Fuente del derecho

APUNTES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
Facultad de Ciencias Económicas y de Administración

Materiales para los cursos de Derecho público y Derecho I

Emilio Biasco

Sumario.- 1.- Conceptos de fuente del derecho.- 2.- Elementos de las fuentes.- 3.- Régi-
men jurídico de las fuentes para la producción del derecho.- 4.- Las normas para la crea-
ción se encuentran sometidas a normas jurídicas.- 5.- Fuentes para la producción, de
producción y de conocimiento.- 6.- Cada ordenamiento jurídico establece las fuentes, su
jerarquía y el valor y fuerza.- 7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho.- 8.-
Naturaleza de las normas sobre las fuentes.- 9.- Doble jerarquía de las normas.- 10.- Con-
tenido de las normas jurídicas.- 11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho.- 12.- Deter-
minación de las fuentes del Derecho.- 13.- Clasificación de las fuentes.- 14.- Fuentes pri-
marias y secundarias.- 15.- Constitución y normas legislativas.- 16.- Normas
supraconstitucionales o supremas.- 17.- Concepto de reserva de la fuente.- 18.- Función
de la reserva de la fuente.- 19.- Distintos tipos de reservas.- 20.- Clasificación de las fuen-
tes.- 21.- Fuentes que deparan regulaciones completas.- 22.- Regulación exclusiva por la
norma superior.- 23.- Las fuentes superiores sólo regulan parcialmente la materia.- 24.-
Consecuencia de la violación de las normas por ella producidas.- 25.- El ordenamiento ju-
rídico según su valor y fuerza jurídica.- 26.- Fuentes formales y materiales.- 27.- Clasifica-
ción de las fuentes formales.- 28.- Esquema sobre la jerarquía de las fuentes.- 29.- Actos
constitucionales: la Constitución.- 30.- Reformas de la Constitución.- 31.- Continuidad
constitucional uruguaya.- 32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitución vi-
gente.- 33.- Control de constitucionalidad de las leyes.- 34.- La reserva de la Constitución.-
35.- Organos con competencia constitucional abierta.- 36.- Defensa jurídica de la Consti-
tución.- 37.- Derecho constitucional de la Administración Pública.- 38.- Proceso de consti-
tucionalización del Derecho administrativo.- 39.- Congelación del rango.- 40.- Desconstitu-
cionalización.- 41.- Situación de los llamados actos constitucionales o Institucionales de
facto.- 42.- Las normas internacionales.- 43.- Derecho internacional y Derecho comunita-
rio.- 44.- Adaptación del Derecho interno al Derecho internacional y comunitario.- 45.- Los
actos comunitarios.- Integración Regional.- 46.- Conclusiones acerca de los ordenamientos
constitucionales Regionales.- 47.- Naturaleza, estructura y caracteres del MERCOSUR.- 48.-
Los actos legislativos.- 49.- Modalidades de la reserva legislativa.- 50.- El procedimiento pa-
ra la formulación de las leyes.- 51.- Errores de las Leyes.- 52.- Deslegalización.- 53.- Los de-
cretos leyes.- 54.- Criterios de distinción de los Decretos Leyes.- 55.- Salidas constituciona-
les y legislativas de los gobiernos de facto.- 56.- Gobierno de facto de 1942.- 57.- Gobierno
de facto de 27.VI.1973 – 28.II.1985.- 58.- Decretos legislativos Departamentales. 59.- Refe-
réndum abrogativo.- Concepto y Caracteres.- 60.- Caracteres del referéndum.- 61.- Carac-
teres de la iniciativa popular.- 62.- Diferencias entre plebiscito y referéndum.- 63.- Refe-
réndum y Veto popular.- 64.- El ajuste de la Administración a la Constitución y a la Ley.-
65.- Los reglamentos.- 66.- Medidas prontas de seguridad.- 67.- Ordenanzas del Tribunal de
Cuentas.- 68.- Costumbres: internacionales, constitucionales.- 69.- Los usos sociales.- 70.-
Prácticas administrativas.- 71.- Equidad.- 72.- La naturaleza de las cosas.- 73.- Medios de in-
terpretación del derecho.- 74.- Fuentes de eficacia variable.- 75.- Prescripciones adminis-
trativas de orden interno.- 76.- Normas de trabajo.- 77.- Textos únicos u ordenados.- 78.-
Fuentes extraordinem.- 79.- Autonomía normativa de los particulares.- 80.- Estatutos de
las asociaciones.- 81.- Actos de autorregulación colectiva.- 82.- Costumbre contra legem.-
83.- Las convenciones constitucionales.- 84.- Las circulares del Poder Ejecutivo y otros ór-
ganos o entes.- 85.- Convenios colectivos laborales que extralimitan el ámbito de la auto-
nomía privada.- 86.- Fuentes canceladas.- 87.- Uruguay.- C. art. 329 - CC. arts. 2390-2391.-
88.- Integración del derecho.- 89.- La jurisprudencia.- 90.- Arbitraje administrativo.- 91.- In-
terpretación del Derecho.- 92.- Aplicación del derecho – Eficacia de las normas.-

1.- Conceptos de fuente del derecho

a) Fuente del Derecho es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico y que son apli-
cadas a los supuestos concretos que se verifican en los sectores sociales, jurídicamente relevantes.-

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b) Fuente del Derecho es cualquier hecho o acto jurídico al que las normas sobre la producción jurídi-
ca vinculan a la creación del derecho, y están destinadas a operar en el ámbito del ordenamiento de que se
trate.-

c) Fuentes son las normas y los hechos que pueden configurarse en abstracto, a partir de reglas que re-
gulan las fuentes de producción del Derecho; que están en la Constitución, pero también en las leyes.-

2.- Elementos de las fuentes

Las fuentes se integran por:

a) Disposiciones normativas: textos redactados específicamente con vistas al establecimiento de re-
glas jurídicas (como las leyes, reglamentos, etc.).-

b) Normas producidas por hechos jurídicos (costumbres, usos, precedentes, prácticas, etc.).-

c) Fuentes documentales: Son los documentos de los que las normas pueden ser inducidas.-

d) Fuentes de conocimiento: Son los documentos en los que las normas se contienen (Diarios, boleti-
nes, resoluciones, etc.).-

Fuentes son los actos o hechos jurídicos de los que, como consecuencia de las normas sobre la produc-
ción jurídica, se deriva la creación, modificación o extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer
como tales en determinado ordenamiento jurídico (Pizzorusso).-

3.- Régimen jurídico de las fuentes para la producción del derecho

En cada ordenamiento jurídico existe un régimen jurídico que regula las fuentes para la producción de
las diversas normas del ordenamiento:

a) se integra con normas de diverso rango; y
b) son normas aisladas y dispersas, no codificadas ni sistematizadas.-

4.- Normas para la creación se encuentran sometidas a normas jurídicas

a) Por un lado: existen normas que regulan los modos de creación, modificación y extinción de las
normas.-

b) Por otro lado: esas normas están sujetas al régimen por ellas mismas establecido (eficacia refleja).-

5.- Fuentes sobre la producción, de producción y de conocimiento

a) Fuentes sobre la producción del derecho son las que atribuyen el poder de emitir normas jurídicas
(poderes jurídicos).-

Determinan los sujetos habilitados a producir normas.-

También se les denomina normas sobre las fuentes del Derecho.-

Poseen una prioridad lógica y cronológica sobre las fuentes de producción, las condicionan, las tornan
legales.-
Son normas de instrumentales, y de organización.-

Se agotan en el ámbito interno del sujeto que las emite, aunque los terceros deban respetarlas.-


b) Fuentes de producción son las normas emanadas de las distintas fuentes autorizadas, cuya función
es reglamentar las relaciones concretas de la vida social; son los poderes para crear las normas, estatuyéndolas;
el Derecho positivo es el derecho estatuido.-

c) Fuentes de conocimiento del derecho son los medios materiales de los que resultan y con los cua-
les se ponen de manifiesto las fuentes jurídicas (Diarios, boletines, etc.).-

6.- Establecimiento de las fuentes, su jerarquía y su valor y fuerza

En general cada ordenamiento jurídico —en especial los de Derecho escrito y de constituciones rígi-
das— contiene normas de diverso rango, que establecen cuáles son las fuentes del derecho, qué jerarquía existe
entre las mismas y cuál es su valor y fuerza.-

Las fuentes del Derecho abarcan:

a) tanto a las fuentes escritas, como a las no escritas;

b) tanto a las que tienen una eficacia normativa especialmente establecida (Constitución, Ley); como a
las que no tienen igual eficacia obligatoria (como la doctrina).-

7.- Copiosidad y complejidad de las fuentes del Derecho

En la actualidad, todo sistema de fuentes del Derecho, es basto y complejo, pues a la proliferación de
fuentes de derecho interno, se agrega el enorme crecimiento de las fuentes internacionales; dificultando su
ordenación:

a) la amplitud y variedad de las materias; y

b) la evolución y los agregados permanentes de las fuentes y de las normas.-

8.- Naturaleza de las normas sobre las fuentes

En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas instrumentales (respecto
de las demás y de sí mismas).-

Regulan procedimientos que permiten realizar el control de constitucionalidad o legitimidad de las
normas sustanciales.-

En consecuencia:

a) Las normas sobre las fuentes, son normas de segundo grado; y

b) y se encuentran jerárquicamente supraordenadas a las normas sustanciales, que son normas de pri-
mer grado.-

Las normas sobre la producción jurídica pueden regular "hechos" o "actos" normativos que ocupen
en la jerarquía de las fuentes, una posición superior a la de las fuentes de las que aquellas deriven.-

9.- Doble jerarquía de las normas

Las normas de un ordenamiento jurídico jerarquizado, poseen jerarquía formal y material.-


a) Jerarquía formal: según el valor y fuerza.-

b) Jerarquía sustancial: fundada en el carácter "instrumental" o de "fondo" que presenten unas nor-
mas sobre otras, o sobre sí mismas (normas de primer y de segundo grado).-

10.- Contenido de las normas jurídicas

Debe distinguirse entre los hechos y actos normativos y los hechos y actos jurídicos

Normas jurídicas son los actos o hechos productores de preceptos que resulten eficaces erga om-
nes, aunque eventualmente, puedan ser sólo aplicables en ámbitos personales, espaciales, temporales, etc, más
limitados que los abarcados por el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad.-

