Cambio de equilibrio económico del contrato de concesión por acto de autoridad

1. Cambio de equilibrio
económico del
contrato por acto de
autoridad
Jorge Baraona González
Abogado
Doctor en Derecho
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho
U. de los Andes

2. › De acuerdo con lo que dispone el artículo
primero transitorio de la Ley 20.410 (y por
aplicación, además, del art 22 de la Ley
Sobre Efecto Retroactivo de la Leyes),
tenemos advertir que existen dos tipos de
contratos de este tipo:
› a) unos regidos por la antigua Ley en materia
sustantiva: aquellos cuyas ofertas se hayan
presentado con anterioridad a la entrada en
vigencia de la misma y que no hayan optado
por regirse por las nuevas normas,
› b) y otros que se rigen por la ley modificada

3. › “Las bases de licitación establecerán la forma y el
plazo en que el concesionario podrá solicitar la
revisión del sistema tarifario de su fórmula de
reajuste o del plazo de la concesión, por causas
sobrevinientes que así lo justifiquen, pudiendo
hacerlo para uno o varios de estos factores a la
vez. En los casos en que las bases no
contemplaren estas materias, las controversias
que se susciten entre las partes se sujetarán a lo
dispuesto en el Artículo 36º de esta ley”. (art 19
inciso 3° versión antigua)
›

4. › Artículo 19.- El concesionario podrá solicitar
compensación en caso de acto sobreviniente de
autoridad con potestad pública que así lo
justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla
los siguientes requisitos: el acto se produzca con
posterioridad a la adjudicación de la licitación de
la concesión; no haya podido ser previsto al
tiempo de su adjudicación; no constituya una
norma legal o administrativa dictada con efectos
generales, que exceda el ámbito de la industria
de la concesión de que se trate, y altere
significativamente el régimen económico del
contrato. (versión modificada)

5. › Para aproximarse a este tema, conviene tener
presente que estamos en el corazón de lo que se
denomina la contratación administrativa
› Una doctrina importante del derecho administrativo
nacional, reclama la ¿autonomía normativa?.
› Aunque esto no significa necesariamente que no se
puedan aplicar normas de derecho privado, pero se
requeriría algún reenvío preciso, o una metodología
de aplicación razonada.
›

6. › Reglamento (ARTÍCULO 2º
› DEL CONTRATO Y NORMAS QUE LO RIGEN
› 1.- Los contratos de concesión a que se refiere el artículo anterior, se regirán por:
› a) El DS MOP Nº 294, de 1984, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado
› de la Ley N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del DFL Nº 206, de
› 1960;
› b) El DFL MOP Nº 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, y sus modificaciones
› contenidas en la Ley 19.252 de 1993 y 19.460 de 1996, cuyo Texto Refundido, Coordinado
› y Sistematizado fue fijado en el DS MOP Nº 900, de 1996.
› c) El presente Reglamento de Concesiones;
› d) Las correspondientes bases de licitación y sus circulares aclaratorias;
› e) La oferta técnica y económica presentada por el adjudicatario de la concesión, en la
› forma aprobada por el MOP;
› f) El decreto de adjudicación respectivo.
› 2.- En caso de discrepancia en la interpretación del contrato, primará lo dispuesto en las bases
› de licitación y sus circulares aclaratorias, por sobre lo establecido en la oferta presentada
› por el adjudicatario de la concesión, salvo el caso en que ésta contenga aspectos superiores
› a lo exigido en las bases de licitación y sus circulares aclaratorias, lo que será calificado por
› el DGOP.

7. › Artículo 21°.- El concesionario cumplirá las
funciones incorporadas en el contrato de
concesión con arreglo a las normas del derecho
público, especialmente en lo referente a sus
relaciones con el Ministerio, a las regulaciones
sobre los regímenes de construcción y explotación
de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de
reajuste y las contraprestaciones con el Fisco, que
conforman el régimen económico del contrato.
Igualmente, deberá cumplir las normas que
regulan la actividad dada en concesión.
›

8. › Aunque no existe consenso de que a estos
contratos, supletoriamente, sí deben serle
aplicadas norma del derecho privado. S
› No veo conflicto dogmático en que se apliquen
› a) los denominados principios generales del
derecho, allí donde se encuentre algún vacío, es
más,
› B) analógicamente puedan aplicarse reglas del
Código Civil, particularmente cuando ellas den
cuenta de principios generales del derecho, por
autorizarlo así los arts. 22 y 24 del CC, y el art. 170
Nº 5 del CPC

