1. INTRODUCCIÓN
La presente monografía tiene por objetivo desarrollar un trabajo de
investigación bibliográfica descriptiva dentro del marco teórico
desarrollado en el Curso de CONTRATOS MODERNOS desarrollado
por la Dra. Jessica Hermoza Calero; con el fin de afianzar los
conocimientos y aprendizajes formulados por el referido tutor.
En el caso de los contratos que han encontrado, desde antaño, una
disciplina legislativa, esos presupuestos que explican su existencia son
bastante conocidos y, en algunos casos, inherentes a la satisfacción de
requerimientos ordinarios. En cambio, en la contratación moderna las
funciones que cumplen las nuevas modalidades negociables tienen las
características propias del desarrollo alcanzado en las sociedades
avanzadas y masificadas.
El contrato de auspicio, a pesar de la aparente antigüedad que se
quiera ver en él, cobra importancia en las últimas décadas, como
producto de la conjunción de ciertos factores. Los agentes económicos,
al enfrentarse a una cada vez más creciente competencia, han
descubierto que ciertas actividades, otrora intrascendentes para sus
fines, pueden constituir canales de comunicación de gran importancia
para el lanzamiento de mensajes dirigidos a los consumidores.
En esta perspectiva, es menester señalar, tal como los hechos lo han
venido demostrando, la importancia que para las empresas han
cobrado el deporte, los espectáculos televisivos y las actividades
artísticas o culturales. Fundamentalmente por ser actividades que se
desarrollan públicamente y que, de uno u otro modo, conciertan la
atención de un alto número de espectadores, quienes son tomados en
cuenta bajo la óptica del "potencial consumidor".
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2. I. CONTRATO DE AUSPICIO
1.1. Contrato de Auspicio Publicitario o de Esponsorización
El Contrato de Auspicio Publicitario es el acuerdo en virtud del
cual un auspiciador o sponsor entrega sumas de dinero o
determinados bienes útiles al auspiciado para que éste desarrolle
su actividad en forma habitual. A cambio de ello, el auspiciado se
compromete, generalmente, a exhibir o portar, durante la
ejecución de la actividad, el nombre, marca o emblema del
auspiciador.
Su finalidad se puede resumir en:
El financiamiento de una actividad de resonancia pública.
La colaboración efectiva que obtiene el auspiciado
El contrato de patrocinio o auspicio se distingue del mecenazgo,
en la medida que en éste quién financia o presta colaboración
para la realización de un evento no es destinatario de
contraprestación alguna. Se trata, consecuentemente, de un
contrato con prestación de una sola de las partes.
1.2. El término "auspiciar" y la equivocidad de su significado
Una cuestión preliminar que surge, casi como un imperceptible
obstáculo, pero que puede generar confusión, es el que tiene
vinculación con los diversos significados que usualmente se ha
atribuido al término "auspiciar". Inclusive, el uso reiterado del
vocablo, aplicado al contrato bajo estudio, podría dar a entender
que se trata de un viejo asunto que presenta escaso interés.
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3. Es más, el contrato que aquí nos interesa explicar es conocido en
el área del common law como sponsorship y en Italia, donde ha
alcanzado notable importancia, se le ha dado el nombre de
sponsorizzazione. De modo que, aunque pueda parecer un tanto
arbitrario, la denominación de contrato de auspicio que le he dado
resulta la más conveniente, sin perjuicio de aludir a él con un
término italiano pero castellanizado: esponsorización, que se
viene empleando en España.
Un primer significado de la palabra "auspiciar", que encontramos
en los diccionarios no técnicos, es el de "proteger" o "amparar"
que, para los efectos del contrato estudiado, dice poco sobre su
naturaleza y contenido. En este caso, el "auspicio" parece ligado a
una especie de mecenazgo que alude a otra figura que se
conoce, más bien, como patrocinio, según veremos después.
Una segunda acepción de "auspiciar" es la de dar señales que
presagian los resultados de un negocio. De ahí que se diga, en el
lenguaje popular, que se trata de un asunto o negocio con
"buenos auspicios".
Una tercera atribución de significado a la palabra "auspiciar" viene
dada por la idea de que algún sujeto o institución de prestigio
"presta su nombre" a otro que va a desarrollar una cierta actividad
pública, para respaldarlo, es decir, darle una especie de aval, sin
exigir nada a cambio.
