1. EL CONTENIDO DE LA ESTABILIDAD LABORAL
La regulación del despido a un año de implantarse la Nueva Ley Procesal de Trabajo
en Arequipa
“El derecho del obrero no puede ser nunca el odio al capital; es
la armonía, la conciliación, el acercamiento común de uno y del
otro”
José Marti1
RESUMEN: El contenido de la estabilidad laboral y su regulación son los aspectos más
controvertidos del derecho del trabajo; no solo por las severas modificaciones que ha
sufrido desde su aparición, sino además por la posición asumida por el Tribunal
Constitucional. En el presente artículo se analiza el tema del despido y su protección a
la luz de la legislación vigente y los criterios asumidos por el TC haciendo una fuerte
crítica a los fundamentos de este último, y mostrando las consecuencias negativas que
han derivado de su aplicación y que han recaído incluso en la Nueva Ley Procesal Del
Trabajo.
SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Evolución histórica de la estabilidad laboral en el
Perú. 3.- El sistema dual peruano: el despido nulo y arbitrario. 4.- El despido arbitrario
en la jurisprudencia del TC, 5.- El despido en la Nueva Ley Procesal de Trabajo.
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos siempre responden a un contexto histórico que propicia su origen como
frutos de la voluntad humana. En este sentido, al encontrarse el ser humano sujeto a un
constante proceso de cambios, como producto de su propia conciencia y libertad,
igualmente el derecho se encuentra en constante adaptación a los nuevos requerimientos
(sociales, económicos, políticos, etc.) que presente cada realidad.
En el Perú, al verificarse la desigualdad existente en la relación empleador- trabajador y
la falta de preocupación estatal por determinar un régimen de trabajo justo que equipare
este desequilibrio, se dio inicio a una serie de movilizaciones por parte de los
trabajadores del sector industrial, quienes –con justa razón- se hallaban convencidos de
que solo presionando al Estado lograrían que fije lineamientos básicos para las
relaciones laborales. Es así que el 15 de enero de 1919, el presidente José Pardo se vio
obligado a emitir un Decreto Supremo que establecía en ocho horas diarias la jornada
laboral máxima. De este modo nace el Derecho al Trabajo.
1
José Marti (1853-1895) Político y escritor cubano, máximo símbolo de las aspiraciones cubanas de
independencia.
1

2. Sin embargo, a pesar del reconocimiento del derecho a las ocho horas y otros derechos
individuales, la protección a la estabilidad laboral “como principal defensa del
trabajador frente al poder unilateral del empleador” fue un precepto olvidado por el
constituyente de 1920 y 1933. Es recién en 1979 que nuestra Constitución Política
reconoce el derecho a la estabilidad laboral, alcanzándose un régimen de protección
absoluta de este derecho. Posteriormente, el legislador peruano de los años 90 consideró
necesario modificar el modelo “proteccionista” de la constitución del 79, por uno
“flexibilizador” de las instituciones laborales, en respuesta al nuevo contexto político,
social y económico que vivía nuestro país.
Diez años después, nuestro Tribunal Constitucional (TC) adopta una postura
contracorriente del proceso “flexibilizador” asumido en los 90’s y como “máximo
intérprete de la Constitución” vía control difuso hace valer su posición frente al texto
expreso de la ley. En consecuencia, el TC devuelve al Perú a un modelo de protección
absoluta creando un régimen legal paralelo de protección a la estabilidad laboral; el
primero conforme a la legislación ordinaria (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) y otro
conforme a los fallos emitidos por el TC, al que se accede vía acción de amparo.
Por todos estamos cambios, consideramos que el contenido de la estabilidad laboral y la
regulación del despido siempre serán los aspectos más controvertidos del derecho al
trabajo.
Analizar el despido arbitrario es un reto especial que va a requerir un enfoque, no solo
normativo; sino un soporte doctrinario y un adecuado conocimiento de jurisprudencia
que nos permita concluir: Si es realmente inconstitucional el despido y por tanto
requiere la intervención del Tribunal Constitucional; y, cuál debería ser la postura
nacional actual respecto a la tutela de la estabilidad laboral, específicamente en los
casos de despido arbitrario; cuestiones debatidas hasta la fecha y que no han hallado
solución en La Nueva Ley Procesal De Trabajo.
El presente artículo lo hemos dividido en cuatro partes. La primera parte nos muestra
como fue la evolución del contenido del derecho a la estabilidad laboral; desde el
modelo proteccionista implantado en la Constitución de 1979, hasta el proceso de
flexibilización asumido por la Constitución de 1993.
En la segunda parte del presente, analizaremos las figuras del despido nulo y el despido
arbitrario a la luz de la normativa laboral vigente. Nuestro objetivo será identificar qué
motivo al legislador a dividir el despido en estas figuras y a otorgar formas de tutela
diferenciada para cada caso.
En la tercera parte, analizaremos la figura del despido arbitrario dentro de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Caso Telefónica, Llanos Huasco y Baylón
Flores), comentaremos los fundamentos adoptados por el TC y cuáles han sido las
principales consecuencias de la adopción de los mismos.
