Master "MALOS TRATOS Y VIOLENCIA DE GÉNERO" Evaluación final de la Especialidad Jurídica.

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MÁSTER MALOS TRATOS Y
VIOLENCIA DE GÉNERO
XV Edición 2021
ESPECIALIDAD DERECHO
PRUEBA DE EVALUACIÓN FINAL
FRANCISCO MIGUEL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
E-mail: franciscoleones@hotmail.com
CÓMO CITAR
Rodríguez Rodríguez, F. M. . (2021). “Prueba Evaluación Final. Máster en Malos Tratos y Violencia de Género.
Especialidad Derecho”. 1–25. https://uned-es.academia.edu/FRODRIGUEZ.

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Contenido
CÓMO CITAR............................................................................................ 1
1º. Explique las novedades que introduce la LO 8/2015, de Protección Jurídica del Menor en
materia de violencia de género: ¿en qué términos se concreta el interés superior del menor y
el derecho de las y los menores a ser escuchados?.................................................. 2
2º. ¿Cuál es la definición y las clases de violencia de género que recoge la Declaración de
Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres de 1993? ¿Y el
Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y
la violencia doméstica (Estambul, 2011)? ¿Y la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género? ¿En qué textos se recoge el
concepto de diligencia debida y qué implicaciones tiene desde el punto de vista del abordaje
de la violencia de género? ................................................................................ 5
3º. Desde la óptica constitucional ¿qué se entiende por <<derecho desigual igualatorio>>?
¿Cómo se concretaría ese derecho en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la violencia de género? ¿En qué sentido se pronunció la
STC 59/2008, de 14 de mayo?..........................................................................12
4º. ¿Qué requisitos se exigen por la jurisprudencia para dotar de validez a la prueba de
indicios? ¿Cuál es la relevancia de la valoración de la prueba de indicios en los delitos de
violencia de género cuando la víctima se niega a declarar en el plenario? ¿Qué requisitos se
tienen que observar para que se pueda dictar una sentencia de conformidad? ¿En qué
precepto del Código Penal se encuentra la agravante por razón de género? ¿Cuál es la
diferencia entre la agravante por razón de género y la agravante de parentesco? .............15
5º. Explique en qué situaciones es especialmente importante una decisión judicial de
protección de la mujer víctima de malos tratos por su pareja. Señala varias medidas
precautorias que se podrían adoptar: medidas penales y medidas civiles. ......................21
6º. Defina el derecho de acceso a la justicia y sus implicaciones en la violencia de género.
¿Qué destacarías del ejercicio de este derecho a través del análisis etnográfico? ¿Cuáles son
sus aportaciones desde el punto de vista jurídico en el ámbito de la violencia de género? ...22
LEA Y RESPONDA JURÍDICA Y RAZONADAMENTE A CADA UNA DE LAS
CUESTIONES PLANTEADAS.
1º. Explique las novedades que introduce la LO 8/2015, de Protección Jurídica del
Menor en materia de violencia de género: ¿en qué términos se concreta el interés
superior del menor y el derecho de las y los menores a ser escuchados?
Respecto a las novedades introducidas.- La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia contiene, sobre este aspecto (violencia de
género), una importante declaración de principios, al reseñar que “Cualquier forma de violencia ejercida sobre un
menor es injustificable. Siendo singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno
familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas
formas: “Condicionando su bienestar y su desarrollo. Causándoles serios problemas de salud. Convirtiéndolos en
instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas
conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas”.
La exposición de los menores a estas formas de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar
más protegidos, los convierte también en víctimas de esta violencia de género.

3. 3
En la disposición final tercera de la LO 8/2015, se modifica la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Por ello, se reconoce a las/os menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el artículo
1 de la LO 1/2004, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos. Así en el
apartado 21 de la citada LO, se preceptúa: “Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya
finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y
a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”.
También se modifica el apartado 2 del artículo 61, que queda redactado como sigue: «2. En todos los
procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso,
de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su
guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las
víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento
contempladas en este capítulo, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas
complementarias a ellas que fueran precisas.»
Asimismo, se modifica el artículo 652 con la finalidad de ampliar las situaciones objeto de protección en las que los
menores pueden encontrarse a cargo de la mujer víctima de la violencia de género.
Por último, se mejora la redacción del artículo 663 superando la concepción del régimen de visitas y entendiéndolo
de una forma global como estancias o formas de relacionarse o comunicarse con los menores.
Respecto principio del interés superior del menor._ Las modificaciones llevadas a cabo por la L.O 8/2015, al
ser ésta la que se ha ocupado de regular el contenido y los contornos del principio del interés superior del menor,
introduciendo los cambios jurídico-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como
materia orgánica, al incidir su regulación en los derechos fundamentales de los menores. Esta Ley pretende
establecer un marco regulador que garantice a los menores una protección uniforme en todo el territorio del
Estado, que sirva de referencia a las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación.
Las modificaciones llevadas a cabo por la L.O. 8/2015, en el art. 2 de la LOPJM, dedicado al interés superior del
menor, han sido muy positivas en los siguientes sentidos:
Primero.- Llevando a cabo el cambio4 de la denominación del capítulo I por la rúbrica «Ámbito e interés superior
del menor», y, asimismo, la rúbrica del propio artículo 2 por «Interés superior del menor». Complementado con
lo preceptuado el apartado primero del art. 2 de la LOPJM, donde se refleja: “Que este principio deberá ser tenido
en cuenta en todas las acciones y decisiones que afecten a los menores, tanto en el ámbito público como en el
privado”.
1 Número 2 del artículo 1 de la LO 1/2004, redactado por el apartado uno de la disposición final tercera de la L.O. 8/2015, de
22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia («B.O.E.» 23 julio).
2 Artículo 65. De las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores.
El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia,
acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.
Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad
y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo,
adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y
realizará un seguimiento periódico de su evolución.»
3 «Artículo 66. De la medida de suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores.
El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de
género respecto de los menores que dependan de él.
Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de
estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo.
Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la
mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.»
4 Cambios efectuados por la LO8/2015: Capitulo I «ámbito y principios generales», por la rúbrica «Ámbito e interés superior del
menor», y la rúbrica del artículo 2 «Principios generales», por «Interés superior del menor».

4. 4
Segundo.- Estableciendo los criterios5 y elementos que obligatoriamente deberán ser tenidos en cuenta por el
órgano encargado de adoptar la decisión, para determinar lo que en cada momento debe considerarse que
responde al interés superior del menor. La norma dispone claramente que tales criterios y elementos no
constituyen una lista cerrada (numerus clausus), dando cabida a cualesquiera otros que puedan considerarse
adecuados y pertinentes (numerus apertus), teniendo en cuanta las distintas circunstancias que rodean a los
muchos supuestos que pueden plantearse en la práctica, se puede considerar muy acertado, no obstante el
delimitar más el concepto, contribuiría a disminuir la inseguridad jurídica que derivaría de diferentes posibles
interpretaciones.
Tercero.- Estableciendo las garantías que particularmente deberán ser respetadas en el procedimiento de
adopción de las medidas. Entre las que destacan: “La obligatoriedad de motivar las decisiones con una explicación
detallada de los criterios y elementos que hayan sido utilizados para su adopción, así como la existencia de
recursos a ejercitar por el propio menor con el objeto de revisar aquellas decisiones que no hayan considerado su
interés como primordial”.
Respecto al derecho de las y los menores a ser escuchados.-
Acorde con los cambios introducidos en el contenido del principio del interés superior del menor, la L.O. 8/2015,
procede a modificar también el art. 9 de la LOPJM6, dedicado al derecho de éste a ser oído, para adaptar el
precepto a la nueva manera de concebir la capacidad de entendimiento y de discernimiento del menor de edad.
El cambio del «derecho a ser oído», por la rúbrica «derecho a ser oído y escuchado», tiene su objeto a que
actualmente se le da mayor importancia a la opinión del menor como sujeto con capacidad para ejercitar por él
mismo sus propios derechos.
Su opinión deberá ser tenida en cuenta siempre, y no únicamente cuando tenga suficiente capacidad de
comprensión, en cualquier procedimiento que conduzca a una decisión que le afecte, y ello, aunque el menor sea
muy pequeño, pues la norma establece claramente que el ejercicio de este derecho debe llevarse a cabo sin
discriminación alguna por razón de la edad, discapacidad o de cualquier otra circunstancia. Ahora bien, aunque se
le debe escuchar siempre, la norma también pone de manifiesto que el peso de sus opiniones deberá ir en función
de su edad y madurez. El derecho a ser oído y escuchado se concibe, así como un derecho que va adquiriendo
cada vez más fuerza y relevancia de forma gradual a medida que el menor crece y madura. No debiendo ser
desechado por el simple hecho de no disponer aquél de la edad adecuada o de la suficiente madurez para
alcanzar a entender la situación que le envuelve.
Con las modificaciones llevadas a cabo por la L.O. 8/2015, se regulan los requisitos procedimentales que deben
respetarse en la fase de audiencia7 al menor, aunque de manera muy genérica en el sentido: “Que las
comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, que se realizarán de forma adecuada a su
situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados y cuidando de
preservar su intimidad, pero no se concretan las circunstancias que deben darse para que estos requisitos se
consideren cumplidos, ni tampoco el contenido que debe abarcar la información que debe suministrársele al
menor”.
La sustitución del término «juicio» por el de «madurez8», para hacer referencia a la capacidad natural del menor, la
5 Asimismo, la norma clarifica que dichos criterios tienen un carácter general, que, por una parte, los mencionados criterios y
elementos cumplen una labor de guía orientativa de gran ayuda para el órgano decisor, todavía siguen dando margen para
que puedan adoptarse soluciones distintas sobre un mismo supuesto de hecho. plasmar una relación de los supuestos que
afectan al menor más relevantes y habituales, y establecer, con respecto a los mismos, unos criterios orientadores concretos a
tener en cuenta. De esta forma, se conseguiría disminuir la inseguridad jurídica que derivaría de diferentes interpretaciones en
casos posiblemente iguales.
6 Se modifica por el art. 1.4 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. Ref. BOE-A-2015-8222.
7 Considero que se trata de una diligencia muy importante y complicada, que plantea muchas dudas a la hora de llevarse a
cabo en la práctica. Por lo que todos sus requisitos deberían haberse regulado con más detalle.
8 El término madurez es más idóneo y acorde con la mayor autonomía que actualmente el ordenamiento reconoce a los
menores para el ejercicio por sí mismos de sus derechos. En consonancia con ello, para garantizar que el menor pueda

