinada, que tengan el carácter de derechos fundamentales. La pregunta a formular a la Corte es la
siguiente: ¿Cuáles fueron los parámetros que utilizo la Corte para ponderar el principio de solidaridad por
encima del principio de seguridad jurídica en el caso Sub Judice?

B. SENTENCIA SU-157 DE 1.999. M. P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

El 22 de octubre de 1.995, el presidente de los Estados Unidos de América, Bill Clinton, expidió la
Orden Ejecutiva 12978 titulada “Blocking Assets and Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics
Traffickers” que se dirige, a congelar activos y prohibir transacciones con importantes traficantes de
,
narcóticos. El documento señala varios nombres de personas presuntamente vinculadas con los llamados
“carteles” narcotráfico y dispone que, en ese país, serán sancionadas todas las personas que celebren
del
negocios con las personas que figuren en la mencionada lista. El 21 de diciembre de 1.995 la Embajada
de Estados Unidos de América en Colombia, informó al Gobierno nacional, a la Asociación Bancaria y a
las Entidades Financieras de Colombia, que los banqueros colombianos “ deben prestar servicio
no
bancario a los «Narcotrafincantes Específicamente Señalados»(....) los banqueros que presten tal servicio
corren el riesgo de ser incluidos en la lista de «Narcotrafincantes Específicamente Señalados», y con ello
no podrán hacer ningún negocio con el sistema de los Estados Unidos”.El listado y la información general
sobre los «Narcotrafincantes Específicamente Señalados», fueron dados a conocer a los medios de


prensa nacionales quienes publicaron los hechos. Dos ciudadanos colombianos que figuraban en la lista
“Blocking Assets and Prohibiting Transactiones with Significant Narcotics Traffickers”más conocida como
,
“lista Clinton”solicitaron y obtuvieron de la Dirección Nacional de Fiscalias y del Departamento
,
Administrativo Nacional de Seguridad Das, certificación sobre el hecho de que contra los ciudadanos en
cuestión no cursa actualmente investigación alguna por violación a la Ley 30 de 1.986 ni registran
antecedentes judiciales o de policía según el Art. 12 del Código de Procedimiento Penal. Varias entidades
financieras colombianas, entre otros BANCO DAVIVIENDA S. A., COOPDESARROLLO, BANCO DE
BOGOTA, CORPORACIÓN AHORRAMAS S. A., BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO S. A.; saldaron
unilateralmente cuentas de ahorro, cuentas corrientes, depósitos en CDTs y otras operaciones
financieras que mantenían con las dos personas objeto de la tutela base de la Sentencia analizada. Los
peticionarios en razón de los hechos atrás enumerados y considerando que han sido objeto de un
“bloqueo financiero demandan se amparen sus derechos fundamentales al buen nombre, igualdad y al
”,
debido proceso.

Los jueces de instancia, de Cali y Bogotá, respectivamente, negaron los amparos solicitados
argumentando que no existe trasgresión de derecho fundamental alguno. Que se trata de controversias
contractuales que deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria. Que la acción de tutela no esta prevista
como un medio procesal que pueda operar frente a particulares, en este caso entidades del sector
financiero, ya que lo que se discute es una controversia de origen legal que debe resolverse en la justicia
civil, a más de que las entidades financieras gozan de autonomía contractual que autoriza la terminación
unilateral de los contratos bancarios, tal y como lo establece el Art. 1389 del Código de Comercio. Uno de
los jueces de instancia, además, argumento que ningún tribunal nacional es competente para cuestionar
la inclusión de una persona en un documento extranjero, pues aquello rebasa la jurisdicción colombiana.

La Corte inicia el estudio del caso considerando el punto relativo a la jurisdicción que tienen los
jueces colombianos, para conocer de una acción de tutela que se fundamenta en la posible trasgresión
de derechos fundamentales en Colombia, por la acción de algunas entidades financieras y la omisión de
autoridades Colombianas, y encuentra que dicha jurisdicción es plena pues precisamente la razón de ser
de la tutela es remediar la trasgresión de derechos fundamentales en Colombia. Ahora bien, encuentra la
Corte que la base sobre la que se fundamenta la eventual trasgresión de los derechos fundamentales
propuesta por los peticionarios, tiene que ver con la inclusión de estos en un listado o documento
realizado fuera del territorio Colombiano y por autoridades extranjeras, razón por la cual la intervención de


las autoridades judiciales sólo está llamada a analizar las consecuencias jurídicas internas de la
cancelación sucesiva de cuentas bancarias a personas que consideran transgredidos sus derechos
fundamentales en Colombia y el consecuente efecto constitucional para las entidades financieras
accionadas, lo cual de acuerdo con los artículos 4º y 241 de la Carta es un deber imperativo de la Corte
Constitucional.