Por último, daremos un vistazo a la Nueva Ley Procesal de Trabajo y al nuevo conflicto
que a raíz de la interpretación de uno de sus artículos se ha originado.
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ
2

3. a. La Constitución de 1979 y la Protección Absoluta del Derecho al Trabajo
La necesidad de brindar seguridad jurídica al trabajador, lejos de ser concebida como un
precepto caduco, desfasado y sin trascendencia, fue acogido por el constituyente de
1979 como una de las bases fundamentales para garantizar aquella declaración del
Preámbulo Constitucional que pretende “La creación de una sociedad justa, libre y
culta, sin explotados ni explotadores”. La Carta Política de 1979, motivada tal vez por la
salida de una dictadura militar, consolidó la defensa de los Derechos Humanos frente a
la culminación de un régimen que no se había caracterizado precisamente por
respetarlos; de este modo, el Derecho al Trabajo alcanza un rango supra legem.
Art. 48. El estado reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo. El
trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley
debidamente comprobada.
Si no se reconoce este derecho, resultan mínimas; o nulas, las posibilidades de ejercicio
de los demás derechos individuales o colectivos que posea el trabajador; por lo que la
estabilidad laboral se constituye como una garantía imprescindible para el ejercicio de
los derechos laborales. Su importancia es innegable.
Blancas Bustamante la define como un derecho que tiene por característica fundamental
la de permitir el despido solo cuando exista una causa justa, lo que equivale a decir que
lo prohíbe cuando ésta no existe o no se demuestra, resulta lógico, y jurídico, que deba
prever remedios eficaces para el caso en que dicha prohibición sea ignorada por el
empleador en perjuicio del trabajador.2
Este derecho tiene dos manifestaciones:
a. Estabilidad de Entrada.- Es una garantía jurídica por la cual, una vez superado
el periodo de prueba, el trabajador tiene derecho a una relación a plazo
indeterminado.
b. Estabilidad de Salida.- Por la cual, un trabajador solo puede ser despedido
cuando exista causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Sin
embargo, en palabras de Toyama3, es necesario reconocer los dos tipos de
estabilidad referidos a la estabilidad de salida: absoluta (que conlleva la
reposición) o relativa (que importa protección distinta, como la indemnización).
Con la modificación del texto constitucional, se procedió al desarrollo de la estabilidad
laboral en la legislación ordinaria; de este modo, se publica la Ley Nro. 24514 –Ley que
Regula la Estabilidad Laboral en el Trabajo- en junio de 1986, que si bien mantenía
criterios básicos de la legislación anterior (Decreto Ley Nro. 18471 de 1970) ampliaba
el campo de aplicación de los mismos. De este modo:
Art. 2. Todo trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada o de
las empresas públicas sometidas al régimen de la actividad privada, que
2
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos; El Despido en el Derecho Laboral Peruano, ARA Editores, Pág. 91
3
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Otros; Impacto de las Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el
Mercado de Trabajo (2002-2004) Pág. 15
3

4. laboren cuatro (4) o más horas diarias para un solo empleador, cualquiera
que fuera la naturaleza del patrimonio de éste o la modalidad empresarial que
adopte, y siempre que haya superado el periodo de prueba de tres (3) meses
adquiere la denominada estabilidad laboral de entrada.
El modelo implantado por la Ley 24514, en palabras de Blancas Bustamante,
“contribuyó a que esta se convierta en un mecanismo efectivo y preferente de tutela de
los derechos constitucionales del trabajador en la vía laboral” 4; pues, otorgaba una
estación probatoria que verificaba la legalidad del despido impugnado, y luego otorgaba
al trabajador -una vez declarado injustificado o improcedente su despido- la facultad de
optar por la reposición inmediata en sus labores o la terminación especial del contrato,
en este último caso accediendo a una indemnización especial. Este es un modelo de
protección absoluta.
Lamentablemente el modelo planteado por esta ley mostró deficiencias al momento de
garantizar derechos diferentes a la estabilidad (libertad sindical, igualdad, dignidad en el
empleo, etc.)
Al finalizar el año 1987, la crisis en el Perú era alarmante: La inflación empezó a
galopar, la producción se había estancado y la balanza de pagos tuvo un saldo negativo
de 521 millones de dólares. El aumento del desempleo y la caída drástica de ingresos
fue el costo social del desastre económico provocando el surgimiento de un sector
informal de proporciones nunca antes vistas. Además, el Estado en bancarrota ya no
pudo cumplir con sus obligaciones en materia de asistencia social, educación, salud y
administración de justicia. Por todo esto, el gobierno puso en práctica un programa de
estabilización económica caracterizado por la liberalización de los mercados y reforma
del mercado laboral. De esta manera en 1991 se promulga el Decreto Legislativo 728,
Ley de Fomento del Empleo (LFE), el cual va a sentar las bases de una nueva política
laboral resumida en una reducción de los niveles de protección al trabajador con el
objeto de impulsar la productividad y competitividad empresarial en el país. Se inicia el
periodo de “flexibilización” en el Perú.