Un precepto aplicable sólo a personas determinadas debe ser respetado por todos, como precepto
vigente; y cualquier regla potencialmente válida para todos, es operativa mediante un acto jurídico, eficaz sólo
inter partes.-

Así, las normas producidas por la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración, se caracterizan
por introducir reglas eficaces frente a quienes están sujetos al ordenamiento jurídico universitario, aunque no
les sean aplicables en todos los casos (como a los estudiantes de Veterinaria) (inversión de la operatividad de la
cosa juzgada).-

Vinculan no sólo a quienes efectivamente se aplican, sino a todos los demás (excepto en materia "con-
tractual", que “se consideran leyes”, pero sólo entre las partes) (CC art. 1291).-

Los actos administrativos generales, susceptibles de operar erga omnes, se denominan reglamentos,-

11.- Otros rasgos de las fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho se caracterizan porque:

a) Se aplican "de oficio" (iura novit curia).-

b) Se les aplican las reglas comunes de la interpretación legislativa.-

12.- Determinación de las fuentes del Derecho

La determinación de cuáles son las fuentes del Derecho, es un problema de interpretación de las
normas sobre la producción jurídica que generalmente se encuentran en la Constitución.-

13.- Clasificación de las fuentes

A) Fuentes-acto y fuentes-hecho

Fuentes-acto: son las leyes, decretos, referéndum, contratos, que representan actos conclusivos de
procedimientos empleados para producir, entre otros, los actos normativos.-

Fuente-hecho: es la costumbre, mediante la cual la regla adquiere fuerza normativa en virtud de la
observancia que recibe parte de la generalidad de los asociados, convencidos de que se ajusta a derecho.-

Lo mismo ocurre con los precedentes derivados de uno o más pronunciamientos judiciales (obligato-
rios o no obligatorios) (por aplicación del principio de igualdad, que tiende a extender los efectos a todos los
casos iguales).-


También son fuentes-hecho las reglas de un ordenamiento jurídico que adquieren operatividad en
otro ordenamiento, en virtud de una disposición de una norma de reenvío.-

B) Fuentes políticas y culturales

Son aquéllas mediante las cuales pueden introducirse en el O.J. preceptos identificados con los progra-
mas de un movimiento político o de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propósitos
dentro de la sociedad.-

a) Políticas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de un sujeto a quien el OR-
DENAMIENTO JURÍDICO atribuye el ejercicio de poderes soberanos (p.e.: el Poder Legislativo).-

b) Culturales: Son las reglas jurídicas extraídas del pasado, por parte de la doctrina y la jurisprudencia,
mediante interpretación de su evolución y orientación.-

c) En ciertos casos se suele recurrir:

— al derecho natural (racional),
— al derecho comparado,
— a la razón,
— a la naturaleza de las cosas,
— a la equidad,
— a la tradición,
— a los PGD reconocidos por las naciones civilizadas.-

14.- Fuentes primarias y secundarias

El titular de un poder normativo secundario posee la obligación de no emitir disposiciones que contra-
digan a las normas primarias, so pena de deparar la invalidez o su desaplicación.-

Es el caso de:

a) las normas contenidas en reglamentos gubernamentales y las derivadas de reglamentos de autorida-
des administrativas;

b) entre las normas legislativas o reglamentarias y las contenidas en fuentes corporativas.-

15.- Constitución y normas legislativas

En nuestro país, existe un ordenamiento jurídico jerarquizado, encabezado por una Constitución rígida
sancionada por el Cuerpo Electoral; por lo que el legislador no puede emitir normas constitucionales; y debe
dictar disposiciones que no contraríen —ni formal, ni sustancialmente— a la Constitución, so pena de ser des-
aplicadas al caso concreto, luego de ser declaradas inconstitucionales.-

16.- Normas supraconstitucionales o supremas

Son normas no modificables, ni aún por medio de la reforma de la Constitución; caso del jus cogens.-

Dentro de un mismo grado pueden existir subcategorías.-

Existen diversas fuentes que pueden producir normas dotadas de la misma eficacia.-

17.- Concepto de reserva de la fuente


Existe reserva de una fuente, cuando una norma de la Constitución o habilitada por la misma, destina la
regulación total, parcial, compartida o modal de cierta materia, a determinada fuente formal, con exclusión de
otras fuentes; p.e.: los Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos de enseñanza, deben ser dictados
por los Consejos Directivos de los mismos (C. art. 204.2).-

Se denomina reserva de la fuente, al conjunto de materias cuya regulación, la Constitución comete en
exclusividad o en forma compartida, a sí misma, o a determinada norma inferior; por lo que, no puede ser regi-
da por otras fuentes normativas.-

También puede reservarse cierta materia a la fuente originaria; p.e.: una norma constitucional puede
establecer una reserva —expresa o implícita— a la propia Constitución, a la Ley o al Reglamento; una Ley, puede
establecer una reserva legal o reglamentaria; etc.-

Aspectos positivo y negativo de la reserva de la fuente

La reserva de la fuente expresa:

a) un aspecto negativo: la exclusión total o parcial de otras fuentes; y

b) un aspecto positivo: la necesidad de la fuente elegida de regular en todos sus términos la materia
reservada, con la finalidad de limitar la discrecionalidad de las autoridades legislativas, administrativas o jurisdic-
cionales, que deben aplicar las normas.-

Fundamentos de la reserva

a) Actúa como garantía de la regulación de ciertas materias: caso de los DDHH.-

b) Actúa como expresión de la participación democrática (policentrismo).-

18.- Función de la reserva de fuente

La función de la reserva, tanto absoluta como relativa, es, en cada caso, la de garantizar a los derechos
constitucionales de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separación de poderes, principio
cardinal del liberalismo ochocentista.-

Asimismo se vincula al principio de legalidad, base del Estado de Derecho.-

Cuando una materia se encuentra bajo reserva reforzada:

a) Funciona como reserva de competencia.-

b) La materia sólo puede ser regulada por la fuente elegida; por lo que resulta inconstitucional la parti-
cipación de cualquier otra fuente.-

c) La norma habilitada debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para las restantes
fuentes escaso margen de aplicación.-

En consecuencia, el ejercicio de una competencia reservada, por un órgano no competente, provoca el
vicio de incompetencia absoluta, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.-

Operatividad del límite de la reserva normativa

a) Es un límite estructural, pues impone la fuente y el contenido.-
b) Es un límite sustantivo, con significado garantista y de igualdad.-
c) Es una forma de distribución de competencias entre las diversas fuentes.-

Actos anteriores al establecimiento de la reserva


Quedan vigentes, pero pueden ser modificados por actos dictados en base a la reserva; es el caso del Es-
tatuto central de los funcionarios (C. art. 59), respecto de los Entes Autónomos (C. Art. 62 y 63).-

19.- Distintos tipos de reservas

Según el ámbito, la materia, la fuente elegida y la discrecionalidad del administrador o del juez, la re-
serva de la fuente puede ser absoluta o relativa.-

A) Reserva absoluta: cuando se excluye toda regulación por una norma de rango inferior.-

Existe reserva absoluta de fuente cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por determinada
norma.- P.e.: “en los casos y modos previstos por la ley”.-

Las reservas absolutas se dividen en simples y reforzadas

a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia es reservada a determinada norma, sin ulteriores
limitaciones (es la regla general).- P.e.: C. Art. 48.-

b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la una norma, la Constitución
determina ulteriores límites de contenido (C. Art. 7, 32, 36, 68.2) o límites formales (iniciativa, mayorías, etc.).-

B) Existe reserva relativa, cuando se establece que una fuente formal emita la regulación de principio,
sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a otra autoridad, el desarrollo de la materia dentro de los
límites constitucionales.- P.E.: “en base a la ley”; o “según la Ley”.-

En la reserva relativa la disposición que la establece requiere que se respeten ciertos principios funda-
mentales del régimen de la materia (p.e. art. 204.2) sin excluir desarrollos por otras fuentes; por lo que se trata
de elecciones caracterizantes.-

C) Modalidades: se establece una reserva en favor de cierta fuente (p.e.: los derechos y obligaciones de
los funcionarios se establecen por estatuto).-

Las modificaciones se harán de cierta manera (en forma expresa: caso de los estatutos universitarios).-

Pueden ser modificadas por fuentes de grado inferior (caso de la C. art. 174.2).-

Se trata de fuentes atípicas, por su no correspondencia entre la fuente activa y la fuente pasiva.-

Las hipótesis de degradación de la fuente, son casos de novación de la fuente; p.e.: el estatuto ge-
neral (C. art. 59) y los estatutos de los Entes Autónomos industriales y comerciales (C. art. 63).-

20.- Clasificación de las fuentes

Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho:

A) Primarias o constitucionales.-

B) Secundarias o legales.-

E) Con regulaciones completas.-

F) Con regulaciones fragmentarias.-

G) Con modelos de comportamientos.-


21.- Fuentes que deparan regulaciones completas

Fuentes innovadoras: Tienen lugar cuando una fuente produce normas destinadas a regular una ma-
teria o un supuesto no previsto anteriormente de modo explícito; de tal modo que su regulación debía recons-
truirse mediante el empleo de la analogía o los PGD, etc.-

P.e.: casos de situaciones imprevistas: por desconstitucionalización o deslegalización de ciertas materias;
aquí es indiferente que la regulación del "nuevo" supuesto se contenga en una fuente de grado mayor o menor;
pues se trata de un régimen innovador.-

22.- Regulación exclusiva por la norma superior

Normas interpretativas: Interpretan la Constitución, pero no la pueden modificar.-

Interpretar es aclarar el significado cierto de un acto o hecho normativo (aunque se arriesgue a incu-
rrir en deformación); pero siempre queda abierta la demostración de que esa interpretación es errónea o frau-
dulenta.-

Una norma inferior sólo puede reproducir a la norma superior; o aclarar su significado (p.e. las leyes
interpretativas o las circulares); pero no modificarla.-

Se trata de una fuente reiterativa; de una norma interpretativa supraordenada.-

23.- Las fuentes superiores solo regulan parcialmente la materia

En general, y salvo hipótesis expresas, las fuentes superiores sólo regulan parcialmente la materia res-
pectiva.-
En esos casos debe existir una integración y un desarrollo posterior por parte del legislador o el admi-
nistrador; como ocurre:

a) En el caso de "reservas relativas", donde el PE debe especificar e integrar los preceptos mediante
normas reglamentarias.-
b) En el caso de las fuentes sub-primarias, subordinadas a otras fuentes del mismo grado.-