Encuentra la Corte que el asunto en estudio tiene que ver con la terminación unilateral de
contratos bancarios de los peticionarios, y que este hecho se origina en la inclusión de sus nombres en un
documento de gobierno extranjero destinado a combatir el delito de narcotráfico, lo cual implica una
sanción, sin debido proceso, que les anulan sus libertades económicas, les afecta el buen nombre y su
derecho a la intimidad; a más de que la actitud asumida por las entidades financieras contra quienes se
promueve la tutela, impide que en el futuro los peticionarios puedan acceder al crédito en el sistema
financiero colombiano.

La Corte encuentra que la acción de tutela es procedente en el caso presente por cuanto de
acuerdo con lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela contra particulares sólo procede en cuatro casos taxativamente señalados, a saber:
cuando aquellos prestan un servicio público, cuando su conducta afecta grave y directamente el interés
público, cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinación y finalmente cuando se presente la
indefensión respecto del accionado.

Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine34, en el
derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas
características así lo determinan. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el
carácter de servicio público de la industria bancaria. Al respecto se dijo:"la actividad relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados al público, atendiendo a su propia
naturaleza, reviste interés general y, por tanto, no escapa al postulado constitucional que declara su
prevalencia sobre intereses particulares (artículo 1º de la Constitución Política), lo cual se concreta en el
carácter de servicio público"35

34
El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue
derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.


La Corte Constitucional ha dejado en claro que si un particular asume la prestación de la actividad
bancaria adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente al usuario; es
decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en
algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que
requiere de la inmediata protección judicial36.

Por consiguiente, las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria,
independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización del
Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual
gozan de algunas prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir condiciones
mínimas de derechos de los usuarios. En consecuencia, la acción de tutela en contra de quienes prestan
un servicio público es formalmente procedente.

Establecida con meridiana claridad la competencia que tiene la Corte para estudiar el asunto,
resulta fundamental entrar a analizar de fondo el amparo demandado, y encuentra la Corte que el punto
central del debate, tiene que ver con la autonomía de la voluntad privada en el sector bancario. Los
bancos y Corporaciones de Ahorro y Vivienda demandados, fundamentan su decisión en el artículo 1389
del Código de Comercio, en donde expresamente se faculta a las partes de los contratos bancarios para
terminar unilateralmente los vínculos, en cualquier término. Así las cosas, podría pensarse que la
controversia se sitúa en un plano meramente legal, pues surge de una relación contractual que debe
resolverse en la justicia civil. Sin embargo, la función especial y la cualificación de los prestadores del
servicio público de la actividad bancaria exigen el análisis de la incidencia constitucional de la autonomía
privada, que se manifiesta en la libertad contractual de los bancos, y derechos constitucionales de los
usuarios del servicio, tales como la personalidad jurídica, la igualdad, las libertades económicas y el
derecho al buen nombre.

Entiende la Corte que la autonomía privada dentro de una Estado Social de Derecho, como es el
nuestro, presenta limitaciones y cortapisas que no pueden ser pasadas por alto por los particulares al
momento de manifestar su voluntad, obligarse y desarrollar los negocios jurídicos propios de la libertad de
empresa y la discrecional que caracteriza el ámbito de lo privado. Con la introducción de la cláusula

35
Sentencia T-443 de 1992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
36
Sentencia C-134 de 1.994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.


social del Estado de Derecho, se exige que las actividades económicas particulares se desarrollen
dentro del marco de la función social. Así pues, es claro que la autonomía negocial "se inscribe en
la dinámica de la libertad que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia esfera personal
y patrimonial"37, dentro del marco del bien común, el principio de solidaridad y los derechos de los
demás. Por lo tanto, se concibe la libre actuación privada allí donde se le reconoce al individuo el
derecho no sólo a tener una conducta activa y basada en la propia iniciativa, sino a reaccionar como
homo economicus a determinadas dinámicas del mercado. Las libertades propias de la autonomía
privada están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente,
por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos
fundamentales de otras personas (C.P. art. 1º y 95-1). Esto significa que la Constitución, como
norma fundamental (artículo 4º superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico,
por lo que la legislación de derecho privado también debe ser interpretada y aplicada a la luz de la
Constitución y con ella de los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales
vinculan a los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta fundamental tiene también una
eficacia horizontal. Es por ello, que los poderes públicos deben intervenir en la esfera negocial para
asegurar un orden económico y social justo, para promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2º).

La Corte entiende que la función bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier
particular en el ejercicio de la autonomía privada. Esto se explica con el análisis de los preceptos
constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la libertad contractual para las entidades
financieras, a saber: De un lado, el artículo 335 de la Constitución establece que la prestación del servicio
bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que significa que esta
actividad debe buscar el bienestar general. La definición de interés público aún no parece unívoca, puesto
que aquel puede considerarse como un concepto jurídicamente indeterminado. Por lo tanto, la Corte
considera que, en la actividad bancaria, esta noción se materializa en estas premisas: El acceso a la
prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como
requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado. Así mismo, el
concepto de interés público de la actividad bancaria se concreta en la garantía de un trato igual de los
usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien
participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y

37
Sentencia T-240 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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