Otra usual explicación del vocablo se concreta en la adjudicación
del mismo a quien "promueve" un evento de resonancia pública,
sin ser, propiamente, su organizador.
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4. Finalmente, pero sin agotar otros posibles sentidos de contenido,
el "auspicio" es entendido como la colaboración efectivamente
prestada a otro para la realización de una actividad de alcance
masivo.
Este último significado, a pesar de su elasticidad, es el que se
adecua, mínima pero funcionalmente, con el contrato de
esponsorización o auspicio. Sin embargo, requiere de una
matización que dé cuenta del cometido que pretende llenar esta
nueva figura contractual.
1.3. Caracterización preliminar del contrato de auspicio.
Diferencias con otras figuras.
Con el propósito de esclarecer cuál es el contenido y las
funciones que despliega el contrato de auspicio o
esponsorización, es necesario distinguir algunos otros supuestos
que no agotan el tema que nos ocupa. Para ello será útil una, al
menos, caracterización preliminar de la figura en cuestión.
El contrato de auspicio, celebrado entre el sponsor o auspiciador y
el sponsee o auspiciado, es el acuerdo en virtud del cual el
primero entrega sumas de dinero o determinados bienes útiles al
segundo para que éste desarrolle la actividad pública que le es
habitual. Como correspectivo, el auspiciado se compromete,
básica pero no excluyentemente, a exhibir o portar, durante la
ejecución de la actividad, el nombre, marca o emblema del
sponsor, es decir, a proporcionar lo que la doctrina italiana
denomina el "retorno publicitario". Los ejemplos en la actividad
deportiva y en los programas televisivos son ejemplificadores
(piénsese en las escuadras de fútbol que exhiben en sus
camisetas el nombre de una determinada empresa).
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5. La obligación asumida en estos casos por el sponsee es la más
común y la básica, ya que a ella se pueden sumar muchas otras,
como se explicará oportunamente. Lo cierto es que mientras el
auspiciado cuenta con el financiamiento de su habitual actividad
de alcance multitudinario, el sponsor obtiene, a cambio, un
vehículo de comunicación empresarial hacia los consumidores
que son, en este caso, los espectadores. El mensaje que canaliza
de este modo es, además, distinto al tradicional.
Salta así, rápidamente, una primera diferencia entre el contrato de
auspicio y el contrato de inserción publicitaria. En éste, el
empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus
productos a través de los medios masivos de comunicación y
similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los
avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios
directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este
caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios
impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y
televisión) para llegar al consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son,
en algún modo, más numerosos y más largo, respectivamente. En
efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para
que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que
prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en
última instancia, con los propietarios o concesionarios de los
medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el
empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar
a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de
adquirir el bien que produce.
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6. Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos
vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en
los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran
concurrencia.
En cambio, con el contrato de auspicio el empresario financia o
entrega bienes que son indispensables a la actividad habitual y
pública del auspiciado, a cambio de aquello que hemos señalado
como retorno publicitario. No hay intervención de agencias que
preparen la campaña ni contacto con los titulares o
concesionarios de los mass-media, precisamente por valerse de
la actividad de alcance público del auspiciado, quien puede ser el
organizador de un evento deportivo o cultural o de un programa
de televisión, en los que se exhibirá, durante su desarrollo, el
nombre, símbolo, marca o emblema del sponsor, con fines
publicitarios.
También se debe distinguir el contrato de esponsorización de las
declaraciones hechas por algún personaje conocido sobre las
bondades de algún bien de la empresa que lo ha contratado. Este
tipo de publicidad es conocido, en los países anglosajones, como
testimonials. Su propósito es aprovechar la fama o prestigio de
quien avala las calidades del bien ofertado. Esta hipótesis, sin
embargo, se complementa con una posterior inserción publicitaria
de las declaraciones vertidas por aquel personaje.
Existe, igualmente, diferencia con el contrato de merchandising.
En éste, un productor contrata con un sujeto o una institución
famosa e, inclusive, con los titulares o creadores de personajes
ficticios para asociarlos a los productos que lanza al mercado. Así,
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7. son conocidos los casos en que a la presentación de un producto
se incorpora una marca, las declaraciones de un artista o sujeto
público, una receta de cocina firmada por él, o personajes ficticios
(por ejemplo, la conocida familia Picapiedra), con el propósito de
elevar el consumo por el respaldo que le da esa vinculación.