Existen:

A) Fuentes capaces de producir sólo "normas innovadoras"

a) Los reglamentos independientes;
b) los reglamentos delegados; o
c) la costumbre praeter legem.-

B) Fuentes capaces de emanar sólo "normas integrativas"

a) Los reglamentos ejecutivos;
b) los decretos legislativos (cuando se encuentren previstos); y
c) los actos legislativos departamentales.-

En los casos de ejercicio de competencias compartidas o integrativas - facultativas.-

C) Fuentes capaces de producir sólo "normas interpretativas"

a) Los precedentes; y
b) las circulares.-


Teniendo en cuenta la "fuente supraordenada", existen:

A) Fuentes llamadas integradas

a) Leyes dictadas en casos de reserva relativa.-
b) Leyes-marco o de delegación.-
c) Directivas.-

B) Fuentes destinadas a excluir la intervención de otras fuentes subordinadas.-

a) Costumbre praeter legem.-
b) Casos de reserva absoluta.-
La mayor parte de las fuentes pueden emplearse para diversidad de funciones.-
Salvo las excepciones señaladas.-

24.- Consecuencia de la violación de las normas por ella producidas

A) No existe una rígida correlación entre los diferentes tipos de fuentes y las consecuencias posibles
de la violación de las normas por ellas producidas.-

B) Consecuencias previstas para el caso de violación de las diferentes normas jurídicas

a) Aplicación de una sanción al destinatario del deber incumplido (penales, civiles, administrativas o po-
líticas) (dimensión) (económicos, éticos, estéticos, etc.).-

b) Deben distinguirse los casos en que el sujeto que debe aplicarla actúa con dolo, y el caso en que cree
actuar conforme a derecho; caso en que también puede llegar a ser sancionado.-

Los jueces no son sancionados, pues poseen libertad de interpretación; lo mismo ocurre con los pode-
res del gobierno y los órganos superiores de las personas públicas estatales (salvo los simples funcionarios).-

c) Algunas fuentes son capaces de desplazar una influencia meramente persuasiva; otras van acompa-
ñadas de sanciones.-

d) La violación de normas emanadas de fuentes secundarias puede quedar sujeta a la ley penal (delito
culposo).-

e) Las normas reguladoras de los actos jurídicos, se sancionan con la invalidez de los actos irregulares.-

f) La violación de las normas programáticas o las que establecen directivas, puede acarrear la anulación
por exceso de poder.-

25.- El ordenamiento jurídico según su valor y fuerza jurídica

Fuerza de ley: Es la posibilidad de derogar otro acto, de igual o de la misma jerarquía.-

Valor de ley: Es el régimen especial de desaplicación de una norma (Ej.: la declaración de inconstitucio-
nalidad de los actos legislativos).

1) Actos constitucionales a) Constitución
b) Leyes Constitucionales

2) Actos legislativos a) Leyes (D-L)(-de urgencia REGLAS
- presupuestos, etc.- DE
DERECHO
b) Decretos Legislativos (GD)

3) Actos administrativos a) Reglamentos (generales)


- de ejecución
- autónomos

b) Resoluciones (concretas; y con menor fuerza que el Reglamento
c) Circulares, instrucciones, etc.

26.- Fuentes formales y materiales

a) Formales.- Son las fuentes calificadas según el órgano que las emite, el procedimiento seguido y el
valor y fuerza de los actos emitidos.-

b) Materiales.- Son las fuentes extrajurídicas; se ubican en la propia sociedad: económicas, políticas, so-
ciales, etc.-

27.- Clasificación de las fuentes formales

a) Por la procedencia.-

1) Externas: Constitución.- Leyes.- Actos internacionales.-

2) Internas: Reglamentos.-

b) Por la materia regulada: hay materia de regulación reglamentaria exclusiva —reserva del reglamen-
to— y otra de reserva de la ley.-

c) Obligatorias o directas:

1) Escritas: Constitución - leyes – reglamentos

2) No escritas: Principios Generales del Derecho, costumbres.-

d) No obligatorias o indirectas: - Jurisprudencia
- Doctrina
- Costumbre

d) Por la jerarquía o valor y fuerza de los actos.- Actos constitucionales, actos legislativos y actos re-
glamentarios.-

e) Fuentes directas u obligatorias: de aplicación inmediata.-

1) Actos constitucionales y derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma re-
publicana de gobierno (C. art 72).-

2) Actos legislativos — Leyes (diversos tipos).-
— Decretos con fuerza de ley
— Decretos leyes convalidados
3) Reglamentos: — Autónomos.-
— De ejecución.-
4) Contratos.-

f) Fuentes indirectas: — Tratados (aplicación mediata).-

g) Fuentes supletorias: — Fundamentos de leyes análogas.-
— Principios generales del derecho.-
— Doctrinas más o generalmente admitidas.-
— Jurisprudencia (640/73, art 246, D. 500/91, art. ).-
— Equidad.-
— Costumbre.-


28.- Esquema sobre la jerarquía de las fuentes

I) FUENTES BASICAS (del orden jurídico)

A) Constitución y leyes constitucionales.-
B) Derechos, deberes y garantías no enumerados (Art. 72).-
C) Derecho consuetudinario internacional (C. Art. 239).-

II) PRIMARIAS (desarrollan a las básicas)

1.- Fuentes de primer grado

A) Fuentes con valor y fuerza de ley

a) Tratados ratificados por Ley (C. Arts. 85.7 y 168.20).-
b) Leyes ordinarias (C. Sec. VII).-
c) Leyes de urgencia (C. art. 168.7).-
d) Leyes presupuestales (C. Sec. XIV, arts. 214, siguientes y concordantes).-
c) Decretos Leyes convalidados (p.e.: Ley Nº 15738).-

B) Fuentes con fuerza de ley

a) Decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción (C. Art. 260).-
b) Estatutos de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales (C. art. 62).-

2.- Fuentes de segundo grado: supeditadas directamente a la Constitución, pero que, en mayor o
menor medida, pueden ser afectadas por las leyes.-

Con valor y fuerza de acto administrativo

a) Estatutos Camerales (C. 107).-
b) Ordenanzas de contabilidad del Tribunal de Cuentas (211, F).-
c) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos Docentes (C. art. 204, inc. 21).-
d) Estatutos de los funcionarios de los Entes Autónomos industriales y comerciales (C. art. 63).-
e) Reglamentos autónomos en general (C.332).-

III) FUENTES SECUNDARIAS (subordinadas a las primarias)

a) Actos con valor y fuerza de Sentencia.-
b) Reglamentos subordinados o de ejecución.-

IV) Fuentes delegadas

a) Costumbre.-
b) Usos y prácticas administrativas.-

V) Fuentes supletorias

a) Fundamentos de las leyes análogas.-
b) Principios generales del Derecho
c) Doctrinas más recibidas o generalmente admitidas.-
d) Equidad.-
e) Costumbres.-

VI) Actos que no son fuentes

a) Instrucciones de servicio.-
b) Ordenes de servicio.-


c) Textos únicos u ordenados.-

VII) Autonomía normativa de los particulares

VIII) Fuentes extra ordinem

IX) Fuentes contra ordinem

29.- Actos constitucionales: la Constitución

1.- Generalidades

Buena parte de la doctrina, no menciona a la Constitución entre las fuentes del Derecho administrativo,
pese a que las constituciones modernas contienen gran número de disposiciones de dicha disciplina.-

El silencio se explica por varias razones:

a) En algunos países no existen constituciones del tipo de la nuestra; sólo hay leyes constitucionales;
b) aún existiendo Constitución rígida, ésta no contiene preceptos relativos al Derecho administrativo en
cantidad apreciable.-

2.- Concepto de Constitución

a) Formal: Es el conjunto de normas sancionados por el procedimiento establecidos expresamente a
sus efecto; en el que intervienen:

a) órganos - diversos
b) procedimientos - actos preparatorios
c) pronunciamiento del cuerpo electoral - acto principal

b) Sustancial: Es el conjunto de normas fundamentales relativas a la organización estatal y a los dere-
chos, deberes y garantías.-

Las normas constituyentes poseen valor y fuerza de actos de creación del ordenamiento jurídico.-

c) Por los efectos.- Normas constituyentes son las relativas a la creación y organización de las entida-
des estatales; normas generales son las que simplemente establecen reglas generales de conducta.-

Positivización de los derechos

Se denomina positivización, al proceso por el cual, los derechos fundamentales son recogidos y formu-
lados por normas de Derecho positivo, generalmente de rango Constitucional o legal, haciendo posible su ejer-
cicio eficaz.

En el Derecho interno, los Derechos humanos se encuentran en normas constitucionales y legales.-

Preámbulos

La Constitución francesa de 1791, inauguró el sistema de enunciar los derechos y libertades, transcri-
biendo como Preámbulo, la Declaración de 1789; a partir de entonces, las Constituciones han sido el medio más
generalizado de positivización interna de los DDHH, en lo que se denomina parte dogmática.
Señalando ese especial contenido constitucional, el art. 16 de la Declaración francesa de derechos del
hombre y el ciudadano, de 1789, establecía que: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”.-
En contra de esa postura, en El Federalista, Hamilton sostuvo que en la Constitución, la declara-
ción de derechos es innecesaria y peligrosa:


a) Es innecesaria, porque las declaraciones de derechos originalmente fueron pactos entre los reyes y
sus súbditos, disminuciones de la prerrogativa real en favor de fueros, reservas de derechos que no se abando-
nan al príncipe; lo que no tiene aplicación en el caso de las constituciones, las cuales se fundan por hipótesis, en
el poder del pueblo, y se cumplen por sus representantes y servidores inmediatos; el pueblo no abandona nada
en este caso, y como lo retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular.-

b) Es peligrosa, porque las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se preten-
den, contendrían varias excepciones a poderes no concedidos, y por ello mismo proporcionarían un pretexto
plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar que no se harán cosas, que
no se está autorizado a efectuar?

Por ejemplo: ¿para qué se afirmaría que la libertad de la prensa no sufrirá menoscabo, si no se confiere
el poder de imponerle restricciones?; suministraría a los hombres con tendencias usurpadoras, una excusa aten-
dible para reclamar ese poder.

Podrían argumentar con cierta apariencia de razón que no se debe imputar a la constitución el absurdo
de precaverse contra el abuso de una potestad que no existe y la disposición que prohíbe limitar la libertad de la
prensa autoriza claramente a inferir la intención de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir nor-
mas apropiadas en el caso de dicha libertad.

Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofrecerían a la doctrina de los poderes
de interpretación, si se transige con este imprudente celo en favor de las declaraciones de derechos.-

Lo cierto es que la Constitución forma por sí misma una declaración de derechos en el sentido verdade-
ro de ésta y para todos los efectos beneficiosos que puede producir.-

Constitución nacional

La Constitución de 1830, tenía un preámbulo; pero desde 1918, la Constitución uruguaya carece de
Preámbulo.-

Desde 1934, es posible visualizar una parte dogmática y una parte orgánica.-

La parte dogmática se encuentra fundamentalmente en las Secciones I y II, arts. 1 a 72; pero existen
normas de esa naturaleza en otras secciones de la Constitución.-

Originariamente la parte dogmática de las Constituciones, constituyó un límite a la acción del Poder
público.

Señalaba Posada que "La Declaración de los derechos del hombre, en las Constituciones, se hace casi
siempre en forma negativa, con manifiesta desconfianza del Poder.

Cada una de las declaraciones supone algo que el funcionario público no deberá hacer; algo que se le
obliga a respetar, porque es justo que así suceda; y se afirma todo eso con verdadera solemnidad, porque la
tradición es contraria a tales respetos, y además porque, hijas de las grandes revoluciones precursoras del siste-
ma constitucional, de la filosofía abstracta y del espíritu reformista aplicado á todo, tienen un cierto carácter
educativo: En ellas, más que legislar, se insinúa para el porvenir, se inicia un movimiento que, luego, tomando
cuerpo y fuerza, se introduce al fin en las costumbres sociales. Por esto, esas mismas Declaraciones de derechos,
hechas así, van perdiendo su importancia, según se verifica el progreso del sistema constitucional”. (Vé.: Adolfo
Posada: Derecho político. Tomo II, Cap. 1).-

Estructura y contenido de la Sección II de la Constitución

La Sección II de la Constitución, se titula “Derechos, Deberes y Garantías”, y consta de tres capítulos.

El cap. I comprende los arts. 7 a 39, y contiene los derechos civiles de 1ª generación.-

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Los arts. 7, 8, y 10, definen y caracterizan a la Constitución en base a los principios de libertad, igualdad
y legalidad; otras normas se refieren a la protección y garantías de la libertad física, de la vida, libertad de co-
municación de pensamientos, reunión y asociación, etc.-

El Cap. II comprende los arts. 40 a 71 inclusive; contiene los derechos económicos y sociales de segunda
generación, como ser: la familia, los menores e incapaces, los indigentes, la salud, la vivienda, la educación, el
trabajo, etc.; por lo que se define al Uruguay como Estado social de derecho.-

Desde la reforma de 1997 se incorporó un derecho de tercera generación: la protección del medio am-
biente (art. 47).-

Finalmente, el Capítulo III, contiene una sola norma, el art. 72, que dispone la no taxatividad de la enu-
meración de derechos, deberes y garantías.-

30.- Reformas de la Constitución

Fuera de la primera Constitución, y de los casos de golpes de estado, las constituciones siguientes, se
establecieron mediante diversos procedimientos de reforma.-

Los actos constitucionales uruguayos son 11, vigentes desde: 1830, 1912, 1918, 1932, 1936, 1938,
1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-

La actual Constitución resulta de cuatro aplicaciones sucesivas de alguno de los procedimientos
que se prevén para futuras reformas en el art. 331: cumplidos en 1966, en 1989, en 1994 y en 1996.-

El artículo 331, sobre procedimientos de reforma constitucional, está vigente desde el 15.II.1943 (fecha
de entrada en vigencia de las reformas constitucionales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplicó para dictar los
actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.-

Hace ya más de medio siglo que nuestra Nación mantiene las mismas normas sobre procedimientos de
reforma de la Constitución.

La reforma de 1942, en cambio, no resultó de un procedimiento legítimo, sino que se debió al
golpe de Estado del Gral. Arq. Alfredo Baldomir, Presidente de la República electo regularmente, luego se
quedó nueve meses más en el ejercicio de ese cargo, en infracción de la Constitución de entonces, y mediante
un decreto-ley sometió a la decisión del Cuerpo Electoral enmiendas a la Constitución de 1934 (sustitución de
algunos artículos e incorporación de nuevas disposiciones) que se plebiscitaron junto con las elecciones de 29-XI-
1942, resultando así un texto constitucional que se llamó Constitución de 1942.-

Hay una ruptura en la historia jurídica de las Constituciones uruguayas en la época de la dicta-
dura de Baldomir (fue la última ruptura jurídica, pues el intento perpetrado en 1980 y en 1984 de instaurar una
nueva Constitución sin seguir la vía del art. 331, fracasó porque el Cuerpo Electoral votó negativamente el pro-
yecto de Constitución de 1980 y la Asamblea General no asumió función constituyente como preveía un decreto
del gobierno de facto llamado "Acto lnstitucional Nº 19").

Antes de la dictadura de Baldomir estuvo vigente la Constitución de 1934 con algunas reformas plebisci-
tadas en 1938; el acto constitucional de 1934 provino también de una ruptura del orden constitucional ocurrida
el 31-III-1933, el otro golpe de estado contra la Constitución que tuvo éxito en la historia uruguaya (esta vez no
fue un general arquitecto, sino un abogado, el Dr. Gabriel Terra).

El Dr. Terra, también Presidente de la República electo de acuerdo a la Constitución anterior, dio un
golpe de Estado, se quedó un poco más del tiempo previsto y además luego resultó designado por otro período
de acuerdo con una disposición transitoria de la nueva Constitución.

La Constitución que Terra violó, era la de 1918 con una pequeña modificación de 1932; esta Constitu-
ción había sido dictada de acuerdo al procedimiento previsto para su reforma por los actos constitucionales


precedentes, en particular, por la ley constitucional de 1912 que había reformado la Constitución de 1830 tam-
bién utilizando los procedimientos previstos en ésta.

La historia constitucional uruguaya, prescindiendo de todo lo que ocurrió a nivel legislativo y de los
golpes de Estado e intervalos de no aplicación de la Constitución, que no estuvieron destinados a obtener la
reforma de la Constitución o que fracasaron en ese intento, puede describirse así:

a) de 1830 a 1912 rigió, al menos teóricamente, la Constitución de 1830 en 1912 se reformó, cum-
pliendo los procedimientos que preveía la Constitución de 1830, solamente el procedimiento de refor-
ma constitucional porque se había visto que el procedimiento de reforma anterior era muy complejo, era muy
difícil reformar la Constitución, entonces, se optó por aplicar primero ese procedimiento complejo pero al solo
efecto de facilitarlo, de manera de evitar que se discutieran soluciones de fondo y nunca se terminara por re-
formar la Constitución.

Ese procedimiento complejo de reforma de la Constitución de 1830, se completó en 1912; siguieron vi-
gentes las disposiciones de la Constitución de 1830 sobre cuestiones de fondo pero quedó reformada la parte
sobre reforma de la Constitución.

b) Aplicando el nuevo método de reforma establecido en 1912 se hizo la reforma de 1918.

Esta Constitución de 1918 tuvo una leve reforma en 1932 (elección directa de los Senadores) y siguió vi-
gente hasta el golpe de Estado de Terra de 1933, el primer golpe de Estado en toda la historia uruguaya que
se dio contra la Constitución, los demás golpes de Estado se daban con el pretexto de restablecer la
Constitución de 1830, se daban contra el gobierno vigente diciendo que ese gobierno estaba violando la Cons-
titución,

Del golpe de Terra, se volvió a un orden constitucional con la Constitución de 1934; esa Constitu-
ción se reformó en 1936, se intentó reformar luego varias veces entre 1938 y 1942 y ante la resistencia del Parti-
do Nacional a estas reformas, se impacientó el movimiento reformista y terminó en un golpe de Estado, el se-
gundo y último dado contra la Constitución que hubo en la historia uruguaya: el de Baldomir, de 21.II.1942.

El 29.XI.1942 se plebiscitaron las reformas a la Constitución de 1934 proyectadas por decreto-ley, y desde
ese momento hasta hoy, hay una continuidad jurídica a nivel constitucional, es decir, que no ha habido
más golpes de Estado ni revoluciones contra la Constitución que hayan tenido éxito en su propósito de
cambiar la Constitución por medios inconstitucionales.

31.- Continuidad constitucional uruguaya

La historia constitucional uruguaya, tiene dos rupturas de tipo jurídico: una en 1933 y otra en 1942.

Fuera de esas dos rupturas, ha habido continuidad jurídica a nivel constitucional desde 1830
hasta el presente, lo que no significa que haya habido paz interna ni que haya habido continuidad jurídica en
los demás aspectos ni que no haya habido golpes de Estado.

Pero todos los golpes de Estado y guerras civiles que hubo en Uruguay desde el año 1830 hasta
el año 1904 no tocaron la vigencia teórica de la Constitución de 1830: se hacían gobiernos provisorios con
la intención, o por lo menos con el pretexto (dependía de la sinceridad del gobernante de turno) de restablecer
la vigencia de la Constitución de 1830 cuando fuera posible.

En el siglo XX, fuera de los casos de 1933 y 1942, la dictadura de 1973/1985 fracaso en su intención de
reformar la Constitución, pues no obtuvieron ratificación popular:

- ni los llamados "Actos institucionales",
- ni el proyecto de nueva Constitución de 1980.-

La Asamblea General electa en 1984 no se atuvo a lo previsto en el llamado "Acto institucional n1 19", si-
no que partió de la base de que la Constitución vigente seguía siendo la de 1967.


En cuanto al contenido de las Constituciones hay una ausencia de grandes cambios bruscos; to-
das las veces que se reformó la Constitución se mantuvo lo fundamental: los cambios se refirieron más a as-
pectos de integración de algunos órganos de gobierno que a cuestiones de fondo.

Existe una exagerada importancia otorgada a la parte de organización del gobierno y una relativamente
menor importancia otorgada a las cuestiones de fondo.

Desde los orígenes el Derecho constitucional uruguayo mostró un proceso histórico en el cual se pue-
den señalar líneas de evolución coherentes y no cambios bruscos y destructivos.