Los comentarios no se hicieron esperar: Ermida Uriarte calificó a este periodo
“desregulación salvaje”, para Del Rey fue un proceso de revisión del patrimonio
normativo y adaptación, Sanguineti lo consideró una posibilidad de acercar el derecho
del trabajo a la lógica del mercado, otros lo consideraron la concreción de intereses
empresariales “específicos”, etc. La clase trabajadora lo tradujo como un proceso de
continua pérdida de derechos y la vuelta a la inseguridad laboral.
Haya o no sido correcta la decisión de nuestro presidente (pues la reforma no nació del
legislativo, sino del ejecutivo, como todo en el gobierno de A. Fujimori) el contenido
del derecho a la estabilidad laboral –aún reconocido en la Constitución de 1979- debía
adaptarse a nuestra realidad “en crisis”, porque no se podía negar que ante las
eventualidades vividas en el Perú el modelo clásico de contrato de trabajo pertenecía
más al reino de la fantasía que al de la realidad.
Para ello, la LFE permitió la incorporación de nuevas modalidades de contratación
laboral, estableciéndose los contratos de trabajo temporales. Además, clasificó el
4
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos El derecho de estabilidad en el trabajo LIMA ADEC-ATX 1991 página
231-32
4

5. despido en: injustificado o arbitrario y el despido nulo; reservando para este último caso
la posibilidad de demandar la nulidad de la decisión extintiva del empleador cuando esta
vulnera bienes constitucionales superiores (según Arce Ortiz)5. Entendemos, superiores
a la estabilidad laboral.
b. La Constitución de 1993 y la Desaparición Constitucional de la
Estabilidad Laboral
Con la promulgación de la Ley de Fomento del Empleo en 1991, se hizo evidente la
intención de quebrar el principio laboral ubicado en el artículo 48 de la Constitución
Política de 1979 al ponerse a descubierto la voluntad estatal dirigida a flexibilizar la
normativa que daba protección a la estabilidad laboral.
Es así que la nueva política asumida, y que alcanzó consagración constitucional con la
norma fundamental de 1993, sustituyó el artículo 48 de la Constitución de 1979, por una
formula compatible a los parámetros ya establecidos en la LFE:
Art. 27. La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario.
En este nuevo escenario, la regulación constitucional concede al Legislador amplias
facultades para que él establezca como proteger el derecho a la estabilidad laboral. Es la
propia Constitución que, reconociendo este derecho, deriva su desarrollo a la ley.
Dicho de otro modo, es la Ley; y no la Constitución, quien va a regular cual es la
“adecuada protección contra el despido arbitrario”, esto por encargo de la segunda. En
consecuencia, no se puede contrariar un precepto constitucional tan claro y preciso
como el citado; porque en sentido lógico, sería “inconstitucional hacerlo”.
Al ordenar al legislador que brinde al trabajador “adecuada protección contra el despido
arbitrario”, el constituyente exterioriza una inequívoca voluntad proscriptora de esta
clase de despido, razón por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la norma
constitucional tiene como contenido mínimo la interdicción de la arbitrariedad del
despido, dejando a criterio del legislador elegir entre la reposición o la indemnización,
como medida reparadora del despido arbitrario.6
¿Por qué no se hace mención al despido Nulo? ¿Fue olvidado por el constituyente del
93?
Absolutamente no, porque todo caso de despido nulo siempre constituirá un atentado
contra bienes constitucionales superiores a la estabilidad laboral y será siempre
sancionado con la reposición inmediata del trabajador (tutela reparadora). Aquí no
puede entrar a tallar la opinión del legislador, pues el despido nulo es “verdaderamente
lesivo de derechos fundamentales” -como la dignidad de la persona, la igualdad o la
tutela jurisdiccional- y en consecuencia todo trabajador requerirá protección absoluta
contra esta forma de despido. Todo esto será analizado en el siguiente capítulo.
5
ARCE ORTIZ, Elmer La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales 2º Edición, ARA Editores,
Lima, Pág. 47
6
BLANCAS BUSTAMANTE, Ob. Cit., Pág. 117
5

6. Para concluir, la Ley de Fomento del Empleo sufrió una serie de modificaciones hasta
llegar a la actual Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº
003-97-TR, T.U.O. del Decreto Legislativo 728 (en adelante LPCL) que mantiene los
preceptos de la primera respecto a la diferenciación del despido (nulo y arbitrario) y al
régimen de tutela diferenciada de acuerdo al caso (reparador y resarcitorio).
III. EL SISTEMA DUAL PERUANO: EL DESPIDO NULO Y ARBITRARIO
Como hemos podido observar, en el Perú se configuró desde los 90´s un sistema dual de
protección contra el despido; en el que se sancionan los casos de despido arbitrario con
el pago de una indemnización, reservando la reposición únicamente cuando el despido
adolezca de nulidad.
