Lecturas juridicas número 27

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Material de lectura para la materia Comunicación Oral y Escrita para Abogados

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Lecturas juridicas número 27

  1. 1. 1
  2. 2. 2
  3. 3. 3
  4. 4. 4
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  6. 6. 6 Contenido 8 BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES César RODRÍGUEZ CHACÓN 16 ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES Roberto DÍAZ ROMERO 26 EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 45 LOS TRIBUTOS EN LA EPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 52 EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 79 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 94 ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y A LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA Roberto AUDE DÍAZ 114 EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 127 ¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? Ana Luisa LOYA MARTÍNEZ
  7. 7. 7
  8. 8. 8 BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES César RODRÍGUEZ CHACÓN 1 SUMARIO: I. Breve panorámica histórica. II. Las teorías conductuales del aprendizaje. III. Aportación de los postulados conductuales a la teoría pedagógica. IV. Bibliografía. I. BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA Si bien el fenómeno enseñanza-aprendizaje ha venido siendo objeto de la atención de los pensadores, desde la antigua Grecia en que Platón y Aristóteles abordaron la temática de la actual Psicología cognitiva; bástenos recordar la famosa “Mayéutica” del griego “maieutiké”, arte de los partos, método de Sócrates mediante el cual a través de una serie de preguntas hábilmente formuladas, conducía a su interlocutor al descubrimiento de la verdad, procedimiento que tiene analogía con los auxilios que se prestan a la parturienta; la psicología educacional ha debido sortear tanto el problema conceptual de la definición de su objeto, como el problema teleológico en relación a la precisión de los fines que persigue y se ha venido nutriendo a lo largo de la historia del pensamiento, desde el protagonismo de las ideas innatas de Descartes, hasta el pragmatismo de Locke, lo cual ha parecido dispersar la precisión de su campo científico, dificultando el logro de su propia identidad en el campo del conocimiento científico; así, ha tenido épocas en que se enfatiza la forma de hacer más efectiva la enseñanza a través de conceptos psicológicos (procesos de percepción y memoria); pasando por procesos orientados hacia el aprendizaje por observación y experiencial, influidos por Rousseau; etapas que acusan la influencia Kantiana, resaltando la potencialización del aprendizaje a través del interés (paradigma educativo del siglo XIX), idea que campea aún en la actualidad. 1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
  9. 9. BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 9 En este orden de ideas, la mayoría de los autores coinciden en que no es sino hasta el siglo pasado en donde se sitúa el nacimiento de la Psicología de la Educación. A partir de entonces, presenciamos desde la invención de los primeros tests de medición de la inteligencia (Galton 1822-1911), hasta los planteamientos de la Psicología conductual en los años de 1970 a 1980, que pronto recibieron los embates de la crítica por parte de la Psicología humanista y cognitiva, que comienzan a plantear sus propias ideas en torno a la temática del ciclo vital, la del diseño instruccional y la importancia de considerar las variables interacciónales y contextuales en el proceso de enseñanza-aprendizaje, partiendo de que éste último permite a la Psicología educativa encontrar un hilo conductor en su afanosa búsqueda por sus propios contenidos, su propia investigación, identidad y autonomía científicas. De cualquier manera, la historia de la educación nos permite comprender la evolución, los procesos de cambio, las aceleraciones, los retrocesos, y nos faculta para hacer un balance más claro y sobre todo más inteligible de la situación educativa actual. También nos aporta, por la vía de la comparación, elementos de reflexión y de comprensión indispensables para la cultura general del educador. En la actualidad, podemos encontrar tres corrientes bien diferenciadas o Teorías Pedagógicas en relación con el proceso de enseñanza-aprendizaje: Las Teorías Conductuales; las Teorías Cognitivas y las Teorías Constructivistas, si bien, como habíamos apuntado líneas arriba, la Pedagogía, disciplina aún en formación, se nutre principalmente de las aportaciones de la Psicología, por lo que más propiamente pudiéramos señalar a éstas tres corrientes antes mencionadas como "modelos" para utilizar la terminología de Leland C. Swenson,2 cuando nos dice: "Las teorías son esencialmente instrumentos que nos permiten comprender sucesos complejos. Son versiones simplificadas de la realidad y, si se las diseña bien, pueden predecir lo 2 Leland C. Swenson: "Teorías del Aprendizaje". Segunda edición. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. Barcelona, 1991. Página 113.
  10. 10. César RODRÍGUEZ CHACÓN 10 que ocurrirá en la realidad. Las teorías son, por lo tanto, ‘modelos’ de la realidad...” La mayoría de las teorías psicológicas son de carácter amplio y procuran explicar una vasta gama de conductas; en cambio, las teorías de alcance más limitado, las concepciones en miniatura, suelen llamarse "modelos" en vez de teorías. El empleo del término "modelo" no le resta a una teoría su carácter de tal y los comentarios sobre el empleo de teorías valen plenamente para los modelos. La tendencia para la formulación de modelos acerca de tipos limitados de aprendizaje refleja el creciente conocimiento de investigaciones continuas. A medida que aumenta el total de nuestros conocimientos, más difícil se torna hacer coincidir todos los distintos tipos de comprobaciones en una teoría que las comprenda a todas. Las teorías han contribuido a promover una actividad inmensa en el campo de la investigación, al obligar a sus creadores a defender su propia obra y desacreditar la de sus adversarios. El progreso de los psicólogos que procuran comprender el aprendizaje ha sido con frecuencia lento, y si los teóricos no fuesen motivados a defender y atacar teorías se habría hecho mucho menos trabajo importante y útil del que realmente se hizo. II. LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Las teorías conductuales del aprendizaje, como su nombre lo indica, hacen de la conducta la columna vertebral de sus propuestas: parten de que la conducta está regida por leyes y que se encuentra además preponderantemente determinada por variables de tipo ambiental, que influyen en el individuo y lo inducen a actuar de maneras específicas, para realizar determinada conducta o bien para evitarla, de tal suerte que algunos autores estiman que el psicólogo debe ser
  11. 11. BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 11 considerado como un “ingeniero conductual”3 cuya función se traduce en la investigación y desde luego, al manejo de dichas variables, entrenándose para efectos educacionales en la detección de las mismas, y a través de su manipulación, producir o dejar de producir las respuestas internas deseadas; postulando que las respuestas internas que producen conductas negativas o no deseadas fueron a su vez aprendidas y que modificando los estímulos que las produjeron, se logra modificar las conductas, los sentimientos y las actitudes correspondientes, basándose para ello en la experiencia empírica de manipulación de las condiciones de estímulo. Sin embargo, quienes sostienen éstas teorías han debido admitir que las metas conductuales deben ser específicas, discretas e individualizadas, ya que en la práctica se observa tanto que dos respuestas externas semejantes (conductas) pueden provenir de estímulos diferentes; como que un mismo estímulo no puede producir siempre la misma respuesta en dos personas, lo que implica una enorme limitante de las teorías conductuales en relación con el proceso de enseñanza-aprendizaje, ya que las respuestas de los alumnos de un grupo, en relación con los estímulos proporcionados o manipulados por el docente, no son uniformes. Y si bien hay autores como Papalia y Wendkos,4 que definen el aprendizaje desde el punto de vista de la teoría conductual, como un cambio relativamente permanente en el comportamiento, que refleja una adquisición de conocimientos o habilidades a través de la experiencia, con exclusión, por ejemplo, de cualquier cambio obtenido por maduración, y afirman que los cambios conductuales deben ser razonablemente objetivos, y por lo tanto, deben y pueden ser medidos, pretendiendo con ello obtener leyes o reglas sacadas del método experimental; debe estimarse que dicha medición resultaría de muy poca utilidad científica, partiendo de la base de que la misma solo sería útil para el sujeto o grupo medidos, fieles a las propias 3 Arancibia, C.V., Herrera, P.P. y Strasser, S.K.: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999. Página 46. 4 Ibídem.
