Sentencia del caso Anonymous - Stc. 224/2016 Penal nº 3 Gijón

JDO. DE LO PENAL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00224/2016
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 385/15.
En Gijón, a seis de julio de 2016.
Vistos por Doña Asunción Domínguez Luelmo, Magistrada
titular del juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, en juicio
oral y público, los presentes autos procedentes de diligencias
previas nº 1867/11 del Juzgado de instrucción nº 4 de Gijón y
seguidos por un delito de grupo criminal y un delito
continuado de daños, contra , nac ido en
ón
conocida, sin antecedentes penales, del que no consta
solvencia y en situación de libertad provisional por esta
causa, de la que estuvo privado el día 20-5-11, representado
por el Procurador D. MANUEL FOLE LOPEZ y defendido por el
Letrado D. DAVID MAEZTU LACALLE, contra
DNI nº
micilio en
o, sin
profesión conocida, sin antecedentes penales, del que no
consta solvencia y en situación de libertad provisional por
esta causa de la que estuvo privado del día 31-5-11 al 2-6-11,
representado por la Procuradora DÑA NOELIA MENENDEZ TAMARGO y
defendido por el Letrado D. MIGUEL CAPUZ SOLER y contra
e Alicante
es penales,
del que no consta solvencia y en situación de libertad
provisional por esta causa de la que estuvo privado del día 3
al 6-6-11, representado por la Procuradora DÑA VICTORIA
ESTRADA GARCIA y defendido por el Letrado D. CARLOS SANCHEZ
ALMEIDA y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Las presente causa seguida por delito de pertenencia
a grupo criminal y delito continuado de daños contr
tiene su origen en diligencias previas nº 1867/11 del juzgado
de instrucción nº 4 de Gijón y una vez recibidas las mismas se
señaló día para el juicio y se procedió a su celebración,
planteándose por las defensas diversas cuestiones en el turno
de intervenciones parte de las cuales se resolvieron en el
acto y practicándose las pruebas propuestas que fueron
admitidas, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones
provisionales calificó los hechos enjuiciados como
constitutivos de un delito de grupo criminal previsto y penado
en los artículos 15-1 y 570 ter 1 c) y 2 a) del C.P. y un
delito continuado de daños previsto y penado en los arts 15-1,
74 y 264-2 y 3-2º del C.P. estimando responsables en concepto
de coautores a los acusados
concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art.
21-7º en relación con el art. 21-4º del C.P. en el acusado
y sin la concurrencia d e
circunstancias modificativas de responsabilidad en los otros
dos acusados y pidió que se les impusieran a cada uno de los
primer delito la pena de once meses de prisión con
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el
segundo delito la de cuatro años y cinco meses de prisión con
igual inhabilitación durante el tiempo de la condena, y 5.600
euros de multa y a por el primer
delito la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito la de
cuatro años y cuatro meses de prisión con igual inhabilitación
durante el tiempo de la condena, y 4.200 euros de multa, así
como a todos ellos el pago de las costas procesales y que se
procediera al comiso del material informático intervenido, de
conformidad con el art. 127 del C.P. y 2-4º A) del RD 2783/76
el cual con arreglo a lo dispuesto en los arts 781 y 367
quinquies 1.1.a) de la L.E.Cr. se entregara previamente
formateadas sus unidades de almacenamiento lógicas y físicas a
la Unidad de Policía Judicial actuante en esta causa.
Igualmente solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y
solidariamente al Congreso de los Diputados en cuanto órgano
que provee de los medios materiales de la Junta Electoral
Central en 700 euros con aplicación de los intereses legales.
TERCERO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas
realizó las siguientes modificaciones: retiró la circunstancia
atenuante analógica solicitada inicialmente para el acusado
y solicitó para cada uno de los
acusados por el delito de grupo criminal la pena de siete
meses y dieciséis días de prisión y por el delito continuado
de daños la de tres años, ocho meses y un día de prisión,
multa de 1.400 euros y responsabilidad personal subsidiaria de
treinta días en caso de impago, elevando el resto a
definitivas.
CUARTO. La defesa de solicitó su libre
absolución, alegando con carácter previo cuestiones relativas
a la vulneración de derechos fundamentales y a la
irregularidad de las pruebas practicadas.

QUINTO. La defensa de solicit ó su
libre absolución, alegando con carácter previo cuestiones
relativas a la vulneración de derechos fundamentales y a la
SEXTO. La defensa de solicitó su libre
absolución, alegando con carácter previo cuestiones relativas
a la vulneración de derechos fundamentales y a la
HECHOS PROBADOS.
No consta que los acusados
y pertenecieran a grupo
criminal con el objeto de cometer de forma concertada uno o
varios delitos menos graves o de la perpetración reiterada de
faltas.
No consta que los acusados
formaran parte del
colectivo Anonymous y que con ocasión de la celebración en
España de las elecciones locales y autonómicas de fecha 22 de
mayo de 2011, con la finalidad de entorpecer el proceso
electoral se hubieran puesto de acuerdo y hubieran dirigido,
organizado y ejecutado un ataque de Denegación de Servicio
Distribuido (DDoS), el día 18 de mayo de 2011 bajo el nombre
de operación “Spanish Revolution” contra el entorno
informático de la Junta Electoral Central residente en el
Congreso de los Diputados, contra la página web de la Unión
general de Trabajadores y contra la página web del Congreso,
que hubiera afectado de forma importante al normal
funcionamiento del correo electrónico obstaculizando los
trámites previos al proceso electoral ni que remitiendo
múltiples peticiones simultáneas hubieran ocasionado el
bloqueo de la página web de la Junta electoral central, ni que
hubieran acordado realizar otro ataque de Denegación de
Servicio Distribuido DDoS sobre las 16,00 horas del día 20 de
mayo de 2011 la llamada operación “V de Votaciones” contra las
páginas web del PP, del PSOE y de CIU.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. Se imputa a los tres acusados por el Ministerio
Fiscal
un delito de grupo criminal previsto y penado en los artículos
15-1 y 570 ter 1 c) y 2 a) del C.P. y un delito continuado de
daños previsto y penado en los arts 15-1, 74 y 264-2 y 3-2º
del C.P.
El delito previsto y penado en el art. 570 ter 1 c)
sanciona la conducta de quienes constituyeren, financiaren o
integraren un grupo criminal, cuando se trate de cometer uno o

varios delitos menos graves no incluidos en apartado a)
(delitos contra la vida o integridad física de las personas,
la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de
seres humanos), o de la perpetración reiterada de faltas,
disponiendo que a los efectos de este código se entiende por
grupo criminal la unión de más de dos personas, que sin reunir
alguna o algunas de las características de la organización
criminal definida en artículo anterior tenga por finalidad o
por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión
concertada y reiterada de faltas.
El subtipo agravado establecido en el apartado 2 a) del
mismo precepto legal se refiere al supuesto de que el grupo
estuviera formado por un elevado número de personas.
Dicho tipo fue introducido en el Código Penal por LO 5/10
de 22 de junio según se establece en su Exposición de Motivos
para sancionar las formas de concertación criminal que no
encajaban en el arquetipo de las organizaciones criminales
pero que sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las
acciones de sus componentes, porque la jurisprudencia relativa
al delito de asociación ilícita así como la que ha analizado
las ocasionales menciones que el código penal vigente hace a
las organizaciones criminales, como en materia de tráfico de
drogas, requiere la comprobación de una estructura con
vocación de permanencia, dejando fuera otros fenómenos
análogos muy extendidos en la sociedad, a veces extremadamente
peligrosos o violentos que no reúnen esos requisitos
estructurales. La necesidad de responder a esa realidad
conduce a la definición en paralelo con las organizaciones de
los que esta ley denomina grupos criminales.
El precepto relativo a los grupos criminales, equipara las
conductas de constitución de los mismos, con la financiación
de su actividad o la integración en ellos, pero siempre
distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la gravedad de
las infracciones criminales que tratan de cometer, en términos
análogos a los que rigen para las organizaciones, y con
similares agravaciones en razón de las características del
grupo.
Se ha venido por ello declarando que el grupo criminal
está constituido por un grupo de personas mínimamente
coordinadas y puestas de acuerdo de forma estable y duradera
durante un cierto período de tiempo, que han realizado
actividad ilícita.
El delito previsto y penado en el art. 264-2 del C.P.
sanciona la conducta del que por cualquier medio, sin estar
autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el
funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo,
transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando
suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos cuando
el resultado producido fuera grave
El apartado tercero del mismo precepto en su apartado
segundo establece un subtipo agravado cuando se hubieran
ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los
intereses generales.

El tipo del art. 264-2º del C.P. fue introducido por la
reforma de LO/95 en la que se pasó a configurar como un tipo
agravado más del delito de daños, tratando de dar respuesta al
problema introducido a raíz del desarrollo de las nuevas
tecnologías por los conocidos como piratas o hackers a través
de la difusión de virus informáticos, es decir programas cuya
finalidad es producir un deterioro o destrucción del software
de los terminales que infectan, o sencillamente una alteración
de su sistema operativo, que determina un funcionamiento
anómalo o deficiente, problema para el que no daba respuesta
el tipo básico ordinario, pensando más en la afectación de un
bien, de un objeto material tangible.
El delito de daños constituye una figura concretada en la
destrucción o menoscabo material o funcional de la propiedad
ajena, de manera que el objeto de ajeno dominio sobre el que
se lleva a cabo la acción resulte destruido o menoscabado, sea
en su entidad física sea en la funcionalidad que le es propia.
La acción de destruir, alterar, inutilizar, dañar de
cualquier otro modo datos programas o documentos electrónicos
contenidos en un soporte informático, venía a comportar un
daño patrimonial por reparación o sustitución del objeto
material sobre el que habían operado dichas acciones.
Por ello se introdujo el tipo del que por cualquier medio
destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los
datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos
en redes, soportes o documentos informáticos y tras la reforma
operada por LO 5/10 de 22 de junio se amplió su ámbito de un
lado dándole carta de naturaleza propia al dejar de
contemplarlo junto a las circunstancias cualificadoras de los
daños, dotándole de autonomía sistemática y de otro lado
recogiendo un elenco de conductas más amplio para solventar
así todo debate en relación a su alcance, a que manipulaciones
debían valorarse, pasando a contemplar prácticamente cualquier
injerencia en un programa ajeno, con tal de que esta pueda
tacharse de grave, ya que en su apartado primero como elenco
de conductas punibles se alude a borrar, dañar, deteriorar,
alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos, programas o
documentos y en su apartado segundo a obstaculizar o
interrumpir el funcionamiento de un sistema informático ajeno
introduciendo transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando,
alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos.
Entre los procedimientos informáticos de ataque a los
elementos lógicos de un sistema informático o vandalismo
electrónico, se vienen citando los crash o programas de
destrucción progresiva, las bombas lógicas de actuación
retardada, virus programs, caballo de Troya, etc y entre los
que se dirigen a la alteración u obstaculización del
funcionamiento informático el mail bomber o las bombas ANSI y
la denegación de servicio de ataques DDoS.
En ambos casos la conducta se ha de realizar sin
autorización y de forma grave y el resultado ocasionado ha de
ser igualmente grave.