9. › Concluyo
› los contratos de obra pública, tiene un
carácter mixto,
› confluyen en ellos reglas administrativas,
desde la emisión del llamado a licitación
y de adjudicación,
› como normas contractuales, que
configuran los derechos y deberes de las
partes, frutos de un acuerdo contractual

10. › la CGR ha estimado en silencio de norma,
aplicables las reglas de interpretación del CC
a los contratos públicos.
› Lo que se busca es una interacción del
sistema normativo público, que define la
operación del servicio público que en
definitiva se presta, con la estabilidad que
ofrece sujetarse a reglas contractuales, bajo
los criterios o principios de cooperación,
equilibrio financiero y flexibilidad institucional
(Dolores Rufián Manual, p 26).

11. › Me aproximo ahora a la cuestión nuclear
› ¿puede entenderse que el contrato de
concesión de obra pública, expresa o
manifiesta un equilibrio económico que el
concesionario, también la autoridad,
deben respetar y tienen derecho a que se
preserve?.
›
› .

12. › Es decir, nadie puede, a pretexto de
cumplir un contrato, desnaturalizar lo que
ese contrato supone, como expresión de
compromiso y como realidad
económica.

13. › Esto es importante, porque me parece,
permite mirar el contrato de concesión de
obra pública, en su doble dimensión,
› a) como instrumento normativo (el contrato
formalmente sumido en cuanto expresión de
derechos y obligaciones),
› B) como operación económica, más
precisamente como una operación
financiera para (diseñar), construir y explotar
(transferir) la obra pública contratada (la
obra misma, su explotación, y el equilibrio
financiero que se ha convenido).

14. › Operación económica, fundamentalmente
financiera, en donde se cruza monto
comprometido de inversión necesario para
desarrollar la obra (crearla ex novo, o repararla o
mejorarla) y luego para explotarla; tarifa (o
subsidio) y tiempo de la concesión, lo que
naturalmente, se refleja en una ecuación
económico financiera y de resultado de servicio
público (la obra) que para una parte arroja un
bien o servicio que le interesa por la dimensión
pública que tiene, y de otra para el oferente, una
determinada rentabilidad financiera, de cara a la
inversión que ha realizado

15. › .- Con respecto a qué debe ser indemnizado,
como en toda la discusión por el quatum
indemnizatorio, la cuestión es compleja,
porque lo básico es restablecer el equilibrio
financiero alterado
› Ello ha quedado expresado en una
determinada tasa de retorno, que al menos
asegure el capital invertido, con unos
intereses que se ajusten al mercado, todo lo
cual lo recoge la nueva normativa, para los
caso que regula de manera expresa.

16. › Los elementos de la, son parte de los
aspectos de hecho que han sido
considerados, todo lo cual, una vez
adjudicada forma un conjunto que da
cuenta de una operación económica
financiera, con fin de prestar un servicio
público: a esto se le ha denominado el
equilibrio económico-financiero del
contrato,
› .

17. › en el artículo 21 se puede reconocer con
los términos: “régimen económico del
contrato”, o “el respeto de la
proporcionalidad y equivalencia de las
prestaciones económicas mutuas y de las
estructuras y niveles tarifarios previstos en
el contrato de concesión

18. › la mirada funcional al contrato de
concesión, y no meramente instrumental,
que tiene plena base normativa, ayuda a
comprenderlo cómo un acuerdo sobre
una determinada organización de
riesgos, que las partes, reguladamente y
vía licitación pública, han convenido.
›

19. › En los criterios de las ley conceptos como
“régimen económico del contrato”, o en
la última modificación “el respeto de la
proporcionalidad y equivalencia de las
prestaciones económicas mutuas y de las
estructuras y niveles tarifarios previstos en
el contrato de concesión”.