  12. 12. César RODRÍGUEZ CHACÓN 12 demostraciones de la evidencia empírica que refieren los mismos teóricos del conductismo, en el sentido de que no necesariamente un mismo estímulo produce la misma respuesta. Por lo que si bien es cierto que estas teorías llaman la atención sobre la importancia de considerar las variables ambientales en el aprendizaje; realizan un aporte al manejo de los niños en la sala de clases; permiten conocer el mecanismo por el cual se pueden modificar conductas indeseadas e instaurar conductas mas adaptativas, también es cierto que resultan muy claras sus implicaciones éticas, debido a que sus planteamientos pueden conllevar a un control o manejo del comportamiento de los individuos (manipulación), que coarte su libertad o autonomía; y el hecho de que sus efectos suelen tener un mayor impacto a corto que largo plazo, y de que sus planteamientos teóricos no permiten explicar fenómenos psicológicos más complejos, que involucran tanto aspectos afectivos como cognitivos, así como que sus postulados visualizan al aprendiz como un ser pasivo, no haciéndolo responsable por el proceso de su aprendizaje, poniendo la responsabilidad del mismo en el profesor en vez del alumno; todo ello puede hacernos descartar a las teorías conductuales como las más viables para ser aplicadas en la formación pedagógica del maestro moderno, ya que en ésta tesitura el maestro debería adaptar su análisis conductual y desarrollar una teoría específica para cada uno de sus alumnos en forma personalizada, por lo que consideramos que con tales instrumentos es difícil diseñar una regla o parámetro general de contribución positiva en el proceso de enseñanza-aprendizaje, que nos permita un grado plausible de seguridad en la expectativa de obtener los resultados deseados. Aunque para el modelo neoliberal, por el contrario, parece que las teorías conductuales le han aportado grandes dividendos, como lo explica
  13. 13. BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 13 Noam Chomsky, el lingüista, filósofo y activista estadounidense al hablar sobre la manera como el modelo empresarial en el que se inscriben instituciones de educación superior precariza la calidad de la enseñanza y el aprendizaje, sosteniendo que contratos inestables, profesores temporales, flexibilización laboral, sobrecarga de trabajo, salarios injustos, escasa participación de la comunidad universitaria en la toma de decisiones, aumento de puestos administrativos y burocráticos, autoritarismo y exclusión, jóvenes sometidos a la presión de los créditos y las deudas, cursos superfluos, precios cada vez más elevados, estudiantes que se limitan a tomar apuntes y a recitarlos de manera literal a la hora de la evaluación. “Todo esto sucede cuando las universidades se convierten en empresas, como ha venido ocurriendo durante las últimas décadas, cuando el neoliberalismo ha ido tomando por asalto cada una de las dimensiones de la vida”, dijo Noam Chomsky durante una reunión del Sindicato Universitario de Pittsburgh, Estados Unidos, en la que participó vía Skype.5 Con todo, los estudios e investigaciones de tipo conductual han implicado, desde luego, aportaciones interesantes a la teoría pedagógica, según es de verse en el siguiente apartado. III. APORTACIÓN DE LOS POSTULADOS CONDUCTUALES A LA TEORÍA PEDAGÓGICA Como contribuciones importantes de la teoría conductista, se encuentran el hecho de haber llamado la atención acerca de una tecnología educativa, los sistemas de fichas en las tareas de laboratorio para el desarrollo de la investigación, y las consecuencias del análisis del programa de manipulación de conductas, como lo son la 5 http://www.elespectador.com/noticias/educacion/el-neoliberalismo-tomo-asalto-universidades-noam- chomsk-articulo-480438
  14. 14. César RODRÍGUEZ CHACÓN 14 desensibilización sistemática, a través de la reiteración de ejercicios de estímulos y el diseño de materiales programados para tales tareas. En cuanto a Skinner, el aporte más importante según connotados autores lo constituye su teoría sobre los programas de refuerzo; al respecto Leland C. Swenson nos dice: "Skinner consagró la mayor parte de su esfuerzo experimentales a investigar y describir con detalle los efectos que tiene el aporte de reforzadores positivos. Este procedimiento, desde luego, se llama refuerzo positivo y se parece mucho a la concepción popular del otorgamiento de recompensas.”6 Skinner se dedicó a trabajar en torno de la forma en que se presenta el refuerzo, (programa de refuerzo). Tan detallado fue este análisis, y tan poderosos los efectos delineados en él, que probablemente haya sido la principal contribución de Skinner a la comprensión de las variables que influyen sobre el aprendizaje. Al respecto, concluimos nosotros, ciertamente la aportación del conductismo fue demostrarnos cómo las variables externas influyen en la cantidad y calidad de comprensión del docente en el proceso de enseñanza aprendizaje. IV. BIBLIOGRAFÍA Arancibia, Violeta, HERRERA Paulina y STRASSER Catherine: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999. Swenson, Leland C.: "Teorías del Aprendizaje". Segunda edición. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. Barcelona, 1991. Página 113. http://www.elespectador.com/noticias/educacion/el-neoliberalismo-tomo- asalto-universidades-noam-chomsk-articulo-480438 6 Igual a la Nota 2 anterior.
  15. 15. 15
  16. 16. 16 ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES Roberto DÍAZ ROMERO SUMARIO: I. Introducción. II. Economía de Opción. III. Elusión y Evasión en materia tributaria. IV. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN Pocos aspectos del Derecho Fiscal han tenido mayor desarrollo conceptual que los vinculados con las figuras de la Economía de Opción, la Evasión y la Elusión. Este desarrollo conceptual se debe fundamentalmente a los avances en los estudios teóricos en torno al tema, a la promulgación de nuevos ordenamientos jurídicos y al surgimiento de criterios novedosos por parte de los Tribunales Federales, que han incorporado tales desarrollos conceptuales. Economía de Opción, Evasión y Elusión son conceptos que suelen confundirse, por lo que con frecuencia se emplean de manera equivocada, incluso nuestros propios Tribunales los han utilizado de modo incorrecto, generando con ello confusiones conceptuales. Por ello, hemos estimado que resultará de trascendencia efectuar algunas reflexiones con relación a tales conceptos, a efecto de clarificarlos y distinguirlos. II. ECONOMÍA DE OPCIÓN La Economía de Opción es una institución de Derecho Fiscal (también conocida como Planificación Fiscal) que encuentra su sustrato en la libertad económica y en los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley. Por Economía de Opción debemos entender la potestad con la que cuenta todo contribuyente de elegir la alternativa tributaria menos gravosa, que de manera explícita o implícita, se encuentre prevista en la ley y a través de la cual se logre evitar, sin quebrantar el orden jurídico,
  17. 17. ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 17 la actualización del hecho tributario o realización del hecho generador del tributo. Así pues, la Economía de Opción implica que nadie se halla obligado a tomar el camino más oneroso para el entero de las contribuciones, dada la libertad de elección con la que cuenta el ciudadano para determinar la forma jurídica que más conveniente le resulte para cumplir con los fines económicos que se haya propuesto. Ahora bien, es importante resaltar que el camino que decida tomar el contribuyente a efecto de evitar cargas fiscales gravosas, debe ser legal, de manera tal que la forma o negocio jurídico que se adopte no constituya una pantalla fraudulenta; de lo contrario no se estaría evitando la actualización del hecho tributario o disminuyendo el débito fiscal, sino más bien se estaría generando un mecanismo artificioso para que detrás del negocio jurídico subsista la verdadera operación sin incidencia fiscal. La Economía de Opción siempre tiene presente el aspecto tributario, ya que se trata de la facultad de seleccionar las opciones fiscales más convenientes para el causante dentro de una variedad de posibilidades que permiten obtener similares objetivos a los que se busca. Se trata, pues, de una libertad que el derecho privado brinda al individuo y que el Derecho Fiscal no debe de ninguna manera mutilar. En la también llamada Planificación Fiscal, el negocio jurídico escogido por el contribuyente para configurar el hecho imponible, es transparente, abierto, legítimo y es plenamente coincidente con la intención real de las personas que participan en él. La figura que venimos estudiando, excluye por completo el fraude a la ley impositiva, habida cuenta de que el causante se acoge a la norma enteramente aplicable al caso particular y constituye una alternativa lícita y válida que el propio orden jurídico brinda. En esta tesitura, la elección de la opción fiscal menos costosa para el administrado, de ninguna manera implicará distorsiones atípicas del acto jurídico que pudiesen actualizar alguna simulación o el quebranto mismo al espíritu de la ley tributaria. En suma, la Economía de Opción es una institución del derecho tributario que se inspira en la libertad subyacente en el derecho privado para concertar obligaciones y contratos, de forma tal que se pueda elegir
  18. 18. Roberto DÍAZ ROMERO 18 la forma jurídica más conveniente para el cumplimiento de los fines económicos que se proponen las partes.7 I. ELUSIÓN Y EVASIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, eludir significa evitar con astucia una dificultad o una obligación; esquivar el encuentro con alguien o con algo; no tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente.8 Beatriz González de Rechter considera que la elusión es: un fenómeno económico exteriorizado mediante procedimientos jurídicos, ello así porque está dirigido a evitar el nacimiento del hecho económico que el legislador eligió como imponible (…) La elusión fiscal lícita sólo se produce cuando las personas no incurren en abusos de las formas jurídicas para evitar o aminorar la carga fiscal (…) Consideramos consecuentemente que la elusión fiscal no constituye una infracción y por ello no es punible.9 En este orden de ideas, se ha entendido que en la economía de opción, el contribuyente sabe que está actuado dentro de las posibilidades que la ley le brinda y la pasividad del intérprete le ratifica que la norma no ha querido gravar el resultado alcanzado. En la elusión, el contribuyente cree que está alcanzando un ahorro fiscal legítimo, pero su conducta es recalificada fiscalmente por que produce una tensión con el propósito atribuido a la ley fiscal, que se propuso alcanzar esa situación. Finalmente, en la evasión, el contribuyente sabe que está quebrantando la ley, que no evita el hecho imponible, sino que sólo intenta sustraerse a la obligación tributaria mediante ocultaciones maliciosas o declaraciones engañosas, que pueden hallar soporte 7 PISTONE, Pasquale. Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional, 1ª ed., Argentina, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 200, p.72. 8 http://lema.rae.es/drae/?val=eludir 9 GONZÁLEZ DE RECHTER, Beatriz, Tax Avoidance and Tax Evasion, ponencia en el XXXVII Congreso de la Internascional Fiscal Association, Venecia, Italia, 1983.
  19. 19. ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 19 funcional en el empleo de formas jurídicas verdaderamente inadecuadas que se exhiben como mera pantalla para ocultar la realidad.10 En términos generales muchos doctrinarios admiten que se trata de una figura diferente a la evasión; ésta se ha considerado como una práctica contraria a la ley y por ende susceptible de ser castigada, puesto que a través de ella el causante instrumenta conductas dirigidas a obtener un beneficio indebido, ocasionándole un menoscabo patrimonial a la hacienda pública, a través de la reducción o franca omisión del pago de una contribución debida; en cambio, la elusión constituiría una práctica jurídicamente válida, que si bien, en un momento dado, muestra una finalidad similar a la de la evasión (la disminución u omisión del gravamen fiscal), se desarrollará dentro del ámbito de la legalidad al esquivar al hecho imponible, evitando el acaecimiento del hecho generador y por ende la actualización de la hipótesis o supuesto tributario. Así, la elusión será lícita en la medida en que la actividad sea real, no simulada, y que la forma jurídica elegida no sea anómala con relación al fin perseguido, es decir, que no se configure un fraude a la ley. Cierto sector de la doctrina sostiene que en los actos que pueden ser estimados como simulados, si persigue un beneficio fiscal (reducción u omisión de la carga impositiva) a través de un negocio aparente, será nulo por falsedad en su causa. Es esta manipulación artificiosa de la causa lo que se propone como criterio diferenciador de ambas maneras de obrar: la lícita y la ilícita. Se ha entendido que son tres las condiciones de punibilidad de una conducta fiscal determinada, calificable como elusiva o evasiva, a saber: 1. Uso de formas o estructuras ostensiblemente inapropiadas. 2. Intencionalidad o propósito deliberado de reducir la carga fiscal o incluso suprimirlas por completo. 10 Op. Cit. p. 79.