5. 5
considero muy acertada. Dado que la «madurez» está más relacionado con la capacidad del menor para: “Poder
comprender, discernir, evaluar, asumir y afrontar el asunto concreto que se le presenta y sus consecuencias”.
Esta madurez habrá de valorarse por personal especializado, no pudiendo ser evaluada únicamente por el Juez.
Sin embargo, se dispone que, en todo caso, debe considerarse que el menor tiene suficiente madurez cuando
tenga 129 años cumplidos.
Si se le deniega la comparecencia al menor o en la misma no se han respetado sus derechos, la resolución deberá
ser motivada, explicándose con detalle las causas y el resultado de la valoración, y deberá serle notificada también
a él directamente, indicándole los recursos que puede accionar contra la misma, art 9.2.
Constituye un avance significativo que la norma conceda ahora la facultad al propio menor para decidir sobre el
ejercicio de acciones judiciales y administrativas encaminadas a la defensa de sus derechos. En concordancia con
ello, se introducen una serie de modificaciones en el art. 10 LOPJM (Medidas para facilitar el ejercicio de los
derechos10), que tienen por objeto facilitar al menor el acceso a los mecanismos y recursos adecuados para la
protección de sus intereses, como son el Adjunto del Defensor del Pueblo, el Defensor Judicial y el Ministerio
Fiscal.
Permitiéndome hacer mención a lo planteado por la profesora Doña Concepción Torres en el Foro 9: “Foro
académico de análisis de noticias de interés”, respecto a la “nueva ley de protección integral a la infancia y la
adolescencia frente a la violencia”, y teniendo en cuenta la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género, con la que esta guarda grandes similitudes, el objetivo de
erradicar la violencia no solo es una cuestión legal. También es interdisciplinar y transversal, mediante la
implantación de buenas prácticas psicosociales y profesionales que promuevan la prevención, además de la
intervención efectiva en clave de plena realización de los derechos de la infancia y la adolescencia, de manera
restaurativa y verdaderamente integral.
2º. ¿Cuál es la definición y las clases de violencia de género que recoge la Declaración
de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres de 1993?
¿Y el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia
contra la mujer y la violencia doméstica (Estambul, 2011)? ¿Y la Ley orgánica 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género?
¿En qué textos se recoge el concepto de diligencia debida y qué implicaciones tiene
desde el punto de vista del abordaje de la violencia de género?
¿Cuál es la definición y las clases de violencia de género que recoge la Declaración de
Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres de 1993?
La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 reconoció la violencia contra las mujeres como una
violación de los derechos humanos. Asimismo, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer
de 199311, define la violencia contra las mujeres como: “Todo acto de violencia de género, basado en la
pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o
ejercitar su derecho a ser oído y escuchado por sí mismo, ahora se añade que será asistido por intérpretes, pudiendo expresar
su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
9 Considero que el simple hecho de tener esta edad (12 años) no garantiza que el menor tenga la suficiente madurez para el
caso concreto que nos ocupe. Habría sido más positivo jurídicamente reflejar en el art. 9:” Que la opinión del menor será
vinculante cuando tenga la suficiente madurez, con independencia de su edad”.
10 Sin embargo, en este aspecto se echa a faltar en la norma una aclaración acerca de cuándo o a partir de qué momento
debe comunicársele al menor la resolución adoptada, así como cuándo va a tener la facultad para decidir sobre la interposición
de recursos y de acciones judiciales. La duda que se plantea gira en torno a la capacidad natural exigida por la norma al
menor: ¿cuándo tenga suficiente madurez o bien, cuando tenga 12 años cumplidos?.
11 Naciones Unidas (ONU). “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer(1993)”.
Para su consulta: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/violenceagainstwomen.aspx.

6. 6
psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad,
tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
Constituye el primer instrumento internacional que abordó de forma explícita la violencia contra las mujeres,
estableciendo un marco para la acción nacional e internacional.
Respecto a las clases de violencia de género, se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes
actos, aunque sin limitarse a ellos: “a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación
por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de
violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia
física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el
acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres
y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera
que ocurra”.
Conforme al apartado c) del artículo 4 de la Declaración, los Estados están obligados a: “Proceder con la debida
diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la
mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares”. En este punto queda mucho todavía por
hacer para garantizar los derechos de las víctimas de violencia de género, en nuestro país.
Acorde con la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, la Declaración en el apartado g) del artículo 5,
preceptúa: “Que los Estados en el cumplimiento de sus mandatos relativos a la aplicación de los instrumentos de
derechos humanos, deben considerar la cuestión de la eliminación de la violencia contra la mujer enmarcada en
los mismos”.
¿Y el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia
contra la mujer y la violencia doméstica (Estambul, 2011)?
La violencia contra la mujer se reconoce en el Convenio como una violación de los derechos humanos y como una
forma de discriminación.
El Convenio define las formas de violencia contra la mujer, y las contempla como delito: “la violencia física,
psicológica y sexual, incluida la violación; la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso, el aborto
forzado y la esterilización forzada”. Esto implica que los Estados deberán introducir en sus sistemas jurídicos estos
delitos.
En el ordenamiento jurídico español se tipifican penalmente la práctica totalidad de las conductas incluidas en el
Convenio. Asimismo la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 noviembre, del Código Penal, incorpora el género como motivo de discriminación y como agravante,
entendido de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia
contra la mujer y la violencia doméstica, esto es «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones
socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres». El
Género como agravante puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la
referencia al sexo.
Con respecto a otras formas de violencia contra la mujer, tipifica por primera vez el nuevo delito de matrimonio
forzado, para cumplir con los Compromisos internacionales asumidos por España en el Convenio de Estambul,
(artículo 17212 bis). Nuestro país debe mejorar la aplicación del Convenio de Estambul en relación con las formas
12 Artículo 172 bis del Código Penal: “1. El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer
matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de doce a veinticuatro
meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. 2. La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad
de cometer los hechos a que se refiere el apartado anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a
abandonar el territorio español o a no regresar al mismo. 3. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando la víctima
fuera menor de edad”.

7. 7
de violencia contra la mujer menos abordadas actualmente por la legislación, las políticas y los programas, y
garantizar que toda la legislación y reglamentos administrativos, incluidos los protocolos, a nivel nacional y en
todas las comunidades autónomas, se ajusten plenamente a las definiciones contenidas en el artículo 313 del
Convenio de Estambul; garanticen que se evalúen las medidas adoptadas a tal fin, incluso en la aplicación del
Pacto de Estado sobre violencia de género, y se evalúen sus repercusiones.
¿Y la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra
la Violencia de Género?
La violencia de género es la ejercida sobre la mujer por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus
agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. Es utilizada como
instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres, en este sentido se recoge en el artículo 114 “Objeto de la Ley”.
Insuficiente protección para la violencia contra la mujer que no sea la violencia de pareja íntima. En España, la Ley
Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sólo contempla la violencia de
género contra las mujeres perpetrada por su actual pareja o expareja. El artículo 86.3 del Pacto de Estado de
2017 contra la VG dice que los acosos de violencia incluidos en el Convenio de Estambul, y no previstos en la LO
1/2004, se protegerán por leyes específicas e integrales. Hasta que no se implemente este nuevo desarrollo
jurídico, las demás formas de violencia de género reconocidas en el Convenio de Estambul, se cubrirán
mediante medidas preventivas, así como se registrarán estadísticamente. Sin embargo, estos actos no han
sido aprobados, estando protegidos de forma genérica en los distintos tipos del código penal.
El concepto implementado en 2004 (LOVG) debe ser ampliado, incluyendo tanto la violencia de género dentro de
la pareja o expareja, como aquellas otras formas de violar los derechos de la mujer. Porque la violencia contra la
mujer es también, la ablación, prostitución, la trata de personas, el acoso sexual en el trabajo, las violaciones...e,
incluso —ya fuera del código penal— constituyen agresiones mediatas la flexibilización de las normas laborales o
la deficiente aplicación de la Ley de Dependencia, porque las personas que sufren los efectos adversos de estas
Leyes son la mujeres que, en la estructura social y de poder actualmente existente, con roles diferenciados y
jerarquizados, serán ellas con toda seguridad la que resultarán perjudicadas por las malas condiciones laborales y
que, a su vez, éstas le llevarán a renunciar a esa inserción profesional para poder hacerse cargo de la persona
dependiente.
Se debe garantizar que las víctimas de todas las formas de violencia cubiertas por el Convenio de Estambul tengan
acceso de jure y de facto a la asistencia jurídica gratuita en una fase temprana del procedimiento (en el momento
de dar su primera declaración a la policía o presentar una denuncia), actualmente sólo está reconocida a las
víctimas de VG, de la LO 1/2004, olvidándose la norma de las mujeres tratadas para explotación sexual forzada,
las violadas, las acosadas sexualmente en el ámbito laboral o social etc etc.
13 Artículo 3 – Definiciones A los efectos del presente Convenio: a por “violencia contra las mujeres” se deberá entender
una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de
violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física,
sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de
libertad, en la vida pública o privada; b por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual,
psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales,
independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c por “género”
se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta
considera propios de mujeres o de hombres; d por “violencia contra las mujeres por razones de género” se entenderá toda
violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e por “víctima” se
entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b; f el término
“mujer” incluye a las niñas menores de 18 años.
14 Aunque la norma entiende la violencia de género como el resultado de una construcción social mediante la que se adjudican
simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a los varones y mujeres; se pretende romper con una
estructura social de discriminación y abuso contra la mujer en la pareja y familia, por tanto, ese artículo se debe de entender
en clave cultural y no subjetiva ni biológica.