Finalmente, el contrato de auspicio se distingue del "patrocinio",
en la medida que en éste quien financia o presta colaboración
para la realización de un evento no es destinatario de
contraprestación alguna. Se trata, consecuentemente, de un
contrato con prestación de una sola de las partes. Un típico
supuesto de mecenazgo.
1.4. Elementos que comprende
Podemos mencionar dos tipos de elementos:
Elementos Personales:
El sponsor o auspiciador es una empresa o un empresario que
busca incrementar el posible número de consumidores de sus
bienes o servicios y que, más allá de otro tipo de publicidad a la
que hubiese recurrido, canaliza ciertos mensajes a través de la
actividad del sponsee o auspiciado (publicidad focalizada).
El auspiciado, es una persona, un grupo de personas o una
organización del más variado tipo (asociación, federación, etc.)
que desarrolla de modo habitual una actividad de alcance masivo
o público, de modo que mediante ella haga posible el "retorno
publicitario" a favor del auspiciador o sponsor, ya sea exhibiendo
o portando, como prestaciones básicas a su cargo, el nombre, la
marca u otro signo que identifique al sponsor.
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8. Elementos Reales:
El aporte económico: a favor de patrocinado
comprometiéndose a colaborar en la publicidad del
patrocinador.
La colaboración publicitaria: caracterizada por un plan
coordinado de anuncios dirigidos a incentivar y promover la
venta de un objeto.
La publicidad: es el conjunto de medios que se emplean para
divulgar o extender la noticia de productos o servicios que
ofrece una empresa; se caracteriza por la ejecución de un plan
coordinado de anuncios dirigidos a incentivar y promover la
venta de un objeto. Tuvo su origen desde que el hombre da
inicio a sus actividades comerciales, puesto que necesitaba de
ella para dar a conocer sus mercancías.
1.5. Tipos del contrato de auspicio
La práctica ha ido delineando hasta tres tipos de actividades
susceptibles de ser auspiciadas dando lugar, cada cual, a un
diverso tipo de esponsorización.
Como se anotó en precedencia, el deporte, en general, hasta
hace algunas décadas sin mayor importancia para la difusión de
mensajes empresariales publicitarios, ha llegado a convertirse,
para los agentes económicos, en una de las actividades de mayor
interés, en la medida que su masificación ha ampliado las
posibilidades de lanzar señales al mercado. Para los empresarios,
que encuentran, de este modo, un nuevo ambiente de
comunicación, el deporte es considerado un escenario de
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9. competencia y de preferencias, en el que se ha hecho necesario
invertir para acrecentar la demanda de sus productos.
Las sumas que efectivamente se destinan a financiar a atletas,
escuadras o corporaciones deportivas pueden ser drásticamente
menores por la circunstancia de que la prestación a cargo del
auspiciado acompaña a éste durante la entera ejecución de la
actividad de alcance público. Son conocidos, en nuestro medio,
los ejemplos de "equipos" a los cuales se les proporciona la
indumentaria para las partidas o compromisos en que se exhibe el
nombre o la marca del sponsor. Si a ello se agrega que muchas
de estas competencias deportivas son transmitidas por medios de
comunicación audiovisuales, con los cuales el auspiciador puede
no tener vínculo alguno, es fácil advertir el costo menor en
comparación al tiempo de transmisión de reclames que habría de
contratar el empresario con los titulares de los mass-media. En
algunos otros casos, la aparición del nombre del sponsor en la
indumentaria o en los instrumentos de los que se sirven los
deportistas obedece al financiamiento en numerario dado por el
auspiciador.
Otro tipo de esponsorización se da con ocasión de los
espectáculos televisivos. Poco importa al sponsor, en esta
hipótesis, entablar una relación con los titulares o concesionarios
del medio, pues le basta contratar con el creador u organizador
del espectáculo.
También en esta clase de auspicio las ventajas son notables.
Existen ejemplos en los cuales el sponsor financia o proporciona
productos para ser entregados a los asistentes, a los artistas o a
los concursantes, a cambio de la exhibición de su nombre o
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10. marca, a veces por espacios de tiempo que en un tradicional
contrato de inserción publicitaria significaría un elevadísimo costo
de promoción de los bienes.