32.- Procedimientos de reforma previstos en la Constitución vigente

El art. 331 establece la posibilidad de reforma, total o parcial, por 4 procedimientos diversos, pudiendo
utilizarse cualquiera de ellos para cualquier reforma, y en forma paralela.-

Es necesaria la participación del cuerpo electoral a través del plebiscito de ratificación.

Este artículo está vigente desde el 15.II.1943 (fecha de entrada en vigencia de las reformas constitucio-
nales plebiscitadas el 29.XI.1942), y se aplicó para dictar los actos constitucionales de 1952, 1967, 1989, 1994 y 1997.

1.- Los procedimientos taxativos de reforma, son:

a) Iniciativas populares.-

b) Proyectos sustitutivos; condicionados a la previa presentación de iniciativas populares.-

c) Iniciativas legislativas.-

d) Proyectos elaborados por la Convención Nacional Constituyente.-

e) Leyes constitucionales.-

2.- Las reformas pueden ser totales o parciales.-

3.- Siempre terminan en plebiscito del cuerpo de ciudadanos (no de lectores no ciudadanos).-

4.- Justifican la rigidez de la Constitución uruguaya.-

5.- Se puede optar por cualquiera de los procedimientos.-

6.- Se pueden utilizar en forma paralela.-

7.- Legitimación:

A) Ciudadanos y legisladores

B) Sólo los legisladores

C) Legisladores, PE y Constituyentes

D) Sólo legisladores

8.- Apoyo a priori:

A) 10% de los ciudadanos

B) 40% de los legisladores y 50.01% en las fórmulas sustitutivas


C) 50.01% de legisladores y de convencionales

D) 2/3 del total de componentes de cada Cámara, dentro de una misma Legislatura.-

La Constitución vigente resulta de los actos constitucionales de 1967, de 1989, de 1994 y de
1997:

- el acto constitucional de 1967 sustituyó todo el texto de la Constitución, de manera que todos los ac-
tos constitucionales anteriores quedaron abrogados;

- el de 1989 agregó incisos al art. 67 y una nueva disposición transitoria;

- el de 1994 agregó un nuevo texto del art. V de las disposiciones especiales y transitorias, que vino a
ocupar el lugar que tenía la disposición transitoria agregada por el acto constitucional de 1989;

- y el último acto constitucional, promulgado en 1997, sustituyó un conjunto de artículos y disposiciones
especiales y transitorias de la Constitución de 1967, y le agregó nuevas disposiciones transitorias y especiales.

Primer procedimiento: Iniciativa popular y proyectos sustitutivos

A) Por iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional,
presentando un proyecto articulado que se elevará al Presidente de la Asamblea General, debiendo ser
sometido a la decisión popular, en la elección inmediata.

Esquema temático:

1º) Presentación del proyecto.-
2º) Trámite posterior.-
3º) El plebiscito.-
4º) Uso del procedimiento en la historia constitucional uruguaya.-

1.- La iniciativa popular, es un procedimiento de gobierno directo, y fue utilizada en las reformas de
1966, 1989 y 1994.-

2.- Requiere la presentación al Presidente de la AG, de un proyecto articulado, firmado por el 10 % de
los ciudadanos inscriptos; los “electores no ciudadanos” (art. 78), que pueden participar en los comicios para
elegir autoridades, no están habilitados para suscribir iniciativas populares de reformas de la Constitución.-

3.- Para poder plebiscitarse en la elección inmediata, debe presentarse con seis meses de anticipación
a la misma.-

A partir de la reforma de 1996, existen en Uruguay cuatro actos electorales que pueden deno-
minarse "elecciones":

a) las elecciones internas del último domingo de abril del año electoral (disposición transitoria ', ap.
'W');

b) las elecciones nacionales del último domingo de octubre de ese mismo año, en las que se eligen
los Senadores, los Diputados, los miembros de las Juntas Electorales y se realiza la 1ª vuelta de la
elección presidencial (art. 77 nal. 9º);

c) la 2ª vuelta de la elección presidencial -si en la primera ninguno logró la mayoría absoluta- que
tiene lugar el último domingo de noviembre del mismo año (art. 151); y,

d) en cuarto término, las elecciones departamentales, donde se eligen Intendentes y Ediles Depar-
tamentales (y locales en donde haya Juntas Locales Electivas), que se realizan el segundo domingo
del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales (art. 77 ord. 9º, último inciso).


4.- El presidente de la AG debe ponerlo en conocimiento del cuerpo legislativo y de la Corte Elec-
toral.-

5.- El proyecto popular, no admite modificaciones y debe plebiscitarse tal como está.-

La Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que
someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular.

1.- La AG puede presentar proyectos “sustitutivos” (en realidad: alternativos), con tres meses de an-
ticipación a la elección más inmediata.-

2.- Todos los proyectos deben plebiscitarse en forma conjunta.-

3.- Deben aprobarse:

a) Por mayoría absoluta de concurrentes a los comicios; lo que significa que el cálculo debe hacerse
sobre el total de ciudadanos votantes, incluidos los votos en blanco.-

b) Y que esa mayoría, represente por lo menos el 35%, de los ciudadanos inscriptos en el RCN.-

4.- Es de aplicación el art. 79:

a) entre los 6 y 3 meses anteriores a la elección, podrán presentarse proyectos populares, para que la AG
los vote como proyectos sustitutivos;

b) un partido puede recoger el 25% de firmas, y lo presenta como proyecto sustitutivo.-

Segundo procedimiento: Reforma mediante iniciativa legislativa

B) Por proyectos de reforma que reúnan dos quintos del total de componentes de la Asamblea
General, presentados al Presidente de la misma, los que serán sometidos al plebiscito en la primera
elección que se realice.

1.- Es un mecanismo utilizable sólo por los legisladores; pero no requiere debate.-

2.- Pueden ser uno o más proyectos.-

3.- Los proyectos de reforma deben contar con 52 firmas (2/5 o 40%) de miembros de la AG: represen-
tantes o senadores.-

4.- Se presentan al Presidente de la Asamblea General y se plebiscitarán en la elección más próxima, los
proyectos presentados con seis meses de antelación a la misma.

5.- Se plebiscita en la primera elección que se realice.-

6.- Antecedente: rechazo del proyecto gris, en 1966.-

Para que el plebiscito sea afirmativo en los casos de los incisos A) y B), se requerirá que vote
por "Sí" la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios, la que debe representar
por lo menos, el treinta y cinco por ciento del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional.

Inciso mal ubicado, debería ir al final del literal B).-

Se exige que voten por “sí”:

a) la mayoría absoluta de los ciudadanos que concurran a los comicios (deben tenerse encuenta los
votos negativos y los nulos), y


b) que debe representar por lo menos, el 35% del total de inscriptos en el Registro Cívico Nacional.

Encarta.- Plebiscito: votación realizada por el electorado de una nación, de una región o de una locali-
dad sobre alguna cuestión específica.

Durante la época moderna, los plebiscitos se han realizado para conocer los deseos de los habitantes de
un país o una zona al determinar su soberanía, convirtiéndose en un importante medio político de autodeter-
minación para algunos pueblos o naciones.

En este sentido, el empleo del plebiscito se inició en tiempos de la Revolución Francesa, supuestamente
como una alternativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista.

Los plebiscitos que se realizaron después de 1793 en zonas como Bélgica y Renania estuvieron sin em-
bargo acompañados por la intimidación a los votantes, para asegurar resultado coincidente con los deseos del
Gobierno francés.

Con el auge de los sentimientos nacionalistas en Europa, los plebiscitos empezaron a utilizarse como un
instrumento democrático a partir de 1848.

Así su papel fue de vital importancia durante la larga lucha para la independencia y la unificación de
Italia. Igualmente, en 1852, Napoleón III organizó un plebiscito en Francia para aparentar que el golpe de Estado
que acabó con la república y estableció el Segundo Imperio contaba con el apoyo popular.

Durante el siglo XX, importantes plebiscitos provocaron la separación de Noruega y Suecia en 1905 y la
integración de la región del Sarre en Alemania en 1935. Recientemente se utilizaron en África para determinar
las preferencias de los pueblos que acababan de obtener la independencia.

Tercer procedimiento de reforma: Convención Nacional Constituyente

C) Los Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo podrán presentar proyectos de re-
forma que deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los componentes de la Asamblea
General.

El proyecto que fuere desechado no podrá reiterarse hasta el siguiente período legislativo, de-
biendo observar las mismas formalidades.

Aprobada la iniciativa y promulgada por el Presidente de la Asamblea General, el Poder Ejecuti-
vo convocará, dentro de los noventa días siguientes, a elecciones de una Convención Nacional Constitu-
yente que deliberará y resolverá sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, así como sobre las
demás que puedan presentarse ante la Convención. El número de convencionales será doble del de le-
gisladores. Conjuntamente se elegirán suplentes en número doble al de convencionales. Las condiciones
de elegibilidad, inmunidades e incompatibilidades, serán las que rijan para los Representantes.

Su elección por listas departamentales, se regirá por el sistema de la representación proporcio-
nal integral y conforme a las leyes vigentes para la elección de Representantes. La Convención se reuni-
rá dentro del plazo de un año, contado desde la fecha en que se haya promulgado la iniciativa de re-
forma.

Las resoluciones de la Convención deberán tomarse por mayoría absoluta del número total de
convencionales, debiendo terminar sus tareas dentro del año, contado desde la fecha de su instalación.
El proyecto o proyectos redactados por la Convención serán comunicados al Poder Ejecutivo para su
inmediata y profusa publicación.

El proyecto o proyectos redactados por la Convención deberán ser ratificados por el Cuerpo
Electoral, convocado al efecto por el Poder Ejecutivo, en la fecha que indicará la Convención Nacional
Constituyente.


Los votantes se expresarán por "Sí" o por "No" y si fueran varios los textos de enmienda, se
pronunciarán por separado sobre cada uno de ellos. A tal efecto, la Convención Constituyente agrupará
las reformas que por su naturaleza exijan pronunciamiento de conjunto. Un tercio de miembros de la
Convención podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o varios textos. La reforma o refor-
mas deberán ser aprobadas por mayoría de sufragios, que no será inferior al treinta y cinco por ciento
de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional.

En los apartados A) y B) sólo se someterán a la ratificación plebiscitaria simultánea a las más
próximas elecciones, los proyectos que hubieren sido presentados con seis meses de anticipación -por
lo menos- a la fecha de aquéllas, o con tres meses para las fórmulas sustitutivas que aprobare la Asam-
blea General en el primero de dichos casos. Los presentados después de tales términos, se someterán al
plebiscito conjuntamente con las elecciones subsiguientes.