8. 8
El hombre que maltrata a su pareja o expareja, además de violencia física o moral contra la mujer, atenta contra un
nuevo modelo de sociedad diseñado por la Constitución y desarrollado por esta Ley orgánica, por ello ese maltrato
es manifestación de desigualdad y sometimiento, es el resultado de una determinada construcción simbólica que
aceptaba o admitía o fomentaba sin mayor cuestionamiento o beligerancia esta estructura de poder o sometimiento
de la mujer, incompatible con el artículo 14 de la Constitución española.
La profesora Torres Díaz15 afirma que “con expresión violencia de género se trata de visibilizar un tipo de violencia
que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo y sirve para resignificar el componente estructural/patriarcal de
este tipo de violencia. Un componente estructural que obliga a distinguir entre sexo y género precisando que con el
término sexo se alude a las diferencias biológicas relacionadas con la reproducción y los rasgos fisiológicos,
mientras que con el término género se alude a las características que socialmente se atribuyen a uno y otro sexo
(masculino/femenino). Características -estas últimas- que no son naturales sino que han sido atribuidas social y
culturalmente por las relaciones de poder social que denominamos relaciones de género o sistema sexo/género.
De ahí el concepto de violencia de género donde se produce la confusión entre naturaleza/sexo y cultura/género y
de ahí que desde el paradigma feminista -desde el feminismo jurídico- se ponga de manifiesto como las relaciones
de género han creado entre mujeres y hombres unas relaciones desiguales (asimétricas) de poder que implican no
sólo diferencia sino también jerarquías, esto es, superioridad/masculina e inferioridad/femenina. Se observa cómo
el concepto género se torna esencial en la delimitación conceptual de la violencia que sufren las mujeres por el
mero hecho de serlo”.
¿En qué textos se recoge el concepto de diligencia debida y qué implicaciones tiene
desde el punto de vista del abordaje de la violencia de género?
La exigencia de diligencia debida de los Estados en relación con la prevención y sanción de la violencia de género
y la protección de las víctimas es una constante en los instrumentos internacionales entre los que, por su
importancia, destacan los siguientes:
En el ámbito de Naciones Unidas, la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
sobre la Mujer16 -CEDAW- recoge el compromiso de los Estados de establecer la protección efectiva de la mujer
contra todo acto de discriminación -art. 2.c- de la que es su más grave manifestación la violencia sobre la mujer por
razón de género17; además, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer -DEVM-18 en el
art.4.c) establece la obligación de los Estados de proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y,
conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados
por el Estado o por particulares.
Asimismo, la Recomendación General nº 28 relativa al art. 2 de la CEDAW»19, recordó que los Estados «también
pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la
violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia y proporcionar indemnización».
15 Torres Díaz, María Concepción (2014). Igualdad y democracia: El género como categoría de análisis jurídico. Estudios en
homenaje a la profesora Julia Sevilla Merino, pp 642-656. Corts Valencianes. ISBN 978-84-89684-46-1. Para su consulta:
https://www.cortsvalencianes.es/sites/default/files/publication_book/doc/HomenatgeJSevilla.pdf.
16 Aprobada por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979. Para su consulta:
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cedaw.aspx.
17 La Recomendación General nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la
recomendación general nº19 -de 26 de julio de 2017- insiste en la Introducción en que la recomendación general nº 19 aclaró
que la discriminación contra la mujer, tal como se define en el artículo 1 de la Convención, incluía la violencia por razón de
género, que es «la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada», y
que constituía una violación de sus derechos humanos. Para su consulta:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf.
18 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993.
Para su consulta:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1286.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2002/1286.
19 CEDAW/C/GC/28. 16 de diciembre de 2010. Para su consulta:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2012/8338.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2012/8338.

9. 9
El Protocolo Facultativo de la CEDAW20, en el art.5 prevé la posibilidad de que el Comité, tras recibir una
comunicación y antes de llegar a una conclusión, dirija al Estado Parte interesado, a los fines de su examen
urgente, una solicitud para que adopte las medidas provisionales necesarias para evitar posibles daños
irreparables a la víctima o las víctimas de la supuesta violación.
En el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belem Do Para21- recoge la obligación de
los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer
(art.7.b).
En el ámbito europeo, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia
contra la mujer y la violencia doméstica, (Convenio de Estambul), regula la obligación de los Estados de adoptar
las medidas necesarias «para actuar con la diligencia debida para prevenir, investigar, castigar y conceder una
indemnización por los actos de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio
cometidos por actores no estatales» y para «proteger a todas las víctimas contra cualquier nuevo acto de
violencia» (art.5.2 y 18.1).
La plena rendición de cuentas por todos los actos de violencia contra las mujeres requiere una respuesta
adecuada de los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del sector de la justicia penal.
El capítulo VI del Convenio de Estambul establece un conjunto de medidas para garantizar las investigaciones
penales, los enjuiciamientos y las condenas de las diversas formas de violencia que se tratan en el mismo:
Sobre “investigación, procedimientos, derecho procesal y medidas de protección”, se encabeza con unas obligaciones generales
según las cuales las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que la investigación y los procedimientos
judiciales relativos a todas las formas de violencia incluidas se lleven a cabo sin demoras injustificadas, sin perjuicio del derecho de la
víctima a todas las fases del proceso penal, y para, de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo
en cuenta la perspectiva de género en este tipo de violencia, garantizar una investigación y un procedimiento efectivos por los delitos
previstos –artículo 33–.
Sobre el presupuesto de estas obligaciones generales, se contemplan otras específicas para adoptar las medidas necesarias, en su
caso legislativas, en orden a las siguientes finalidades:
Que las fuerzas y cuerpos de seguridad competentes respondan de forma rápida y eficaz a todas las formas de violencia ofreciendo
protección adecuada e inmediata a las víctimas, y, en particular, tomen de forma rápida y adecuada medidas de prevención y protección,
incluidas las medidas operativas preventivas y la recogida de pruebas –artículo 50–.
Que todas las autoridades pertinentes puedan llevar a cabo una valoración del riesgo de letalidad, la gravedad de la situación y el riesgo
de reincidencia a efectos de gestionar el riesgo y garantizar, en su caso, la coordinación de la seguridad y el apoyo, valorando el hecho de
que el autor de actos de violencia posea o tenga acceso a armas de fuego –artículo 51–.
Que las autoridades competentes dispongan de la facultad de ordenar, en caso de peligro inmediato, que el autor del acto de violencia
doméstica abandone la residencia de la víctima o de la persona en peligro por un periodo de tiempo determinado y de prohibir que el
autor entre en el domicilio de la víctima o de la persona en peligro o contacte con ella, priorizando la seguridad de las víctimas o personas
en peligro –artículo 52–.
Que las víctimas puedan beneficiarse de mandamientos u órdenes de protección adecuados que ofrezcan una protección inmediata y no
supongan una carga económica o administrativa excesiva para la víctima, tengan efecto por un periodo determinado o hasta su
modificación o revocación, se dicten en su caso sin audiencia a la otra parte y con efecto inmediato, puedan disponer se de forma
independiente o acumulable a otros procedimientos judiciales, y puedan introducirse en procesos judiciales subsiguientes. Tales
mandamientos u órdenes de protección serán objeto de sanciones legales, efectivas, proporcionadas y disuasorias –artículo 53–.
Que, en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no
sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario –artículo 54–.
Que las investigaciones o procedimientos relativos a los delitos de violencia física, violencia sexual, incluida la violación, matrimonios
forzosos, mutilaciones genitales femeninas y aborto y esterilización forzosos, no dependan totalmente de una denuncia o demanda de la
20 Adoptado por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999.
Para su consulta: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/opcedaw.aspx.
21 Para su consulta:
https://legislacion.scjn.gob.mx/buscador/paginas/wfExtracto.aspx?q=Zjujyqyrt96VrJeY7Tvcvp2zISd3PAsSEt//RNWaoR8iM6EZ
PfR8V1DzXiZVpHH7KbZYZ3OHVVjQBbAAgtNhOg==.