  20. 20. Roberto DÍAZ ROMERO 20 3. Razonabilidad en la apreciación del elemento subjetivo.11 Por nuestra parte, si bien es cierto admitimos que la generalidad de la doctrina fiscal distingue la evasión de la elusión, consideramos que los límites conceptuales, pero sobre todo prácticos, hacen sumamente frágil su diferenciación. Pero primordialmente, en los hechos, ambas prácticas son proscritas por nuestros órganos jurisdiccionales, estimándolas como perjudiciales para la economía nacional. Los criterios de nuestro Tribunales Federales en torno al punto en cuestión, coinciden en que se trata de prácticas artificiosas y manipuladoras que deben desterrarse por completo, en aras de salvaguardar el interés del fisco y con ello el interés de la colectividad. A guisa de ejemplo transcribimos las siguientes tesis: DELITOS FISCALES. EL ARTÍCULO 101 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE PROHÍBE LA SUSTITUCIÓN Y CONMUTACIÓN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO BENEFICIO A LOS SENTENCIADOS POR ESTOS DELITOS, NO VIOLA LA GARANTÍA DE DEBIDA MOTIVACIÓN PREVISTA EN EL DIVERSO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Si bien es cierto que el legislador en el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación negó a los sentenciados por delitos fiscales la sustitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio, concretamente respecto de las conductas tipificadas en el numeral 109 del citado ordenamiento legal, también lo es que en la exposición de motivos de trece de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de esa anualidad, precisó las razones que tuvo para hacerlo, expresando que se propone un conjunto de 11 En la doctrina internacional véase, entre otros a PÉREZ ROYO, F. Derecho Financiero y Tributario, Civitas, Madrid, 2000, p. 199; Díaz V. O. La criminalización de las infracciones tributarias, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 175.
  21. 21. ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 21 modificaciones tendientes a combatir más eficazmente la evasión y elusión fiscal, toda vez que aquélla, además de ser contraria a la obligación constitucional de contribuir de manera proporcional y equitativa al gasto público, provoca inequidad y competencia desleal entre contribuyentes; en consecuencia, la negativa de cualquier beneficio en los casos específicos señalados por la ley en el citado artículo 101, no viola la garantía individual de una debida motivación prevista en el diverso 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no se delimitó ni restringió la potestad y facultad discrecional de la autoridad judicial para imponer las penas establecidas en el artículo 21 constitucional.12 ACTIVO. EL ACREDITAMIENTO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 9o. DE LA LEY DE AQUEL IMPUESTO, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. En nuevas reflexiones sobre el objeto del impuesto al activo, este Tribunal Pleno abandonó el criterio de que aquél recaía en la utilidad mínima presunta para considerar, en la actualidad, que radica en los activos susceptibles de concurrir en la obtención de utilidades. De esta manera, pierde sustento la postura sobre la inequidad del acreditamiento del impuesto sobre la renta a que se refiere el artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Activo, basada en la imposibilidad de desvirtuar la ganancia mínima presunta. En efecto, el citado precepto establece los plazos y condiciones para que los contribuyentes estén en aptitud de acreditar la cantidad que les haya correspondido enterar en el ejercicio fiscal respectivo por concepto de impuesto sobre la renta; esquema de acreditamiento que se ajusta a los principios de equidad y proporcionalidad tributarias plasmados en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque los contribuyentes parten del mismo parámetro para su ejercicio, basado en la especial forma de operación o utilización de sus 12 Tesis: I.7o.P.96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Agosto de 2007, página: 1612
  22. 22. Roberto DÍAZ ROMERO 22 activos, por lo que si determinado contribuyente ha realizado una mejor inversión y empleo de aquéllos, evidentemente obtendrá una utilidad superior en relación con quien no lo hizo, estando en aptitud de realizar el acreditamiento correspondiente, lo que resulta acorde con la consecución de los propósitos que dieron origen al tributo, ya que revela que de obtenerse utilidades, el impuesto al activo no afectará la esfera económica del contribuyente, situación que incentiva la eficiencia empresarial y el desarrollo económico del país, dado que la empresa que no se ubica en el supuesto descrito pone de manifiesto que no es productiva o que practica la evasión o la elusión del tributo, en ambos casos en detrimento de la economía del país. Por lo anterior, la tenencia de activos presupone que la empresa cuenta todavía con expectativas de éxito inmediata, sino que deberán generarse dentro del lapso que previsiblemente se haya estimado dentro de la planeación de mercado relativa, en el entendido de que es insostenible, jurídica y fácticamente, que continúen en la práctica de su objeto social a pesar de siempre tener pérdidas económicas en dicho lapso, el cual se encuentra contemplado por la ley, al eximir del pago del impuesto a las empresas durante su periodo preoperativo y los tres primeros ejercicios fiscales, en que se presupone que la empresa todavía no ha adquirido el auge comercial necesario que le permita obtener utilidades, sino que tal hipótesis deberá actualizarse dentro de los diez ejercicios fiscales siguientes; plazo en el que aun cuando no se hubiesen producido utilidades, esto no conlleva a declarar la inconstitucionalidad del mecanismo relativo, porque, de llegar a generarse aquéllas, el contribuyente estará en aptitud de acreditar el impuesto sobre la renta relativo y, si no se producen tales utilidades, quedará evidenciado que la empresa, cuando menos, percibió los rendimientos que garantizaron su funcionamiento y la tenencia de los activos correspondientes, situación que revela capacidad contributiva, en razón de que dichos activos, en su momento, se encontraron afectos a la expectativa de
  23. 23. ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 23 obtener utilidades, cumpliendo con la concepción actual del objeto del tributo.13 De los criterios precedentes se advierte que los órganos jurisdiccionales han estimado que con las prácticas tanto evasivas como económico, aunque las utilidades no se produzcan de manera elusivas. El ciudadano incumple con la obligación pública establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según la cual es deber de todos los mexicanos contribuir al gasto público de la Federación, Estado o Municipio en que residan de la manera proporcional y equitativa en que dispongan las leyes. El incumplimiento de tal obligación pública, le brinda al contribuyente remiso una ventaja indebida en relación a los demás contribuyentes, pues obtiene una reducción de la carga tributaria o incluso la total omisión en el pago del impuesto. Lo anterior, genera un contexto de inequidad sumamente pernicioso, que desalienta a los ciudadanos a contribuir al gasto público, pues mientras unos pagan cabalmente sus tributos, otros, mediante mecanismos engañosos, obtienen beneficios indebidos a costa del interés del fisco, lo cual definitivamente desincentiva al ciudadano a pagar contribuciones en forma. Es también criterio de nuestros juzgadores que tanto la evasión como la elusión generan competencia desleal, habida cuenta de que aquellos que se inclinan por el empleo de tales prácticas se colocan en una posición económicamente más ventajosa que aquellos que no las emplean. En efecto, los contribuyentes que eluden o evaden obtienen un ahorro o incluso un lucro, al cual los demás causantes no tienen acceso, lo cual sitúa el evasor en una situación de privilegio, obteniendo un beneficio indebido que mejora su posicionamiento en el mercado en relación con sus competidores. 13 Tesis: P./J. 115/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Noviembre de 1999, página: 7.
  24. 24. Roberto DÍAZ ROMERO 24 En suma, los órganos jurisdiccionales en nuestro país estiman a la evasión y a la elusión como prácticas que deben ser erradicadas, toda vez que afectan en grado sumo al erario público, en la medida de que la principal fuente de ingresos del Estado está constituida precisamente por las contribuciones, lo cual trae como consecuencia una terrible afectación del interés general de la sociedad, que ante un Administración Pública con magros recursos no podrá ver colmadas sus necesidades de manera eficiente y efectiva. Desde nuestra óptica, las opiniones que hablan de elusión lícita realmente se están refiriendo a la llamada Economía de Opción, práctica plenamente admitida en nuestra legislación nacional. Siempre que se utilicen por el causante formas lícitas y reales para la generación de un ahorro tributario, congruentes con la intención del creador de la norma impositiva, estaremos en presencia de la Planificación Fiscal; si, en cambio, para evitar el peso de la carga tributaria, se emplean formas inadecuadas, opuestas a la intención que tuvo el legislador al momento de confeccionar la norma fiscal, o bien se simulan actos, se estará actualizando la figura de la evasión o elusión ilícita. IV. BIBLIOGRAFÍA GONZÁLEZ DE RECHTER, Beatriz, Tax Avoidance and Tax Evasion, ponencia en el XXXVII Congreso de la Internascional Fiscal Association, Venecia, Italia, 1983. JARACH, Dino, El Hechos Imponible, 4ª ed., Editorial Abeledo-Perrot, Argentina NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1974. PISTONE, Pasquale, Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional, 1ª ed., Argentina, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000. VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9ª ed., Edi torial Astrea, Argentina, 2005.