Además de la exhibición que realiza el sponsee, así como de la
entrega de los productos del auspiciador, aquel debe hacer clara
alusión a que cierto espacio o secuencia del programa o
espectáculo es realizada gracias al "auspicio" de tal o cual
empresa. La "popularidad" del espectáculo asegura un mayor
retorno publicitario, por contar con una nutrida teleaudiencia.
El tercer tipo del contrato de auspicio se celebra para la
realización de actividades artísticas o, más ampliamente,
culturales. En este supuesto, sin embargo, juega un rol importante
no tanto el objetivo de ventas o de ampliación del número de
consumidores de los productos o servicios del sponsor, cuanto su
prestigio en el auspicio de actividades de esta índole. La diversa
naturaleza del evento hace que varíe el mecanismo a través del
cual se da cuenta de la presencia de un sponsor. Generalmente
ello acontece con la incorporación del nombre del auspiciador a la
publicidad del evento que, inclusive, puede haber sido asumida,
en cuanto al costo, por el propio sponsor.
1.6. Características más resaltantes
Es un contrato:
 Principal
 Complejo.
 Atípico y Nominado
 Prestaciones reciprocas
 Conmutativo y aleatorio
 Técnica de mercadeo e instrumento publicitario.
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11.  Oneroso.
 De ejecución sucesiva
Una de las características del contrato de auspicio es la de
generar prestaciones a cargo de ambas partes, es decir, se trata
de un contrato con prestaciones recíprocas, en terminología del
Código civil.
En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta
clase de contratos previsto dentro del mencionado Código: arts.
1426 a 1433.
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las
prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del
art. 1428 del Código civil (relativo a la exceptio non adimpleti
contractus o excepción de contrato no cumplido) podría requerir
de cierta precisión.
En efecto, el sponsor, que financia la actividad de alcance público
del auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le
provée de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella,
cumple primero su prestación.
Inclusive, en caso que el auspiciado quede obligado a otras
prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones
vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la
ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al
sponsor. En otras hipótesis, además, el sponsee puede grabar
spots -que serán difundidos por el auspiciador- antes de percibir el
auspicio. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
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12. Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en
que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus
prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la
aplicación del art. 1428 del Código civil.
1.7. Las prestaciones emergentes del contrato de auspicio
Resulta más sencillo precisar los alcances de las prestaciones a
cargo del sponsor.
Este contratante se obliga a financiar la actividad de resonancia
pública del auspiciado o a entregar bienes, materiales o
instrumentos necesarios para la realización de la misma. Puede,
validamente, obligarse a las dos prestaciones: una dineraria y la
otra en especie.
Son cuantiosos los ejemplos en los que el sponsor financia la
organización y ejecución de un programa radial o televisivo, o de
un evento cultural o deportivo. También puede obligarse a
proporcionar la indumentaria y otro género de cosas (raquetas,
llantas, skies, combustibles, etc.) que serán utilizadas por el
auspiciado, de modo indispensable, en las acciones que
habitualmente desarrolla.
En el caso del auspiciado la situación es muy diversa, dada la
flexibilidad del contrato de esponsorización para delinear las
prestaciones a cargo de éste. Adicionalmente, las obligaciones
que asuma pueden variar en atención al tipo de actividad que
suele cumplir. Sin embargo, todas ellas son enderezadas al
objetivo inmediato tenido en mente por el sponsor: el retorno
publicitario. Y decimos inmediato en la medida que el motivo final
-o mediato- de la conclusión del contrato no es otro que el
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13. aumento del número de personas que consuman los bienes que
fabrica o los servicios que presta.
Una prestación fundamental -que hemos calificado como básica y
mínima- a cargo del sponsee está constituida por la exhibición del
nombre, marca, logotipo, emblema u otro signo que aluda a la
empresa auspiciadora. En algunos contados casos el sponsor
pide que se porte o exponga una brevísima frase alusiva a él.
Esta obligación se concreta de manera distinta, en función de la
actividad auspiciada. Así, es fácil advertir la referencia al
auspiciador en la indumentaria de los deportistas, en la
preparación de los sets televisivos o en la propaganda volantesca
de las actividades culturales.