10. 10
víctima cuando el delito se hubiera cometido, en parte o en su totalidad, en su territorio, y que el procedimiento pueda continuar su
tramitación incluso cuando la víctima se retracte o retire su denuncia. En todo caso, se garantizará, de acuerdo con las condiciones
previstas en el derecho interno, la posibilidad de que las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales y los consejeros
especializados en violencia doméstica puedan asistir y/o apoyar a las víctimas, a petición de estas, a lo largo de las investigaciones y
procedimientos judiciales de los delitos –artículo 55–.
Que se protejan los derechos e intereses de las víctimas, incluidas sus necesidades específicas cuando actúen en calidad de testigos, en
todas las fases de las investigaciones y procedimientos judiciales, en especial velando por que tanto ellas como sus familiares y testigos
de cargo estén al amparo de los riesgos de intimidación, represalias y nueva victimización, velando por que las víctimas sean informadas,
al menos en los casos en que las víctimas y sus familiares podrían estar en peligro, cuando el autor del delito se evada o salga en libertad
de forma temporal o definitiva, manteniéndolas informadas, según las condiciones establecidas en el derecho interno, de sus derechos y
de los servicios existentes a su disposición, así como del curso dado a su demanda, de los cargos imputados, del desarrollo general de la
investigación o del procedimiento y de su papel en el mismo, y de la resolución recaída, dando a las víctimas, de conformidad con las
normas procedimentales del derecho interno, la posibilidad de ser oídas, de presentar elementos de prueba y de exponer sus puntos de
vista, necesidades y preocupaciones, directamente o a través de un intermediario, y de que estos sean examinados, proporcionando a las
víctimas una asistencia adecuada para que sus derechos e intereses sean debidamente expuestos y considerados, velando por que se
puedan adoptar medidas para proteger la vida privada y la imagen de la víctima, velando por que, siempre que sea posible, se evite el
contacto entre las víctimas y los autores de los delitos en la sede de los tribunales o de los locales de las fuerzas y cuerpos de seguridad,
proporcionando a las víctimas intérpretes independientes y competentes, cuando las víctimas sean parte en el procedimiento o cuando
aporten elementos de prueba, permitiendo a las víctimas declarar ante el tribunal, de conformidad con las normas del derecho interno, sin
estar presente, o al menos sin que el presunto autor del delito esté presente, especialmente recurriendo a las tecnologías de la
comunicación adecuadas, si se dispone de ellas, y disponiendo, en su caso, medidas de protección específicas que tengan en
consideración el interés superior del menor que haya sido víctima y testigo de actos de violencia –artículo 56, que supone un auténtico
elenco de derechos de las personas víctimas de la violencia–.
Que las víctimas tengan derecho a asistencia jurídica y ayuda legal gratuita según las condiciones previstas en el derecho interno –
artículo 57–.
Que el plazo de prescripción para instar un procedimiento relativo a los delitos de violencia sexual, incluida la violación, matrimonios
forzosos, mutilaciones genitales femeninas y aborto y esterilización forzosos, tenga una duración suficiente y proporcional a la gravedad
del delito de que se trate, a fin de permitir la tramitación eficaz del procedimiento, después de que la víctima haya adquirido la mayoría de
edad –artículo 58–.
De ese contexto normativo y de las resoluciones de los Tribunales Internacionales y de los dictámenes del Comité
de la CEDAW, se pueden perfilar las implicaciones de las obligaciones que los Estados asumen en relación con dos
importantes aspectos: “La obligación de tipificación como delito de las diferentes manifestaciones de
violencia sobre la mujer y de regulación normativa de medidas de protección. Obligación del Estado de
actuar con diligencia en la investigación, protección efectiva de las víctimas y sanción”.
De la normativa expuesta se podrían extraer las siguientes conclusiones:
“Los Estados han de adoptar las medidas necesarias para tipificar como delito las diferentes manifestaciones de
violencia contra la mujer por razón de género asegurando la imposición de sanciones que sean efectivas,
disuasorias y proporcionales a la gravedad del hecho en el que concurre, además del desvalor de la propia
acción violenta, el plus generado por la discriminación de las que esas violencias son la más grave
manifestación.
Se han de regular medidas de protección de naturaleza penal y civil que permitan garantizar la seguridad,
integridad y recuperación de las mujeres víctimas de la violencia de género, pero también de sus hijas/os que
han de ser consideradas también víctimas de esta violencia, garantizando que, para adoptar medidas civiles
relativas a la custodia de los hijas/os o al régimen de visitas, se tengan en cuenta los episodios de violencia y se
oiga previamente a la madre y a las hijas/os, cuando esto sea posible en atención a su madurez.
La investigación ha de ser diligente lo que supone que ha de ser inmediata al conocimiento de la notitia criminis,
profesional, especializada y efectuada con perspectiva de género, lo que conlleva a que los Estados han de
planificar una formación específica y de calidad de todos los profesionales implicados sobre conceptos,
estereotipos, principio de igualdad y de no discriminación, valoración y gestión del riesgo, derecho internacional y
jurisprudencia de los Tribunales internacionales.

11. 11
Se ha de garantizar la coordinación efectiva y rápida entre todos los intervinientes en el proceso de constatación
del hecho, identificación de víctima y agresor, valoración y gestión de riesgos, adopción de medidas de
protección e investigación estableciendo también procedimientos ágiles para ello con respeto a los derechos y
garantías de los investigados.
Se ha de contar con recursos de emergencia y acogida y servicios especializados de apoyo y atención
psicológica, social y jurídica a las víctimas.
Se ha de regular un sistema de reparación para las víctimas de violencia de género que sea eficaz y que incluya
la indemnización por los daños sufridos a consecuencia de los actos violentos y el que proceda en caso de
actuación negligente de los Estados y de las autoridades en su protección”.
Por otro lado, la profesora Concepción Torres, hace mención al Convenio de Estambul, respecto a la diligencia
debida y a la responsabilidad estatal, referenciando el artículo 5. En relación con las políticas sensibles al
género el artículo 6 cobra notoriedad en cuanto preceptúa: “Las Partes se comprometen a incluir un enfoque de
género en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones del presente Convenio y a promover y
aplicar de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres y el empoderamiento de las mujeres.
También se refiere a la Convención de Belém do Pará22, que desde el punto de vista de la diligencia debida y
responsabilidad estatal es de significar el artículo 7 en donde se recoge la obligación de los Estados Parte a
adoptar las medidas apropiadas en aras de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Dentro
de las medidas a significar cabe prestar atención a las relacionadas con los cambios normativos en ámbitos como
el penal, civil y administrativo. (Torres Díaz, 201823).
El Comité de la CEDAW es sumamente crítico con España al considerar que todavía queda mucho camino por
recorrer para cumplir con sus obligaciones. En este sentido, «el Comité está alarmado por la prevalencia en el
Estado parte de la violencia contra la mujer, incluida la violencia sexual, y por el alto porcentaje de mujeres que
han muerto como resultado de la violencia de género en las relaciones de pareja»24 y es que la LO 1/2004 no
abarca otras formas de violencia más allá de la que se ejerce en el ámbito familiar, el número de niños asesinados
en las visitas a sus padres es alarmante y como consecuencia de la crisis, las medidas de austeridad han afectado
muy negativamente a los servicios de protección, como las casas de acogida y los refugios, donde además, la
disponibilidad es muy limitada. En consecuencia, y en consonancia con la Observación General nº 19, se insta a
que España adopte determinadas medidas para satisfacer el estándar de debida diligencia.
Asimismo, GREVIO25 alienta encarecidamente a las autoridades españolas a asegurar el cumplimiento efectivo de
la obligación de diligencia debida de prevenir, investigar, sancionar e indemnizar de manera diligente a las víctimas
de cualquiera de las formas de violencia contempladas en el ámbito del Convenio de Estambul, sin discriminación
ocasionada por los motivos enumerados en el artículo 4.3, del Convenio de Estambul.
España no está cumpliendo con el principio de diligencia debida. El estándar de debida diligencia no se respeta,
ni a nivel sistémico ni a nivel individual. Las causas de esta situación hay que buscarlas en la preeminencia de una
sociedad patriarcal en la que los estereotipos aún están fuertemente arraigados y resulta muy complejo acabar con
22 Puede consultarse la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
«Convención de Belém do Pará» en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-61.html.
23 Torres Díaz, María Concepción (2018). Iusfeminismo, género y discurso jurídico: análisis desde la praxis y estado de la
cuestión. Revista Pensamiento Constitucional Vol. 23 Núm. 23 (2018) pp 205-240. Pontificia Universidad Católica del Perú.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/20953/20645.
24 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales sobre los informes periódicos
séptimo y octavo combinados de España, CEDAW/C/ESP/CO/7-8 de 29 de julio de 2017, párr. 20. Puede consultarse en:
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2016/10847.pdf.
25 Primer Informe de evaluación de GREVIO a España, sobre las medidas legislativas y de otra índole que dan efecto a las
disposiciones del Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la violencia contra las Mujeres y la
Violencia Doméstica (Convenio de Estambul). GREVIO / Inf (2020) 19 de fecha 25 de noviembre de 2020. F-67075.
Estrasburgo Cedex Francia. Puede consultarse en:
https://violenciagenero.igualdad.gob.es/marcoInternacional/informesGREVIO/docs/InformeGrevioEspana.pdf.