Esto se evidencia en la vigente LPCL, que indica:
Art. 34º.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su
conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse
demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el Artículo 38ª, como única reparación por el
daño sufrido (tutela resarcitoria). Podrá demandar simultáneamente el pago
de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador
será repuesto en su empleo, salvo en ejecución de sentencia, opte por la
indemnización establecida en el artículo 38º (tutela reparadora). (Agregado
nuestro)
Como ya hemos indicado, el despido nulo se constituye como una grave lesión al
ordenamiento al suponer una transgresión de los derechos más elementales de la
persona humana (de primer orden). Como lo señala Arce, “en este supuesto no estamos
frente a un tipo específico de despido en cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a
un resultado lesivo (…) Por ello, cuando el despido se ha producido con la violación de
un derecho fundamental, será la eliminación de este resultado lo que constituye el
objeto del proceso de impugnación”.7 Es por esto que la forma de protección frente a
estos actos constituye en retrotraer las cosas al estado anterior al “acto
inconstitucional”; por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un despido
nulo.
Es necesario señalar que el despido nulo no es una figura abierta a toda lesión de
derechos de primer orden, pues se encuentra limitado a los actos señalados en el art. 29
de la LPCL8. La finalidad de esta enumeración es reservar la declaración de nulidad y
7
ARCE ORTIZ, Elmer, Ob. Cit., Pág. 132
8
Art. 29 Es nulo el despido que tenga por causas:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato o representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar un queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes;
6

7. evitar que ésta pueda extenderse en forma general a toda violación de derechos
fundamentales que opere como motivo real del despido. El objetivo directo de nuestro
legislador fue reservar la tutela reparadora únicamente al despido que adolezca de
nulidad conforme a la LPCL, excluyendo al despido arbitrario. Todo esto de acuerdo a
las facultades concedidas por el art. 27 de la Constitución.
¿Por qué el legislador solo otorgó tutela reparadora al despido nulo? ¿Por qué no
reponer a un trabajador víctima de un despido arbitrario?
A diferencia del despido nulo, la regulación del despido arbitrario ha dado origen a un
controversial conflicto de intereses hasta la actualidad. Mientras un sector propugna un
sistema de restricción máxima de las facultades resolutorias del empleador, para lograr
una estricta conservación de los puestos de trabajado existentes; por el contrario otros
defienden un modelo de plena libertad de desistimiento contractual, como un
mecanismo de adaptación del sector empresarial a los requerimientos de la economía.
Por todo esto, detrás de la regulación del despido se esconden las posiciones de mayor o
menor poder de las partes, pues su influencia origina impactos durante toda la relación
laboral. En otras palabras, según las mayores o menores trabas que el ordenamiento
imponga al empleador en su decisión de despedir, se situará en una posición de mayor o
menor fortaleza contractual en la gestión cotidiana de sus relaciones laborales (según
Jesús Cruz Villalón9).
Volviendo a nuestra realidad, el modelo de protección absoluta asumido por la
Constitución de 1979 impedía al empleador despedir sin causa legal a un trabajador, y si
es que lo hacía, existía la posibilidad de que el despido sea cuestionado judicialmente y
en consecuencia se vea en la obligación de reponerlo. De esta forma se inclinó “la
balanza de la relación laboral” del lado de los trabajadores. Sin embargo, debido a la
crisis económica vivida en nuestro país, el gobierno puso en práctica un programa de
estabilización macroeconómica a partir de agosto de 1990. La nueva política de
flexibilización (asumido en todo Latinoamérica) buscaba eliminar aspectos normativos que
impedían que las empresas se adapten a los cambios de circunstancias que inciden en la
producción. A pesar de las fuertes críticas recibidas, un importante sector apoyó las
medidas asumidas considerándolas como una adaptación del derecho del trabajo a las
nuevas necesidades económicas y sociales10.
Las principales críticas al modelo proteccionista fueron:
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce durante la gestación o dentro de los 90 días posteriores
al parto;
f) Se despide al trabajador por razones de ser portador de VIH/SIDA; y,
g) Si se despide al trabajador por razones de discapacidad.
9
CRUZ VILLALÓN, Jesús, La regulación del Despido: funciones y articulación jurídica, artículo encontrado
en SOLUCIONES LABORALES Nº 24, diciembre del 2009, página 98
10
Como dijo el jurista Enrique Chirinos, “habría que preguntarse seriamente si la estabilidad laboral
favorece a la postre al trabajador o si favorece o no a los trabajadores en su conjunto”
7

8. a. La estabilidad laboral favorece a quien ya tiene trabajo, pero no a quien no lo tiene.