El tipo no concreta los criterios para determinar la
gravedad de la conducta, lo que plantea el problema de
delimitar los ataques que puedan resultar realmente
perturbadores o molestos pero penalmente insignificantes y
distinguirlos de los que por su mayor gravedad revisten
relevancia penal.
Las defensas solicitaron la libre absolución de los
acusados de vulneración de derechos e irregularidad de las
pruebas obtenidas y por estimar que los hechos no tendrían
adecuado marco en los tipos objeto de acusación.
SEGUNDO. Han sido varias las cuestiones planteadas a lo largo
del procedimiento, al inicio del juicio oral y en el
transcurso del mismo, unas relativas al inicio de las
investigaciones y origen de la imputación respecto de los
acusados, otras relativas a defectos de forma del
procedimiento y otras relativas a las pruebas practicadas que
han sido impugnadas por vulneración de derechos fundamentales
y por defectos de forma que se estima produjeron indefensión.
Algunas se rechazaron en el turno de intervenciones previo
a la celebración del juicio.
Así la cuestión alegada por la defensa de
de haberse producido el efecto de cosa
juzgada respecto del primero de los hechos objeto de acusación
por haberse formulado denuncia por el archivero bibliotecario
de la Junta Electoral Central
en fecha 19 de mayo de 2011 sobre la base de haber recibido
desde las 19,00 horas del día anterior correos electrónicos
masivos relacionados con la autorización de la concentración
de la Puerta del Sol, que se seguían recibiendo con el
consiguiente perjuicio al normal funcionamiento del sistema
informático y de haberse producido esa misma mañana el acceso
masivo a la página web de la junta que había ocasionado el
bloqueo con otros usuarios y por haberse decretado por el
juzgado de instrucción nº 5 de Madrid en fecha 25-5-12 el
sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones (Folios 1041
y ss), cuestión que se rechazó por no ser el juzgado de Madrid
el juzgado competente y por no proceder valorar en ese momento
la identidad de hechos y de sujetos, no procediendo por ello
la expulsión del procedimiento de los referidos hechos.
Asimismo se rechazó la expulsión del enjuiciamiento del
segundo de los hechos descritos en el relato fáctico del
escrito de acusación, no recogidos en auto de fecha 24-2-14,
sobre la base del criterio mantenido por la Sección Octava de
la Audiencia Provincial de Oviedo entre otras en sentencia de
7-7-15 conforme al cual la delimitación del objeto del proceso
penal, viene determinada por los escritos de acusación y solo
puede producirse una delimitación negativa cuando el
instructor excluye expresamente un hecho o determinado delito,
estimando que los acusados conocían los hechos objeto de
imputación, a lo que debe de añadirse que el auto cuestionado
fue recurrido y fue confirmado en apelación.
En cuanto a la cuestión invocada por la defensa de
, de vulneración de derechos fundamentale s derivada
de la grabación, escucha e incorporación a la causa de las
conversaciones entre abogado y cliente, como ya se indicó al
margen de los extremos que hayan podido determinar la
evolución en la investigación de los hechos y de la imputación
de infracciones de que haya sido objeto a lo largo del

procedimiento el acusado , lo cierto es que la
defensa de dicho acusado, en la fase de instrucción y
concretamente en escrito de fecha 28 de junio de 2011
presentado en fecha 30 de junio de 2011, ante la comprobación
efectuada tras tener acceso al registro de llamadas
autorizadas por la juez de instrucción y al informe elaborado
por la policía respecto al contenido de las conversaciones
consideradas relevantes para la investigación de la causa,
solicitó la retirada de las transcripciones de las
conversaciones entre el letrado y
incorporadas al informe de fecha 7 de junio de 2011 y que
formaban parte de los folios 322, 332, 333, 339, 342 y 344, la
retirada de las conclusiones sobre dichas conversaciones
contenidas en los folios 260, 261 y 262 y la retirada de
todas aquellas referencias al mismo en el sentido de la
imputación de un delito de asociación ilícita producidas con
posterioridad a la conversación de fecha 27 de mayo de 2011 y
previo informe del Ministerio Fiscal, por la magistrada se
dictó providencia en fecha 25 de julio de 2011 por la que se
acordó accediendo a lo interesado en los dos primeros aparados
del escrito, el desglose de las actuaciones de los folios 260,
261, 262, 322, 332, 333, 339, 342 y 344, es decir todos
aquellos que la representación de había
solicitado retirar, obrando seguidamente al folio 744
diligencia de constancia en que por la Secretaria Judicial se
hace constar que se procede al desglose de los folios a que se
refiere la anterior diligencia y que obran unidos al tomo II
de las actuaciones, saltando en el mismo del folio 259 al 263,
del 321 al 323, del 331 al 334, del 338 al 340, del 341 al 343
y de este al 345, devolviéndose los mismos a la Brigada de
Investigación Tecnológica, y habiéndose denegado únicamente en
la providencia antedicha la solicitud formulada en el apartado
tercero del escrito de fecha 28 de junio, por estimar que la
tipificación delictiva no dependería de las referencias que
aparecieran en la causa acerca de figuras delictivas sino de
los indicios de criminalidad que se encontraran al término de
la instrucción.
El juzgado instructor acogió en su integridad la solicitud
formulada de retirada de las conversaciones entre R
y su letrado y pese a que se sostiene por dicha
representación que dichas conversaciones aún constan en el
procedimiento, por la juzgadora se ha comprobado que se
desglosaron todos los documentos reseñados y como ya se
manifestó al inicio del juicio, si alguna conversación no
hubiera sido reseñada en su momento por dicha parte, en
absoluto será tenida en cuenta por la juzgadora en el
enjuiciamiento de los hechos, declarándolas en su caso nulas.
Lo mismo cabe decir respecto de las conversaciones del mismo
con su cliente que la defensa de manifestó
en el acto del juicio aún constaban en el procedimiento.
En principio la posible evolución en la imputación
respecto a dicho investigado o la aportación de otras
evidencias inculpatorias no se considera que venga
necesariamente determinada por las escuchas de las
conversaciones antes referidas o por el conocimiento de la
estrategia de defensa, que en cualquier caso fue planteada
desde un principio por la misma.
En otro orden de ideas no se aprecia la invocada
parcialidad de la magistrada instructora alegada por la
defensa de por retraso en la entrega de la

documentación reseñada por dicha defensa, pues aunque no cabe
duda que hubo un retraso en el traslado de la misma y aunque
es cierto que el Ministerio Fiscal solicitó en su momento su
subsanación y la defensa no tuvo a su disposición los
documentos hasta momento posterior, ello no supone parcialidad
en la instrucción de la causa ni se estima se produjera
vulneración del derecho a juez imparcial en el sentido
invocado.
TERCERO. Se reiteró por la defensa de la
cuestión planteada a lo largo del procedimiento con ocasión de
los recursos interpuestos contra distintas resoluciones, de
vulneración de derechos fundamentales por la identificación
obtenida del proveedor de servicios de Telecable Asturias
contra el contenido de la Ley 25/07 de conservación de datos,
solicitando que como consecuencia de ello se declarase la
nulidad de todas las pruebas derivadas de dicha
identificación, invocando en último término la sentencia del
T.J.U.E. de 8-4-14 y el planteamiento en su caso de la
oportuna cuestión prejudicial.
Asimismo se argumentó que el agente que en el atestado
figuraba con el pseudónimo Sprocket que se decía se había
ganado la confianza de los acusados en las conversaciones de
la red social, era un agente encubierto que no estaba amparado
por autorización judicial y que incluso habría podido incurrir
en delito provocado.
La defensa de invocó vulneración de
derechos fundamentales por incumplimiento de la cadena de
custodia, quiebra de fe pública judicial, nulidad de los
desprecintos y volcados de datos de los efectos que se dicen
intervenidos al acusado y asimi smo por
vulneración de derechos con ocasión de su detención y
declaración.
La defensa de invocó también la vulneración del
art 18 y 24 de la C.E. tanto en relación con el origen de la
investigación respecto de dicho acusado, detención y
declaración del mismo como respecto de los desprecintos y
volcados de los efectos que se dicen intervenidos a dicho
acusado, cuestión que asimismo fue planteada por la defensa de
Como ya se dijo al inicio del juicio oral dada la
complejidad y naturaleza de las cuestiones invocadas, se
consideró más adecuada su resolución en sentencia tras la
aclaración de muchos de los extremos invocados por los
testigos y peritos propuestos y por tanto tras la valoración
de las pruebas practicadas.
Una vez incoadas las actuaciones en virtud de atestado en
el que se solicitó la autorización para la entrada y registro
en el domicilio de , en fecha 30 de mayo de
2011 se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución
de fecha 20 de mayo de 2011 que autorizó la entrada y registro
en el domicilio de dicho acusado en el que se incautó material
informático, solicitando la nulidad de lo actuado desde el
momento en que se obtuvo dicha identificación.
En el escrito ya se apuntaba a que dicha identificación a
la que se aludía en el atestado que dio lugar a la incoación
de las diligencias en el juzgado de instrucción nº 4 de Gijón,
debió de ser realizada previa solicitud motivada del juzgado y
que fruto de la misma se autorizó la entrada y registro en el
domicilio del acusado y se procedió a la retirada de material

informático para su remisión a la Brigada de Investigación
Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía para el volcado de
los datos contenidos y el análisis de los mismos.
Con ocasión del traslado del recurso al Ministerio Fiscal,
el mismo ante la falta de constancia en autos de la resolución
judicial mencionada en el folio 4 del atestado policial, que
permitió la obtención de la identidad del titular de la línea
de comunicación al que correspondía la dirección IP
93.156.74.169 y la determinación del domicilio respecto del
cual se acordó la entrada y registro, solicitó mediante otrosí
que se remitiera exhorto al juzgado de instrucción nº 44 de
Madrid, diligencias previas nº 3164/11 cuya referencia obraba
en la contestación de Telecable cuya copia se aportó con el
atestado (folio 23) en que acordaba dirigir el mandamiento a
la operadora Telecable Asturias con objeto de que remitiera la
información relativa a la IP de autos.
El recurso de apelación fue desestimado en su integridad
mediante auto de fecha 2-12-11 de la Sección Octava de la
Audiencia Provincial (folio 1034) en el que con referencia a
la resolución en la que se acordaba librar el oficio a
Telecable, razonó que se deducía dicha resolución del
testimonio obrante al folio 22 y 23 del rollo de la Sala.
Se libró exhorto en fecha 9 de diciembre de 2011 a los
juzgados de Madrid, y dicha resolución se incorporó a las
actuaciones en fecha 28 de mayo de 2012.
A los folios 1157 y ss de las actuaciones consta que el
juzgado de Madrid nº 44 remite el atestado nº 48081/11 al que
se alude en la contestación de Telecable aportada con el
atestado policial en virtud del cual se incoaron las
actuaciones en el juzgado de instrucción nº 4 de Gijón,
constando la solicitud de mandamiento judicial a Telecable de
fecha 18 de mayo de 2011, para facilitar cuantos datos obren
en sus archivos sobre el número de abonado, ubicación del
mismo, y demás datos contractuales de la línea de teléfono a
través de la cual se realizó la conexión a internet, a la que
se asigno la IP 9315674169 entre el día 17 de mayo de 2011
entre las 18.51 GMT+2 y las 12,15 GMT+2 del día 18 de mayo de
2011.
En el atestado se hacía referencia a que a través del
rastreo en la red se tuvo conocimiento de que estaba prevista
la operación “V de Votaciones” protagonizada por el grupo
Anonymous consistente en un ataque DDoS a las páginas webs de
los partidos políticos PP, PSOE y CIU a realizar el día 20 de
mayo a las 16,00 horas y tras explicar en qué consistía el
ataque y la forma de actuar del grupo Anonymous, así como que
los inspectores se habían ganado la confianza del
administrador principal de pseudónimo Wicker que había
comentado discrepancias con usuarios del canal hispano, que
montaron un servidor casero anonhispano1.dynds.org, desde el
que se organizarían ataques DDoS, se ofrecerían servicios de
alojamiento para distribución de malware, páginas sobre
operaciones de Anonymous, llegando a lucrarse de estas
actividades, donde los atacantes se coordinarían darían
instrucciones sobre las mismas a nivel nacional e
internacional a través de su servicio de chat y que se había
comprobado que dicha página se estaba resolviendo en la
dirección IP 93.156.74.169, y que los días 17 de mayo de 2011
a las 18,51 GMT+2 y 18 de mayo a las 12,10 GMT+2 el dominio
anonhispano1.dynds.org estaba activo y respondía