12. 12
ellos. Ahora bien, no se trata de que el Estado quiera o no acometer esta labor. Es que está obligado a hacerlo. Y
ello en virtud tanto de las normas y decisiones internacionales, como del propio texto constitucional, como es el
artículo 10.2 y la relevancia que otorga a los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que España
es parte.
3º. Desde la óptica constitucional ¿qué se entiende por <<derecho desigual
igualatorio>>? ¿Cómo se concretaría ese derecho en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género? ¿En qué
sentido se pronunció la STC 59/2008, de 14 de mayo?
¿Qué se entiende por <<derecho desigual igualatorio>>?
El Tribunal Constitucional ha denominado el “derecho desigual igualatorio”; como la desigual situación de
partida de un determinado colectivo que requiere la adopción de medidas que tiendan a reequilibrar dichas
situaciones con el objetivo de igualarlas de modo real y efectivo.
Parafraseando a la profesora Concepción Torres26, el reconocimiento de la subjetividad jurídica y política de las
mujeres –en sede constitucional– no implica encajar a las mujeres de acuerdo con los parámetros de los hombres
sino en reconocer que existen dos sujetos jurídico/políticos que son iguales –concibiendo la igualdad no como
identidad o uniformidad sino como aceptación de lo diferente–. A partir de estos postulados cabe aludir al llamado
derecho desigual igualatorio recogido en sentencias como la STC 229/1992, de 14 de diciembre27.
En relación con la delimitación del derecho desigual igualatorio es de significar el fundamento jurídico 228 de dicha
sentencia, por cuanto ha venido a reconocer la necesidad de la adopción de medidas reequilibradoras de
situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación de las
mujeres a fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.
Por otro lado, y en opinión de Aláez Corral29, no se trata de un supuesto de discriminación positiva ni de medida de
acción de esta índole, sino simplemente de “una legislación sexualmente diferenciada, que es razonable porque
obedece a la selección constitucionalmente legítima, al amparo del art.9.2 CE, de bienes jurídicos y finalidades
constitucionalmente legítimas distintos a los protegidos por las normas generales del Código penal sobre malos
tratos, lesiones, coacciones o amenazas”.
Desde la óptica constitucional se desprenden los siguientes aspectos: “a) La desigualdad de género en las
relaciones de afectividad que generan violencia y sometimiento constituyen el plus de protección dispensado por el
26 Torres Díaz, MC. (2017). El sustento constitucional de la impartición de Justicia desde la perspectiva de género. En el
monográfico “Mujer y Constitución” de la Revista Peruana de Derecho Constitucional, nº 10, diciembre 2017, ISSN: 22220615,
pp. 181 214. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/publicaciones/revista/mujer%20y%20constitucion.pdf.
27 STC 229/1992, de 14 de diciembre. Disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/2116.
28 FJ Número 2º: “No obstante el carácter bidireccional de la regla de parificación entre los sexos, no cabe desconocer que han
sido las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación implica también, en
conexión además con el art. 9.2 C.E., la posibilidad de medidas que traten de asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y
de trato entre hombres y mujeres. La consecución del objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento
de un "derecho desigual igualatorio", es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias
preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres,
para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer (SSTC 128/1987 y 19/1989). Se justifican así
constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan la
realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el trabajo, y en la medida en que esos obstáculos
puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real
de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer.
No cabe duda de que la prohibición de trabajar en el interior de las minas a la mujer, aunque responda históricamente a una
finalidad protectora, no puede ser calificada como una medida de acción positiva o de apoyo o ventaja para conseguir una
igualdad real de oportunidades, ya que no favorece a ésta sino que más bien la restringe al impedir a la mujer acceder a
determinados empleos”.
29 ALÁEZ CORRAL, B., “El reconocimiento del género como fundamento de un trato penal sexualmente diferenciado: a
propósito de la STC 59/2008”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm.12/2008, de 13 de enero, Thomson
Aranzadi, pág.14.

13. 13
legislador en estos tipos penales. Se trata del principio de igualdad entre el hombre y la mujer del artículo 14 CE.
Como esta desigualdad se genera casi de forma unánime en una dirección, la consecuencia lógica ha sido que el
sujeto pasivo siempre será el mismo, pero la protección dispensada se dirige a dicho principio protector de la
igualdad y del género en el ámbito de las relaciones de afectividad. b) El género (y la vulnerabilidad en que se
encuentra estas personas frente a la violencia en el ámbito de la pareja) es el fundamento de la diferencia de
penalidad, pero el sexo es el elemento diferenciador en la norma. Por esta razón, la agravación de las penas al
maltratador la ha generalizado el legislador para todos los casos que afecten a los sujetos pasivos que sufran dicha
violencia dentro enclave de la relación afectiva, tanto para la mujer como para las personas especialmente
vulnerables (hijos, ancianos, etc.). c) Esta agravación no es algo ajeno a nuestra tradición jurídica. Cuando el
código penal castiga de forma diferente al sujeto activo (empresario) que emplee sin contrato a españoles y a
extranjeros, recibirá mayor reproche si el empleado es extranjero que si es nacional, dado que las condiciones de
vulnerabilidad y especial situación de debilidad son diferentes (arts.311 y 312 CP). d) No se quiebra el principio de
proporcionalidad, dado que no se priva al Juez de la posibilidad de realizar un juicio de proporcionalidad dentro de
la aplicación del Derecho penal, en las condiciones definidas por el legislador y acordes al art.9.2 CE para
perseguir las finalidades constitucionalmente legítimas (principio de igualdad entre el hombre y la mujer y la
especial vulnerabilidad de esta frente a la violencia de su pareja). e) El art. 153.1 CP (así como los arts. 148.4,
172.2, 171.4,5 y 6 CP) se trata de una norma sexo-específica que se dirige directamente a romper con la
subordinación generada en el ámbito de la pareja y a restablecer la igualdad de género”.
¿Cómo se concretaría ese derecho en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la violencia de género?
En palabras de la profesora Concepción Torres, se concreta en la necesidad de plasmar la importancia de
interpretar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de
género desde un claro enfoque de género. Un enfoque de género que nos permita identificar las especificidades de
este tipo de violencia que se dirige contra las mujeres por el mero hecho de serlo, y que difiere de cualquier otro
tipo de violencia interpersonal. Y es que no estamos ante hechos aislados fruto de actos de mala conducta
realizados al azar, sino que estamos ante un tipo de violencia que tiene su origen en la discriminación estructural
que sufren las mujeres en las sociedades de base patriarcal y en la que las mujeres han ocupado (y ocupan) una
posición 'naturalizada' de subordinación. Una subordinación que ha propiciado la vulnerabilidad de las mujeres,
pero no porque naturalmente las mujeres sean vulnerables (al igual que las/os menores o las personas de edad)
sino porque es el agresor el que las hace (y ha hecho) vulnerables a través de los actos de dominio y/o control.
Estamos, por tanto, ante una vulnerabilidad social que surge al calor de la desigualdad íntima y/o convivencial. Una
vulnerabilidad camuflada bajo un espejismo de igualdad y que encuentra su caldo de cultivo en una persistente
discriminación estructural.
Partiendo de estas consideraciones se hace necesario interpretar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,
desde un claro enfoque de género. Y es que la dinámica social y jurisprudencial ha evidenciado que para llegar a
una verdadera Justicia de Género no basta con que las normas tengan un claro enfoque de género, sino que se
requiere que las interpretaciones por parte de los juzgadores/ras se realicen desde esa misma visión crítica con el
marco interpretativo del patriarcado. Y es que, en caso contrario, nos encontramos con interpretaciones sesgadas
y carentes de toda lógica puesto que exigen acreditar a la víctima un elemento intencional en la conducta del
agresor que resulta extremadamente difícil de probar si la óptica desde la que se parte no ve (o no quiere ver) la
realidad desigual y discriminatoria en la que se sustentan la mayoría de relaciones afectivas y/o convivenciales.
¿En qué sentido se pronunció la STC 59/2008, de 14 de mayo?
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, en relación con el artículo 153.1 del Código penal
redactado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de
género.
Se enjuicia la nueva redacción dada por la Ley 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de
género al inciso del artículo del Código penal que castiga las lesiones o el maltrato de obra cuando el autor sea un