Existen cuatro etapas del procedimiento:

a) Presentación y aprobación del proyecto por la AG.-

b) Elección de la Convención.-

c) Elaboración o aprobación de proyectos de reforma por esa Convención.-

d) Plebiscito popular.

Es el resultado de una doble manifestación popular:

a) El proyecto es elaborado por una Convención electa (sería el Cuerpo Electoral actuando a segundo
grado, a través de ella);

b) El proyecto aprobado por la Convención debe ser sometido a un plebiscito (es el Cuerpo Electoral
actuando directamente).

1) Es un sistema de reforma mixto:

a) Iniciativa: del PE o de los representantes y senadores.-

b) Aprobación: AG, mayoría absoluta de conponentes: 66 votos.- El proyecto desechado, no podrá reite-
rarse hasta el siguiente período legislativo.-

c) El PE, dentro de 90 días, debe convocar a elecciones para integrar la CNC.-

d) La CNC está compuesta por 780 convencionales: 260 titulares y 520 suplentes.-

Caracteres de la elección: 1) por listas departamentales;
2) mediante representación proporcional integral;
3) se aplican las leyes vigentes para la elección de Representantes.-

d) Estatuto: idénticas condiciones de elegibilidad, inmunidades e incompatibilidades, que los Represen-
tantes.

e) La Convención elabora los proyectos a plebiscitarse.-

f) Plazo de la Convención: un año, contado desde la fecha de la instalación de la Convención electa.-

g) Convocatoria: El PE convoca al Cuerpo Electoral, a Plebiscito.-

h) Mayorías: Se aprueba por mayoría de votantes, que represente como mínimo el 35% de los ciudada-
nos inscriptos en el RCN.-


2) Permite la utilización del art. 79: plebiscito y referéndum.-

3) Caracteres políticos del procedimiento:

a) Posee mayor flexibilidad.-

b) Permite el debate y la modificación de los textos.-

c) La iniciativa de reforma debe publicarse.-

d) El proyecto a plebiscitarse debe prepararse en un año, contado desde la instalación de la Conven-
ción.-

e) Pueden plebiscitarse varios proyectos.-

f) La CNC puede agrupar las reformas que por su naturaleza requieran un pronunciamiento de conjun-
to.-

g) Un tercio de miembros de la Convención podrá exigir el pronunciamiento por separado de uno o va-
rios textos.

4) Es el único procedimiento de reforma que admite la participación del PE:
a) en la iniciativa de reforma;
b) en la convocatoria a elección de convencionales;
c) en la publicación de los proyectos aprobados por la CNC y
d) en la convocatoria a plebiscito popular.-

5) Las resoluciones de la CNC deberán adoptarse por la mayoría de sus componentes: 131.-

6) Los proyectos a plebiscitarse se deben comunicarse al PE, para su publicación.-

7) La fecha del plebiscito la establece la propia CNC.-

Cuarto procedimiento: Leyes constitucionales

D) La Constitución podrá ser reformada, también, por leyes constitucionales que requerirán pa-
ra su sanción, los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una mis-
ma Legislatura. Las leyes constitucionales no podrán ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarán en
vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine,
exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presi-
dente de la Asamblea General.-

Las leyes constitucionales, llamadas así por resabio del régimen de 1934, en que éstas eran más que
proyectos, pues entraban en vigor sin necesidad de plebiscito previo para ser sometidos al Cuerpo Electo-
ral.-

En el Uruguay, las leyes constitucionales son una etapa de un procedimiento de reforma de la
Constitución

El procedimiento empieza por la sanción de una ley constitucional.-

Pero la sanción de una ley constitucional por sí sola no modifica el orden jurídico, es un acto in-
completo, que se perfecciona recién cuando se plebiscita y se promulga, y entonces se convierte en acto consti-
tucional.-

Caracteres de las leyes constitucionales

1.- Sistema surgido en 1934, y utilizado en 1951 y en 1996.-


2.- El PE no tiene iniciativa, ni veto.-

3.- Para su sanción requiere los dos tercios del total de componentes de cada Cámara, dentro de una
misma legislatura; o sea: 66 representantes, y 21 senadores (total: 87).-

4.- Se puede aplicar el art. 79; y procede la iniciativa y el referendum.-

5.- Especificidades:

a) Requieren mayor apoyo parlamentario.-

b) Debe establecerse una fecha especial para el plebiscito.-

c) Requieren aprobación por la mayoría de votantes (cualquiera sea el número).-

d) Las promulga el Presidente de la Asamblea General.-

e) entrarán en vigencia una vez expresada la conformidad del Cuerpo Electoral.-

E) Si la convocatoria del Cuerpo Electoral para la ratificación de las enmiendas, en los casos de
los apartados A), B), C) y D) coincidiera con alguna elección de integrantes de órganos del Estado, los
ciudadanos deberán expresar su voluntad sobre las reformas constitucionales, en documento separado
y con independencia de las listas de elección. Cuando las reformas se refieran a la elección de cargos
electivos, al ser sometidas al plebiscito, simultáneamente se votará para esos cargos por el sistema
propuesto y por el anterior, teniendo fuerza imperativa la decisión plebiscitaria.

Casos de plebiscito y elección simultánea de cargos electivos.-

33.- Control de constitucionalidad de las leyes

C. Artículo 256.- Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de conte-
nido, de acuerdo con lo que se establece en los artículos siguientes.

Art. 257.- A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolución originaria y ex-
clusiva en la materia; y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas.

Art. 258.- La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad de las disposiciones
afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo,
personal y legítimo:

1º) Por vía de acción, que deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia.
2º) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial.

El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencio-
so-Administrativo, en su caso, también podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una
ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución.

En este caso y en el previsto por el numeral 21, se suspenderán los procedimientos, elevándose las ac-
tuaciones a la Suprema Corte de Justicia.

Art. 259.- El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y
sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado.

Art. 260.- Los decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su juris-
dicción, podrán también ser declarados inconstitucionales, con sujeción a lo establecido en los artículos ante-
riores.


34.- La reserva de la Constitución

Es indudable que existe un conjunto de materias que han sido reguladas por la Constitución y que ésta
no prevé ni admite que puedan ser disciplinadas por normas de rango inferior, incluida la ley.

Es la llamada reserva de la Constitución, o sea el ámbito normativo que ésta se ha reservado a sí mis-
ma, en régimen de exclusividad.

El criterio para delimitar esta área vedada a la ley es, en general, que todo aquello que está expresa-
mente regulado en y por la Constitución, sin que ésta prevea su ampliación, desarrollo, restricción ni modifica-
ción en cualquier sentido, no es materia que integre la competencia legislativa.-

Materias reservadas a la Constitución

a) La reforma de la propia Constitución (art. 331) (32).

b) La fundación de mayorazgos, concesión de títulos de nobleza, honores o distinciones hereditarias
(art. 9).

c) Regulación, en cualquier sentido, de las acciones privadas de las personas (art. 10 inciso 11).

Las facultades legales respecto de la creación y organización de los organismos de la Administra-
ción descentralizada y los Gobiernos Departamentales, forman parte de los llamados Apoderes de institu-
ción.

d) Imposición de la pena de muerte y de la de confiscación de bienes por razones de carácter políti-
co (arts. 25 y 14).

e) Modificación de ciertos principios y disposiciones relativos al proceso penal (arts. 12, 15, 16, 19, 20,
21 y 22).

f) Modificación del número de integrantes de los órganos creados por la Constitución, salvo:

— la Cámara de Representantes (art. 88),
— el Poder Ejecutivo (Art. 174: la ley establece el número de Ministerios),
— los órganos jerarcas de los EA y SD (arts. 185 y 203), y
— las Juntas Departamentales (art. 269).

g) Modificación de las atribuciones de los órganos creados por la Constitución, si son de competencia
constitucional cerrada, caso del propio Poder Legislativo (33) (sus Cámaras, la Asamblea General y la Comisión
Permanente), la Presidencia de la República, el Poder Ejecutivo (34), el Consejo de Ministros y el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (36).

35.- Organos con competencia constitucional abierta

Intendencias y la Suprema Corte de Justicia, entre otros: la ley puede asignarles nuevas atribucio-
nes, pero no suprimir ni modificar las que les ha cometido la Constitución.

La amplitud de los conceptos enunciados en el num. 31 del art. 85, tales como "expedir leyes relativas al
decoro de la República", "y fomento de la ilustración", otorga una gran imprecisión a los límites de la competen-
cia legislativa.

El acotamiento, entonces, tiene que resultar de la aplicación de otros principios y preceptos constitu-
cionales.


El Poder Ejecutivo, en la materia que le compete y respecto de sus cometidos, posee todos los poderes
de administración y, en consecuencia, puede celebrar todos los actos y contratos necesarios para cumplir dichos
cometidos, sin texto expreso habilitante.

En razón de ello, una ley que le acordara ese tipo de poderes sería innecesaria, pero no inconstitucional.
Conf., Sayagués Laso E., ob. cit., t. 1, p. 202.

Por excepción, el art. 312 de la Carta autorizaba a la ley a ampliar la jurisdicción del Tribunal, asignándole
el conocimiento del contencioso de reparación.