Tratándose de programas de la televisión, la obligación del
sponsee puede no agotarse en la simple exposición de nombres o
marcas, sino que, además, puede pactarse que éste quede
obligado a repetir continuamente que uno de los espacios de
dicho programa es auspiciado por determinada empresa, así
como a distribuir los bienes producidos por el sponsor entre los
asistentes o concursantes (a quienes en ocasiones hace intervenir
para que muestren aquellos bienes) e, inclusive, a entregar
premios -consistentes en sumas de dinero- dadas por el
auspiciador.
En los espectáculos de la televisión, de otro lado, la exhibición o
referencia al auspicio debe realizarse durante el programa. En
ciertos casos, el auspiciado (organizador o conductor) debe
transmitir el spot publicitario que el sponsor inserta en los medios
de comunicación masiva, pero siempre durante la secuencia del
programa y no antes o después, ya que entonces es fácil pensar
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14. que no media ningún auspicio y que se trata, más bien, de la
acostumbrada contratación de espacios de tiempo (con los
titulares de dichos mass-media y no con quienes realizan el
espectáculo) para la inserción de mensajes promocionales de
productos o servicios.
A pesar de la presencia de las prestaciones hasta aquí descritas,
el auspiciado puede obligarse a más, según los requerimientos y
la estrategia delineada por el sponsor.
No son extraños los casos en que un atleta o una entera escuadra
de fútbol u otro deporte, como contraprestación, consiente en el
uso de su imagen captada elaboradamente o durante el desarrollo
de su sólita actividad. Lo mismo acontece cuando el auspiciado
vierte declaraciones sobre las bondades o calidad del producto o
servicio prestado por el sponsor. Tampoco están ausentes los
casos en que la obligación a cargo del auspiciado es la de
conceder el uso de su nombre (o emblema si es, p. ej., una
escuadra deportiva) para ser incorporados en los bienes
fabricados por el auspiciador.
Curiosamente, estas últimas obligaciones pueden ser, cada una
de ellas, objeto de contratos diversos: uno que consienta el uso
de la imagen del auspiciado para fines publicitarios (como se da
en la preparación de spots para la ulterior inserción publicitaria),
otro que recoja las opiniones de un conocido artista u hombre
público (testimonials) y, en fin, aquellos que tienen como propósito
otorgar una licencia para el uso de una marca o emblema a fin de
vincularlos a un determinado bien lanzado al mercado (ya sea un
simple contrato de concesión de uso o uno de merchandising).
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15. La conjunción de todas estas prestaciones a cargo del auspiciado
(propias de otros contratos) ha dado pie a una interesante
apreciación sobre la esponsorización, según la cual más que un
contrato con prestaciones uniformes en todos los casos, se trata
de una "función de auspicio" que echa mano a todas estas
posibilidades que redundan en un más eficaz retorno publicitario a
favor del sponsor.
Por otra parte, es menester resaltar que el auspiciador no es
acreedor de la actividad de alcance público que despliega el
auspiciado. La explicación es bastante diáfana si se toma como
ejemplo a un futbolista, quien debe cumplir su labor como
prestación frente a la asociación (club) que lo ha contratado, mas
no respecto del auspiciador. En realidad, el sponsor aprovecha de
esa actividad para comunicar determinados mensajes
publicitarios. Se vale del ambiente habitual del sponsee como
vehículo apto de transmisión de señales empresariales.
En determinados contratos de esponsorización es posible que se
pacte la exclusividad a favor del sponsor y la preferencia a
concluir con éste un nuevo convenio en el futuro, a su
conveniencia.
También se ha observado que es útil para el sponsor acordar con
la contraparte que se le atribuya la condición de auspiciador
"oficial" de un determinado evento o espectáculo, calidad que, si
se pacta, puede ser usada en la publicidad.
1.8. La atipicidad del contrato de auspicio
El contrato de sponsorización no encuentra, por su novedad, una
disciplina normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.
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16. Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos
años, una serie continuada de estos acuerdos, pero muchas
veces sin tener consciencia -al igual que las personas que han
recibido el auspicio- de que se trata de una nueva modalidad
contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
La doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura,
que parece desconocida para los privatistas.
Es más; en los hechos las partes hacen uso del término sponsor
sin darse cuenta que se trata de un negocio de esponsorización, y
califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad
o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos,
diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza
contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha
colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto
auspiciado ha realizado, como contraprestación, un retorno
publicitario en favor del auspiciador.