14. 14
hombre y la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación
de afectividad aun sin convivencia.
La Sentencia hace dos precisiones previas: 1) La autoría necesariamente masculina del delito es una de las
interpretaciones posibles, pero cabría entender también que las mujeres pueden ser sujetos activos del delito; y
que la inclusión como sujeto pasivo alternativo de “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”
introduce una mayor amplitud en el sujeto pasivo, no reduciéndolo a las mujeres. No obstante, el Tribunal enjuicia
la constitucionalidad de la interpretación planteada por el Juzgado de lo Penal, en la que el sujeto activo es varón y
el sujeto pasivo mujer; 2) La labor de seleccionar una determinada conducta, para considerarla como delito con
una determinada pena, constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza de un amplio margen
de libertad dentro de los límites establecidos en la Constitución, tal y como se establece en la doctrina recogida en
las SSTC 55/1996, de 28 de marzo; 161/1997, de 2 de octubre; y 136/1999, de 20 de julio).
Cuando entra a analizar el precepto, afirma que debe hacerlo desde el principio general de igualdad, no desde la
interdicción de discriminación por razón de sexo: el sexo de los sujetos activo y pasivo no constituye un factor
exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados, a la vista del tipo de conductas incriminadas en el art.
153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador, sustentadas en su mayor desvalor en comparación
con las conductas descritas en el art. 153.2 CP, que prevé una pena de prisión de tres meses a un año en los
casos en que la víctima del delito previsto fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 CP.
Así, el Tribunal considera que el precepto no infringe el principio de igualdad. El fin de la norma es legítimo:
incrementar la protección de la integridad física, psíquica y moral de las mujeres en un ámbito, el de la
pareja, en el que el legislador ofrece razones para considerar que están insuficientemente protegidas, y
luchar contra la desigualdad. La diferenciación establecida por la norma es razonable en sí y no trae consigo
consecuencias desproporcionadas, vista la limitación de sus previsiones punitivas (umbral mínimo de seis meses,
en vez de tres) y su flexibilidad (penas alternativas a la privación de libertad, factores de graduación). Esto se hace
más evidente si se repara en que la ley también protege a personas vulnerables que convivan con el autor.
Finalmente, la norma no vulnera el principio constitucional de culpabilidad: persigue su legítima finalidad de un
modo adecuado, sin presumir un mayor desvalor en la conducta de los varones por serlo, ni una particular
vulnerabilidad de las mujeres; y no sanciona al sujeto activo por las agresiones cometidas por otros cónyuges
varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta.
La SENTENCIA del TC número 59/2008, de 14 de mayo, se pronuncia en los siguientes términos en sus
Fundamentos Jurídicos:
La diferencia remanente entre los apartados 1 y 2 del art. 153 CP no infringe el art. 14 CE porque se trata de una
diferenciación razonable, fruto de la amplia libertad de opción de que goza el legislador penal, que, por la limitación
y flexibilidad de sus previsiones punitivas, no conduce a consecuencias desproporcionadas [FJ 12].
No existe una presunción legislativa de que en las agresiones del hombre hacia quien es o ha sido su
mujer o su pareja femenina afectiva concurra una intención discriminatoria, o un abuso de superioridad, o
una situación de vulnerabilidad de la víctima, ya que el legislador no presume ni un mayor desvalor en la
conducta descrita de los varones a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la
conducta o la culpabilidad ni una especial vulnerabilidad en las mujeres o que se atribuya a las mismas por el
hecho de serlo [FFJJ 11, 12].
En los casos que tipifica el art. 153.1 CP el legislador ha apreciado un desvalor añadido, que no comporta que se
esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino
por el especial desvalor de su propia y personal conducta consciente, inserta en una concreta estructura
social a la que él mismo coadyuva con su violenta acción [FJ 11].
La diferenciación a la que procede la norma frente a la trascendencia de la finalidad de protección de las mujeres
respecto a un tipo de agresiones de sus parejas o exparejas masculinas, que tradicionalmente han sido a la vez
causa y consecuencia de su posición de subordinación, que equipara a las de las agresiones a personas

15. 15
especialmente vulnerables que convivan con el autor, no vulnera el principio general de igualdad al no
producir consecuencias desproporcionadas inaceptables [FJ 10].
Doctrina sobre la proporcionalidad de las penas (STC 161/1997) [FJ 10].
El mayor desvalor de la conducta encuentra una razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de
las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas, dadas las altísimas cifras de criminalidad que tiene
por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja [FJ 9].
No resulta irrazonable entender que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve
peculiarmente dañada la libertad de ésta, intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y peculiarmente
dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria de la pareja
que la considera como inferior [FJ 9].
La razonabilidad legislativa en la apreciación del desvalor añadido no se quiebra, porque tal desvalor no haya sido
considerado en otros delitos más graves —maltrato habitual, delitos contra la libertad sexual, lesiones graves u
homicidio— al tratarse de delitos de un significativo mayor desvalor y con una pena significativamente mayor [FJ
9].
Aunque la agravación se haya restringido a las relaciones conyugales o análogas debe subrayarse que, en otras
relaciones entre convivientes, también cabe su encuadramiento en el art. 153.1 CP si se considera que se trata de
agresiones a personas especialmente vulnerables [FJ 9].
El término “género” que titula la Ley y se utiliza en su articulado pretende comunicar que no se trata una
discriminación por razón de sexo, ya que no es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma
en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos en el ámbito
relacional en que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y
arraigada desigualdad [FJ 9].
Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las
mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja,
como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, es palmaria la legitimidad
constitucional del precepto penal cuestionado [FJ 8].
La igualdad sustancial es un elemento definidor de la noción de ciudadanía, atentando contra ella, de modo
intolerable, cierta forma de violencia del varón frente a la mujer (STC 12/2008) [FJ 8].
A la vista del tipo de conductas incriminadas en el art. 153.1 CP y de las razones de su tipificación por el legislador,
sustentadas en su mayor desvalor en comparación con las conductas descritas en el art. 153.2 CP, no constituye
el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados,
requisito de la interdicción de discriminación del art. 14 CE. [FJ 7].
La selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada
pena, constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la
Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y de su específica
legitimidad democrática (SSTC 55/1996, 332/2005) [FJ 6]
A los efectos de nuestro enjuiciamiento nos basta con constatar la validez de la interpretación realizada por el
órgano judicial, que no es irrazonable en el sentido de que es convergente con la que demanda el derecho a la
legalidad penal del art. 25.1 CE, no siendo constitutiva de una creación judicial de la norma, atentatoria del
monopolio legislativo en la definición de los delitos y las penas (STC 137/1997) [FJ 4].
4º. ¿Qué requisitos se exigen por la jurisprudencia para dotar de validez a la prueba de
indicios? ¿Cuál es la relevancia de la valoración de la prueba de indicios en los delitos
de violencia de género cuando la víctima se niega a declarar en el plenario? ¿Qué
requisitos se tienen que observar para que se pueda dictar una sentencia de

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conformidad? ¿En qué precepto del Código Penal se encuentra la agravante por razón
de género? ¿Cuál es la diferencia entre la agravante por razón de género y la
agravante de parentesco?
¿Qué requisitos se exigen por la jurisprudencia para dotar de validez a la prueba de
indicios?
Los requisitos jurisprudenciales que se han venido articulando tanto de carácter formal como de carácter material
para dotar de validez a la prueba de indicios, en delitos de Violencia de género y analizando la STS 625/2007, de
12 de julio, en el Fundamento de Derecho Único de la misma, en su punto 2º recoge lo que sigue: “... Los testigos
de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones
de otras personas que no comparecen como testigos., En este sentido es preciso aclarar que es errónea la
apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de
referencia., Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos., En todo caso,
sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones., Pero, las circunstancias sobre las que
declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria....”
Así la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, fija una serie de reglas o principios para entender
concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, entre los que el Tribunal
ha citado los siguientes:
“No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar
con indicios probados y no con meras “probabilidades” de que el hecho haya ocurrido. El Juez o Tribunal no puede
ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. La condena no puede
fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que “creen” que los hechos ocurrieron como relatan,
sino que “están convencidos” de que ocurrieron así. Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la
concurrencia de los indicios y su “relevancia probatoria. La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la
concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba
directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no
indiciaria. Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del
“Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios”. Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber
constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente
resulta imposible saber si el razonamiento es “arbitrario, absurdo o irracional”. La clave de la teoría de la prueba de
indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación
consecuencia. Cuando el Tribunal “suma” los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una,
denominada, «certeza subjetiva», que lleva a la «convicción judicial». La autoría que determina una condena no es
“la mejor explicación posible a lo ocurrido”. No es una sentencia de “sospechas”, sino de convicciones respecto a
que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.
Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. El
proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así
un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de
quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y
su consecuencia lógica. La inducción o inferencia es necesario que sea razonable. Los indicios deben mantener
una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de
convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos. Tanto esta Sala del
Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado
por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.
La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. Para que la tesis
acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una
«probabilidad prevaleciente» con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las
que se puede contar la tesis fáctica de descargo”.
Así los elementos y requisitos en la prueba indiciaria, acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, serían