satisfactoriamente en dicha reacción IP, ante la previsión de
nuevo ataque el día 20 de mayo, aportando las conversaciones
de chat, se solicitó con urgencia mandamiento judicial a
Telecable Asturias para que facilitara cuantos datos obraran
en sus archivos sobre el número de abonado, titularidad,
ubicación y demás datos contractuales de la línea de teléfono
a través de la cual se había realizado la conexión a internet
a la que se asignó la IP antes mencionada entre los días 17 de
mayo a las 18,51 y 18 de mayo a las 12,15 horas.
Previo informe favorable del Ministerio Fiscal (1168 y
1169) empleando entre otros argumentos que del atestado
aportado por la BIT Grupo de Seguridad Lógica parece
desprenderse que personas integradas en el grupo anonymous
cuyas vinculaciones, organización y estructura organizativa en
este momento se desconocen, pudieran estar bloqueando o
intentando bloquear las páginas web de partidos políticos y
que considerando sin perjuicio de ulterior calificación
jurídica a la vista del resultado que puedan arrojar las
diligencias que se practiquen que podríamos estar en presencia
de un delito tipificado en el art. 264 del C.P. que determina
unas conductas típicas castigadas con penas privativas de
libertad de 6 meses a dos años y de seis meses a tres años,
sin perjuicio de tener atribuida pena superior en los
supuestos determinados en el citado precepto, se dictó auto en
fecha 19-5-11 por el referido juzgado en el que se acordó
librar mandamiento a Telecable Asturias para que facilitaran
a los funcionarios de la Brigada de Investigación Tecnológica,
cuantos datos obraran en sus archivos sobre el número de
abonado, titularidad, ubicación del mismo y demás datos
contractuales de la línea telefónica da través de la cual se
realizó la conexión a internet a la que se asignó la dirección
IP antes reseñada, entre el 17 y 18 de mayo de 2011 (folio
1170), obrando al folio 1176 la respuesta de fecha 19 de mayo
de 2011 de Telecable cuya copia fue aportada por la BIT en el
juzgado de instrucción nº 4 con ocasión de la solicitud de
entrada y registro en el domicilio del acusado
Consta que inicialmente las diligencias fueron sobreseidas
provisionalmente el día 20—5-11 y que en fecha 28 de julio de
2012 se decretó su reapertura por el juzgado de instrucción
nº 13 de Madrid y una vez solicitado informe a la BIT sobre el
resultado de las investigaciones, se acordó su inhibición al
juzgado de instrucción nº 4 de Gijón en fecha 8 de mayo de
2012.
Al margen del extremo referido, de que la resolución
judicial que autorizó la identificación del acusado no obró en
la causa hasta la fecha mencionada y de que en el atestado en
virtud del cual se incoaron las actuaciones se hizo referencia
al carácter urgente de la solicitud adjuntando únicamente la
respuesta de Telecable al juzgado de Madrid que acordó el
mandamiento, a ella se remitieron tanto la magistrada
instructora como posteriormente la Audiencia Provincial para
rechazar uno de los argumentos del recurso.
El auto de fecha 2-12-11 de la Audiencia Provincial por el
que se desestima la apelación contra el auto de entrada y
registro en el domicilio de , (folio 1 034) se
fundamenta además en que no lleva razón el recurrente en la
menor gravedad de lo investigado, que no es un mero delito de
daños sino que sin perjuicio ulterior calificación se trata de
un delito continuado de daños informáticos de denegación

masiva de servicio con agravación del apartado tres, que no
puede considerarse de afección poco masiva y contra intereses
particulares pues se atacan webs de entidades y organismos
como la junta electoral central y partidos políticos
mayoritarios en periodo electoral, con lo que se están
atacando los propios fundamentos del sistema constitucional
español y de forma organizada, tanto a nivel nacional como
internacional.
Iguales argumentos fueron empleados por la defensa con
ocasión de la interposición de recurso de reforma y apelación
contra el auto de fecha 21-5-11 de intervención, grabación y
escucha de comunicaciones al acusado ,y tanto la
magistrada instructora en auto de fecha 3-10-11 como la
Sección Octava de la Audiencia Provincial en resolución de
fecha 8-2-12 (folio 1074) fundamentaron la desestimación en
que el objeto del proceso no se determina ab initio sino a lo
largo de la instrucción y considerando la medida de
intervención proporcionada, ponderada por la gravedad de los
hechos denunciados, por ser superior el beneficio para el
interés general que el perjuicio que se causa con ella a otros
bienes en conflicto (secreto comunicaciones) e idónea para el
objeto propuesto y necesaria para avanzar en las
investigaciones iniciadas, dada la dificultad de descubrir y
constatar el delito y sus autores que posiblemente
organizados, obstaculizaron, impidieron sin estar autorizados
y de manera grave un sistema informático ajeno.
Asimismo la magistrada instructora en resolución de fecha
3-10-11 (folio 998) y la Audiencia Provincial en resolución
de fecha 15-2-12 (folio 1070) con ocasión de la resolución del
recurso contra el auto que acordó la apertura, copia y volcado
de los datos contenidos en los dispositivos incautados, entre
otros a , desestimaron el mismo con fundamento en
el art. 579 de la L.E.Cr. y en que al tratarse de una
actividad ilícita cometida por internet utilizando medios
informáticos para preservar el anonimato y obtener la
impunidad de la conducta, no existe medio menos lesivo de
proseguir la investigación, atendida la gravedad del hecho,
habida cuenta de los organismos y entidades públicas
perjudicadas, la trascendencia social del hecho denunciado y
la forma organizada de actuar los responsables, estimando la
medida restrictiva proporcionada.
Aunque se trata de recursos contra distintas resoluciones,
tanto la juez instructora como la Audiencia Provincial han
venido corroborando los argumentos expuestos por el Ministerio
Fiscal en oposición a las pretensiones de la defensa de
acerca de la ilegalidad en la obtenci ón de los
datos del mismo a través de la dirección de IP fundamentándose
en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal
constitucional acerca de la determinación de la gravedad del
delito a efectos de la injerencia de derechos, estimando que
la obtención de nombre y dirección de abonado al que se asigna
una dirección de IP es una afectación de la intimidad de menor
intensidad a tener en cuenta al valorar la proporcionalidad de
la medida.
El T.S. y T.C. tienen declarado al respecto de la
intervención telefónica como causa de vulneración del derecho
al secreto de comunicaciones que una media restrictiva de
dicho derecho solo puede entenderse desde la perspectiva de la
proporcionalidad, ha de ser necesaria para alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo para la defensa del orden y

prevención de delitos calificables como infracciones punibles
graves e idónea e imprescindible para la investigación de los
mismos, y viene estimando que ha de valorarse al decidir sobre
la intervención de comunicaciones telefónicas la existencia de
una investigación en curso por un hecho constitutivo de un
fracción punible grave en atención al bien jurídico protegido
y a la relevancia social del hecho.
Se viene estimando que la gravedad de la infracción
punible no puede estar determinada únicamente por la
calificación de la pena legalmente prevista aunque es un
factor a considerar sino que han de valorarse otros factores,
como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de
los hechos, analizando las circunstancias concurrentes en el
momento de su adopción.
En este sentido se comparte el criterio del Ministerio
Fiscal mantenido por la magistrada instructora y ratificado
por la Audiencia de que la realización de una actividad
ilícita a través de una organización de cierta entidad objeto
de investigación merecería un reproche social no escaso, por
lo que se debe concluir con que se observó el principio de
proporcionalidad, teniendo en cuenta que en materia excluida
de la ley y Directiva que en principio supone un sacrificio de
mayor intensidad de un derecho fundamental, se podría acordar
la limitación para delitos calificados de menos graves pero la
obtención de datos de nombre y dirección de abonado de una
dirección de IP, que es una intromisión menos lesiva, no sería
posible para investigar delitos con pena menos grave, lo que
determinaría que quedarían impunes un número importante de
delitos que se cometen a través de internet y que no alcanzan
a ese nivel de gravedad.
El letrado de la defensa de mantiene en su
escrito de conclusiones y en el acto de la vista, los
argumentos ya expuestos con ocasión de la interposición del
recurso contra el auto de entrada y registro en el domicilio
del mismo, de vulneración del contenido de la Ley 25/07 de
Conservación de Datos, que el único supuesto habilitante para
la cesión de los datos es el servir a los fines de detección,
investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados
en el Código Penal y en las leyes especiales.
Con invocación de la misma doctrina del TC sobre la
superación del criterio penológico de los delitos graves,
valorando el bien jurídico protegido y la relevancia social de
los hechos, para analizar la proporcionalidad de una medida de
intervención de comunicaciones, e invocando el principio de
legalidad formal y material, argumentó asimismo que la LECr no
pudo prever en su momento los medios de investigación y prueba
y por ello el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos han venido supliendo las insuficiencias
legales precisando los requisitos que la Constitución exige
para la legitimidad de las intervenciones telefónicas.
Se invoca la Directiva 2006/24 del Parlamento europeo y
del Consejo de 15-3-06 sobre la conservación de datos y en
España la Ley 25/07 de Conservación de Datos y se alega que el
primero de dichos textos delimita el alcance a los delitos
graves definidos por la legislación nacional de cada estado
miembro.