En la reciente reforma de la Constitución, que entró en vigor el 14/1/1997, se modificó el art. 312, que
ahora dice que "La acción de reparación... se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determina...... lo que no
excluye al TCA.-

36.- Defensa jurídica de la Constitución

I) PREMISAS O SUPUESTOS DE LA DEFENSA DE LA C. EN EL DERECHO NACIONAL

A) Rígida: sólo puede modificarse o derogarse a través de los procedimientos allí previstos (331)

B) Democrática: resulta del ejercicio directo de la soberanía (plebiscito previo y necesario).-

C) Creada por la Nación a través del cuerpo Electoral.-

Puede reformarse incluso contra la voluntad de los órganos gobernantes (331,a - iniciativos popular).-

D) Existe diferencia de valor y fuerza entre la Constitución y las restantes normas jurídicas.-

E) El Estado es una persona jurídica más, sometida a la Constitución; es un instrumento creado por la
Nación, a su servicio.-

F) Vocación de efectividad (332)

Cuando falta la norma reglamentaria, el intérprete (juez, administrador o particular) crea la norma, me-
diante construcción intelectual, por el método jurídico; dándole aplicación concreta, como si fuera un acto
legislativo.-

La disposiciones programáticas pueden invocarse como criterios de interpretación o como criterios de
impugnación de normas dictadas con orientaciones opuestas al programa constitucional.-

También estas normas poseen vocación de aplicación inmediata.-

II) DEFENSA DE LA CONSTITUCION FRENTE A ACTOS LESIVOS

1) Los gobernantes interpretan la Constitución (85.20) en forma provisional (no definitiva), pues la última
palabra la tiene la SCJ.-

2) La solución varía según la naturaleza de los actos.-

A) Actos legislativos inconstitucionales

a) Declaración de inconstitucionalidad

Como garantía de la propia ley; y no de la Constitución.-
No rige la desaplicación difusa: pues compete sólo a la SCJ.-
Ello es así, por que la Ley emana de órganos representativos, y posee el prestigio de la democratici-
dad.-


b) Revisión directa por el Cuerpo Electoral: mediante el recurso de REFERENDUM.-

c) Respecto de los "órganos ejecutivos": el acto legislativo tiene una especial situación, que le impide
al órgano ejecutivo correspondiente, invocar la Constitución, para desaplicar la LEY.-

Al órgano ejecutivo se le exige una especial fidelidad a la Ley, que debe ejecutar y hacer ejecutar.-

d) Frente a los órganos jurisdiccionales

Según la Constitución, ningún juez puede desaplicar la ley por sí, o de oficio; debe remitir los autos a la
SCJ.

e) Los restantes órganos públicos (que no están en relación de ejecutividad respecto del acto legisla-
tivo) (p.e: EA y SD) no tienen deber de obediencia; pueden desaplicarla, a su propio riesgo.-

B) Actos administrativos inconstitucionales

No existe un órgano especial, con competencia para desaplicarlos.-
Ergo: lo pueden hacer todos los órganos.-

C) Actos privados inconstitucionales

Son actos ilícitos e inválidos, al igual que los actos violatorios de cualquier regla de derecho.-

D) Actos jurisdiccionales inconstitucionales

Entrados en autoridad de cosa juzgada, no son desaplicables por inconstitucionalidad.-
En este caso, la defensa de la Constitución se realiza durante el proceso.-
Podría por ley establecerse un recurso de inconstitucionalidad de las sentencias; concentrada en la SCJ.-
Pero pueden ser revisados en el ámbito internacional.-

III) DEFENSA DE LA CONSTITUCION COMO ORDEN GLOBAL

Art. 82, 239 y 330.-

a) El bien jurídico es la Constitución como un cuerpo globalmente considerado.-
b) La SCJ (239,1) juzga si hay violación global de la Constitución.-
c) "Reo de lesa nación": porque la Nación es la autora directa de la Constitución.-

37.- Derecho constitucional de la Administración Pública

1) Ambito de aplicación

El Derecho constitucional de la Administración pública, se aplica tanto a la Administración, como a los
administrados, pues existen posiciones jurídicas subjetivas aplicables a ambos.-

2) Aplicación directa de la Constitución por la Administración

Cuando la Constitución es fuente de potestades, la Administración debe aplicarla en forma directa, sin
esperar a la existencia de la ley reglamentaria (C. art. 332).-

Salvo que la norma la supedite al dictado de una ley reglamentaria.-

Según el art. 332, debe procederse a construir una norma imaginaria, a partir de los fundamentos de las
leyes análogas, los principios generales del derecho y las doctrinas generalmente admitidas.-

3) La Constitución tiene vocación de efectividad


Después de 1942, casi no existen normas programáticas; casi todas son normas auto-ejecutivas, por
efecto del art. 332.-

4) Incumplimiento de las normas constitucionales

Si se incumplen las normas constitucionales que establecen derechos a las personas o atribuciones a las
autoridades, se puede obtener la ejecución, tanto por la Jurisdicción, como por la Administración; aunque no
exista norma reglamentaria.-

5) Caso especial de los deberes constitucionales: arts. 44, 53, 70, 61, etc.-

Cuando los deberes constitucionales, son vagos, no se puede aplicar el art. 332; hay que esperar la ley
reglamentaria.-

Sólo podría ejecutarse en forma inmediata, si no requiere ley para llevarse a la práctica.-

Se requiere ley, porque el Poder Legislativo posee representatividad jurídica y política.-

La representación proporcional otorga garantía en los métodos de creación del derecho, vinculando la
legalidad, a la democracia.-

Por eso no se admiten los decretos leyes.-

Al establecer el principio de legalidad, el art. 10 de la Constitución adquiere un valor especial, señalando
la necesidad de dictar una ley, para imponer o prohibir conductas.-

6) Papel del referéndum contra las leyes.- Art. 79.2

Actúa como garantía de que las leyes concuerden -implícita o expresamente- con la opinión de la mayo-
ría del cuerpo electoral.-

7) El deber de legislar está impuesto por la Constitución

El deber de legislar no requiere reglamentación, pues está impuesto por la Constitución.-

El art. 332 no suple al acto legislativo; sino que da la solución para el caso concreto.-

8) Ejercicio directo de las atribuciones constitucionales

Cuando la Constitución atribuye competencias administrativas, se pueden ejercer, aún sin ley reglamen-
taria; en especial, cuando se reconocen derechos a la individuos.-

9) Atribuciones de competencia expresas o abstractas

Las atribuciones de competencias pueden ser expresas y concretas o abstractas, pe.: a la U de la R se le
reconoce una competencia abstracta y general: la enseñanza pública superior.-

10) Importancia del régimen de gobierno parlamentario

La actividad de gobierno, debe establecerse en primer término por ley.-
El PE debe buscar el respaldo parlamentario.- Art. 174.-

11) Aplicación del art. 332 para la satisfacción de los intereses legítimos

Cuando se atribuye un interés legítimo, correlativo de una potestad de satisfacer el interés privado,
también funciona el art. 332.-

12) Obligaciones del PE (art. 168.4) y de los Ministros (art. 181.1)


HCM.- Aunque la ley sea inconstitucional, deben aplicarla; y en todo caso, propugnar su reforma o enta-
blar la acción de inconstitucionalidad.-

El PE posee legitimación para accionar porque la norma perjudica al Estado, y su representante puede
impugnarse.-

El PE debe cumplir la ley; sino, posee iniciativa para derogarla o impugnarla.-

El PE no puede invadir la reserva de la ley, recurriendo al art. 332.-

Para saber cuál es el Ministerio interesado en la acción de inconstitucionalidad, se debe estar a la mate-
ria; de lo contrario es competente el M. del Interior.-

En ese caso, debe compararse la ley con la Constitución bajo la cual se dictó.-

Si la ley quedó derogada por una nueva Constitución, la SCJ debe rechazar la acción, por defecto en el
fondo.-

13) Efecto pantalla

Es lo que ocurre con las leyes y las disposiciones del PE, respecto de los Ministros: los Ministros deben
cumplirlas aunque sean inconstitucionales.-

El TC ejerce un control de legalidad y no de constitucionalidad; por ello, debe cumplir las leyes inconsti-
tucionales.-

Para el Intendente no existe el efecto pantalla.-

Pero el Estado Central está excluido de la desaplicación de las normas.-

14) Ordenanzas de los EA y los GD

Las ordenanzas de os EA y de los GD deben ejecutarse dentro de su competencia.-
En la especialidad de los EA, existe una materia compartida con el Poder Legislativo.-

38.- Proceso de constitucionalización del Derecho administrativo

Es un proceso universal; con gran desarrollo en nuestro país.-

En la época contemporánea:

- las constituciones contienen gran número de normas propias del derecho administrativo;
- se ha operado un proceso de constitucionalización del derecho administrativo;
- dicho proceso aparece nítidamente en nuestro país.-

A) 1830.- Liberalismo.-

Casi no contenía preceptos de D.A.; salvo normas como:

Art. 122: creación JEA.-

Art. 129: El PE establece el reglamento interior y las JEA propondrán las alteraciones o reformas que
crean convenientes.-

144: Expropiación por necesidad pública.-

B) Constitución de 1917.- Introdujo novedades.-


a) Constitucionalizó la descentralización por servicios, realizada en forma extra constitucional.-
b) Reguló la institución ministerial.-
c) Otorgó mayor jerarquía a los Gobiernos Locales.-
d) Ingresó el actual art. 72.-

C) Constitución de 1934.-

Desarrolló del proceso de constitucionalización de organismos.-

a) Creó la Sección XI sobre EA y SD.-
b) Amplió la Sección XVI sobre los GD.-
c) Previó la creación de nuevos órganos de control: TCA, CE, regulación de la Hacienda Pública.-

D) Constitución de 1942.-
No introdujo grandes cambios: pero incorporó el actual art. 332.-

E) Constitución de 1952.-

a) Se creó y organizó directamente el TCA, los recursos administrativos y la acción de nulidad.-
b) Se multiplicaron las normas sobre funcionarios públicos.-
c) Se desdobló la Sec. XI, sobre EA y SD.-

F) Constitución de 1967.-

Se crearon nuevos órganos:
a) Servicio Civil (60).-
b) OPP (230) y comisiones sectoriales.-

g) Consecuencias del proceso señalado

a) Incorporación de numerosas normas e institutos de D.A.
b) Ciertas normas principios de Derecho administrativo adquieren mayor ESTABILIDAD.-
c) Mayor rigidez de algunas normas del DA; en contraposición con la debilidad y precariedad de la ma-
yoría de sus normas.-

39.- Congelación del rango

Se denomina congelación del rango al efecto jurídico consistente en que una vez que una materia ha
sido regulada por un tipo de norma (Constitución, Ley o Reglamento), el rango normativo queda congelado, y en
el futuro sólo por medio de una norma del mismo rango, podría volver a regularse.-

40.- Desconstitucionalización

Es un fenómeno que se encuadra dentro de otro más amplio, denominado desjerarquización de una
norma jurídica.-

Se denomina desjerarquización a la autorización tendiente a que preceptos de rango inferior, regulen
modifiquen o deroguen preceptos establecidos por la propia norma habilitante.-

En definitiva, la desnormatización, no es más que una especie de delegación de atribuciones normati-
vas.-

41.- Situación de los llamados actos constitucionales o Institucionales de fac-
to

Son normas a las que se otorga valor y fuerza de constitución, emitidos por órganos de un gobierno de
facto, sin ser sometidas a consideración del Cuerpo Electoral (plebiscito).-


El Poder Legislativo no podía convalidarlos, como normas constitucionales; sólo podía aprobarlos con
valor y fuerza de ley.-

Al no ser plebiscitados por el Cuerpo Electoral, perdieron vigencia, con la democratización del país.-

Así, el Acto Constitucional 9º, de 23.X.1979 (llamado "Acto Institucional Nº 9") afirmó haber organizado
el "sistema de seguridad social" (arts. 1º y 3º), de carácter obligatorio y fundado en los principios de solidaridad,
universalidad y suficiencia, que "garantiza a sus beneficiarios la cobertura de las contingencias relativas" a ma-
ternidad, infancia, familia, salud, desocupación forzosa, incapacidad, vejez y muerte.