En vista de la amenaza que la estabilidad supone, las empresas antes de contratar a
nadie, lo piensan diez veces.
b. La estabilidad favorece al trabajador ineficiente, este protegido por la estabilidad, le
basta con no concurrir en falta grave que configure causa justificadora de despido.
c. Dinero que se paga de más al trabajador ineficiente se paga menos al trabajador
eficiente.
d. La estabilidad laboral desalienta la inversión. En tal virtud perjudica al país en su
conjunto, a un país como el nuestro que necesita más y más inversiones, o sea
nuevas empresas.”11
Por todo esto, (posicionándonos en el Perú de los 90’s) resultó razonable poner en duda
la efectividad de un régimen proteccionista. Si bien consideramos que solo a través de la
estabilidad laboral es que se puede equilibrar la relación empleador-trabajador; el
contenido de este derecho debe ser regulado, no para dar más poder a los empleados;
sino para equiparar la relación laboral. Esta es la meta de un “Estado de Derecho”.
En la medida que se acierte la técnica jurídica empleada y se precisen con rotundidad
cuales son las fronteras de actuación de cada uno de los protagonistas, será
perfectamente viable proporcionar una regulación que al tiempo atienda el conjunto de
intereses en juego y se ofrezca un mecanismo de ejecución sin mayores dificultades
aplicativas.12
El objetivo siempre será encontrar un punto de igualdad que permita un correcto
funcionamiento de la relación laboral; pues, del mismo modo en que se busca proteger
la estabilidad laboral, se deben otorgar libertades patrimoniales que permitan un
correcto ejercicio empresarial y de esta manera cumplir con los lineamientos
económicos establecidos en la Constitución. Se trata de proteger tanto al trabajador
como al trabajo. Mucha razón tendría Butrón Fuentes al hacer la siguiente reflexión: Se
ha pensado demasiado en proteger al trabajador y demasiado poco en proteger la
viabilidad económica de la empresa que al fin y al cabo es su fuente de trabajo.13
Al respecto el Tribunal Constitucional señala:
11
MARRÓN MORALES, Yesenia, EL DESPIDO tendencias actuales, 1ra Edición, LPG-Editores, Arequipa
2006, Página 29-30
12
CRUZ VILLALÓN, Ob. Cit., Pág. 103
13
BUTRON FUENTES, José Derecho Laboral: Materiales de Lectura editorial PREMIUM GRAF 2004,
página 26
8

9. 13. La economía social de mercado es una condición importante del estado
social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de
la libertad y la justicia.
26. (…) el modelo económico consignado en la constitución exige el
reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter
patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos
subjetivos y garantías institucionales.
(…)
b) el derecho de libre contratación, establecido en el inciso 14 del artículo 2
de la constitución… constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio,
se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la
libertad al trabajo, etc.
c) la libertad de trabajo, establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la
constitución, se formula como el atributo para elegir a voluntad la actividad
ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar,
disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual; así como
de cambiarla o de cesar de ella.14
Ahora, la historia nos ha demostrado que en materia laboral mal podría invocarse la
pura autonomía de la voluntad, pues para esto se requeriría igualdad de condiciones
(que no existe en la relación empleador-trabajador). De igual modo, la aplicación de un
régimen proteccionista había creado una seguidilla de obstáculos que impedían la
adaptación del sector empresarial a las nuevas circunstancias que incidían en la
producción. Es por esto que en los noventa, el Perú adopta un “régimen de protección
relativa de la estabilidad laboral”; mediante el cual, toda forma de despido arbitrario
sería sancionada con el pago de una indemnización a favor del trabajador y de esta
manera reservan la reposición a los casos de despido que adolezcan de nulidad.
Esta decisión fue totalmente correcta; y más allá de las opiniones en contrario de
juristas y del Tribunal Constitucional, se ajusta a los lineamientos de la Constitución,
puesto que la disposición contenida en el Art. 27 -La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario- tiene como objetivo que el
legislador pueda modificar el contenido del derecho a la estabilidad laboral de acuerdo a
cada contexto histórico. Esto es el derecho, un producto de nuestra realidad cambiante.
Prueba irrefutable de lo señalado es que el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos –ratificado por el Perú- en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales señala que:
La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra
prestación prevista por la legislación nacional.
14
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en representación de 5,728
ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Esta resolución es muy
importante porque hace un desarrollo de todos los principios económicos que rigen al estado peruano.
9

10. En conclusión, consideramos errado cualquier fundamento que consideré que la
indemnización económica no es un adecuado mecanismo de protección contra el
despido arbitrario, y por tanto vacía de contenido al derecho a la estabilidad laboral
(posición asumida por parte importante de la doctrina nacional y por el TC). Si nuestro
legislador optó por un mecanismo de tutela indemnizatoria, lo hizo conforme a las
facultades atribuidas por el texto expreso de la Constitución y conforme a los tratados
internacionales ratificados por el Perú.
IV. EL DESPIDO ARBITRARIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL:
En el 2001, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la
federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) interponen recurso de
amparo contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Publico de la Corte Superior de Justicia de Lima, ante el Tribunal
Constitucional. Este es el muy conocido “Caso Telefónica” (Expediente Nº 1124-2001-
AA/TC), donde el tribunal expone:
- El artículo 34 es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de
contenido este derecho constitucional.