El art. 11-1 de la LCD 25/07 de 18 de octubre establece
que esta ley tiene por objeto la regulación de la obligación
de los operadores de conservar los datos generados o tratados
en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el
deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados,
siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente
autorización judicial con fines de detección, investigación y
enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el código
penal y en las leyes penales especiales.
La referida cuestión alegada a lo largo del procedimiento,
viene complementada por la defensa en su escrito de
conclusiones y en el plenario por la invocación de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de
abril de 2014 que ha declarado inválida la Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 sobre
conservación de datos generados o tratados en relación con la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de
acceso público o de redes públicas de comunicaciones.
Se apunta en dicha resolución a que la directiva supone
una injerencia de gran magnitud y especial gravedad en los
derechos fundamentales al respeto a la privacidad y a la
protección de datos de carácter personal, sin que esté
limitada a lo estrictamente necesario.
Se establece en la referida sentencia que la seguridad aún
siendo un valor muy relevante del que se derivan tanto un
objetivo de interés general como un derecho subjetivo no tiene
un carácter absoluto ni prevalente, y las medidas que se
adopten para garantizar la seguridad deben ser proporcionadas,
declarando que el legislador sobrepasó los límites que exige
el respeto al principio de proporcionalidad, porque aunque la
conservación de datos pueda considerarse adecuada para lograr
la finalidad que persigue, la injerencia amplia y
especialmente grave de la directiva en los derechos
fundamentales que se trata no está suficientemente regulada
para garantizar que dicha injerencia se limite efectivamente a
lo estrictamente necesario. Considera que la conservación sin
que los usuarios o abonados sean informados genera sensación
de sometimiento permanente a vigilancia de la vida privada.
El tribunal no obstante considera necesaria la directiva,
dictaminando que la conservación de datos para permitir
autoridades nacionales acceso eventual a ellos responde
objetivo de interés general y elemento útil en la
investigación de delitos.
La anulación de la directiva europea no supone la
prohibición de la conservación de datos sino que reclama la
implantación de garantías adecuadas en la materia de
protección de datos para corregir los defectos que se declaran
en la sentencia.
Aún cuando la ley de Conservación de datos haya supuesto
la transposición de la Directiva Europea, las regulaciones
nacionales siguen siendo válidas y aunque no cabe duda de que
habrán de tomarse las medidas necesarias para impedir la
vulneración de derechos fundamentales a la espera de una nueva
regulación europea, no se aprecian razones en el caso de autos
para suspender el fallo hasta que el legislador pueda adoptar
las referidas medidas.
En cuanto a lo que ha de entenderse por delito grave a
efectos de la retención de datos, las reformas del C.P. y de

la L.E.Cr. LO 1/15 de 30 de marzo y LO 13/15 se han ocupado de
ello.
La Audiencia Provincial con ocasión de la resolución de
los recursos interpuestos, dejó clara su postura
interpretativa de la norma, en línea con la doctrina del T.C.
y T.S. rechazando el criterio penológico en cuanto a catálogo
y calificación de delitos en el Código penal y leyes
especiales y apuntando al carácter provisional de la
calificación de los hechos, a la gravedad del bien jurídico
protegido y relevancia social de los hechos, en el momento de
la solicitud de la entrada y registro.
En el mismo sentido resoluciones como las de 16 de abril
de 2014 de la Audiencia Provincial de Cáceres y 25 de febrero
de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid.
Aún cuando es cierto que las sentencias del T.J.U.E.
tienen en principio carácter vinculante para los estados
miembros, se considera razonable el criterio mantenido por el
Ministerio Fiscal, la legislación vigente al tiempo de los
hechos cumplía los requisitos que justificaban la resolución,
la misma no ha sido directamente anulada y la doctrina del
T.S. y T.C. mencionada por la Audiencia Provincial y las
resoluciones también invocadas por el Ministerio Fiscal
justifican el rechazo de la cuestión planteada.
A parte de ello la cuestión prejudicial como se argumentó
por la defensa ya ha sido planteada por otros órganos en otros
procedimientos, y su planteamiento en el presente caso que
impondría la suspensión del procedimiento se considera
generaría una dilación excesiva del mismo, que carece de
virtualidad en el presente caso, como luego se razonará.
CUARTO. Se cuestiona asimismo por las defensas la intervención
del agente que bajo el pseudónimo de Sprocket se ganó la
confianza de alguno de los acusados, llegando a considerar
ante la documental relativa a las conversaciones mantenidas
con los mismos que estamos ante un delito provocado o ante un
agente encubierto que actuó sin autorización judicial.
En el atestado que obra a los folio 1157 y ss al que antes
se hizo referencia que se remite por juzgado instrucción nº 44
de Madrid, en fecha 18-5-11 por el Inspector Jefe del Grupo de
Seguridad Lógica se refiere que han tenido conocimiento en el
rastreo llevado a cabo en la red que a través de diversos
videos de youtube, redes sociales y canales de IRC, está
prevista la operaciones “V Votaciones”, protagonizada por el
grupo Anonymous (movimiento de miles de “hacktivistas” que
actúa de manera anónima a un objetivo acordado, coordinándose
mediante diversos blogs en internet y servidores de IRC
(chats) donde ofrecen información sobre a quién y cuándo harán
los ataques y herramientas informáticas para efectuarlos)
consistente en un ataque DDoS (denegación de servicio
distribuida) a páginas webs de los partidos políticos PP, PSOE
y CIU a realizar día 20 de mayo de 2011 a las 16,00 horas, que
se realiza saturando el ancho de banda de una página web
mediante cantidad descomunal de envíos de peticiones ilícitas
de otros usuarios dejando la web totalmente inaccesible
durante el tiempo que dure el ataque, que para ello el grupo
Anonymous se vale de un programa llamado Loic y cuantos más

miembros participen más potente es el ataque y más tiempo
durará.
Se establece que al tener conocimiento de los canales
utilizados para organizarse y perpetrar los ataques,
funcionarios adscritos al grupo de la Brigada de Investigación
Tecnológica, bajo el pseudónimo SPROCKET se conectan para
realizar indagaciones sobre los objetivos de los ataques,
infraestructuras y medios de organización, se ganan la
confianza del administrador principal del canal llamado
Hispania que utiliza el pseudónimo de WICKER que relata que
tiene discrepancias con determinados usuarios del canal
hispano los cuales habrían montado una red de servidores
casera anonhispano 1.dyndins.org desde la que organizarían
ataques DDoS, ofrecerían servicios de alojamiento para
distribución de malware y páginas sobre operaciones de
anonymous, llegando incluso a lucrarse de estas actividades,
donde los atacantes se coordinarían y darían instrucciones
sobre las mismas a nivel nacional e internacional a través de
su servicio de chat.
Asimismo en el atestado obrante al folio 161 y ss de fecha
31-5-11 los funcionarios de la BIT con los números 111.452 y
103.490 relatan en ampliación de informes anteriores, que de
las investigaciones en curso por el ataque sufrido a la Junta
Electoral Central y de las conversaciones mantenidas en los
servidores de chat de las redes Anonworld y Anonnet de las que
formaba parte el servidor encontrado en el domicilio de
, dentro del servidor Anonnet se logra establecer
contacto y ganar confianza con el usuario que actúa bajo los
nicks MUGEN/SERAF, bajo cuya identidad se esconde uno de los
principales administradores de los canales de IRC de anonymous
junto con el usuario WICKER, donde se ejecutan los ataques que
previamente se han planificado y que en última instancia
maneja el hive (canal donde los usuarios tienen el programa
loic se conectan para que un operador disponga de sus
conexiones de internet para efectuar ataques de manera más
precisa).
Se añade que se comprueba que la coordinación es
gestionada por los usuarios Nicks Seraf y Wicker, que el
primero da orden de iniciar el ataque con la orden lazor
start, que el 26 de mayo en conversaciones con Mugen Seraf
manifiesta que está en Madrid, le proponen citarse para tomar
algo, se fija y proporciona el chat número de móvil
el funcionario nº 103.490 se desplaza a la Puerta del Sol a
las 21,00 horas y dialogan, le dice de ir tomar algo y los
agentes 88.018 109.544 y 110.682 proceden a su identificación
resultando ser , que luego le dice
al agente 103.490 “menos mal que no me han mirado el portátil
que si no me llevan cuartelillo” y “tengo en casa un ordenador
de sobremesa de refrigeración líquida desde el que también
opero”.
Se continúa relatando que tras la práctica de gestiones se
concierta cita con él el día 31 de mayo de 2011 en Barcelona,
y se le detiene por los agentes 103.490 111.452, manifestando
el agente 103.490 que es el mismo con el que se había reunido
unos días antes bajo el alias Mugen Seraf y Sipias.

Posteriormente consta que por el mismo se le intervienen
determinados efectos y que autoriza acudir a su domicilio para
la entrega de una torre de ordenador.
Los agentes refieren asimismo en el atestado que de la
declaración de resulta que actú a bajo los
nicks Mugen, Seraf y Sipias, reconociendo su pertenencia a
Anonymous y que participa como administrador del hive junto
con el otro usuario Wicker en ataques reivindicados por este
grupo.
En oficio de fecha 2-6-11 se refiere que de la declaración
de se desprende que son los
principales administradores de los ataques DDoS en las últimas
semanas, siendo Seraf y Wicker los que coordinan, ejecutan y
manejan y que éste último que maneja el programa loic realiza
operaciones, busca vulnerabilidades, investiga a otros
usuarios, que es el más activo y principal, el que más medidas
de seguridad toma y que le facilita el teléfono a
siendo el número 6, que se corresponde según
respuesta a mandamiento judicial emitido a
(folio 217)
Asimismo se refiere que paralelamente a las
investigaciones en red por este grupo se corrobora que el
usuario registrado en canales de Anonymous con nick Wicker
también usa Némesis e Irae, que tiene alta capacidad técnica y
que además de coordinar ataques DDoS, ataca de manera
individual objetivos que cree hostiles al grupo.
En el plenario compareció el funcionario nº 103.490 que
entre otros extremos manifestó que por las denuncias
presentadas decidieron utilizar los chats que frecuentaban,
monitorizar los servidores y estar presentes en los canales de
chat principales en los que se detectaron conversaciones, que
detectó bastante actividad en los canales Anonworld y Anonnet
y que entró en conversaciones con otros usuarios y
mayoritariamente con los que utilizaban los nicks Mugen y
Wicker, que quedó con el primero y que también estuvo en su
detención y en cuanto a las conversaciones sobre las que fue
interrogado en las que él utilizaba el pseudónimo Sprocket
precisó que no las recordaba pero que no trataba de incitar la
comisión de delitos, sino que eran manifestaciones para
ganarse su confianza y utilizaba la misma jerga que ellos.
El funcionario nº 111.452 ratificó los informes aportados
y asimismo refirió que aunque el inicio de las investigaciones
tuvo lugar a finales de 2010 o principios de 2011 por
denuncias del Ministerio de cultura, relacionadas con
Anonymous, las operaciones anteriores no se judicializaron o
no se pudieron acreditar, pero posteriormente vieron en la red
los chats y blogs y apreciaron más actividad, decidiendo la
monitorización e intervenir en el chat con pseudónimo, lo que
autorizó el declarante dado que les constaban unos servidores,
unos administradores que sabían estaban detrás y era la única
forma de ganar su confianza e identificarlos, que localizaron
la IP en la que resolvía anonhispano1.dyndns.org siendo la
misma dirección que la del servido tokorotenn.anonworld.net y
solicitaron mandamiento a Telecable en el juzgado de Madrid
que facilitó el titular y domicilio y que posteriormente
solicitaron en Gijón con urgencia el mandamiento de entrada y
registro por constarles que iban a realizar ataques.
El T.S. entre otras en sentencias de 13-5-14, 24-4-15 y 6-
4-16 tiene declarado que el delito provocado se integra por