17. 17
los que siguen:
Elementos: “Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho. Una afirmación consecuencia.
La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él. Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo
de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales”.
Requisitos: “Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número.
Que esta pluralidad de indicios esté demostrada mediante prueba directa. Que, de manera indispensable, entre el
hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas
del criterio humano. Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza
del hecho presunto”.
Por otro lado, también puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia
en que se sustenta la prueba indiciaria, puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen
tratamiento separado, por un lado, la falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo, y por otro la falta
de conclusividad.
Por lo que sólo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada
únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones
alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".
¿Cuál es la relevancia de la valoración de la prueba de indicios en los delitos de
violencia de género cuando la víctima se niega a declarar en el plenario?
El silencio de la víctima en el plenario, acogiéndose al derecho legalmente reconocido del art 416 Lecrim, puede
terminar una sentencia absolutoria en base legal al artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; o por el
contrario, acudir a su inicial declaración prestada ante la policía y posteriormente reiterada en sede judicial de la
fase instructora, para instar la continuación de la causa y promover en su momento, TRAS LA VALORACIÓN DE
OTROS ELEMENTOS PERIFÉRICOS, que apoyen la versión de la víctima, el dictado de una sentencia
condenatoria.
En este caso no cabe el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones conforme al art. 641 LECrim, dado
que nos encontramos no en fase de instrucción, sino ya en pleno juicio oral.
Por lo expuesto en el primer párrafo, es posible que el proceso contra el acusado continúe, aún sin declaración de
la víctima, veamos los requisitos jurisprudenciales que se exigen para tener validez una sentencia condenatoria en
ausencia de declaración de la víctima en el plenario, “pero existiendo en sede policial y en fase instructora, material
incriminatorio hacia su agresor, tanto en su declaración como con pruebas periféricas, que van más allá de la
simple declaración de la víctima”.
Dándose la circunstancia que la mujer víctima de violencia de género, no preste declaración en la sesión de Juicio
Oral, se desvanece su testimonio como prueba de cargo para condenar al presunto agresor, pero no obstante, si
en la instrucción judicial existieran (……más allá de que en fase de instrucción, la víctima ratifica sus declaraciones
prestadas en sede policial aportando datos de signo incriminatorio contra el agresor), indicios racionales de
criminalidad en la conducta del agresor (testimonios de familiares que convivan y vieran los hechos, amigos que
pudieran haber visto los hechos, vecinos que pudieran haber visto los hechos, testifical de la policía que acude al
lugar de los hechos y aprecia las lesiones en la mujer maltratada in situ, partes de urgencias, informes
psicológicos.....) estaríamos ante la llamada prueba indiciaria que conforma una auténtica prueba.
Reiterada jurisprudencia admite la posibilidad de que los órganos sentenciadores valoren, como prueba de cargo
hábil para destruir la presunción de inocencia que ampara a todas las personas (Sentencia del Tribunal Supremo
núm. 541/2005, de 29 de abril, más la que en ella se citan, tanto del propio Tribunal Supremo, como del Tribunal
Constitucional), como excepción a la regla general, siempre que se hayan practicado con todas las formalidades
que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral
en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, de modo que, en el caso de
testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim, ( en el supuesto del presente caso, supongo

18. 18
que la mujer víctima es persistente en su incriminación, tanto en sede policial como ante S.Sª en la fase
Instructora, hasta llegar al Plenario del Juicio Oral, que no declara), el Tribunal de Instancia puede otorgar
prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el
plenario. Si el Juzgador "a quo" contrasta las declaraciones y descargos del acusado con las demás pruebas
practicadas, que bien pudieran ser entre muchas otras: “testifical de sanitarios llegados al lugar en breves minutos
tras los hechos, testifical de vecinos o convivientes en el propio domicilio donde ocurrieran los hechos y que fueran
testigos directos, informe de la policía de la situación de lesión presentada por la victima (normalmente la
respuesta policial a una llamada de emergencias es de respuesta inmediata)“; así mismo en el supuesto de que
testigos de cargo no pudieran ser hallados para su testifical en el plenario, pues la testifical mediante lectura en el
acto del juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la LECrim, ante la imposibilidad acreditada
de localizarles para ser citados a juicio.
Asimismo el principio general de indisposición del ius puniendi, titularidad estatal y ajeno en su ejercicio a la
voluntad del titular del bien jurídico afectado por la conducta con relevancia penal (en nuestro caso a la mujer
víctima de violencia de género), es suficiente para reprochar penalmente la conducta con relevancia penal, de la
que el órgano Jurisdiccional ha tenido conocimiento mediante la oportuna denuncia de la propia víctima (reitero
que tanto en sede policial como en sede judicial de la fase instructora). No obstante, lo anterior, la introducción
como prueba de cargo en el plenario de toda declaración (policial, sanitarios, forenses, psicólogos, testigos etc.),
sólo admite su valoración por el Tribunal como elementos tendentes a formar su íntima convicción sobre los
hechos investigados, siempre que concurran dos presupuestos: ”Que se trate de declaraciones válidamente
prestadas. Que se incorporen al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia”.
Debido a la posible falta de colaboración efectiva por parte de la víctima a lo largo del procedimiento y a la
privacidad del entorno donde la violencia se desarrolla... se hace preciso que el Fiscal30 prepare y aporte al juicio
oral toda la prueba que le sea posible. Así, citará a cuantas personas hayan sido testigos de los hechos, a los
agentes de Policía intervinientes, a los médicos que asistieron a la víctima cuando sea necesario a fin de acreditar
las lesiones que presentó la víctima en ese momento, inmediato a los hechos, y el mecanismo de su producción, a
los médicos forenses cuando sea necesario para acreditar los extremos antes referidos, psicólogos y demás
profesionales... Igualmente, sería conveniente se realizaran y aportaran reportajes fotográficos que pudieran hacer
los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad actuantes".
¿Qué requisitos se tienen que observar para que se pueda dictar una sentencia de
conformidad?
Requisitos del acto de la conformidad:
El acto procesal del acusado en que se manifiesta la conformidad debe cumplir una serie de requisitos para su
validez: “la conformidad ha de ser absoluta, expresa y personalísima, voluntaria, formal y de doble garantía
(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 1 de marzo de 1.988)”.
La manifestación del acusado ha de recaer sobre el contenido íntegro de la calificación acusatoria, pues al escrito
de acusación que contenga pena de mayor gravedad se refieren los artículos 655 y 787.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, es decir, la conformidad se extiende tanto a los hechos, como a su configuración jurídica y
a la pena en su concreta naturaleza y medida, sin limitación de clase alguna. El carácter absoluto de la
conformidad impide que se someta a cualquier género de condición, plazo o término, salvo en lo que se refiere a la
responsabilidad civil. Por lo tanto, no es posible condicionar la conformidad a la suspensión de la ejecución de la
pena o a cualquier otro límite o condición, pues en este caso debe continuarse el juicio oral.
La conformidad ha de ser expresa, lo que impide admitir que se manifieste o deduzca de forma tácita o implícita y
exige una categórica afirmación de esta por parte del acusado. Porque el carácter personalísimo de la conformidad
no permite que se realice por medio de mandatario, representante o intermediario, ni siquiera provistos de poder
30 Circular 6/2011: “sobre criterios para la unidad de actuación especializada del ministerio fiscal en relación a la violencia
sobre la mujer”. Para su consulta: https://www.boe.es/buscar/abrir_fiscalia.php?id=FIS-C-2011-00006.pdf.

19. 19
especial; y menos aún, dejarse al arbitrio de un tercero.
Por esta razón, el artículo 655 LECrim señala la previa ratificación del procesado en la conformidad, y el artículo
784.3 LECrim dispone que el escrito de defensa donde se exprese la conformidad sea "firmado también por el
acusado"; o en el artículo 787.1 LECrim la defensa podrá pedir que se proceda a dictar sentencia de conformidad
"con la conformidad del acusado presente". Esta exigencia de la intervención personal y directa del acusado es
debida al propio carácter de los derechos procesales a los que se renuncia y de la responsabilidad criminal que se
acepta, que son de su exclusiva titularidad.
La conformidad ha de ser prestada voluntariamente. La conformidad debe prestarse libre y voluntariamente, lo que
significa, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de las consecuencias de su acto,
comprendiendo debidamente la naturaleza de la acusación y los derechos a los que está renunciando; de otro
lado, supone que ese acto procesal no puede haber sido inducido mediante coacciones, amenazas, engaños, etc.,
de modo que podrá revocarse e invalidarse por vicios del consentimiento, evitando precisamente que el acusado
se vea condenado cuando su conformidad adolezca de ignorancia, error, violencia o dolo. Las garantías de la
voluntariedad se concretan tanto en la necesaria concurrencia de la manifestación del acusado junto con la de su
defensor; como en que se ha de prestar ante el juez, quien debe oír "al acusado acerca de si su conformidad ha
sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias" (artículo 787.2 LECrim); como en deber del
Letrado de la Administración de justicia de informar al acusado sobre las consecuencias de la conformidad antes
de que éste la haya prestado (artículo 787.4 LECrim).
Se debe tener en cuenta que si se hubiera dado algún vicio en la voluntad del acusado cuando expresó su
conformidad, la ineficacia del acto viciado podría hacerse valer directamente ante el sentenciador, si se descubre
previamente a que se dicte la sentencia; si no fuera así, podrá hacerse valer por vía de recurso contra la sentencia,
sea ante la Audiencia o ante la Sala Penal del Tribunal Supremo; si se descubriera en un momento posterior se
podrá plantear un proceso de revisión de la sentencia firme cuyo contenido hubiera venido determinado por algún
vicio de la voluntad (artículo 954.1.a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Asimismo la conformidad representa un acto formal, por lo que debe reunir las solemnidades requeridas por la ley
para cada uno de los momentos procesales en que puede manifestarse, formalidades que son de estricta
observancia en cuanto incorporan las garantías esenciales de tan trascendente acto procesal. Por tanto, el
procedimiento que rodea a la prestación de la conformidad ha de ser estrictamente observado, so pena de viciar de
nulidad el acto.
Finalmente, la conformidad es un acto de doble garantía, pues en todos los casos ha de manifestarse
concurrentemente las voluntades del acusado y de su abogado defensor, de modo que no basta la declaración del
acusado si no va acompañada de la de su letrado en el mismo sentido, de modo que si éste considera necesaria la
continuación del juicio el juez podrá ordenarla no obstante la conformidad del acusado (artículos 694 y 787.4.II
LECrim).
Ámbito de aplicación de la conformidad:
La conformidad no puede prestarse en todos los procesos. La ley impone al juez o tribunal que dicte sentencia de
conformidad "si la pena no excediere de seis años de prisión" (artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado) o "fuese de carácter correccional" (artículo 655 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal) refiriéndose a las penas menos graves.
Por lo que la conformidad puede tener lugar tanto ante el Juzgado de lo Penal como ante la Audiencia Provincial,
pues la distribución de la competencia entre ellos se realiza de acuerdo con la pena que en abstracto tenga
asignada la figura delictiva, de modo que la petición de pena ante la Audiencia puede resultar inferior a su límite
competencial y permitir así la conformidad en el proceso abreviado.
La regla del límite de los seis años de prisión resulta, de aplicación en todos los procesos penales, y sirve tanto
para el proceso abreviado (artículo 787.1 LECrim), como para el sumario ordinario (artículos 655 y 688 LECrim), y
para el proceso ante el tribunal del jurado (artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado).