- La forma de aplicación de esta disposición por la empresa (…) evidencia los
extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador. (…)Ese
desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra
Constitución del trabajo.
- La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad. (…) La
indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si
así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto
ab initio inválido por inconstitucional.15
Conforme a esta sentencia y su posterior resolución aclaratoria16, el TC declara
inconstitucional el contenido del segundo párrafo del artículo 34 de la vigente LPCL por
afectar el núcleo del derecho al trabajo.
Posteriormente en el 2003, en el “Caso Eusebio Llanos Huasco” (Expediente Nº 976-
2001-AA/TC) el TC adopta un nuevo criterio, según el cual el artículo 34, en
concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San
Salvador, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el
trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello,
no es inconstitucional. (Resaltado Nuestro) En este orden de ideas, el TC establece
que si bien existe un régimen de protección contra el despido conforme a la legislación
ordinaria, no es incompatible “simultáneamente” crear un sistema de protección de
carácter procesal al que se accedería vía acción de amparo.
15
Sentencia Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, de fecha 11 de julio de 2002, fundamento número 12
16
RTC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, Lima
10

11. De esta manera, nuestro máximo intérprete constitucional “crea” dos nuevas figuras de
despido; siendo el despido incausado el que se produce cuando se despide al
trabajador, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique; y, despido fraudulento el producido cuando se despido al trabajador con
ánimo perverso y auspiciado por el engaño, (…) como cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad.17 (Resaltado nuestro)
Solo estas figuras serían objeto de tutela constitucional.
Es decir, para el TC puede establecerse un régimen con alcances diferentes; que en vez
de prever una eficacia resarcitoria; establezca una vía procesal de eficacia restitutoria,
accediendo a esta última a través del proceso constitucional de amparo, apoyado en su
carácter alternativo.18 La indemnización (tutela resarcitoria) no es inconstitucional, y al
parecer el TC se dio cuenta de ello e intentó modificar su postura en el “caso Eusebio
Llanos Huasco” creando el despido incausado y fraudulento, e implantando la eficacia
restitutoria en estos casos. Si el Poder Judicial no te restituye, el Tribunal Constitucional
sí.
Así, actualmente puede hablarse de un régimen del despido laboral conforme a la
legislación ordinaria y de otro conforme a los fallos del Tribunal Constitucional19.
En 2004, el nuevo Código Procesal Constitucional eliminó el amparo alternativo y le
otorgó un carácter residual, según el cual no proceden estos procesos cuando existan
vías procedimentales específicas, igualmente satisfactoria, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado. En mérito a ello, el TC efectúa un
nuevo pronunciamiento en el “caso Baylón Flores” (Expediente Nº 0206-2005-PA/TC)
que nos indica:
6. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica
sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de
materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los
criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los
cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se
mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido
del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido
arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a
elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria
no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el
amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los
trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el
despido se funde en los supuestos mencionados.
17
Definiciones que se encuentran en la STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco,
fundamentos 16 y 17
18
Según la Ley Nº 25398, Ley de Hábeas Corpus y Amparo; el proceso de amparo era alternativo
19
QUISPE C., Gustavo y MESINAS M., Federico, El Despido en la Jurisprudencia judicial y constitucional,
GACETA JURÍDICA, Primera Edición, Enero 2009, Página 109
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12. Es en este momento donde debemos preguntarnos:
¿Está facultado el TC para hacer esto?
Consideramos que el Tribunal Constitucional está ejerciendo funciones legislativas que
van más allá de las facultades que le confieren la Constitución y su ley orgánica. Uno de
los principios básicos de la democracia es la división de poderes -“el poder controla el
poder”; y este no está siendo respetado por el TC al crear aspectos sustantivos y
adjetivos en materia laboral.
¿Es factible diferenciar el despido incausado y fraudulento del original despido
arbitrario?
La división del TC además de innecesaria, en la praxis ha resultado puramente teórica.
Todo despido arbitrario es incausado o fraudulento; porque, como señala Morales
Corrales20 en la práctica es sumamente difícil para cualquier empleador probar una
causa justa de despido basada en la conducta, y por ello cualquier caso de despido está
sujeto a protección absoluta. Todo trabajador despedido será reparado con una
indemnización o con la reposición dependiendo si acciona en la vía ordinaria o en la
constitucional, respectivamente.
¿Cuáles son las consecuencias este nuevo régimen?
El proceso de amparo ha perdido su carácter residual y ha vuelto a constituirse en una
vía de actuación alternativa a la judicial; y en palabras de Gonzalo Hunt21, ha
desordenado la normativa y las competencias legales y vuelve confusa la administración
de justicia ante la alegación de un despido. Este proceso denominado “la amparización
de la justicia laboral”, nos ofrece una doble vía para la tutela de los derechos de los
trabajadores despedidos, obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (reposición e
indemnización) para situaciones idénticas y sin que nada justifique este trato disímil. De
esta manera se rompen los propios fundamentos del TC expuestos en el “caso Baylón
Flores”.