una actuación engañosa del agente policial que supone una
apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control
absoluto por parte de la policía.
Asimismo se establece que el delito provocado se integra
por tres elementos:1) un elemento subjetivo constituido por
una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a
quien no está decidido a delinquir, 2) un elemento objetivo
teleológico consistente en la detención del sujeto provocado
que comete el delito inducido, y 3) un elemento material que
consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien
jurídico protegido y como consecuencia la atipicidad de la
acción.
Supuesto distinto es el de la actividad del agente te
tendente a verificar la comprobación del delito.
Se sostiene en este sentido que no puede hablarse
técnicamente de delito provocado cuando los agentes de la
autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad
delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en
busca de información o pruebas que permitan poner fin a la
actividad delictiva.
En esos casos, los funcionarios policiales no provocan
nada, sino que se limitan a comprobar la veracidad de la
"notitia criminis", mediante técnicas de investigación, que
pueden consistir en la comprobación directa de los hechos
denunciados, tratando impedir la continuación del delito, y
eventualmente, procediendo a la detención de sus autores, para
frustrar nuevas realidades delictivas. No se provoca en estos
casos nada que no estuviera ya en la ideación del sujeto
activo del delito, sino que se trata de comprobarlo.
En sentencia del T.S. de 6-4-14 con relación al agente
encubierto regulado en el art. 282 bis de la L.E.Cr. se
establece que las razones que motivan la autorización
judicial, radican tanto en las posibles injerencias en
derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación; en
la afectación de un derecho de nueva generación como es la
autodeterminación informativa, así como también en la
necesidad de dotar al agente encubierto de inmunidad en
sentido figurado respecto de actuaciones que objetivamente
podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución
penal.
Se sostiene sin embargo que las exigencias del derecho a
la autodeterminación informativa, concernido de manera
determinante, no son tan intensas en cuanto a la necesidad de
intervención judicial. No toda incidencia en ese derecho
reclama inexorablemente habilitación judicial.
Ciertamente, en teoría es clara la diferenciación entre el
delito provocado instigado por la policía, y aquella otra
actividad policial tendente a acreditar el delito ya decidido
de forma autónoma y libre por la persona concernida
reduciéndose la actividad del agente policial a comprobar tal
delito.
En la práctica pueden darse situaciones ambiguas, a
resolver en cada caso con el estudio de las circunstancias
concretas.
En el mismo sentido en sentencia del T.S. de 6-11-13 al
referir que las actividades criminales por su complejidad
tiene ritmos y tiempo que pueden dilatarse en el tiempo y que
demandan un seguimiento previo al objeto de contrastar los
datos y de evitar actuaciones precipitadas.

Y que el acercamiento, contacto y diálogo para ganar
confianza no son gestiones que necesiten autorización
judicial.
En sentencia del mismo Tribunal de fecha 28-6-13 se
establece que la existencia de contacto previo puede venir
enmarcada en la relación derivada de labores de prevención y
captación de formación sin que en principio conlleve una
infracción de alcance constitucional,
Se dispone a su vez que no puede pedirse la intervención
de agentes a ciegas con exclusión de contacto previo a la
autorización judicial.
En las actuaciones dirigidas a la vigilancia, prevención y
evitación de ilícitos en las redes informáticas cuya evidencia
tiene lugar en fuentes abiertas en la web o canales no
cerrados de comunicación, se viene sosteniendo que la
ocultación de la condición de agente de la policía haciéndose
pasar por un usuario más en la red, en principio no requiere
autorización judicial.
En este sentido el T.S. en sentencia de fecha 3-10-2007 al
establecer que los agentes de la autoridad cuando realizan
labores habituales de vigilancia e investigación para prevenir
la delincuencia informática, cuando tienen la convicción de
estar ante hechos delictivos, deben confeccionar atestado y la
oportuna denuncia.
En sentencia de fecha 14-7-10 en relación a la posible
vulneración del secreto de comunicaciones a través de
internet, se declara que no puede olvidarse que el acceso a la
información puede efectuarla cualquier usuario, no precisando
autorización judicial para lo que es público cuando el propio
usuario de la red ha introducido dicha información,
concluyendo con que la actuación del agente que actuó de forma
encubierta haciéndose pasar por un usuario más de la red
contactando con el acusado, fue una actuación de investigación
lícita.
Sentado lo anterior aún siendo razonables las dudas que se
plantearon las defensas sobre dicha cuestión a la vista de los
datos obrantes en el atestado, lo cierto es que al margen de
la conclusión valorativa que se adopte, no puede considerarse
que los hechos objeto de enjuiciamiento se hubieran
desarrollado a consecuencia de la iniciativa o sugerencia del
agente cuestionado, ni que su actuación hubiera requerido
anteriormente de autorización judicial, al tratarse de
actuaciones encaminadas a efectuar averiguaciones y a abortar
actividad delictiva, habiendo intervenido en todo caso en
zonas públicas en las redes sociales, chats públicos en los
que todos participan con identidades supuestas, pudiendo por
ello participar los agentes en los chats públicos y no
necesitando autorización para intervenir y controlar zonas
públicas de internet sino en su caso para comunicaciones
privadas. En este sentido además de las sentencias antes
referenciadas la del T.S. de 6-4-16 invocada por el Ministerio
Fiscal.
A parte de ello según obra en autos una vez que los
agentes consideraron que dadas las investigaciones practicadas
estaban confirmadas sus sospechas y estimaron que ante la
información obtenida eran inminentes los ataques denunciados,
solicitaron las oportunas autorizaciones judiciales,
actuándose en consecuencia e informando del resultado de las
mismas.

QUINTO. Se invocó también como se decía anteriormente por la
defensa de el incumplim iento de
garantías procesales, el rompimiento de la cadena de custodia,
la recogida de piezas sin la adecuada custodia policial y
judicial y la inexistencia de precintos, concluyendo con que
se produjo una manipulación de los efectos intervenidos con
vulneración del art. 24 de la C.E. Dicha cuestión fue asimismo
planteada por la defensa de y por la defensa
La cadena de custodia viene constituida por los actos de
recogida, guarda y traslado de las evidencias obtenidas en el
curso de una investigación criminal que garantizan su
autenticidad e indemnidad como posible prueba de cargo en el
proceso penal y tiene relación con la prueba pericial cuando
las mismas son objeto de estudio técnico. La constituyen pues
el conjunto de medidas que se deben adoptar a fin de preservar
la identidad e integridad de objetos que pueden ser fuente de
prueba de hechos objeto de investigación, para garantizar su
total eficacia procesal.
El Tribunal Supremo tiene declarado que la integridad de
la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los
vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a
concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello
sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y
contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo
mismo.
En sentencia de dicho Tribunal de 8 de junio de 2016 se
establece que la regularidad de la cadena de
custodia constituye un presupuesto para la valoración de la
pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa
forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no
ha sufrido alteración alguna (Sentencia del T.S. de 11-12-12).
Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como
ruptura de la cadena de custodia, dicha Sala tiene afirmado
que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las
pruebas (Sentencia del T.S. de 28-12-13).
También se ha advertido que la ruptura de la cadena de
custodia puede tener una indudable influencia en la
vulneración de los derechos a un proceso con todas las
garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta
imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de
control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de
convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de
cualesquiera datos que resulten decisivos para el juicio de
tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible
quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso
justo (sentencias de 8-11-12 y 14-10-13).
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una
regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y
garantías de la cadena de custodia, pese a su relevancia para
la fiabilidad de las fuentes de prueba, si bien regula de
forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Asimismo en sentencia de 26 de marzo de 2013 se establece
que ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de
custodia solo constituye una irregularidad que no determina la
exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente
ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la
presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto
apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad.
Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de
la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la
prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a
un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar
la autenticidad de la fuente de prueba.
Procede ante las alegaciones efectuadas por dicha defensa
y por las defensas de los otros dos acusados, relacionar los
distintos efectos intervenidos a los acusados y medidas
adoptadas con relación a los mismos.
En primer lugar en cuanto a los efectos intervenidos
previa autorización judicial a , el dí a 20 de
mayo de 2011 se practica entrada y registro en su domicilio
sito en la calle
Gijón, por los funcionarios nº 11.452, 103.490 Y 103.017
(folios 32 y ss del tomo I) dando fe la secretaria judicial
del juzgado nº 4 de Gijón y en presencia de la madre y abuela
del acusado, que manifiestan que el mismo se encuentra
embarcado.
En el acta se hace constar que se registra en primer lugar
la segunda habitación a la derecha que dicen es la
y se le intervienen diversos dispositivos electrónicos:
router Motorola color negro, punto de acceso Wireless Linksys,
careta con perilla y bigote, torre de ordenador con pegatina
Ubuntu enchufado al cable Mordor, (al tirar de dicho cable se
apaga la pantalla del ordenador que estaba encendido el cual
queda precintado en este acto, sellado y rubricado), HUB marca
Uplink, seis torres más de ordenador de distintas marcas,
disco externo Philips, destructora de papel marca Lervia color
gris con tapa negra, consola Xbos, router wifi, colador con
antena wifi, tarjeta de recarga de teléfono móvil de prepago
Lebara, bola de acero con pinchos color negro, CD de Windows
mobile correspondiente a un Smartphone y disco externo marca
Seagate.
Además de la reseña que se efectúa con relación al
ordenador que estaba encendido, se refiere por la secretaria
judicial al describir cada dispositivo antes relacionado que
queda en este acto precintado, sellado y rubricado y al final
del acta se hace constar que todos los objetos intervenidos
quedan en poder de la policía a disposición de la autoridad
judicial.
En cuanto al acusado consta asimismo que
previa autorización judicial mediante resolución de fecha 3 de
junio de 2011, se acude al domicilio sito en
, dando fe el sec retario
judicial del juzgado de instrucción n º 3 de dicha localidad,
(folios 537 a 540) y entre otros los funcionarios 11452 y
103490 que abre la puerta , y se p rocede al

registro interviniendo en la segunda habitación a la derecha
la mayor parte de los efectos y el resto en la tercera
habitación y en el salón. Así consta que se intervienen siete
cables modem de distintas marcas, un disco duro externo
iomega, cinco lápices de memoria, Ipod de 8 GB marca Apple con
su cargador, PSP Sony, tres CD-Rom, dos DVDs, libreta de
anillas rojas con anotaciones y doce posits que se encontraban
adheridos a la mesa de ordenador de la habitación a la libreta
antedicha introduciéndose una bolsa con la anotación libreta
de anillas rojas, catorce folios de distintos tamaños con
diversas anotaciones que se introducen en otra bolsa con la
inscripción “anotaciones”, libreta de anillas rojas con
anotaciones y pegatinas y envío de propaganda electoral que se
introducen en una bolsa con la inscripción libreta de anillas
negras, publicación Hack paso a paso, sello de caucho, navaja
tipo mariposa, disco duro externo conceptronic, dispositivo
gireles, dispositivo de memoria externa, cámara web negra
Microsoft, dos torres de PC una con la inscripción funciona y
otra con la de energy system, dos módulos de memoria ram, un
modem Adsl y dos ordenadores portátiles uno azul con la
inscripción “point of view” en el salón de la vivienda y otro
marca Toshiba con su cargador en la segunda habitación a la
derecha.
Al final del acta se hace constar “una vez reseñados todos
los objetos intervenidos se procede ante mí, el secretario
judicial a su precinto con cinta con el anagrama DGP,
procediéndose a la firma de todos ellos”.
Se hace constar por los funcionarios que elaboran el
informe obrante a los folios 222 y ss en el que se relaciona
también el material intervenido al referido acusado, que están
a la espera de analizar el material informático intervenido.
En cuanto al acusado en el
atestado obrante a los folios 161 y ss a que se ha hecho
referencia con anterioridad, se hace constar que con ocasión
de su detención, que tuvo lugar en Barcelona, en la que
intervienen entre otros los agentes 111.452 y 103.490 se le
incautan un teléfono móvil Nockia gris, un pendrive Nockia con
una tarjeta sd insertada de 2 GB, un ordenador portátil negro
marca Packard bell, modelo pe w91 con su cargador, tres folios
en blanco y negro impresos con la careta de anonymous y el
texto escrito “ellos nos esconden la verdad así que nosotros
escondemos sus eslogans” (folio 168).
Se añade que el mismo autoriza la entrada en su domicilio
Barcelona y que hace entrega voluntaria del ordenador que
tiene en el domicilio siendo una torre de ordenador de color
negro marca Thermaltake modelo M5 con refrigeración líquida
(folio 178) que queda en depósito en las dependencias de la
BIT a la espera de emisión informe si se considera oportuno,
constando el acta de entrega al folio 186 en presencia de la
madre y hermano de , con intervención de
los funcionarios 111.452 y 103.490.
En el folio 178 se hace constar que la torre de ordenador
entregada voluntariamente y los demás efectos incautados en el
momento de la detención quedan en depósito en las dependencias
de la Brigada de Investigación Tecnológica de Madrid a la
espera del correspondiente informe pericial por la Comisaría
General de la Policía científica si por parte de VI se
considera oportuno.