20. › Bajo las antiguas normas, y que como he
dicho rigen los contratos que estaban
vigentes hasta la entrada en vigor de la
ley Nº 20.410, esta realidad quedaba
más flexiblemente recogida, por el hecho
que las controversias que se plantean
deben someterse a una Comisión
Conciliadora de carácter Arbitral con
carácter de arbitradora

21. › Parecía lógica una norma como la del art.
19, en sus incisos 1º y 3º,
› permitía precisamente esta adaptación,
facultando a la autoridad para modificar el
contrato, por razones de interés público, en lo
que se refiriera a las características de las
obras y a los servicios contratados,
› con derecho a una indemnización para la
concesionaria, o a ésta pedir una
modificación de plazos o de tarifas, cuando
hechos imprevistos hubieran acaecido

22. › La norma del art 19 inciso 1º, tiene una formulación bastante rígida,
pues, la compensación la gatilla la decisión de la autoridad de
modificar el contrato, por razones de interés público (hecho del
príncipe), y que se manifieste en una alteración de las
características de las obras y de los servicios contratados. Es decir,
exige una imputación del acto a la autoridad, en términos que
emane de una decisión explícita de MOP de modificar el contrato,
con consecuencias para el equilibrio contractual.
›
› Pero, sin duda es el inciso tercero del art. 19 el que da mayor
facilidad para plantear situaciones sobrevinientes, con el propósito
de revisar el sistema de tarifas, su fórmula de reajuste, o el plazo
mismo de la concesión, sobre la base de por sobrevenga una
causa que así lo justifique Una visión crítica de esta norma en
ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “La estabilidad de los contratos
administrativos”, en Actualidad Jurídica, Año III, N° 6, 2002 (pp.
191-201).

23. › Pero, sin duda es el inciso tercero del art.
19 el que da mayor facilidad para
plantear situaciones sobrevinientes, con
el propósito de revisar el sistema de
tarifas, su fórmula de reajuste, o el plazo
mismo de la concesión, sobre la base de
por sobrevenga una causa que así lo
justifique

24. › Las bases de licitación establecerán la
forma y el plazo en que el concesionario
podrá solicitar la revisión del sistema
tarifario de su fórmula de reajuste o del
plazo de la concesión, por causas
sobrevinientes que así lo justifiquen,
pudiendo hacerlo para uno o varios de
estos factores a la vez.

25. › Las modificaciones aprobadas al art. 19, y que rigen
los nuevos contratos, también tienen interés.
› porque regula con mayor exigencia este derecho.
Exige: a) acto sobreviniente de autoridad con
potestad pública que así lo justifique (es decir una
vez más el hecho del príncipe); b) debe producirse
con posterioridad a la adjudicación; c) que no pudo
ser previsto al tiempo de la adjudicación; d) no
debe constituir una norma legal o administrativa
dictada con efectos generales, que exceda el
ámbito de la industria; e) y, por último, debe alterar
“significativamente e régimen económico del
contrato”.
›

26. › De esta norma destaco los dos últimos requisito
› Por un lado no acepta compensación si se trata
de una regla general, es decir, que exceda de la
industria, porque puede prestarse para
desequilibrios, respeto de contrato original, que
dañe al concesionario, que difícilmente podrá
justificarse por el hecho de que es una regla
general.
› Pero me parece que es más importante la
segunda, porque exige una alteración
significativa del “régimen económico del
contrato”.
›

27. › La última frase a confirma la una comprensión funcional del
contrato, pues, es la propia ley la que habla de un contrato que
tiene un “régimen económico” que es lo mismo que decir que
constituye una operación económica-financiera, de la cual resulta
un “equilibrio”.
› Esta descripción, ayuda a darle luz al contrato de concesión de
obra pública en clave económica. Sin embargo, agrega un
elemento, para los efectos de la compensación, y es que la
alteración debe ser “significativa”, lo que habría que entender
como importante, traducido en un porcentaje sobre el margen. No
es fácil saber que no es importante en este tipo de modificaciones,
que obviamente tiene que ver con montos económicos (tal vez los
mismo porcentajes que pone como baremos sirvan para
determinarlo). Se introduce aquí un elemento aleatorio, tal vez de
discrecionalidad.
›

28. › Como criterio general RAMÍREZ ARRAYAS, tiene dicho:
“Para todas las compensaciones económicas que
el MOP deba al concesionario en virtud de
modificaciones al contrato de concesión,
solicitadas por el MOP o acordadas con el
concesionario y pactadas a través de convenios
complementarios, o derivadas del hecho o acto
del príncipe, al Ley 20.410 introdujo un criterio
común, consistente en que dichas
compensaciones deben ser indemnizadas, y no
pueden provocar variaciones en la rentabilidad
del proyecto adjudicado