La realidad nos muestra que las acciones de amparo laborales casi siempre son
declaradas improcedentes en primera instancia (básicamente al haber vías
procedimentales específicas igualmente satisfactorias), para luego ser admitidas y
resueltas en segunda. Además, al ser competencia de jueces civiles y no laborales, los
procesos de amparo constituyen una gran carga procesal para los primeros, no pudiendo
ser resueltas estas controversias por los jueces especializados en la materia (Jueces de
Trabajo), no pudiendo además entrar en el ámbito de aplicación de la NLPT22, ni
acceder a sus beneficios.
20
MORALES CORRALES, Pedro, Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del
Tribunal Constitucional, En: Revista Jurídica del Perú, Nº 39, Normas Legales, Lima 2002, página XXV
21
GONZALO HUNT, César, Competencias en las acciones contencioso-administrativas y de amparo en
materia laboral. En: Actualidad Jurídica, Nº 141, Gaceta Jurídica, 2005, Página. 245
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Nueva Ley Procesal del Trabajo
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13. Como han podido observar, el criterio adoptado por el TC rompe toda la
fundamentación expuesta en el presente artículo, pues el contenido de la estabilidad
laboral ya no se encuentra solo regulado en la ley; sino también en los fundamentos del
Tribunal. Esta tesis no se adecua a nuestro esquema constitucional al dejar de lado la
clara exposición del art. 27 de la Constitución; obviando además lo expuesto en el
Protocolo Adicional a la Convención Americana ya mencionado. Consideramos que la
indemnización es legalmente una “correcta forma de proteger los casos de despido
arbitrario”, y por tanto “llena de contenido el derecho a la estabilidad laboral”; de lo
contrario no sería asumida en países de primer mundo; como España, donde al respecto
se ha indicado que la opción legislativa [la indemnización] por la improcedencia de los
despidos que no se adecuan a los requisitos formales (arbitrarios) es –pese a las críticas
que puedan hacérsele- una opción legal y constitucionalmente válida (…) y sobre todo,
en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los mínimos de
inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos
fundamentales23; o como es el caso de Bélgica, donde la Ley del 03 de Julio de 1978
establece en su Artículo 37 que cuando el contrato ha sido celebrado por una duración
indeterminada, cada una de las partes puede resolverlo mediando un preaviso. La
situación es similar en el Código de Trabajo de Francia cuyo Artículo 122-4 establece
que el contrato de trabajo celebrado sin determinación de su duración puede cesar a la
iniciativa de alguna de las partes co-contratantes.
En conclusión; y por encima de las indicaciones en contrario de gran parte de la
doctrina, el legislador -valiéndose del principio de Libre configuración de la Ley- hace
una concreción legislativa que no desnaturaliza el derecho a la estabilidad laboral
en su esencia. Es así que nos encontramos ante un esquema legislativo “no por razones
naturales, sino porque esta es la opción de política jurídica que se cristaliza en el
ordenamiento legal del despido justificado”24; opción motivada en la necesidad de
equilibrar derechos de trabajadores y empleadores, y solucionar los problemas que trajo
el modelo absoluto anterior.
Sobre la indemnización, consideramos que es necesario determinar un correcto monto
indemnizatorio que permita al empleador la circulación de personal necesaria para
mantener índices altos de producción y productividad que requiere toda empresa, pero
que a su vez desincentive25 conductas abusivas de su parte, pues debe evitarse que estos
últimos realicen recurrentes despidos arbitrarios con el solo fin de evitar la
consolidación de derechos laborales, u otras al trabajador.
23
GALIANA MORENO, Jesús, Algunas Consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones
formales, en: Javier Gárate Cuestiones actuales sobre el Despido Disciplinario, Universidad Santiago de
Compostela, Santiago de Compostela, 1997, Página 97
24
MONEREO PÉREZ, Luis y MORENO VIDA, María Nieves, Forma y procedimiento del despido
disciplinario. EL despido Nulo, en: Efrén borrajo Dacruz, La reforma del estatuto de los trabajadores.
Revista de Derecho Privado. Tomo II. Madrid, 1994, Página 376
25
Actualmente el monto de la Indemnización fijado por el Art. 38 del DS 003-97-TR LPCL es ínfimo y por
tanto no constituye un mecanismo de freno a la potestad unilateral del empleador de concluir la
relación laboral
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14. Por último, si es que se desea volver a un régimen de protección absoluto, la reforma no
debe de nacer del Tribunal Constitucional; sino del Poder Legislativo. Todo en base al
art. 27 de la Constitución.