En el atestado en el que se solicita el desprecinto y
volcado de todos los efectos intervenidos a los tres acusados,
se hace constar al folio 118 que los efectos incautados y el
efecto entregado voluntariamente por el acusado
no se encuentran precintados. Dicho extremo se hace
constar asimismo en resolución judicial de fecha 15-6-11 en la
que se autoriza el desprecinto y volcado solicitado,
concretamente a los folios 124 y 125.
Asimismo en la diligencia de efectos incautados a J
no consta se hubiera procedido a precinto
alguno de los mismos (folio 167).
Sin embargo en el acta de entrega de la torre de ordenador
negra Thermaltake, consta al folio 186 que se precinta en
dicho acto.
En el acta de desprecinto y volcado practicada los días 6,
7, 11 y 12 de julio de 2011, ante secretario judicial del
juzgado de instrucción nº 54 de Madrid, respecto a la torre de
ordenador negra Thermaltake no se refiere desprecinto alguno,
respecto a un ordenador portátil negro Packard Bell con cinta
aislante blanca DGP se refiere que se quita en ese acto, se
hace referencia a que hay una caja pequeña de CNP “diligencias
nº 1251/10 juzgado uno de Paterna”, cerrada con cinta adhesiva
blanca DGP que contiene teléfono Nokia IMEI, tarjeta sim,
tarjeta sandisk negra y dispositivo Nokia con tarjeta añadida,
Se aportaron asimismo (folios 1.652 a 1.654) fotografías
relativas a rueda de prensa emitida por la policía donde
aparecen imágenes de material supuestamente incautado a la
cúpula de Anonymous en las que aparecen diversos dispositivos
con cinta blanca de DGP y se ve un ordenador portátil negro
abierto sin que se aprecie en la fotografías si los puertos
están sellados y se ve asimismo un teléfono móvil no
apreciando que se halle en el interior de caja alguna.
A ello debe de añadirse que en el acta de desprecinto y
volcado realizada ante el juzgado de instrucción nº 54 al
comienzo de la misma se dispone por el Secretario Judicial “en
cuanto a desprecintos, nada cumplía la norma mínima de
garantía que pudiera considerar precintado algo, encontrándose
las vías de acceso (puertos USB) de las torres, libres y sin
tapar”.
Sobre los extremos relativos a los precintos poco
aclararon los testigos, remitiéndose todos ellos al atestado y
refiriendo en relación al acta de entrega voluntaria por parte
de en su domicilio en que no
recordaban si estaba presente letrado pero que no era
necesario y que no recordaban si las tomas de las fuentes de
alimentación se precintaron pero que es lo que se hace
normalmente, precisando en otros momentos que como fue una
entrega voluntaria no era necesario el precinto.
Asimismo todos ellos manifestaron que los dispositivos no
los enviaron al juzgado sino que se hizo constar en los
atestados relativos cada uno de los investigados que quedaban
en custodia en las dependencias de la BIT de Madrid.
Los funcionarios que intervinieron en el primer volcado
107.353 y 112.958 hicieron referencia a que los efectos
respecto de los que se hizo el volcado estaban precintados y
en cuanto a los puertos o fuentes de alimentación manifestaron
que creían recordar que la cinta no permitía el acceso.
Asimismo refirieron que en el acta del secretario apreciaron
errores entre otros relativos a los datos de precintos y
respecto de la caja blanca pequeña que contenía un Nokia en la

que constaba el número de otras diligencias del juzgado de
Paterna, manifestaron que estaba cerrada con cinta adhesiva.
Por tanto a la vista de los datos obrantes en el atestado
acerca de los dispositivos incautados a los acusados, de los
datos reflejados en las actas de los registros en los
domicilios de los acusados
en el acta de entrega de la torre ordenador por
y en la diligencia de intervención del resto de
efectos al mismo y del contenido del acta extendida por
secretario judicial con ocasión de la realización del primer
volcado, se aprecian datos confusos y contradictorios acerca
de los precintos no solo de los dispositivos intervenidos a
sino también de los incautados a los otros
dos acusados, que no fueron aclarados de forma razonable por
los funcionarios intervinientes en las distintas diligencias
sino que al contrario incurrieron en contradicciones y se
apreció confusión en sus manifestaciones, lo que viene a
evidenciar que no se han adoptado medidas suficientes para
preservar la identidad e integridad de los mismos y por tanto
las garantías necesarias en la obtención de dicha prueba de
cargo.
Ello debe a su vez de enlazarse con la siguiente cuestión
planteada por la defensa de a l a que
también se adhirieron las defensas de y
relativa al quebrantamiento de l a fe
pública judicial y nulidad de los volcados practicados.
En fecha 26-5-11 se presentó en el juzgado solicitud de
desprecinto y volcado de los discos duros contenidos en el
referenciado como 4 torre ordenador con pegatina Ubunti Linux
For Muham Beings, que estaba encendido y sería el único que
podría albergar información operativa de relevancia para la
continuidad de las gestiones de investigación (folio 40) y
consta que mediante auto de fecha 27 de mayo de 2011 (folio 46
y ss) se acuerda autorizar dicho desprecinto y volcado y
notificarlo en forma a . Al folio 68 c onsta que
se le da por notificado porque se lo ha comunicado su madre y
se le cita por el juzgado para declarar.
En fecha 15-6-11 se presenta escrito en que argumentando
que fue solicitada la práctica del desprecinto y volcado en el
en el juzgado nº 42 de Madrid pero que como no figuraba fecha
y hora, pasó el plazo y se devolvió y dada la urgencia que ya
no justifica el desprecinto y volcado de un solo equipo, se
solicita el desprecinto y volcado de todos los efectos
intervenidos a los tres investigados (folios 116 Y SS), lo que
según obra al folio 121 fue autorizado mediante auto de fecha
15-6-11. En el mismo la magistrada acuerda la apertura, copia
y volcado a practicar el día 2 de junio de 2011 en las
dependencias de la BIT para acceder al estudio de la
documentación incautada por parte del CNP y la emisión de
posterior informe, añadiendo que la apertura, copia y volcado
se realizará a presencia del secretario judicial de guardia
que levantará acta de su desprecinto e identificará el
material que bajo su fe pública será copiado, así como en
presencia de los interesados y por los funcionarios del CNP nº
112.958 y 121.666.
Contra el auto de 15 de junio de 2011 se interpuso recurso
por la representación de .
Consta que se cita a los investigados en diligencia
obrante al folio 812 y que pueden asistir representados, se

facilitan los teléfonos por la policía y se remite citación,
constando al folio 817 que en fecha 30 de junio de 2011 solo
se contacta con y no con los otros investigados
al saltar el buzón de voz.
Se libró exhorto que fue turnado al juzgado de instrucción
nº 54 de Madrid (folios 807 y ss) para proceder a la apertura
y análisis de los datos informáticos intervenidos a los
acusados en presencia de los funcionarios de la BIT.
A los folios 831 y ss figura acta extendida por el
Secretario judicial de dicho juzgado correspondiente a la
diligencia realizada los días 6, 7, 11 y 12 de julio de 2011,
en la que consta que intervienen entre otros los funcionarios
107.353 112.958 y los letrados de y J
Comienza el secretario judicial afirmando “el método de
trabajo consistirá en dejar constancia de las nuevas
operaciones de enganche de cableado pues de nada más puedo dar
fe, ya que ni puedo comprobar el contenido de los discos duros
intervenidos ni los discos que aporta la policía y manifiesta
cosa que no sé, que están en blanco, no puedo por tanto dar fe
de nada y menos de que se hayan volcado datos de un sitio a
otro, puesto que ni tan siquiera puedo comprobar que estos
existieran, en cuanto a desprecintos decir que nada cumplía la
norma de garantía que pudiera considerar precintado algo,
encontrándose las vías de acceso, puertos usb de las torres,
libres y sin tapar.
Solamente recogeré según dice la policía “Nº Hush” lo que
aparece en las pantallas de las máquinas que los agentes dicen
ser clonadoras pero que yo no sé si lo son por carecer de
conocimientos, el método será hacer constar numero serie de
discos intervenidos (según la policía) número de serie de
máquina a la que se enganchan cables y número de serie de
discos que aporta la policía, manifestando que están en
blanco, cosa que ni sé, ni puedo comprobar. Por tanto no me
consta la existencia de datos ni menos que se hayan copiado”.
En fecha 3-10-11 se dicta auto desestimatorio del recurso
de reforma interpuesto por la representación de
contra el auto de 15-6-11 que autorizó el desprecinto y
volcado (folio 998) y en fecha 15-2-12 se desestimó el recurso
de apelación interpuesto contra el mismo por la Audiencia
Provincial (folios 1070 a 1072).
Según consta a los folios 952 y ss por los funcionarios de
la Secretaría Técnica de la BIT se remitió en fecha 9-8-11
informe técnico de errores del volcado realizado, en el que
consta que recibida acta del juzgado de instrucción de Madrid
nº 54 se aprecian diferentes errores por lo que se procede a
cotejarla por los funcionarios actuantes durante el proceso de
clonado con los logs generados en las máquinas clonadoras y
una vez analizada el acta en profundidad y viendo la seriedad
de los errores encontrados, se decide realizar el informe
técnico de errores, realizando imágenes de los discos
intervenidos durante los registros, relacionando a
continuación los diversos errores.