  25. 25. 25
  26. 26. 26 EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE SUMARIO: I. Resumen. II. Abstract. III. Introducción. IV. Antecedentes de defensa de los indígenas. V. El debido proceso. VI. Derecho a la defensa. VII. El derecho a la defensa técnica en el Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales. VIII. Conclusiones. IX. Propuesta; X. Bibliografía. I. RESUMEN La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en pueblos indígenas, estos grupos a lo largo de la historia del México actual ha sufrido de grandes desigualdades e inequidades, los códigos penales locales y recientemente el Código Nacional de Procedimientos Penales han tratado de adecuarse con las disposiciones constitucionales así como las internacionales, que procuran la protección a este grupo vulnerable, quedándose aún así, un paso atrás. Palabras claves: derecho de defensa, indígena, debido proceso, defensa especializada. II. ABSTRACT The Mexican Nation has a multicultural composition originally founded by indigenous peoples, these groups throughout the history of Mexico current has suffered from great inequalities and inequities, local penal codes and recently the national code of criminal procedure have tried to be suitable with the constitutional provisions as well as the international, who seek protection in this vulnerable group, staying, even so a step backwards.
  27. 27. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 27 Key Words: right of defense, indigenous, due process, specialized defense. III. INTRODUCCIÓN En el presente artículo, abordaremos el tema de “El derecho de defensa técnica de los indígenas”, este derecho, el cual es vulnerado en innumerables ocasiones, se puede considerar como un derecho humano y fundamental, reflejado en los artículos 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)14 y en los artículos 2° y 20 de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos15 , trataremos de exponer el por qué no existe una completa protección a este derecho. Finalmente, concluiremos proponiendo una reforma a las leyes vigentes, así como sugiriendo una política pública, para así lograr la plena protección a este derecho. Por lo cual, es menester exponer lo siguiente: La Nación mexicana tiene una rica y profunda historia, al igual que su diversidad poblacional y cultural, que se debe en gran medida a la población indígena.16 La cual ha sido víctima de grandes injusticias y desigualdades, sin embargo, en distintos hechos históricos se demuestra que han luchado arduamente, por lograr no solo un trato justo sino también equitativo, en protección de sus derechos y del respeto a sus usos y costumbres ancestrales. La Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 2°, párrafo segundo y tercero, establece que: “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que 14 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981. 15 Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma de 10 de febrero de 2014. 16 Vease. INEGI. La población indígena en México, Publicación única. Primera edición. Documento de consulta de la información de los Censos de Población y Vivienda 1990 y 2000.Pág. IX
  28. 28. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 28 conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.”17 El respeto a esta composición pluricultural, se ha entendido solamente en el concepto, esto es, se han convertido en una norma ideal, pues se ha quedado como una meta o fin a alcanzar, en innumerables ocasiones hemos podido observar que es derecho vigente pero no positivo. Al mencionar la pluriculturalidad de nuestro país, hablamos de un concepto real, es decir, “en 2005 la población indígena representa el 9.8% de la población total del país, es decir, la población indígena en el país en 2005 era de 10,103,571 personas.”18 Tan solo en nuestro Estado (Chihuahua), existe una población indígena total de 144,641 personas;19 población proveniente de cuatro grupos principalmente, los cuales son guarijío, pima, tarahumara y tepehuán. Esta población, en su mayoría sufre de grandes carencias de educación, alimentación, salud, vivienda, etc., estas circunstancias convierte a este grupo poblacional, en un grupo vulnerable y proclive a que sus derechos humanos sean violentados, el claro ejemplo se encuentra cuando alguno de ellos trata de tener acceso al sistema de justicia que el Estado proporciona. “La población indígena recluida en los centros penitenciarios de nuestro país es en la actualidad de 8 mil 486 personas, de las cuales 290 son mujeres y 8 mil 196 hombres que enfrentan problemas de discriminación, deficiente atención médica, falta de información sobre los derechos humanos que los asisten, carencia de recursos y escaso contacto familiar por la lejanía que suele haber entre los centros de 17 Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma de 10 de febrero de 2014. Art. 2° 18 INEGI. Conteo de población y Vivienda, México, 2005 19 Ibidem.
  29. 29. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 29 reclusión y sus comunidades y desconocimiento de los beneficios de libertad anticipada que pueden solicitar de acuerdo con el nuevo sistema de justicia penal, entre otros”.20 “Se ha detectado que en la mayoría de los casos, las personas en esta situación, desconocen la razón por la que son sometidas a proceso y privadas de su libertad. En muchas ocasiones se viola su derecho al debido proceso porque no reciben asesoría jurídica inmediata, carecen de intérpretes, traductores o defensores públicos especializados, lo cual se agrava si además son víctimas de detenciones arbitrarias o maltrato. En nuestro país hay carencia de Jueces, Agentes del Ministerio Público y defensores con conocimientos de los usos, costumbres, tradiciones, cultura e idioma de la población indígena.”21 IV. ANTECEDENTES DE DEFENSA DE LOS INDÍGENAS. La defensa a indígenas, no es un tema que haya surgido con el auge reciente de la protección de los derechos humanos, con la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, con la Declaración Universal de los derechos humanos o con las creación de diversos organismos internacionales, esta es una preocupación legítima analizada y defendida, desde la época de la colonia. Uno de los defensores más reconocidos, incluso llamado “Procurador o protector universal de todos los indios de las Indias”, fue Fray Bartolomé de las Casas, el cual expresa su preocupación en un texto leído en el pleno del Consejo de Indias, el cual dice: “Muy poderosos y soberanos Señores: El obispo que fue de Chiapa besa a V. A. las manos, y suplico tenga por bien con atención oír lo que dijere &c. A V. A. ya consta, y a toda España y por todas las Indias es notorio, cómo ha muchos años que ando en esta real corte y ante este real consejo de las Indias, negociando y procurando el remedio de las 20 CNDH. “Situación de los indígenas en reclusión”.Comunicado de Prensa CGCP/200/13. México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1 21 CNDH. “Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas”. Comunicado de Prensa CGCP/079/13. México D.F. 18 de marzo de 2013. Pág. 1
  30. 30. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 30 gentes y naturales de las que llamamos Indias, y que cesen los estragos y matanzas que en ellos se hacen contra toda razón y justicia; y puesto que la voluntad de los reyes que en estos reinos por estos tiempos han reinado y sus consejos ha sido proveerlos de justicia y conservarlos en ella, y no consentir que les fuesen hechos daños y agravios, y así lo han mostrado por sus muchas leyes y provisiones, pero llegadas allá no se han cumplido…”22 La defensa por las personas, pertenecientes a una etnia, siguió gestándose y positivizándose, a través de los siglos, el primer instrumento legal e internacional sobre la situación de los pueblos indígenas y de las tribus fue adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1957 (Convención núm. 107). En 1989, la OIT adoptó el Convenio núm. 169, en relación a los Pueblos Indígenas y Tribus dentro de Países Independientes (1989), la cual es una revisión del Convenio 107. El Convenio 169 de la OIT es el único instrumento legalmente establecido para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Mientras este convenio fue adoptado con una inusual mayoría, a mediados de marzo del 2003, solo fue ratificado por diecisiete Estados. En mayo de 1982, el ECOSOC estableció un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas para revisar los desarrollos concernientes a la promoción y la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas, y formular normas para la protección de sus derechos. El Grupo de Trabajo está compuesto de cinco expertos independientes de la Sub-Comisión sobre la Promoción y Protección de Derechos Humanos. En 1985, el Grupo de Trabajo inició el borrador de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ese borrador fue transmitido a la Sub-Comisión en 1993, y transferido por ella sin cambios a la Comisión sobre Derechos Humanos, en 1994. La Comisión estableció un grupo de trabajo abierto-cerrado para estudiar el borrador de la declaración. Para mayo del 2003, la Comisión no había adoptado todavía un texto final. La Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena Austria, junio 1993) reconoció la contribución de los pueblos indígenas a la 22 Memorial de Fray Bartolomé de Las Casas al Consejo de Indias, 1562.