29. › ¿ Existe garantizado un equilibrio económico en el contrato?.
›
› Como se ve, bajo las reglas antiguas, no hay nada que lo diga de
una manera directa, pero de la lectura del art.19, en conexión con
el sistema de solución de controversias, uno podría llegar a una
conclusión que sí.
› Que los equilibrios económicos financieros deben ser respetados,
dentro de determinados márgenes, como se ha visto, al menos
para evitar intervenciones de la autoridad, o de hechos
sobrevinientes que los alteren, sin que al mismo tiempo se
compense a la concesionaria
› Fue lo que afirmó el fallo de 25 de mayo de 12007, de A Bascuñán
V., M Díaz de Valdés O, y Alfonso Raymond” “Programa de
Concesiones Penitenciarias Grupo I” (Cfr. RAMÍREZ ARRAYAS,
Concesiones…, cit, , p. 40). No lo reconoció, en cambio, la
sentencia de 13 de julio de 2006, de Francisco Cumplido
Cereceda, Luis Oscar Herrera y Carlos Peña obra “Túnel El Melón”.

30. › El pacta sunt servanda y la imprevisibilidad.
›
› Muchos estarán pensado que soy contradictorio,
porque hablo al mismo tiempo de pacta sunt
servanda y de rebus sic stantibus que son principios
opuestos. Pero la verdad es que ninguno de los dos
se aplica con plena intensidad, porque lo básico y
que domina el sistema contractual, conforme
aparece del artículo 1545 del CC, y que es
perfectamente extrapolable al contrato
administrativo, es que las partes deben cumplir con
lo pactado, como una ley que les obliga.
›

31. › Pero ello no significa que la distribución de riesgos
que el contrato organiza y que se da cuenta en
los instrumentos firmados, que explicitan derechos
y obligaciones para las partes, deba tomarse bajo
la rigidez de las palabras, sino conforme con el
sentido que el contrato tiene, es decir lo que de
verdad debe preservarse es el equilibrio
prestacional, y no el equilibrio obligacional, o en
otras palabras el contracto como función
económica y no el contrato como función
normativa, y tanto así que el art 19 inciso tercero
contiene una norma que permite el ajuste, para
los contratos antiguos.

32. › . Estoy consciente que en Chile hay
bastantes autores de derecho civil, no todos,
que piensan que la teoría de la imprevisión
no puede aplicarse sin modificación
normativa; la jurisprudencia ha tenido una
postura más bien negativa, aunque hay fallos
que la han acogido.
› En el derecho comparado, la tendencia más
bien es aceptarla, y de hecho en los
desarrollo del derecho, por la vía de la
armonización, así se ha reconocido

33. › A favor sentencia de la CA de Santiago, de
14 de noviembre de 2006, “Guilermo Larrain
Vial con Serviu de la Región Metropolitana,
Rol 6812-2001, Gaceta Jurídica 317, 2006, CL/
JUR 6998-2006/35663. En contra por ejemplo,
aunque con declaración obiter dicta, CS Rol
2651-2009, Gaceta 351 2009, CL/JUR/
8480/2009; 42607CL/JUR/8480/2009; 42607CL/
JUR/8480/2009; 42607CL/JUR/8480/2009;
42607 CLJUR840/2009/42607
› ).

34. › MORAGA KLENNER tiene dicho lo siguiente respecto
de la teoría de la imprevisión, y que la hace
aplicable a la contratación administrativa:
›
› “La Teoría de la Imprevisión regula los casos que
se producen durante el cumplimiento y ejecución
de un contrato administrativo por hechos siempre
extraordinarios y sobrevinientes a la celebración
del contrato, que distorsionan significativamente
la ecuación económico-financiera, prevista en el
mismo, es decir, la conmutatividad de las
obligaciones”.
› MORAGA KLENNER, cit, p. 213.

35. › Con respecto a qué debe ser indemnizado,
como en toda la discusión por el quatum
indemnizatorio, la cuestión es compleja,
› lo básico es restablecer el equilibrio
financiero,
› expresado en una determinada tasa de
retorno, que al menos asegure el capital
invertido, con unos intereses que se ajusten al
mercado, todo lo cual lo recoge la nueva
normativa, para los caso que regula de
manera expresa.