20. 20
Por otro lado, debe partirse de cada pena que se hubiera solicitado si fueran varias, es decir, tener en cuenta cada
uno de los delitos por los que se formule acusación, sin que puedan sumarse las penas solicitadas si se tratara de
más de un delito; en este caso, para admitir la conformidad ha de considerarse la acusación por cada delito
individualmente, de modo que ninguna de las peticiones de pena supere el límite de los seis años de prisión, con
independencia de que la suma de las penas pueda exceder ese límite.
Por lo que respecta a la conformidad especial para los juicios rápidos, en cambio en este proceso especial se
tiene presente la suma de las penas que se hubieran solicitado, y el artículo 801.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal autoriza la sentencia de conformidad solamente cuando "tratándose de pena privativa de libertad, la
pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de
prisión"; sin embargo esa regla no existe en el proceso abreviado, de modo que sólo debe tenerse en cuenta para
la validez de la conformidad del acusado la pena que se pida por cada delito, y no la suma de penas si se acusa
por una pluralidad de delitos.
¿En qué precepto del Código Penal se encuentra la agravante por razón de género?
Se encuentra en la Circunstancia 4.ª del artículo 22 del Código Penal31, del Capítulo IV (“De las circunstancias que
agravan la responsabilidad criminal”), del Título I (“De la infracción penal”), de Libro I del Código Penal, redactada
por el número catorce del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo), preceptuando que son circunstancias agravantes: “4.ª
Cometer el delito por motivos (…..) razones de género (…..). La circunstancia agravante de género que ahora
apunta el citado precepto y se aplica a todos aquellos hechos penalmente relevantes cometidos desde la entrada
en vigor de la Ley 1/15, esto es, a partir del 1 de julio de ese año (disposición final octava).
¿Cuál es la diferencia entre la agravante por razón de género y la agravante de
parentesco?
La diferencia estriba en los bienes jurídicos que se busca proteger con su aplicación, que en el caso de la
agravante de parentesco se trata de proteger (poner en valor) la institución familiar, mientras que en la agravante
por razón de género se pretende proteger a las mujeres frente a las agresiones o acciones machistas de su
pareja o de quien haya sido su pareja.
Se diferencia la agravante por razón de género de la agravante mixta de parentesco en que la de género tiene
un matiz subjetivo, mientras que la agravante mixta de parentesco tiene un marcado carácter objetivo.
Reseñar que la agravación por razón de género es compatible con la agravante de parentesco, tal y como se viene
sosteniendo en la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales. Tal compatibilidad se deriva del distinto
bien jurídico que se trata de proteger a través de una y otra circunstancia agravante.
La circunstancia genérica y mixta de parentesco se tipifica en el art. 23 del CP 1995 , y establece que puede
atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado
cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, siendo por ello
presupuesto para su aplicación, en cualquiera de las formas previstas, la existencia de la relación referida.
El TS ha venido entendiendo que no basta la constatación de la existencia de la relación para aplicar
automáticamente la circunstancia. Así, la jurisprudencia más reciente mantiene una postura abierta en el sentido
de que la circunstancia mixta de parentesco tiene su fundamento, no en la subsistencia formal del vínculo, sino en
la existencia de una relación propia de las personas que de alguna manera conservan, pese a las dificultades que
pudieran existir, el cariño que caracteriza estas uniones.
31 El Estado Español como miembro parte del Convenio de Estambul, llevó a cabo por obligación legal, mediante Ley Orgánica
1/2015 de 30 de marzo, la reforma del Código Penal, que en su artículo 22, en un nuevo apartado 4º: “se incorpora el
género como motivo de discriminación. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º
210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado
en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o
actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres»,
puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo”.

21. 21
Debe operar como agravante cuando se trate de delitos contra las personas o contra la libertad sexual, mientras
que en los de contenido patrimonial su apreciación adecuada sería la de una atenuante32.
Por otro lado, en la agravante por razón de género y la aplicación de dicha circunstancia agravante a todos
aquellos hechos delictivos que ataquen los bienes jurídicos de la mujer y que se cometan por razón de género, con
independencia de la vinculación entre el agresor y la víctima, (especialmente en delitos contra la libertad sexual).
Así como en los elementos del tipo (artículo 153 del Código Penal en materia de lesiones, maltrato de obra, artículo
171 del Código Penal en materia de amenazas, coacciones del artículo 172 del Código Penal, entre otros) sin
embargo, han quedado fuera aquellas conductas más graves, como puede ocurrir con las lesiones del artículo 148
del Código Penal, en el homicidio o asesinato (artículos 138 y 139 del Código Penal) o en los delitos contra la
libertad sexual (artículos 178 y ss del Código Penal).
Al no preverse expresamente ninguna circunstancia vinculada con el género como constitutiva del tipo o como
integrante de subtipo agravado, en aquellos supuestos en que pueda considerarse probado un ataque contra la
mujer por razón de género, la citada circunstancia deberá ser objeto, al menos, de ponderación en la valoración
que se efectúe, con independencia de la existencia o no de relación presente o pasada de afectividad
5º. Explique en qué situaciones es especialmente importante una decisión judicial de
protección de la mujer víctima de malos tratos por su pareja. Señala varias medidas
precautorias que se podrían adoptar: medidas penales y medidas civiles.
En las situaciones en las que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima que lo requiera, cuando existan
indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o
la seguridad de las personas mencionadas en el artículo 173.2 CP (Art. 544 ter 1 LECrim): “ La víctima de los actos
de violencia por parte del cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia. Los descendientes de la víctima, sus ascendientes o hermanos, propios o del
cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que convivan con la víctima o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, así como cualquier persona que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. Personas que por su especial vulnerabilidad se
encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados”.
Al amparo del citado artículo 544 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, se puede proteger a la víctima de
violencia de género. Una orden de protección atribuye a la víctima el estatuto de mujer maltratada, al ser dicha
resolución el título que va a habilitar a la víctima a acudir a diversos sectores de la Administración para reclamar un
conjunto de derechos que la Ley confiere el Estatuto de la Víctima del Delito.
La orden de protección otorga a la víctima un estatuto integral de protección a través de una única resolución,
dictada en un único procedimiento judicial, e incluye todas las medidas cautelares necesarias para la protección de
la víctima: “penales, civiles o medidas de asistencia y protección social”. Asimismo, la orden se aplica en un doble
ámbito: “En el de las víctimas de violencia doméstica, y en el de las víctimas de violencia de género”.
Medidas de protección a la víctima de violencia de género:
Penales: “Orden de protección. Orden de alejamiento. Suspensión de las comunicaciones. Salida del domicilio.
Prohibición de volver al lugar del delito. Detención. Prisión provisional. Suspensión del derecho al porte, tenencia y
uso de armas”.
Así el artículo 544 ter 6 LECrim establece la posibilidad de adoptar cualesquiera medidas cautelares previstas en la
32 Sin embargo, existen tipos delictivos cuya naturaleza es más compleja: ello sucede con el de extorsión tipificado en el art.
243 CP 1995, dentro del título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Es evidente que la
extorsión tiene indudables relaciones con los delitos contra la libertad de las personas –amenazas y coacciones–, que exige la
presencia de violencia o intimidación como medio para obligar a otro a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio
de su patrimonio o el de un tercero, lo que significa, en síntesis, que la relación de parentesco sólo será atenuatoria en los
delitos contra el patrimonio donde esté ausente cualquier violencia o intimidación (Cfr. TS 2.ª SS 11 Jun., 9 Sep. y 3 Oct.
2002).