  31. 31. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 31 sociedad plural, y recomendó que esa consideración tuviera que ser tomada en cuenta para el establecimiento de un foro permanente sobre los pueblos indígenas, dentro del sistema de Naciones Unidas. La Asamblea General endosó esta recomendación en sus resoluciones 48/163 y 49/214. La primera reunión del Foro Permanente sobre Problemas Indígenas tomó lugar en mayo del 2002. El foro está compuesto de dieciséis expertos independientes, ocho de los cuales son nominados por los Estados, mientras que los otros ocho son designados por el presidente del ECOSOC, sobre la base de consultas formales con los Estados y con organizaciones indígenas. Otra facultad importante en relación a la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas fue asignada por la Comisión de Naciones Unidas sobre un mandato especial para manejar la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas (el mandato ha sido designado, en el 2001, por un término de tres años). La Asamblea General de Naciones Unidas además proclamó la Década Internacional de los Pueblos Indígenas en el Mundo (1994-2004), y adoptó un programa de acción para la década. El Día Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo es el 9 de agosto de cada año. V. EL DEBIDO PROCESO El debido proceso cuenta con dos aspectos: uno sustantivo, que lo refiere como un medio de controlar la actividad del Estado para salvaguardar o tutelar los derechos esenciales del individuo; y uno adjetivo que lo constituye por el llamado “juicio justo” cuyas garantías para el mismo se encuentran contempladas por el artículo 8 de la Convención Americana. Para García Ramírez, el debido proceso constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas
  32. 32. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 32 estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.23 Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.24 El artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, que implica, entre otras cosas, el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus derechos.25 La Corte Interamericana señaló en su jurisprudencia que si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.26 VI. DERECHO A LA DEFENSA. Dentro de las garantías del debido proceso existe un "núcleo duro", que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional, y otro de garantías que son aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Así, en cuanto al "núcleo duro", las garantías del debido proceso que aplican a cualquier 23 GARCÍA RAMIREZ, Sergio; El debido proceso criterios de la Jurisprudencia Interamericana; Editorial Porrúa; México; 2012; p. 22 24 Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.. 69. 25 Caso Bayarri. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr.. 101. 26 Caso del Tribunal Constitucional, párr. 69, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.27
  33. 33. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 33 procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la "garantía de audiencia", las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica definitivamente. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 47/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133, de rubro: "FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.", sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (I) la notificación del inicio del procedimiento; (II) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (III) la oportunidad de alegar; y, (IV) una resolución que dirima las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimo que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas
  34. 34. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 34 y los niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza.27 De lo anterior podemos señalar que el derecho de defensa es una garantía para un debido proceso, es una formalidad esencial a seguir, sin la cual ninguna persona puede ser privada de su libertad, propiedades, posesiones o derechos. Par poder proseguir con el examen de este tema debemos saber qué conceptualización y vertientes tiene el derecho de defensa, partiendo de la definición de la Real Academia de la Lengua Española, que nos menciona que el derecho de defensa es la razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensión del demandante. Abogado defensor del litigante o del reo.28 Para MONTERO AROCA, el derecho de defensa, "se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial" se trataría de una de las facetas del principio a la contradicción, que consistiría a su vez en un "mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el Órgano judicial". HORVITZ señala que el derecho de defensa se descompone en dos grandes aspectos: el material y, la técnica. El material estaría integrado por derechos de información, derechos de intervención en el procedimiento y derechos que imponen un deber de abstención a las autoridades de persecución penal pública; el segundo grupo estaría 27 , Tesis: 1a./J. 11/2014; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época, Primera Sala; Jurisprudencia; Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I Materia Constitucional; Página: 396 28 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 22ª edición; www.rae.es
  35. 35. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 35 integrado por el derecho a la designación y sustitución del defensor, la defensa necesaria y los derechos y facultades del defensor mismo.29 Al considerar indispensable la concurrencia del defensor, la Corte Interamericana ha tenido en cuenta los estándares internacionales en esta materia que van mucho más allá de la mera designación de un abogado. En este orden, la jurisprudencia interamericana recuerda que “el numeral 8 de los Principios Básicos sobre la función de los abogados relativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estándares para el ejercicio que (a) toda persona arrestada, detenida o presa, se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. De esa regla, así como de las disposiciones contenidas en diversos instrumentos –la Convención Americana -no una defensa aparente- se desprenden diversos datos de la defensa efectiva. Atañen a la designación de defensor, la oportunidad para hacerlo, la relación entre el defensor y el justiciable, la posibilidad efectiva de allegar pruebas de descargo y controvertir las de cargo…es preciso que se allane la comunicación entre el defensor y el defendido. Si en el desarrollo de las actuaciones realizadas por los jueces… se pusieron obstáculos a la comunicación libre y privada entre [el imputado o demandado] y su defensor, [resulta] imposible ejercer una “adecuada defensa”.30 DEFENSA ADECUADA. SI EL INCULPADO ES UNA PERSONA INDÍGENA, EL JUEZ DE LA CAUSA DEBE HACER DE SU CONOCIMIENTO, A TRAVÉS DE UN INTÉRPRETE QUE CONOZCA SU LENGUA Y CULTURA, EL DERECHO QUE TIENE A NOMBRAR, SI ASÍ LO DESEA, A UN DEFENSOR CON DICHOS CONOCIMIENTOS. Del artículo 2o., apartado A, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que dicho numeral tiene como finalidad, entre otras, la de garantizar a los indígenas de México el acceso pleno a la jurisdicción estatal a través de una adecuada defensa; para 29 HORVITZ LENNON Maria I. y LOPEZMASLE, Julian; Derecho procesal penal chileno, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile; Chile, 2002, p. 77 30 GARCÍA RAMÍREZ; op. cit. nota al pie 1 pp. 42 y 43.
  36. 36. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 36 proteger la citada garantía es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso. En esos términos, cuando el inculpado sea una persona indígena, además de los derechos reconocidos por el artículo 20, apartado A, de nuestra Carta Magna, el Juez de la causa debe hacer de su conocimiento, a través de un intérprete que conozca su lengua y cultura, del diverso derecho que tiene a nombrar, si así lo desea, a un defensor que también tenga conocimiento de su lengua y cultura, asegurándose con todos los medios legales a su alcance que se satisfacen tales circunstancias. Lo anterior es así, toda vez que la garantía de defensa adecuada contenida en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Federal (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) entraña también el diverso derecho contenido en el citado artículo 2o.31 “Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.”32 Estimamos que este principio está relacionado con la oportunidad de las personas de poder defender sus intereses, ya sea su causa de 31 Tesis: XXVII.1o; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época; Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 3; Materia Constitucional; Página: 2275 32 Artículo 40 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf
  37. 37. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 37 pedir o desacreditar la pretensión del demandante, de acuerdo con el debido proceso legal y como garantía fundamental del juicio justo. VII. EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. El Código Nacional de Procedimientos Penales publicado el Diario Oficial de la Federación en fecha cinco de marzo del año en curso, habla sobre el derecho de la persona imputada a una adecuada defensa tanto técnica como material; así en los artículos 17, 115 y 116, dispone al igual que en la legislación internacional en materia de derechos humanos, que la defensa es un derecho fundamental e irrenunciable que asiste a todo imputado, y que como tal deberá ejercerlo siempre con la asistencia de su defensor ó a través de éste. Define a la defensa técnica como aquella que deberá realizar el defensor, la cual el imputado puede elegir libremente o bien el defensor público que le corresponda, para que le asista desde el momento de su detención y a lo largo del proceso. El artículo 117 de esta normatividad regula una serie de obligaciones que el o los defensores de los imputados deben observar a lo largo del proceso penal, todas ellas por regla general se cumplen en idioma español, en ocasiones tendrá el defensor que ser asistido por un intérprete o traductor según se trate de una persona perteneciente a alguna comunidad indígena o un extranjero, y es de cabal importancia que el defensor las cumpla y el imputado comprenda que puede exigir su cumplimiento al defensor, pues se encuentran en íntima relación con sus derechos que le asisten como persona imputada, llámense “garantías Judiciales” como lo hace el Pacto de San José o “Derechos del Imputado” como los denominan tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 113, por lo que serán explicadas de manera sucinta al no ser materia del presente trabajo, las obligaciones del defensor y su relación con los derechos del imputado, siendo las siguientes: El derecho de la persona imputada a que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez de Control, los hechos que se le imputan y los
  38. 38. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 38 derechos que le asisten, así como, en su caso, el motivo de la privación de su libertad y el servidor público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden emitida en su contra: a) El deber de entrevistar al imputado para conocer directamente su versión de los hechos que motivan la investigación, a fin de ofrecer los datos y medios de prueba pertinentes que sean necesarios para llevar a cabo una adecuada defensa; y preparar una teoría del caso con la que se desvirtúe la estrategia de la Representación Social y en consecuencia se demuestre la inocencia del imputado b) Asesorar al imputado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos punibles que se le atribuyen; c) Asistir jurídicamente al imputado en el momento en que decida rendir su declaración, as í como en cualquier diligencia o audiencia que establezca la ley; d) Comunicarse directa y personalmente con el imputado, cuando lo estime conveniente; e) Derecho del imputado a tener acceso él y su defensa a los registros de la investigación, así como a obtener copia gratuita de los mismos. f) Derecho de la persona imputada a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete en el caso de que no comprenda o hable el idioma español; cuando el imputado perteneciere a un pueblo o comunidad indígena, el Defensor deberá tener conocimiento de su lengua y cultura y, en caso de que no fuere posible, deberá actuar asistido de un intérprete de la cultura y lengua de que se trate. g) Presentar los argumentos y datos de prueba que desvirtúen la existencia del hecho que la ley señala como delito, o aquellos que permitan hacer valer la procedencia de alguna causal de inimputabilidad, sobreseimiento o excluyente de responsabilidad a favor del imputado y la prescripción de la acción penal o cualquier otra causal legal que sea en beneficio del imputado; h) Ofrecer los datos o medios de prueba en la audiencia correspondientes y promover la exclusión de los ofrecidos por el
  39. 39. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 39 i) Ministerio Público o la víctima u ofendido cuando no se ajusten a la ley; j) Promover a favor del imputado la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal, de conformidad con las disposiciones aplicables; k) Participar en la audiencia de juicio, en la que podrá exponer sus alegatos de apertura, desahogar las pruebas ofrecidas , controvertir las de los otros intervinientes , hacer las objeciones que procedan y formular sus alegatos finales; l) Mantener informado al imputado sobre el desarrollo y seguimiento del procedimiento o juicio; m)Informar a los imputados y a sus familiares la situación jurídica en que se encuentre su defensa. De todas estos deberes del defensor y garantías a favor del imputado, se puede decir que en caso de que la persona imputada no comprenda el idioma castellano al pertenecer a alguna comunidad indígena, debe ser asistido por un intérprete para conocer los derechos que le asisten, y poder ejercerlos ya sea personalmente o a través de su defensor, con quien debe tener una auténtica comunicación; el defensor, para poder ejercer una adecuada defensa técnica deberá conocer tanto la lengua o dialecto como los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece la persona imputada, para así, poder comunicarse con él y defenderlo de manera adecuada, pues si no conoce la lengua el defensor no podrá comunicarle al imputado como se está desarrollando el proceso, como tampoco podrá comprender el defensor la versión del imputado en la que relate como sucedieron los hechos, si resulta conveniente que declare o no y si cuenta o no con medios de prueba por desahogar. Lo anterior es trascendente pues puede darse la hipótesis de que si la persona realizó una conducta; que bajo la lupa de un juzgador, pueda constituir un delito; pero que si se toman en cuenta los usos y costumbres de la comunidad indígena a través de un dictamen pericial en materia de antropología, dicha conducta, al no afectar intereses colectivos y es
  40. 40. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 40 realizada de manera consuetudinaria por los miembros de esa población puede no constituir delito alguno. VIII. CONCLUSIONES. El debido proceso, sostenemos, debe ser entendido como una especie de acción orientada a subsanar o reducirlas desventajas que sufren los pueblos indígenas para acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. El reconocimiento de los derechos de las personas indígenas implica que el Estado y sus autoridades encaminadas a la procuración e impartición de justicia partan de: Que las personas que pertenecen a los pueblos indígenas, son individuos con organización e instituciones propias, dentro de las que se comprenden instituciones jurídicas y políticas y que tienen su raíz en una cultura diferente que debe ser respetada y apoyada en su desarrollo; y La obligación por parte del Estado y sus autoridades de considerar las normas de estos pueblos con el fin de valorarlas correctamente en el contexto y significado real de los hechos. Ello significa que una persona perteneciente a alguna etnia desde el momento en que es detenido por su probable intervención en la comisión de un hecho que la ley señala como delito, a que no sólo le sean dados a conocer los derechos que le asisten como persona imputada, sino que además, tenga acceso a los medios necesarios, para poder defenderse de manera adecuada, como lo es el estar asistido por un defensor de su preferencia o el que el grupo o etnia al cual pertenezca le designe o en caso de que no pueda o no quiera hacerlo, por un defensor público y un traductor que conozca su lengua o dialecto y que sea a través de estos que pueda conocer y comprender a cabalidad los hechos por los que está siendo investigado y se encuentre en posibilidad de investigar, aportar pruebas y contrainterrogar e impugnar las de la parte acusadora, a partir de su propia identidad cultural.