Durante el período dictatorial fue modificado varias veces, por el DL Nº 13, de 12.X.1982 (llamado "Acto
Institucional Nº 13") y por 12 decretos leyes llamados "Leyes Especiales" (numerados del 1 al 13 y citados como
DLE) de conformidad con el art. 88 del DLI Nº 9, así como por numerosos decretos interpretativos o reglamenta-
rios dictados por el llamado Poder Ejecutivo de la época, con arreglo al art. 87 de dicho DLI.

Entre ellos, cabe destacar el DLE. Nº 11, de 8.XI.1984, que restableció la vigencia de las Cartas Orgánicas
de las Cajas de Jubilaciones y Pensiones Bancarias, Notariales y de Profesionales Universitarios, en cuanto a su
dirección y administración.-

Los llamados "Actos Institucionales" Nº 9, de 23.X.1979, y Nº 13, de 12.X.1982, no fueron ni conva-
lidados ni declarados absolutamente nulos en forma expresa, pues la Ley Nº 15.738, de 6.III.1985, sólo alude a "los
actos legislativos dictados por el Consejo de Estado"; mientras que los llamados "actos institucionales" emana-
ban del llamado "Poder Ejecutivo para considerar" radicalmente nulos, a los actos legislativos del Consejo de
Estado se aplican con mayor razón a los llamados "actos institucionales".

Pero, por otro lado, han sido tácitamente convalidados con valor y fuerza de ley ordinaria al haberse
convalidado las llamadas "leyes especiales" que modificaban esos "actos institucionales" (con excepción de los
que se indican a continuación), por tres órdenes de razones:

a) En primer lugar, porque cuando el art. 88 del DLI N1 9 permitió que se le modificara por leyes especia-
les emanadas del Consejo de Estado, de hecho asimiló a las normas de ese DLI con las de un DL ordinario.

b) En segundo lugar, porque sería absurdo que se hubieran convalidado las normas parcialmente modi-
ficativas contenidas en "leyes especiales", pero no las normas básicas contenidas en el "acto institucional" modi-
ficable por "ley especial".-

c) Y en tercer lugar, porque la legislación posterior al restablecimiento de la democracia ha seguido
modificando al "llamado acto institucional Nº 9 (arts. 5º y 6º de la Ley Nº 15.900, de 21-X-1987).

La Ley Nº 15.738 exceptuó de la convalidación, entre otras normas, a las llamadas "leyes espe-
ciales" Nº 9 y 10, cuyas nulidad absoluta se declaró (sobre Beneficios jubilatorios para cargos políticos y de
particular confianza) (artículo 21, literal C), y arts. 93 a 99 de la Nº 7 (cargos de particular confianza) (párrafo final
del art. 2.).-

c) El art. 2º literal A) de la Ley Nº 15.738 aplicó idéntica solución (nulidad absoluta) a la llamada Ley Nº
15.683 (Beneficios jubilatorios para "asimilados" del Ministerio de Defensa Nacional).

Se trataba, en la terminología de la Exposición de Motivos, de "actos legislativos dictados (...) con el pro-
pósito de crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la igualdad".

42.- Las normas internacionales

1) La globalización del Derecho

El Derecho no puede escapar a los efectos propios de la globalización incesante de las relaciones huma-
nas.-


Ello se manifiesta en forma patente:
a) en el desarrollo del derecho internacional; y
b) en el desarrollo de los derechos regionales o supranacionales.-

Ambos ordenamientos jurídicos inciden notablemente en los Derechos internos, que deben adaptar sus
normas a las normas transnacionales, en especial en el campo del Derecho administrativo, generando la existen-
cia de dos subramas:

a) el Derecho internacional o comunitario administrativo; y
b) el Derecho administrativo internacional o comunitario.-

43.- Derecho internacional y Derecho comunitario

A) Derecho consuetudinario internacional - Ius Cogens.-

Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados (de 21.III.1986), aprobado por Ley Nº 16.173
de 30.III.1991.- DO. 15.V.1991 - Arts. 27, 46, 53, 64, 66 a).-

I.- LA CUESTION EN LA DOCTRINA

1) El jus cogens consiste en el conjunto de normas internacionales imperativas, caracterizadas por
los rasgos de:
a) inderogabilidad; o
b) indisponibilidad.-

2) Son normas que provienen:

a) de tratados internacionales; o
b) del Derecho consuetudinario.-

3) No puede dejarse de lado por normas opuestas o distintas de un tratado.-

4) En materia de DDHH tanto la pirámide del Derecho internacional, como la del Derecho interno, se
encabeza con el Ius Cogens.-

5) Está previsto en los arts. 53, 38, 43, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados.-

6) Cuando el Jus Cogens coincide con la Constitución no existen problemas, la solución constitucional
queda reforzada.-

7) Cuando se opone a la Constitución, ésta prefiere en el Derecho Interno; pero el Estado debe res-
ponder en el ámbito internacional, por el descarte del Jus Cogens.-

II.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNACIONAL

1.- LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO.- Art.27

No se pueden invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.

2.- CONSENTIMIENTOS PRESTADOS CON VIOLACION DEL DERECHO INTERNO.- Art.46

El consentimiento prestado con violación a las normas internas sobre competencia para celebrar tra-
tados, no podrá ser alegado como vicio, a menos que esa violación sea:


a) manifiesta; y que

b) afecta una norma de importancia fundamental.-

3.- TRATADOS OPUESTOS AL JUS COGENS: Art. 53

El ius cogens:

1) es una norma imperativa ;
2) de Derecho Internacional general;
3) aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados;
4) que no admite acuerdo en contrario;
5) y sólo puede modificarse por otra norma posterior, de igual rango.-

4.- CONTROVERSIAS.- Art. 66, lit. a).-

a) En caso de controversia relativa a la aplicación o interpretación de los arts. 53 ó 64

b) Un Estado parte puede someterla por escrito a la decisión de la Corte Internacional de Justicia.-

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma impera-
tiva de derecho internacional general.-

5.- PRIORIDAD DEL IUS COGENS.- Art. 64.-

Es nulo y terminará, todo tratado opuesto al surgimiento de una norma imperativa de derecho interna-
cional general.-

III.- LA CUESTION EN EL DERECHO INTERNO

A) Constitución, Art. 239, num. 1º.-

A la Suprema Corte de Justicia corresponde juzgar:

1) Sobre delitos contra el "Derecho de gentes".-
2) Causas de Almirantazgo.-
3) Cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados.-
4) Conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República en los casos previstos por el
Derecho Interno.-

B) C. 85/7: Corresponde al PL, "Aprobar o reprobar" por mayoría absoluta de votos del total de com-
ponentes de cada Cámara los tratados de paz, alianza, convenio y las convenciones o contratos de cualquier
naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras.-

C. 168/20: Corresponde al PE, "Concluir" y "suscribir" tratados, necesitando para "ratificarlos", la
aprobación del Poder Legislativo.-

C) Art. 6º de la Constitución: arbitraje e integración

En los tratados internacionales que se celebre la República propondrá la cláusula de que todas las dife-
rencias que surjan entre las partes contratantes, serán por el arbitraje u otros medios pacíficos.

La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmen-
te en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efecti-
va complementación de sus servicios públicos.-

2. Declaraciones de derechos


La DUDH y la DADH - Otras Declaraciones y enunciaciones de principios o reglas.

Clasificación de las Declaraciones

A) Declaraciones históricas

a) Textos legales antiguos (hasta el siglo XVII) con referencias a aspectos aislados de los DDHH.-

b) Textos modernos: formulaciones articuladas de Derechos humanos; la más importante es la Decla-
ración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

B) Declaraciones contemporáneas

a) Declaraciones generales: Son actos solemnes, sin valor jurídico de tratados, en virtud de los cuales
organizaciones intergubernamentales, universales o regionales, proclaman su adhesión y apoyo a principios
generales y a concretos derechos humanos, que se juzgan de gran valor y perdurabilidad; como la DUDH.-

b) Declaraciones especiales: que refieren exclusivamente sobre algún determinado derecho; como la
Declaración de NNUU sobre los Derechos del Niño (1959).

c) Normas de Derecho Internacional: Convenciones, Tratados o Pactos sobre DDHH: PIDCP, PIDESC,
CADH.-

d) Resoluciones, Acuerdos, Recomendaciones y directivas: adoptadas por organismos pertenecien-
tes a organizaciones universales y regionales; como ser: la recomendación del Consejo de Europa sobre Objeción
de conciencia al servicio militar.

Son fuentes del derecho internacional que, sin ser inmediatamente obligatorias para los Estados, lo son
de forma indirecta, en cuanto que inspiran la dirección que deben tomar las legislaciones internas.

e) Textos constitucionales o legales internos: en que aparecen históricamente a partir de las pos-
trimerías del siglo XVIII, durante el siglo XIX y sobre todo, a partir de la segunda mitad del siglo XX.-

Caracteres de las declaraciones de derechos
A) Son el resultado de fuertes y prolongadas luchas de grupos, que arrancan parcelas de poder del Esta-
do.

B) Son textos escritos que proclaman formalmente los derechos, como garantía de efectividad.-

C) Poseen un valor formal y material:

a) Formalmente, son documentos internos constitucionales o legales que pretenden asegurar la vigen-
cia a los derechos humanos.-

b) Materialmente, el contenido de las declaraciones escritas precisan determinados derechos que res-
ponden a las pretensiones de los grupos sociales que encabezaron los movimientos revolucionarios de cada
época; reflejan las ideas políticas, económicas, filosóficas e ideológicas de cada momento histórico; así la Decla-
ración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano es fruto del pensamiento liberal burgués individualis-
ta.-

Evolución de las Declaraciones

a) Evolución de lo particular a lo general y de lo asistemático a lo sistemático.


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