Evidentemente, a pesar de la ausencia de un tratamiento
legislativo ad hoc para este contrato, el intérprete se podría sentir
tentado a encuadrar esta figura dentro de la categoría de los
contratos de prestación de servicios, en consideración de la
amplia redacción del art. 1757 del Código civil: "Son también
modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las
disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos de doy
para que hagas y hago para que des".
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17. Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de auspicio
los arts. 1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo.
De otro lado, la obligación del sponsee también podría ser una
prestación de no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el
auspiciador haga uso de la imagen o del nombre del auspiciado, o
permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional,
aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de
auspiciador oficial de un determinado evento.
Es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el
auspiciado es la de realizar una clara alusión al sponsor
(preparando los sets televisivos o colocando carteles con el
nombre del sponsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación
de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del
Cód. civ., ya que entonces se calificaría al contrato de
sponsorización como una modalidad de la prestación de servicios,
mientras que en otras hipótesis -como la descrita en el párrafo
anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de
auspicio carecería de un debido encuadramiento dentro de las
categorías de prestación de servicios previstas en el Código.
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una
clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio,
estamos frente a un contrato atípico puro, por la novedad de
prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un
método de aplicación de las normas de los contratos típicos a los
contratos atípicos, ha propuesto diversas opciones, según se trate
de un contrato típico puro, es decir, con elementos del todo
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18. nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de
un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos
contratos típicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier
figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos
de la absorción y de la combinación. De acuerdo al primero, es
menester determinar cuál es la prestación principal que contiene
el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato típico
que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y
distingue de los demás. Según el método de la combinación, dado
que no es siempre posible establecer cuál es la prestación
principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar
deberes que son igualmente importantes, es más adecuado
aplicar individualmente, a cada prestación, el tratamiento del
contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería
extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha
aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al
punto de invocar normas incompatibles o contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en
este tópico- se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin
de evitar que se obtengan conclusiones reñidas con la naturaleza
del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha
deslizado la opción de recurrir a la analogía, para lo cual es
indispensable identificar el régimen del contrato típico que más se
les aproxima.
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19. Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar
serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del
Código civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente
para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las
partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a
cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que todas ellas
apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a
favor del sponsor, es de advertirse que existe una única causa y
no una pluralidad de causas como sucede en los llamados
contratos coligados.
La función de esponsorización o auspicio, por ende, se ve asistida
por una miríada de comportamientos de los más disímiles que
hace difícil todo intento de uniformación para aplicar
analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
1.9. El incumplimiento de las prestaciones.
Si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se
ingresa al fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la
imposibilidad sobreviniente del incumplimiento. La referida
imposibilidad, además, puede deberse a algunas de las partes o
producirse sin que medie culpa de ellas.
La falta de cumplimiento por parte del sponsor no presenta, en
realidad, gran dificultad al intérprete, salvo que la inejecución
culposa de la prestación que le incumbe ocasione serios daños al
auspiciado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los
perjuicios será abordado líneas abajo.
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20. Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la
frustrada satisfacción del interés del sponsor como consecuencia
de la falta de ejecución de la prestación a cargo del auspiciado.
Conviene reiterar, una vez más, que el sponsor no es acreedor de
la actividad de alcance público que es desarrollada habitualmente
por el auspiciado. En el caso de las actividades deportivas, el
atleta es deudor de la organización que lo ha contratado.
Tratándose de actividades culturales o artísticas, los
organizadores realizan, por lo general, el evento con
independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y
productores de los programas televisivos tampoco se obligan
frente al sponsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera el
conductor -que puede ser una persona distinta al productor- debe
su comportamiento al sponsor (sino al productor).
Como ha sido señalado, el propósito del auspiciador es el de
aprovechar la actividad del sponsee para lanzar señales a los
consumidores.
En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad
o la falta de ejecución de la actividad habitual del auspiciado,
cuando ambas le son imputables, acarrean el no cumplimiento de
las prestaciones que asumió frente al auspiciador. Si no se ha
creado el ambiente para la exhibición o comunicación de los
mensajes que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el
auspiciador no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción de
reparación.
Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica
a pesar de la ejecución de las actividades ordinarias y habituales
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21. del auspiciado. Ello acontece cuando éste no exhibe o no expone
y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo- el nombre, la
marca, etc. del sponsor, cuando realiza la actividad deportiva,
cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.