  41. 41. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 41 La esencia de este derecho consiste en la oportunidad que tenga la defensa para participar en el proceso penal, en condiciones de igualdad respecto a la acusación, para hacer valer su perspectiva sobre los hechos (defensa material) y el derecho (defensa técnica). Es evidente que para una persona lega en materia jurídica, ajena a los códigos y el lenguaje técnico propio del derecho, usado en el tribunal, el derecho a la defensa implica la provisión de un especialista con conocimiento de la lengua y la cultura del implicado. Este derecho es fundamental y esto no sería posible si el defensor y el imputado no comparten la lengua materna de la persona o no cuentan con traductor y si éste no tiene nociones de la dimensión cultural en que se socializó su defendido y sus implicaciones para el proceso. Debido a lo anterior la CNDH ha manifestado lo siguiente: “En las visitas realizadas por la CNDH a los centros penitenciarios del país se ha confirmado que los actos violatorios de los derechos humanos que se perpetran contra los habitantes de los pueblos originarios, son con mayor frecuencia: la detención arbitraria, la incomunicación, los tratos crueles, la falta de asesoría jurídica inmediata y la falta de traductores en sus lenguas.”33 Por lo que podemos concluir que este derecho se ha soslayado en gran parte del país, pues el Estado no ha implementado las medidas necesarias y pertinentes, para cumplir su obligación de promoverlo, respetarlo, protegerlo y garantizarlo. Esto es, como lo mencionamos anteriormente, se ha convertido en una norma ideal, un dogma a seguir, pero que simplemente no se lleva a la práctica en la mayoría de los casos, como debiera de hacerse. 33 CNDH. Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas "Comunicado de Prensa CGCP/200/13." México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1
  42. 42. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 42 IX. PROPUESTA. Se propone en primer término una reforma al nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, atendiendo a la pluriculturalidad existente en nuestra nación, adicionando al artículo 3°, referente al glosario, un nuevo concepto, quedando de la siguiente manera: XVII. Defensor especializado: El defensor público federal, defensor público o de oficio de las entidades federativas o defensor particular, debiendo ser licenciado en derecho, con título debidamente registrado, con conocimiento suficiente de los usos, costumbres y lengua de la comunidad indígena al que pertenezca el imputado. Adición al artículo 17 del siguiente párrafo, “Se entenderá por defensa técnica especializada, la que deberá realizar el defensor particular que el imputado elija libremente o el defensor público especializado que le corresponda, para que le asista desde su detención y a lo largo de todo el procedimiento, sin perjuicio de los actos de defensa material que el propio imputado pueda llevar a cabo, observando en todo momento el respeto a la conciencia que el imputado posee de su identidad indígena.” Adición al final del primer párrafo del artículo 45 del siguiente contenido: “lo anterior en el caso extraordinario de no poder asistido por un defensor especializado, procurando, en todo momento, que el imputado cuente con defensa especializada.” Adición al primer párrafo, última parte del artículo 115, el siguiente texto: “tratándose de imputados que pertenezcan a comunidad indígena, deberá ser preferentemente defensor especializado.” Adicionar un número romano al artículo 134, quedando de la siguiente forma: “VIII. Resolver los asuntos sometidos a su consideración recurriendo a los usos y costumbres de las comunidades étnicas a las que pertenece el imputado al momento de interpretar y aplicar las normas establecidas en el presente código”
  43. 43. EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 43 Se sugiere, para cumplir cabalmente con las adiciones anteriores, implementar una política pública para especializar a defensores públicos o becar a estudiantes destacados de las comunidades indígenas, en escuelas de derecho, a fin de que sean ellos quienes se conviertan en defensores públicos especializados, pues quien mejor que ellos, para conocer la problemática de sus pueblos. X. BIBLIOGRAFÍA. a) BIBLIOGRÁFICAS 1) GARCÍA RAMIREZ, Sergio; El debido proceso criterios de la Jurisprudencia Interamericana; Editorial Porrúa; México; 2012 2) HORVITZ LENNON Maria I. y LOPEZMASLE, Julian; Derecho procesal penal chileno, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile; Chile, 2002 3) Memorial de Fray Bartolomé de Las Casas al Consejo de Indias, 1562. b) INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 1) Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981. 2) Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. c) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 1) Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.. 69. 2) Caso Bayarri. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr.. 101. 3) Caso del Tribunal Constitucional, párr. 69, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.27 d) LEGISLACIÓN NACIONAL 1) Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos 2) Código Nacional de Procedimientos Penales
  44. 44. Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 44 e) Electrónicas 1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española www.rae.es f) OTRAS FUENTES 1) CNDH. “Situación de los indígenas en reclusión”. Comunicado de Prensa CGCP/200/13. México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1 2) CNDH. “Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas”. Comunicado de Prensa CGCP/079/13. México D.F. 18 de marzo de 2013. Pág. 1 3) Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación 4) INEGI. La población indígena en México, Publicación única. Primera edición. Documento de consulta de la información de los Censos de Población y Vivienda 1990 y 2000. Pág. IX 5) INEGI. Conteo de población y Vivienda, México, 2005
  45. 45. 45
  46. 46. 46 LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ SUMARIO: I. Precolonial. II. Colonial. III. Bibliografía. I. Precolonial Antes de la llegada de los españoles, los Aztecas, los Texcocanos y los de Tlacopan, compartían el producto de los tributos pagados por los pueblos sometidos. Dichos tributos se clasifican en interiores que pagaban los pueblos arriba citados y los exteriores de los pueblos sometidos. (1) Armando Porras y López nos dice que en esta época el poderoso imperio Azteca imponía altas contribuciones a los pueblos vencidos. De esto consta en los Códices pre y post-cortesianos que nos dicen de las interminables listas de mercancías: algodón, telas de variadas fibras, oro y plata así como mancebos que posteriormente serían sacrificados en ceremonias religiosas. (2) Por su parte, Gutiérrez Tibón nos dice: “Los antiguos morelenses tuvieron que ser muy industriosos, porque los emperadores aztecas les exigían tributos enormes. Cada año debían entregar al señor de México dieciséis mil cargas de ropa (vestidos de algodón y de fibra de maguey para los capitalinos de entonces), y treinta y dos mil resmas de papel. Cada resma constaba de 20 hojas; cantidad asombrosa, que habla a favor del desarrollo de la industria de aquellos días prehispánicos”. (3)
  47. 47. LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 47 Nos dice el caricaturista, Abel Quezada, que los aztecas comprendieron la importancia de los tributos y para mejorar su técnica de cobro, emplearon a los “Calpixquis” que se identificaban con una vara en una mano y un abanico en la otra. Era costumbre “obsequiar” a los cobradores, lo cual se hizo costumbre en nuestro país. Al llegar Cortés a la Nueva España, sorprendido del abuso en el cobro de los impuestos por aztecas, ideó usar como argumento para sublevar a los oprimidos contra tal conducta. Encarceló a los “Calpixquis” prometiendo a los naturales su liberación de tan grave carga. Continúa Abel Quezada, “¡Oh desilusión! Su condición no sólo siguió igual sino que empeoró. Hernán Cortés les dijo que en adelante, en lugar de tributar para los señores de México, Texcoco y Tlacopan, lo harían para él y no sólo con flores y frutos. Además de las contribuciones, el conquistador les quitó tierras y otros bienes para repartirlos como botín entre sus generales. “La quinta de las diez plagas con que Dios castigó a estas gentes”, llamó Fran Benavente a esta tributación. Alguien consiguió que los indios pagaran solamente un peso al año, más siete reales en moneda o maíz y una gallina. La gallina que no fueron capaces de criarla (por la situación que padecían) y hubieron de comprarla a los propios españoles, a tres reales cada una. Establecida la Colonia, los naturales, además de impuestos, pagaban con trabajo --- a veces de por vida--- en minas, haciendas y granjas. En 1573 fue implantada la alcabala (pago de mercancía de un estado a otro) y después el peaje (derecho de paso). Los indios debían llevar consigo su “carta de pago de tributo”, o pagarlo otra vez. Los impuestos se multiplicaron: había de quinto de plata, de ensaye de oro y plata, de vajilla, de amonedación, de censos, de papel sellado, de juego de gallos y de “caldos” no aplicado a la sopa sino a los vinos y aguardientes. También se cobraron impuestos extraordinarios como el de “muralla” (para hacer un gran en Veracruz). (4)
  48. 48. Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 48 Los tributos extraordinarios se pagaban en especie, plumas, escudos, algodón, cacao, chile, etc. y en servicios como la construcción de obras colectivas. Los impuestos podían ser de guerra, religiosos y comerciales. De estas breves palabras podemos decir que en los impuestos Pre- coloniales no se observaba el más mínimo principio de equidad, sino todo lo contrario, se tenía presente el capricho de los soberanos como llegó a ser el sacrificio humano. Este legado está vigente aunque de diferente forma. II. Colonial Por acuerdo del Rey, Diego de Velázquez dictó órdenes a Hernán Cortés para que a los indios se les mostrase amistad pero que se rescataran de éstos, objetos preciosos como el oro, la plata, piedras preciosas, metales, como cualquier mercancía que se considerara difícil de encontrar. Fue Carlos V quien estableció los virreinatos de México y de Perú, siendo éstos los que más contribuyeron a la grandeza de España. Los ingresos bajo la colonia española, se dividían en cuatro grupos: 2.1. Los “comunes” que se destinaban a los gastos corrientes del virreinato tales como:
  49. 49. LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 49 2.1.1. Derechos de real ensaye de oro y plata 2.1.2. Diezmos sobre minas y placeres 2.1.3. Real Derecho del quinto de la plata 2.1.4. Derechos de vajilla 2.1.5. Ramos de alumbre, cobre, estaño y plomo 2.1.6. Tributos reales 2.1.7. Derechos de censos 2.1.8. Papel sellado 2.1.9. Derecho de ventas, composiciones y afirmaciones de tierras y aguas 2.1.10. Derecho de pulperías 2.1.11. Impuesto sobre el añil y vainilla 2.1.12. Impuesto sobre lotería y peleas de gallos 2.2. Los “remisibles” que se enviaban a la Capital 2.2.1. Eran los Estancos de los naipes y del tabaco 2.2.2. Azogues 2.3. Los “particulares” que tenían un fin específico. 2.3.1. Bulas de las cruzadas 2.3.2. Vacantes mayores y menores 2.3.3. Medias anatas y masadas eclesiásticas 2.4. Los “ajenos” que no pertenecían al erario pero que estaban bajo la supervisión del gobierno.