Al folio 1024 obra oficio del Inspector Jefe del Grupo de
Seguridad Lógica de fecha 1-11-11 en el que insistiendo en los
errores apreciados se solicita nuevo volcado o directamente en
ese nuevo volcado se realice un informe pericial sobre los
dispositivos originales intervenidos o si no se considera
necesario el nuevo volcado, en su caso análisis de la
información obtenida tras la práctica del desprecinto y
volcado realizado en su día, y en su caso se autorice la
realización del desprecinto de la destructora de papel
intervenida en el domicilio de realizándose
reportaje fotográfico para reconstruir en la medida de lo
posible los documentos más significativos para la instrucción.
Previo informe del Ministerio Fiscal a favor del nuevo
volcado, se autorizó el mismo mediante auto de fecha 16-4-12
(folio 1077), contra el que se interpuso recurso de reforma
por la representación de al que se ad hirió la
representación de y que fue deses timado
mediante de fecha 23-8-12 (folio 1107).
En el auto de 16-4-12 se resuelve que se autoriza la
apertura y análisis de todos los efectos intervenidos a los
investigados por parte de los funcionarios de la policía
nacional 112.958 y 121.666, que la apertura y volcado acordada
se practicará en las dependencias de la BIT citándose a los
representantes legales de y
, y que tiene por objeto el que se pueda
acceder al estudio de la documentación incautada por parte del
CNP y la emisión del posterior informe.
Se añade que la apertura, copia y volcado se realizará a
presencia del secretario judicial de guardia que levantará
acta identificará el material que bajo su fe pública será
copiado así como en presencia de los interesados y por los
funcionarios del CNP indicados.
Entre los argumentos expuestos para justificar la
denegación de los recursos contra el nuevo volcado, se refiere
que la presencia de secretario judicial no es imprescindible
en diligencias de volcado de acuerdo con jurisprudencia del
T.S. y T.C. y que no obstante se acordó el primer volcado en
presencia de fedatario judicial para una mayor garantía.
En fecha 17 de abril de 2012 se dictó providencia
autorizando el desprecinto de la destructora intervenida en el
domicilio de y la reconstrucción de l os
documentos por parte de los funcionarios del CNP mediante acta
con reportaje fotográfico para reconstruir en la medida de lo
posible los documentos que parecieran significativos para la
instrucción de la causa.
El exhorto fue turnado al juzgado de instrucción nº 16 de
Madrid, constando a los folios 1121 y ss cédulas de citación a
los acusados y sus representantes de fecha 16-5-12 para la
apertura, copia y volcado y desprecinto de la destructora de
papel intervenida en el domicilio de y
reconstrucción de los documentos por parte de los funcionarios
de la CNP.

La diligencia de volcado acordada mediante auto de fecha
16 de abril de 2012 y la decretada mediante providencia de
fecha 17 de abril de 2012, se practicó en el juzgado de
instrucción nº 16 de Madrid en fecha 30 de mayo de 2012, con
asistencia del Secretario Judicial y estando presentes el
letrado de , y los policías 120.932 10 7.353,
112.958 103.490 103.017 (folios 1125 y ss).
En el acto del juicio los funcionarios que intervinieron
en el primer volcado manifestaron que se procedió al
desprecinto de equipos informáticos, extrajeron los discos
duros de esos dispositivos, dijeron los números de serie de
esos dispositivos al Secretario y realizaron el volcado, cuya
realización consiste en que mediante máquinas forenses
conectan los discos duros originales a las máquinas y se
realiza copia de bit a bit a un medio en otros discos duros
que aportaron, en el proceso la máquina clonadora registra la
operación con un log y el nº Hush acredita la identidad del
disco con el original. En cuanto a la posible alteración de
los datos manifestaron que se vuelcan a un fichero y ese sí se
puede alterar pero que eso se podría comprobar.
Manifestaron que normalmente el secretario toma nota en el
acta y como hay muchos números y letras ellos van cotejando
con las notas del secretario, que en este caso el secretario
no quiso cotejar, que fue tomando nota manuscrita y cuando el
volcado finalizó no pudieron cotejar el acta, se envió a las
dependencias y vieron numerosos errores, fueron al juzgado a
contrastar el acta y el secretario no accedió al cotejo, y que
se apreciaron incluso errores en el número de los agentes y en
los datos de precinto, refiriendo que sobre los efectos que se
realizó el volcado estaban precintados, y no recordando este
extremo respecto de los puertos usb o fuentes de alimentación.
Los funcionarios que intervinieron en el segundo volcado
no aclararon extremos como el de que en el primer volcado
constara que se extraían dos discos duros de la CPU de color
negro intervenida a uno de los acusados y en el segundo se
extraen tres discos duros y tampoco que se aludiera al
desprecinto del portátil Packard Bell a que no se hizo
referencia en la primera diligencia. Asimismo tampoco
aclararon extremos como los relativos a las horas de análisis
de los dispositivos consignados en las pantallas, anteriores a
la hora de comienzo de la segunda diligencia.
Desde el principio llamó la atención de la juzgadora el
contenido del texto con el que el Secretario Judicial que
asistió al primer volcado comenzó el acta describiendo el
método de trabajo y el estado de los dispositivos
intervenidos.
Al respecto debe de significarse que el art. 453 de la
LOPJ establece que corresponde a los Secretarios Judiciales,
(actualmente Letrados de la Administración de Justicia), con
exclusividad y plenitud el ejercicio de la fe pública judicial
y que en el ejercicio de esa función, dejarán constancia
fehaciente de la realización de actos procesales en el
Tribunal o ante éste, y de la producción de hechos con

transcendencia procesal mediante las oportunas actas o
diligencias.
Es cierto que los funcionarios que intervinieron en dicho
volcado y que emitieron posteriormente el informe de errores,
solicitaron que se procediera al nuevo volcado de los datos de
los efectos intervenidos, o directamente dado el número de
errores e inexactitudes apreciadas en el acta de volcado se
realizara un informe pericial sobre los dispositivos
originales intervenidos en las entradas y registros
practicadas por la policía o en su caso si no se consideraba
necesario un nuevo volcado, se procediera al análisis de la
información obtenida tras la práctica del desprecinto y
volcado por el juzgado nº 54 de Madrid, y en y que previo
informe del Ministerio Fiscal, se acordó por la magistrada
instructora mediante resolución de fecha 16-4-12 un nuevo
volcado, resolución que fue recurrida en reforma y cuyo
recurso fue desestimado.
No puede acogerse sin embargo el argumento del Ministerio
Fiscal para prescindir del contenido del acta del primer
volcado y dar plena validez al segundo volcado, de imputar a
las defensas no haber solicitado un análisis sobre la posible
manipulación de los dispositivos o que no hubieran propuesto
una contra pericial en primer lugar porque la prueba de cargo
corresponde a las partes acusadoras y en segundo lugar porque
las defensas no solo formularon recursos contra las
resoluciones que acordaron los dos volcados, sino que tanto la
defensa de como la defensa de Y
aportaron en su momento informes periciales
contradiciendo entre otros extremos los informes emitidos por
la BIT acerca de los dispositivos intervenidos a ambos
acusados.
Y concretamente el perito D. Josep Lluis Ferrer Gomila,
refirió en su informe obrante a los folios 1702 y ss y
ratificó en el plenario la gran susceptibilidad de
manipulación de los dispositivos informáticos y la dificultad
y en ocasiones imposibilidad de detectar dicha manipulación,
considerando recomendable realizar un volcado de la
información contenida en los soportes a otros de carácter
temporal que no permitiera la manipulación intencionada o
accidental de los originales, para poder verificar siempre la
coincidencia de la copia con el original realizando un resumen
digital de la información que debería coincidir en los dos
soportes, dado que si se manipula un solo bit de alguno de los
soportes el resumen ya no coincidirá. Se manifiesta por el
perito que a la vista del informe de fecha 9-8-11 el volcado
de la información de los objetos incautados no fue realizado
de manera adecuada dado que no coinciden los resúmenes del
secretario judicial que dan garantía de que la información
contenida en el dispositivo original y la volcada en un
dispositivo secundario coinciden y no han sido modificadas y
si se trataba de dar fiabilidad a la prueba informática, en
todos los dispositivos en que no coinciden los resúmenes
indicados por el Secretario y la BIT se habría perdido la
fiabilidad.
Sobre este extremo fueron interrogados los funcionarios
107.353 y 112.958 que como se decía anteriormente tras
describir el procedimiento empleado en el primer volcado en
que intervinieron, al ser preguntados sobre si los datos se
podían alterar, manifestaron que los datos se volcaban a un

fichero y ese si se podía alterar pero que no se podía
comprobar.
Pese a que la resolución judicial de fecha 16-4-12
conforme a lo solicitado por la BIT y a lo dictaminado por el
Ministerio Fiscal autoriza el segundo volcado y la resolución
fue ratificada con fundamento entre otros en la no necesidad
de secretario judicial, ello no impide la valoración por la
juzgadora de las afirmaciones contenidas al inicio del acta de
la primera diligencia pues aunque el TS y el TC no consideren
necesaria la presencia de secretario judicial en diligencias
de volcado por carecer de conocimientos técnicos, en el caso
de autos tanto en la resolución que autorizó el primer volcado
y que fue confirmada tras la interposición de recursos de
reforma y apelación, como en la que autorizó el segundo
volcado, se acordó la asistencia de secretario judicial “para
mayor garantía”, por lo que si se acuerda su intervención para
mayor garantía no se puede después ignorar lo que el fedatario
hace constar y que revela una clara discrepancia con lo que
declaran los agentes en extremos no solo relativos a los datos
de volcado sino también en extremos relevantes para el
enjuiciamiento de los hechos que no requieren de especiales
conocimientos técnicos como el tema de precintos.
El propio Ministerio Fiscal admitió en su informe que se
pudo incurrir en falta de diligencia o que se pudieron cometer
errores, considerando no obstante que no se vulneró derecho
fundamental alguno lo que no se comparte por la juzgadora.
Pese a que el T.S. tiene declarado entre otras en
sentencias de 7-7-10 y 26-4-16 que no basta la mera sospecha
sino la evidencia de la ruptura de la cadena de custodia, en
el presente supuesto la confusión y contradicción apreciadas
acerca de la adopción de garantías suficientes para preservar
la identidad e integridad de los efectos incautados a los tres
acusados y sobre la posible manipulación o contaminación de
los mismos, exceden como se decía anteriormente de la mera
sospecha y vienen a evidenciar la ruptura de la cadena de
custodia y asimismo exceden de la mera irregularidad o
infracción menor a que se refiere la jurisprudencia más
reciente y valorados los datos relativos a los efectos
incautados y las medidas adoptadas respecto de los mismos en
relación con los datos relacionados acerca de los volcados de
datos, las manifestaciones efectuadas por el secretario
judicial con ocasión del primer volcado en clara contradicción
con las de los testigos y peritos que elaboraron los informes
de errores y solicitaron y practicaron un nuevo volcado, los
defectos de forma apreciados con ocasión de la citación de los
investigados, las contradicciones acerca de los efectos
examinados en relación con el anterior volcado incluso
relativas al número de efectos examinados, y las afirmaciones
relativas a que no se examinan determinados dispositivos por
carecer de interés, etc que no fueron debidamente aclarados en
el plenario por los testigos y peritos, se considera que debe
acogerse la cuestión invocada por las defensas por estimar que
se produjo la vulneración del derecho a un proceso con las
debidas garantías y en consecuencia del derecho de defensa y
el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art.
24 de la C.E. en contra de lo que sostiene el Ministerio
Fiscal y en consecuencia prescindir de la prueba relativa a
los efectos incautados a los acusados y la prueba de análisis
de los mismos que de ella trae causa.