El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como
pudiera parecer a primera vista.
El sujeto auspiciado puede ser una organización de la más
diversa índole, la misma que, a su turno, puede contar con
personas a su cargo las que, individualmente consideradas, no
tienen ningún vínculo con el auspiciador.
Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido
celebrado por una asociación futbolística y una cierta empresa.
Frente a este supuesto, surge una serie de interrogantes que
conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la
responsabilidad que incumbe al auspiciado por no haber cumplido
con el "retorno publicitario" que debía al sponsor.
Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto-
uno de los jugadores de aquella asociación futbolística sale al
campo de juego con indumentaria en la que no se exhibe el
nombre del sponsor. Este incumplimiento, ¿supone que la
inejecución es atribuible a la organización auspiciada?.
Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que
ha sido instruido por los organizadores para que mencione
reiteradamente el nombre del auspiciador e inste a los
concurrentes para que muestren el producto entregado por el
sponsor y, llegado el momento, no cumple, ¿quién debe
21

22. responder? Al respecto, debe tenerse en consideración que para
el acreedor resulta del todo irrelevante que la actividad que
posibilite el retorno publicitario la realice el organizador mismo o
las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive,
indispensable- que el organizador cuente con la participación de
terceros, con los cuales el sponsor no tiene ningún vínculo, dicha
intervención va aún más allá de la teoría que postula la
equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros
(auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el auspiciador (al igual
que el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no
será ejecutada por el auspiciado de modo directo, sino por medio
de otras personas.
Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos
que llevan a cabo la actividad de alcance público exista una
relación de subordinación o dependencia.
El organizador auspiciado es, en todos los casos, quien se
encuentra en mejor situación para determinar lo necesario y la
forma en la que debe cumplirse con el retorno publicitario. El
sponsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que
contrate la organización.
De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al
auspiciado, esto es, al organizador del evento, sin perjuicio de la
acción de regreso que éste intente frente al sujeto del cual se
sirvió.
Sería injusto acoger la alegación del organizador (auspiciado) en
el sentido de que él no ha sido quien ha incumplido, ya que
entonces el sponsor quedaría obligado a seguir una acción
reparatoria contra un tercero -dependiente o no del sponsee- con
22

23. el cual no tiene relación alguna. La acción que habría de intentar
el sponsor, en este caso, sería por responsabilidad aquiliana o
extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las consecuencias del
régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un
plazo prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A
ello se añadiría que el auspiciado se encontraría en una situación
ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió de un
tercero para liberarse.
La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las
personas de las que se vale, frente al sponsor, parece, por lo
demás, inaplicable e innecesaria.
El sponsor podrá alegar la responsabilidad del organizador
auspiciado, amparándose en el artículo 1325 del Código civil.
Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean dependientes
o no del sponsee.
1.10. Los límites de las cláusulas resolutorias.
En lo que atañe a la inclusión de cláusulas resolutorias en el
contrato de esponsorización, es menester formular algunas
precisiones.
El incumplimiento de un cierto deber de prestación puede dar
lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria
incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere
sido determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo
obligatorio de ese modo.
En el contrato de esponsorización, los supuestos de
incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que no
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24. garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes
para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo
pacíficos.
Así, tratándose de un programa televisivo, el sponsor puede
pactar que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria
si la sintonía o "rating" ha descendido notablemente. Para que no
surja dudas en torno a la popularidad del espectáculo, lo óptimo
es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que
habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo.
Pero qué sucede si el auspicio ha sido concedido a una escuadra
deportiva, ¿puede pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella
queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de división"?
Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser
garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar
que el sponsor no es acreedor de la actividad habitual del
auspiciado, éste puede comprometerse a desarrollar la labor que
le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que
la baja de división dará pie a que el sponsor pueda ejercer la
resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé
por terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo
si la escuadra ha perdido categoría, lo que iría en desmedro de
las expectativa del auspiciador.
Si, en cambio, el contrato de auspicio ha sido celebrado con un
atleta, ¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la
enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la
resolución?.
24

25. En nuestra opinión, el bajo rendimiento, la suspensión o la
enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de
resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en el contrato
como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extraño.
Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares
de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a
cualquier previsión (incluso si el sponsee prometió observar un
comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El
supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulación
a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de
tantos factores que es complejo dar una respuesta segura.
1.11. Naturaleza jurídica
No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico. La
doctrina nacional se ha ocupado escasamente de esta figura, por
ello algunas tratadistas nacionales lo asemejan a una prestación
de servicios con el objeto de realizar actividades de publicidad.
Es un contrato de prestaciones recíprocas, por un lado, el
Sponsor, que financia la actividad de alcance público del
auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le provee
de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple
primero su prestación.
Por el otro lado, el auspiciado despliega la actividad que le es
propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro
signo del auspiciador. No obstante, esta obligación es cumplida
siempre en un momento posterior.
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26. II.- CITAS BIBLIOGRÁFICAS
Fuentes Doctrinarias:
Montoya Manfredi Ulises, Montoya Alberti Ulises, Montoya Alberti
Hernando. Derecho Comercial Tomo III: Contratos Mercantiles,
Contratos Modernos y legislación complementaria", Perú: Editorial
Jurídica Grijley, 2006.
Retamozo Escobar Jaliya. "El contrato de esponsorización",
Actualidad doctrinaria, Revista de Actualidad Jurídica de Gaceta
Jurídica, Tomo 136 - Marzo 2005.
Vega Mere Yuri, "El contrato de auspicio o esponsorización", Revista
del Colegio de Notarios, N° 4, Año IV, 1993/1994.
Tesis:
Ugarte Mimbela Miguel Ángel, Vargas Malpica Juan Oscar. "El
Contrato de Esponsorización y la necesidad de su incorporación
legislativa en el ordenamiento comercial peruano", Tesis para optar
el titulo profesional de abogado, Facultad de Derecho y CC.PP de la
Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo: 2006.
Fuentes Legales:
Código Civil, Lima: Jurista Editores, Agosto 2010.
Información tomada de internet:
José Luis Silva Cueva. "El contrato de Esponsorización",
http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/mar/elcosp
.htm. Pagina visitada el 08.11.10.
Modelo de contrato de Sponsor Ship.
http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/mod-35.pdf. Pagina
visitada 12.10.10.
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27. III.- CONCLUSIONES
El tráfico comercial actual y la saturación publicidad tradicionales, han
generado el surgimiento de la "publicidad indirecta", las cual está
orientada a fortalecer frente a los consumidores las marcas y signos
distintivos de las empresas frente a los consumidores y usuarios,
ofreciendo alternativas mas sutiles y satisfactorias, como lo es el
Contrato de Esponsorización.
El contrato de esponsorización no puede subsumirse de manera
definitiva en algún modelo contractual típico, debido a sus
características, sujetos intervinientes y su fin, "retorno publicitario", se
constituye en un tipo contractual original, de naturaleza comercial por
sus elementos y sujetos intervinientes, sin embargo, por la finalidad
que persigue es un contrato publicitario.
El contrato de esponsorización se diferencia de las demás figuras
contractuales publicitarias, donde el retorno publicitario constituye el
fin mismo, plasmado en la mejor proyección de la imagen del
espónsor en el mercado frente a los consumidores y usuarios.
Ambos sujetos intervinientes obtienen ventajas, el espónsor consigue
reforzar sus marcas y signos distintivos dentro de un mercado
competitivo, por otra parte; el esponsorizado logra obtener ganancias,
financiamiento o proporción de bienes y servicios para el desarrollo de
sus actividades.
En la práctica se vienen celebrando contratos de esponsorización en
forma innominada por la carencia de un conocimiento preciso del
mismo así como la desregulación normativa existente, lo cual genera
desprotección para las partes contratantes.
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28. IV.- Recomendaciones
Resulta conveniente regular, en primer término los contratos
publicitarios en general, para finalmente, normar de manera específica
el contrato de Esponsorización, dada su importancia en el tráfico
comercial y la implicancia del mismo en los diferentes aspectos
sociales, culturales y deportivos.
Así mismo, se requiere de estudios profundos y profesionales
nacionales, especializados en el tema, ya que es claro que se
celebran continuamente, invirtiéndose cuantiosas cantidades de
dinero, y por ello se requiere de asesores, específicamente abogados,
quienes están en la obligación de encontrar nuevas vías para
desempeñar la carrera que cada vez se torna más competitiva.
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