  50. 50. Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 50 2.4.1. Fondo piadoso de California 2.4.2. Peaje 2.4.3. Temporalidades 2.4.4. Medio Real de Hospital 2.4.5. Gastos de Justicia 2.4.6. Desagüe de Huehuetoca Desafortunadamente la mayor parte de las contribuciones de origen Peninsular, fueron aplicadas a la de la colonia, dando en la mayoría de los casos, funestos resultados. El comercio exterior de la Nueva España estaba limitado a comerciar con la Metrópoli; o sea que este comercio cerrado y monopolista favorecía indiscutiblemente a los peninsulares. Adicionalmente los impuestos de avería que consistía en el pago que hacían a prorrata los propietarios de las mercancías que se pagaba por los gastos de los galeones que escoltaban a las naves que venían iban y venían de la Península al Puerto de Veracruz.. El impuesto del almirantazgo era pagado por los dueños de las mercancías por la carga y descarga de éstas en los puertos, favoreciendo al Almirante de Castilla. El impuesto de almofarifazgo gravaba, tanto en la colonia como en España las mercancías que entraban y salían de sus puerto, y que posteriormente se convirtió en impuesto aduanal.
  51. 51. LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 51 Sin embargo, cabe señalar que el impuesto que más perjudicó a la actividad económica en general fue el de “alcabalas” que consistía en pagar sobre la venta y trueque de bienes y servicios. Cabe decir que este gravamen principió con la tasa del 2% y terminó con el 8%, estando algunas mercancías populares exentas de este como el maíz, harina, y productos de la tierra. La similitud de este impuesto con el del Valor Agregado no es una casualidad. La minería fue factor para enriquecer las arcas de los peninsulares. (5) III. BIBLIOGRAFÍA 1. Apuntes Históricos, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Subsecretaría de Ingresos Coordinación General de Coordinación, 1970, México, D.F. s/n página. 2. Porras y López A. Derecho Fiscal. Textos Universitarios S.A. 1ª. Edición 1967, México, D.F. p. 41. 3. Tibón Gutiérrez, Aventuras en México, 1937-1983, 5ª, impresión. Febrero de 1985. p. 192. 4. Quezada Abel, “Breve Historia de los Impuestos en México”, Secretaría de Hacienda y Crédito Públicos, México, D.F. pp. 2-9. Porras y López A. op. cit. pp. 43-44.
  52. 52. 52
  53. 53. 53 EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA SUMARIO: I. Preámbulo. II. La Actividad del Notario. III. Consideraciones del Notario sobre los actos jurídicos que otorguen los extranjeros. IV. Problemas prácticos relacionados con la condición jurídica de los mexicanos y de los extranjeros. V. Adquisición del Dominio Directo de Inmuebles VI. Capacidad jurídica para adquirir inmuebles en México. VII. Obligaciones previstas en Ley de Inversión Extranjera y su reglamento en atención al Registro para los fedatarios públicos. VIII. Casos prácticos. IX. Bibliografía. I. Preámbulo. El presente estudio es una recopilación de dos conferencias del Curso de Actualización Notarial en el año 2014, para lo cual tuve el encargo de llevar a cabo una recopilación de los puntos más importantes de los expositores que me fue encomendada por la comisión de estudios del Colegio de Notarios del Distrito Morelos de la ciudad de Chihuahua. El notario Cardenas González es una persona destacada en el tema desde hace mucho tiempo, lo cual nos facilitó desde principio a fin su comprensión. Coincidiendo en gran parte con la exposición del tema que tuvo lugar el día 7 de junio del año en curso debemos tener presente dejar de lado el antiguo ordenamiento jurídico establecido en la Ley General de Población. Desde hace tiempo éste se había quedado atrás en comparación con el ordenamiento jurídico de otros países, en atención a ese sin número de calidades migratorias que lo hacían todo más complicado. Resulta que ese ordenamiento jurídico, entre muchos otros no estaba adecuado a los principios establecidos en la Constitución Mexicana, refiriéndonos específicamente al capítulo I, denominado a partir del 10 de junio de 2011, como “De los Derechos Humanos y sus Garantías”.
  54. 54. EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 54 Art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. En este sentido, quizá podamos entender el cumulo de reformas a nuestro orden jurídico, las cuales se tratan de adecuar a los tiempos que vivimos, ya sean de carácter Federal como estatal. Si procedemos a dar lectura al contenido del art. 1 de la Ley de Migración que establece: <1>. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de observancia general en toda la República y tienen por objeto regular lo
  55. 55. Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 55 relativo al ingreso y salida de mexicanos y extranjeros al territorio de los Estados Unidos Mexicanos y el tránsito y la estancia de los extranjeros en el mismo, en un marco de respeto, protección y salvaguarda de los derechos humanos, de contribución al desarrollo nacional, así como de preservación de la soberanía y de la seguridad nacionales. II. LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO. Así pues, nuestra travesía empieza aquí. La lectura de este precepto legal nos señala que la actividad del notario34 se desarrollara al intervenir en el otorgamiento de actos jurídicos que tengan por objeto: a) La autorización de salida de menores de edad que sean mexicanos y extranjeros de territorio nacional. b) Así como, cualesquier otro acto que le sea requerido por algún extranjero en el ejercicio de sus funciones. Para comprender mejor el tema, y sobre todo el extracto de información que me fue requerido que se elaborase para la exposición conviene resaltar la diferenciación entre una “visa”, “pasaporte” y “documento migratorio”35 . -La Visa: Es la autorización que se otorga en una oficina consular36 que evidencia la acreditación de los requisitos para obtener posteriormente una condición de estancia en el país y que se expresa mediante un documento que se imprime, adhiere o adjunta a un pasaporte u otro documento. La visa también se puede otorgar a través de medios electrónicos, denominándose visa electrónica o virtual. La visa autoriza al extranjero para presentarse en un lugar destinado al tránsito internacional de personas y solicitar, según el tipo 34 Debe tenerse en cuenta que la Ley del Notariado en el Estado no solo contempla que la función notarial habrá de ejercerla el Notario, o en su momento el Aspirante que legalmente lo sustituya, sino también prevé los casos establecidos en los arts. 30 y 31, a los Jueces de Primera Instancia, así como a los Jueces Menores en que no hubiere Notario, previa autorización del Departamento del Notariado. Debemos advertir, que sobre estos supuestos deben estar preparados e informados aquellos funcionarios que accidentalmente desempeñen la función notarial, situación que no es fácil pero que si requiere de dicha información. 35 Vid. pág, web: http://www.inm.gob.mx/index.php/page/Preguntas_Frecuentes_POT 36 Vid. Art. 41 Ley de Migración.