V. EL DESPIDO EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
La Nueva Ley Procesal del Trabajo – Ley Nº 29497- vigente en Arequipa desde el
primero de octubre de 2010 nos indica:
Artículo 2º.- Competencia por materia de los juzgados especializados de
trabajo
Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:
2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea
como pretensión principal única. (Resaltado nuestro)
Al respecto, cuando se hiso un primer análisis de esta ley a finales de 2010, el autor del
presente consideró que el citado artículo “al hablar de reposición” únicamente hacía
referencia a la pretensión de nulidad de despido contenida en el primer párrafo del
artículo 34 de la LPCL (casos de despido nulo), y por tanto la Nueva Ley Procesal de
Trabajo –NLPT- no ofrecía ninguna novedad en este aspecto. Pero en la actualidad,
varios jueces de trabajo han empezado a aceptar demandas de reposición por despido
arbitrario, pues desde su perspectiva consideran que la pretensión de reposición, en
estos casos, halla su sustento normativo en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional al estimar que un despido arbitrario es inconstitucional y, por tanto, nulo.
Esta posición es la asumida por Fernando Murillo Flores26, quien señala que la
reposición que puede plantearse conforme al artículo 2.2. de la NLPT como principal y
única, mediante proceso abreviado laboral, es la establecida en la jurisprudencia
constitucional del TC ante los supuestos de despido nulo por inconstitucionalidad y que
son: el arbitrario o incausado, de hecho, el fraudulento y el nulo.
Son varios los jueces y vocales que han adoptado esta postura y actualmente admiten
demandas de reposición en la vía ordinaria, a pesar de no estar contenida esta pretensión
en la legislación sustantiva, hablamos del D.S. 03-97-TR LPCL. Un ejemplo es la STC.
Expediente 00538-2011 del segundo juzgado de trabajo, donde se ordena a la
Municipalidad Provincial de Arequipa la inmediata reposición de un trabajador víctima
de un despido incausado.
Por otro lado, existe aún un amplio sector del Poder Judicial que considera que la
reposición en la vía ordinaria solo puede ser planteada en casos de despido nulo,
sustentando esta posición en la Casación Nº 3034-2009-Huaura de la Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitorio de la Corte Suprema de Justicia de la República
(último pronunciamiento de la Suprema sobre esta materia), la que nos indica:
26
Fernando Murillo Flores, Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco y el Presidente
de la Sala Constitucional y Social. La Pretensión de Reposición en la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
Conclusión Nº 2. En http://es.scribd.com/doc/48618808/LA-PRETENSION-DE-REPOSICION-EN-LA-
NUEVA-LEY-PROCESAL-DEL-TRABAJO
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15. Noveno.- Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado
por una protección de carácter restitutorio buscada dentro de un proceso de
nulidad de despido tramitado en la vía ordinaria laboral; en consecuencia, al
haber escogido dicha vía procesal, el pedido del demandante deberá
necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los supuestos que en
"numerus clausus" establece el artículo 29° del Decreto Supremo N° 003-97-
TR, al ser éstas las únicas posibilidades por las cuales - en caso de ampararse
su pretensión - se puede ordenar la reincorporación de actor a su puesto
habitual de trabajo.
Décimo.- Que, lo precedentemente señalado, permite concluir que las
instancias de mérito al estimar la demanda de Nulidad de Despido, por
presentar la figura de desnaturalización de los contratos, han incurrido en
una indebida aplicación del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
en tanto, dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que
ello importe una trasgresión al precepto constitucional contenido en el
artículo 27° de la Constitución Política del Estado, en tanto, como bien se ha
señalado en los considerandos precedentes, la adecuada protección frente al
despido arbitrario ésta en función a la opción del trabajador de obtener una
tutela restitutoria o resarcitoria, la que se verá expresada por el tipo de vía
procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del proceso de amparo
constitucional. (Resaltado nuestro)
Este es el nuevo debate que gira alrededor del despido. Al parecer, consideramos que la
actual tendencia es dar protección absoluta a la estabilidad laboral. Esta es entendible,
puesto que el Perú ya no vive un periodo de crisis e inestabilidad como en 1987; y tal
vez sea necesario volver a “adaptar” el contenido de la estabilidad laboral a nuestra
realidad, todo a partir de un nuevo análisis del legislativo. Mas una cosa si es clara, las
posiciones asumidas respecto al artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo son
solo una muestra más del desorden normativo causado por los criterios asumidos por el
TC.
Como se mencionó en el capítulo anterior, si es decisión de nuestro legislador dar tutela
absoluta a la estabilidad laboral, el cambio debe darse en la legislación laboral ordinaria;
es decir, modificando el art. 34 de la LPCL e incluyendo la posibilidad de restituir al
trabajador en los casos de despido arbitrario. Esta es una solución bastante práctica e
interesante pues:
- La justicia laboral sería administrada por los jueces de trabajo, y ya no por los
jueces civiles a través de las acciones de amparo.
- Eliminaría la excesiva carga procesal que constituyen los amparos laborales para
los juzgados civiles.
- El proceso laboral ofrece una estación probatoria adecuada que permitiría a las
partes acreditar sus pretensiones.
- Se daría predictibilidad a los procesos de reposición laboral por despido
arbitrario al eliminar el debate surgido a raíz de la disposición del artículo 2.2 de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
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