SEXTO. Prescindiendo de las pruebas relativas a los
dispositivos incautados a los acusados y las periciales que de
ellas traen causa, contamos con prueba documental, testifical
y con las declaraciones de los acusados.
Como se decía anteriormente en los razonamientos
referentes a las cuestiones previas planteadas, se
incorporaron a los autos diversos atestados e informes
remitidos por la Brigada de Investigación Tecnológica. Así, a
los folios 1 y ss obra atestado de fecha 20 de mayo de 2011 en
el que por los funcionarios nº 11.1452 y 103.017 se solicita
la entrada y registro en el domicilio de ero, a los
folios 71 y ss obra atestado de fecha 31-5-11 en que por los
funcionarios 111452 y 103490 dando cuenta de las diligencias
de investigación llevadas a cabo en los canales de chat, se
solicita la intervención del teléfono de
a los folios 161 y ss obra atestado de fecha 31-5-11 en que
los funcionarios 111.452 y 103.490 informan de las diligencias
practicadas y detención de , a los folios
212 y ss obra informe de fecha 2-6-11 en que por el Jefe del
Grupo de Seguridad Lógica se solicita entrada y registro en el
domicilio de sobre la base de las
declaraciones de , las capturas de pantalla
realizadas y las investigaciones llevadas a cabo en la red y a
los folios 222 y ss atestado de fecha 4-6-11 en que por los
funcionarios 111.452 y 103.490, se da cuenta de la detención
de . Asimismo a los folios 1158 y ss obra
informe de fecha 18-5-11 del Inspector Jefe de Seguridad
Lógica sobre solicitud de mandamiento a Telecable acerca de la
IP 93.156.74.169 y a los folios 876 y ss oficio del Inspector
Jefe de Seguridad Lógica de fecha 4-8-11 informando acerca de
los días que estuvo embarcado.
En los mismos se establece que el colectivo Anonymous está
constituido por una pluralidad de usuarios informáticos, tanto
de España como de otros países, que actúa anónimamente y de
forma coordinada hacia un objetivo acordado generalmente,
siendo su pilar básico entre otras actividades, la
organización de ataques de Denegación de Servicio Distribuido
denominados ataques DDoS que consisten en la saturación de un
entorno informático o de una página web, mediante múltiples
peticiones simultáneas, de tal forma que no tiene capacidad
suficiente para responder, se colapsa y queda sin
funcionamiento e inaccesible para los usuarios.
Se establece que para la realización de dichos ataques el
colectivo utiliza una herramienta informática llamada LOIC y
que la coordinación de los diversos usuarios intervinientes en
los ataques la realiza a través de los diversos blogs de
internet y sus redes de servidores de IRC chats, en los que
fijan los objetivos y se facilitan herramientas informáticas y
los usuarios se conectan para que un operador gestione sus
conexiones haciendo de esta forma que el ataque sea más
efectivo. Y ello por cuanto cuantos más miembros participen en
el ataque más potente será y más durará el mismo.
Se refiere que los servidores ofrecen diversos canales que
entre los más frecuentados está el canal Hispania, que las
redes de IRC utilizadas para organizarse y perpetrar los

ataques son: Irc.anonworld.net, irc.anonops.li y
irc.anonnet.org, siendo la primera la única con capacidad de
ataque y la que más actividad registra, formada por los
siguientes servidores: remanon.anonworld.net,
gatomon.anonworld.net y Tokorotenn.anonworld.net,
Asimismo se hace constar que en España dicho colectivo ha
reivindicado diversos ataques como la Operación contra la ley
Sinde, Operación Hipoteca, contra las páginas webs de partidos
políticos, de la SGAE, el congreso, Ministerio de Cultura,
Ministerio de Trabajo, Senado y academia de cine, y contra las
páginas webs de principales entidades financieras españolas.
Como también se reseñaba anteriormente en dichos informes
con ocasión de la solicitud de diversos mandamientos
judiciales se establece que en el rastreo llevado a cabo en la
red se tuvo conocimiento de que estaba prevista la operación
“V Votaciones” protagonizada por el grupo Anonymous, actuando
coordinados mediante diversos blogs en internet y servidores
de IRC ofreciendo información sobre la forma de realizar los
ataques consistentes en ataques DDoS a páginas webs de
partidos políticos mediante el envío masivo de peticiones
ilícitas y que dado que tenían conocimiento de los canales
utilizados, se asignó a un funcionario del grupo para
investigar entrando en conversaciones con los mismos y ganando
la confianza del administrador principal del Canal Hispania,
que utiliza el pseudónimo Wicker que relata las discrepancias
con los usuarios del canal hispano que montaron una red de
servidores casera anonhispano.1.dynds.org desde la que
organizan ataques DDoS ofrecen servicios de alojamiento y se
coordinan y dan instrucciones sobre las mismas a nivel
nacional e internacional.
Se refiere que les constan entre once líderes que tienen
tareas diferenciadas, uno de ellos Devnuller se encarga de la
creación de páginas webs relacionadas con Anonymous siendo la
principal Anonymous spain.com y el resto a la creación y
mantenimiento de los servidores, que se comprueba como a
través de esta página web anonhispano.dyndns.org se está
resolviendo en la misma dirección IP 93.156.74.169 que el
servidor tokoroten.anonwordl.net que se identifica pertenece
al domicilio de , con correo de contac to
mordor.telecable.org.
Asimismo se relata que en fecha 18 de mayo comienza la
operación Spanish Revolution, el ataque a DDoS a la página de
la Junta Electoral Central dejándola inaccesible, estando
activo a primeras horas de la mañana y que fue alentado desde
el servidor IRC anonworld.net.
Como también se ha expuesto anteriormente, se refiere que
tras recabar mandamiento a Telecable se informa que la
conexión ha sido realizada utilizando la línea telefónica del
domicilio sito en la calle
, constando empadronado en el mismo
Sala, el más activo conocido con el nick Tuerinator asociado a
la cuenta de correo bajo el cual se hace
referencia a ataques contra servicios informáticos, que el
servidor de chat Tokoroten. Anonworld.net fue utilizado para

organizarse, reunirse, coordinarse y perpetrar el ataque a la
Junta Electoral Central, siendo el domicilio de la calle 17
agosto el utilizado anteriormente contra distintas páginas web
y convocados contra las páginas del PSOE, PP y CIU para el día
20 por lo que se solicitó la entrega y registro para acceder a
los equipos informáticos.
Asimismo se informó de que sobre las 12,30 horas del día
21 de mayo de 2011 al consultar el perfil Tuerinator en
twitter donde figuraba una foto del mismo, el mismo había sido
borrado
En informe obrante a los folios 100 y ss por el inspector
jefe del grupo de la BIT se hace constar que tras el análisis
de los logs de los servidores del chat que han ido
monitorizando, se concluye con que el usuario con el nick
Devnuller es y se hace referencia a la imagen
del mapa de red que figuraba al acceder al servidor
en la IP antes reseñada donde figura que dispone además
del material intervenido de un portátil y agenda electrónica,
a que en atestado 2897/07 de la comisaría de Gijón consta
interpuso denuncia por sustracción de una PDA, de la que se
aporta copia (folio 210) coincidente con la que está en
esquema de red, y a que en conversaciones con el mismo hace
referencia a su página de nodos de tor, que al ser consultada
poniendo la dirección de IP del servidor hallado en su
domicilio, sale reflejado como tal.
Se manifiesta que aunque en el momento del registro
no estaba en Gijón, sino embarcado en Almería,
el servidor instalado en el domicilio de estaba
permanentemente conectado a la red para dar cobertura y
servicio a todas las operaciones de ataques DDOS, que les
constaba que tenía acceso a internet y se adjuntó declaración
de director de recursos humanos de la
empresa Remolques Marítimos S.A. para la que trabaja el mismo.
Consta asimismo que paralelamente se solicitó la
intervención, grabación y escucha del número de teléfono
del que es usuario, IMEI al que se
encuentra asociado desde enero y el listado de llamadas
entrantes y salientes con identidad de titulares y usuarios,
en su caso operadora a la que pertenecen y posicionamiento del
repetidor al que da cobertura, intervención que fue autorizada
mediante resolución de fecha 21-5-11 y se decretó su cese en
fecha 7-6-11, obrando al folio 109 y ss de la pieza separada
resumen de las mismas.
Asimismo en fecha 22 de mayo de 2011 haciendo referencia a
un ataque que sufrió uno de los miembros de Anonymous Ryan, y
a que cotejada al lista que publica el mismo con los miembros
de canales de IRC que han estado monitorizando aparecen nicks
de administradores de canales y servidores en España,
Pacotron, Mugen Seraf, Pikaro, Neuro-Risper, de los que se
reseñan las distintas direcciones de IP, se refiere que se
solicitó mandamiento a distintas operadoras para que se
aportaran los datos de las mismas dictándose auto en fecha 24-
5-11 en el que se acordó librar los oportunos mandamientos y

obrando a los folios 130 y ss las contestaciones de las
operadoras, no correspondiendo ninguna de las IP referidas a
los acusados.
Se informa asimismo de que de las declaraciones de
se desprende que el administrador de los
ataques DDoS denunciados tiene los alias Wicker y Némesis con
número de teléfono y se solicita mandamiento de la
titularidad desde uno enero 2011 listado llamadas entrantes y
salientes y listados de sms entrantes y salientes que fue
autorizado por el juzgado, habiéndose aportado en la pieza
separada resumen de conversaciones de las que se solicitó en
su momento el desglose y devolución de conversaciones
mantenidas con el letrado de .
Por otra parte como se ha expuesto anteriormente en el
atestado obrante al folio 161 y ss se hace constar que de las
investigaciones en curso por el ataque sufrido a la Junta
Electoral Central y de las conversaciones mantenidas en los
servidores de chat de las redes Anonworld y Anonnet de las que
formaba parte el servidor encontrado en el domicilio de
, dentro del servidor Anonnet establecen contacto
y ganan la confianza del usuario que actúa bajo los nicks
MUGEN/SERAF, bajo cuya identidad se esconde uno de los
principales administradores de los canales de IRC de Anonymous
junto con el usuario WICKER, donde se ejecutan los ataques que
previamente se han planificado y que en última instancia
maneja el hive (canal donde los usuarios tienen el programa
loic se conectan para que un operador disponga de sus
conexiones de internet para efectuar ataques de manera más
precisa.
Refieren que se comprueba que la coordinación es
gestionada por los usuarios Nicks Seraf y Wicker, dando el
primero la orden de iniciar el ataque con la orden lazor
start, introduciendo en el informe capturas de pantalla de los
hechos relacionados.
Se relata asimismo la cita en Madrid por el funcionario
103.490 con el que resulta ser que
le manifiesta tras la identificación policial “menos mal que
no me han mirado el portátil que si no me llevan cuartelillo y
tengo en casa un ordenador de sobremesa de refrigeración
líquida desde el que también opero”, y tras referir que
posteriormente se citan en Barcelona donde se procede a su
detención y el funcionario 103.490 lo identifica como el mismo
con el que se vio en Madrid, se le intervienen los efectos
anteriormente reseñados.
Aluden asimismo a los datos que resultan de su declaración
de dicho acusado tanto respecto a su pertenencia a Anonymous
como a su participación como administrador del hive junto con
el usuario Wicker entre otros en el ataque a la Junta
Electoral y a los efectos que entrega voluntariamente.
Se reseña que de las declaraciones de
se desprende que respecto de la red Anonnet de la que es
operador y administrador de los ataques otra persona que está
con él en todos los ataques es Wicker, siendo los dos los que
deciden objetivos y duración de los ataques y coordinan y
ejecutan y que asimismo hace referencia a numerosos miembros
coinciden con los administradores y usuarios de canales que el

Sentencia del caso Anonymous - Stc. 224/2016 Penal nº 3 Gijón

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