  56. 56. EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 56 de visado su estancia, siempre que se reúnan los demás requisitos para el ingreso. Es importante aclarar que no autoriza el ingreso al territorio nacional. -Pasaporte: Es el documento de viaje expedido por las autoridades de un país, que acredita la identidad y nacionalidad del titular del mismo, y por el que se solicita permitir el libre paso, proporcionar ayuda y protección y, en su caso, dispensar las cortesías e inmunidades que correspondan al cargo o representación de su titular; -Documento migratorio: Es el documento expedido por la autoridad migratoria que permite a la persona extranjera acreditar una condición de estancia en el territorio nacional. En el caso de México éstos se expiden de acuerdo con los “Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios”; así como a la circular referente a los “Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración”, ambos publicados en el Diario Oficial de la Federación el día 8 de noviembre del año 2012: 1. Tarjeta de residente temporal37 . 37 Art. 52 Ley de Migración, fracción VII. Residente temporal. Autoriza al extranjero para permanecer en el país por un tiempo no mayor a cuatro años, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, sujeto a una oferta de empleo con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y con derecho a la preservación de la unidad familiar por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente la internación de las personas que se señalan a continuación, quienes podrán residir regularmente en territorio nacional por el tiempo que dure el permiso del residente temporal: a) Hijos del residente temporal y los hijos del cónyuge, concubinario o concubina, siempre y cuando sean niñas, niños y adolescentes y no hayan contraído matrimonio, o se encuentren bajo su tutela o custodia; b) Cónyuge; c) Concubinario, concubina o figura equivalente, acreditando dicha situación jurídica conforme a los supuestos que señala la legislación mexicana, y d) Padre o madre del residente temporal. Las personas a que se refieren los incisos anteriores serán autorizados para residir regularmente en territorio nacional bajo la condición de estancia de residente temporal, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país sujeto a una oferta de empleo, y con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo deseen. En el caso de que el residente temporal cuente con una oferta de empleo, se le otorgará permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, en la actividad relacionada con dicha oferta de empleo. Los extranjeros a quienes se les otorgue la condición de estancia de residentes temporales podrán introducir sus bienes muebles, en la forma y términos que determine la legislación aplicable.
  57. 57. Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 57 2. Tarjeta de residente temporal estudiante38 3. Tarjeta de residente permanente39 . 4. Tarjeta de visitante con fines de adopción40 . 5. Tarjeta de visitante por razones humanitarias41 . 6. Tarjeta de visitante regional42 . 38 Art. 52 Ley de Migración, fracción VIII. Residente temporal estudiante. Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional por el tiempo que duren los cursos, estudios, proyectos de investigación o formación que acredite que va a realizar en instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo nacional, hasta la obtención del certificado, constancia, diploma, título o grado académico correspondiente, con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee, con permiso para realizar actividades remuneradas cuando se trate de estudios de nivel superior, posgrado e investigación. La autorización de estancia de los estudiantes está sujeta a la presentación por parte del extranjero de la carta de invitación o de aceptación de la institución educativa correspondiente y deberá renovarse anualmente, para lo cual el extranjero acreditará que subsisten las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial. La autorización para realizar actividades remuneradas se otorgará por el Instituto cuando exista carta de conformidad de la institución educativa correspondiente y estará sujeta a una oferta de trabajo en actividades relacionadas con la materia de sus estudios. El residente temporal estudiante tendrá derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y contará también con el derecho a la preservación de la unidad familiar, por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente el ingreso de las personas que se señalan en la fracción anterior. 39 Art. 52 Ley de Migración, fracción IX. Residente permanente. Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional de manera indefinida, con permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país. Cfr. circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto Tercero, fracción V. Esta tarjeta permite a la persona extranjera entradas y salidas múltiples a territorio nacional; tendrá vigencia indefinida, salvo para menores de tres años de edad en cuyo caso se requiere renovar el documento migratorio cada año hasta que cumplan tres años de edad. Los mayores de tres años y menores de dieciocho años de edad deberán renovar su documento cada cuatro años. 40 Ley de Migración, art. 52 fracción VI. Visitante con fines de adopción (vigencia de 1 año contado a partir de su internación y permite entradas y salidas múltiples, podrá ser renovada cuantas veces sea necesario hasta que se dicte la resolución ejecutoriada, se inscriba en el Registro Civil el acta y cuantos trámites sean necesarios). Autoriza al extranjero vinculado con un proceso de adopción en los Estados Unidos Mexicanos, a permanecer en el país hasta en tanto se dicte la resolución ejecutoriada y en su caso, se inscriba en el registro civil la nueva acta del niño, niña o adolescente adoptado, así como se expida el pasaporte respectivo y todos los trámites necesarios para garantizar la salida del niño, niña o adolescente del país. La expedición de esta autorización solo procederá respecto de ciudadanos de países con los que los Estados Unidos Mexicanos haya suscrito algún convenio en la materia. 41 Vid. Ley de Migración, art. 52 fracción V. 42 Crf. Art. 52 fracción III, Ley de Migración. Cfr. Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios. Visitante Regional (vigencia de 5 años y es gratuita). Artículo 72. Podrán obtener esta condición de estancia los nacionales guatemaltecos y beliceños y las personas extranjeras que residan de manera permanente en dichos países. Artículo 73. Para efectos de este capítulo la región fronteriza está conformada por las ciudades y municipios de las entidades federativas de Campeche, Chiapas, Tabasco y Quintana Roo,…
  58. 58. EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 58 7. Tarjeta de visitante trabajador fronterizo43 . 8. Forma Migratoria Múltiple (FMM)44 . 9. Documento Provisional45 . 10. Permiso de Salida y Regreso46 . 11. Permiso colectivo47 43 Ibidem. Visitante trabajador fronterizo (vigencia de 1 año sin posibilidad de renovación) Cfr. Artículo 75. Podrán obtener esta condición de estancia los nacionales guatemaltecos y beliceños que tengan 16 años o más y cuenten con una oferta de empleo. Artículo 76. Esta condición permite a su titular ingresar, transitar y trabajar a cambio de una remuneración en las entidades federativas de Campeche, Chiapas, Quintana Roo y Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos. 44 Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto segundo: La Forma migratoria múltiple (FMM) es el documento migratorio expedido por el Instituto Nacional de Migración que permite a los extranjeros acreditar su “situación migratoria regular” en el país en las siguientes condiciones de estancia: I. Visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas; II. Visitante con permiso para realizar actividades remuneradas, y III. Visitante por razones humanitarias hasta por 180 días. La FMM no permite entradas y salidas múltiples. La FMM permite a los titulares de visa de visitante para realizar trámites de adopción, visa de residente temporal o visa de residente permanente, permanecer en territorio nacional por 30 días para obtener la tarjeta que corresponda. La Forma Migratoria Múltiple también permite recabar información estadística del ingreso de extranjeros titulares de pasaportes no ordinarios o titulares de una tarjeta de residente, de visitante con fines de adopción o de visitante por razones humanitarias. El Instituto Nacional de Migración podrá recabar por medios electrónicos la información estadística contenida en la FMM. 45 El documento provisional. Permite al extranjero acreditar la condición de estancia de visitante para realizar actividades renumeradas cuando el extranjero se ubica en los supuestos que no se encuentre información fehaciente sobre su identidad o nacionalidad, o cuando sus consulados requieran más tiempo para expedir los documentos de identidad y viaje; o bien exista impedimentos de tránsito a otros países, etc. 46 Permiso de entrada y salida. Es un documento que por excepción acredita condición de estancia regular en México cuando se tiene un trámite pendiente de resolver. 47 Ibidem. Objeto octavo. Del permiso colectivo. Es el documento migratorio expedido por el Instituto Nacional de Migración que permite acreditar la condición de estancia de visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas, a las personas extranjeras que integran los listados electrónicos de pasajeros y tripulantes de buques crucero en travesía internacional. El permiso colectivo permite el desembarco provisional de pasajeros y tripulantes en cualquier puerto mexicano que forme parte de la travesía turística del buque crucero para que visiten el puerto y las zonas aledañas del territorio nacional, siempre y cuando embarquen en el mismo buque para continuar su viaje. El permiso colectivo se expide en el lugar destinado al tránsito internacional de personas correspondiente al primer puerto de arribo al país del buque crucero, y tiene una vigencia de 21 días naturales. Respecto al permiso colectivo, para los estados de la republica que no estamos rodeados de playas y costas no sea realmente trascendente. Sin embargo, estimo lo contrario por que puede darse el caso del otorgamiento de algún acto jurídico ante notario en el puerto de desembarque que a su vez deba ejercitarse, o surtir sus efectos, en algún otro estado como puede ser en el norte del país. Ejemplo: El otorgamiento de un mandato, testamento entre otros.
  59. 59. Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 59 Cabe señalar que estos tres últimos documentos por excepción acreditan condición de estancia regular en México, ya que existe otro documento que es una Tarjeta de personas de Negocios ABTC48 para las economías Asía Pacifico, que permite a su titular ingresar y realizar negocios en las economías participantes sin necesidad de realizar otro trámite migratorio. La ABTC es una tarjeta multivisa que surge como respuesta a la necesidad de agilizar la movilidad internacional de las personas de negocios a las economías de referencia, a fin de promover:  Actividades de negocios, comercio e inversión.  Reuniones, congresos y eventos de negocios.  Fomentar el flujo comercial. La ABTC es expedida por las autoridades de gobierno de cada país49 . En el caso de los mexicanos la autoridad competente es el Instituto Nacional de Migración. Tiene vigencia de 3 años (generalmente se ajusta a la vigencia del pasaporte), durante los cuales las personas de negocios podrán entrar a las economía participantes por una estancia de 3 meses En este orden, solo acreditando la situación migratoria regular del extranjero, este quedará legitimado para celebrar cualquier acto jurídico en el que sea necesaria la intervención del notario, teniendo en consideración que lo mismo ocurrirá para el caso de que se desee acudir con algún corredor público en virtud del asunto y competencia que le sea atribuida. 48 Vid. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto Décimo, fracción IV. Formato para obtener tarjeta ABTC. Se da a conocer mediante anexo 16 y deberá ser llenado por el mexicano que realice o pretenda realizar actividades relacionadas con el comercio y la inversión en la región de Asia-Pacífico y deseen ingresar como persona de negocios a cualquiera de las economías participantes, y por el funcionario de gobierno cuya actividad oficial se deba llevar a cabo directamente en el marco de APEC. 49 Actualmente la componen las economías de 21 países. En el marco de la XV Reunión de Líderes de las Economías celebrada en Australia el 7 de septiembre de 2007, se firmó el protocolo de adhesión por la Comisionada del Instituto de Migración.

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