1. NÚMERO 60 / NOVIEMBRE / 2012
SEGURIDAD JURÍDICA EN LAS CONCESIONES:
ELEMENTO PARA LA COMPETITIVIDAD
1. NORMATIVA 2. ANTECEDENTES
Constitución de la República La Sala de lo Constitucional, en la sentencia 28-2008, declaró
Art.120 inconstitucional los arts. 5 y 12 de la Ley General de Electricidad
En toda concesión que otorgue el Estado para la (LGE), y los arts. 4, 12, y 51 del Reglamento de dicha ley, todos
explotación de muelles, ferrocarriles, canales u relativos a los contratos de concesión de generación de energía
otras obras materiales de uso público deberán eléctrica a partir de recursos geotérmicos e hidráulicos, con
estipularse el plazo y las condiciones de dicha respecto al plazo y a la entidad que otorga la concesión,
concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra fundamentándose en los arts. 103, 120 y 233 de la Cn.
y el monto de las inversiones requeridas.
Estas concesiones deberán ser sometidas al FUSADES, en el Boletín de Estudios Legales No. 140, denominado:
conocimiento de la Asamblea Legislativa para su “Consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen
aprobación. de concesiones”1, plantea que la Sala de lo Constitucional
modificó las condiciones actuales del régimen de concesiones en
Art. 131 materia de energía eléctrica, mediante una inadecuada
Corresponde a la Asamblea Legislativa: interpretación de algunas disposiciones constitucionales,
30.- Aprobar las concesiones a que se refiere el ampliando la participación de la Asamblea Legislativa para estas
Art. 120 de esta Constitución. concesiones, las cuales anteriormente eran otorgadas por la
SIGET.
Art. 103
El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá A partir de la sentencia, la Asamblea Legislativa (AL) ahora tiene la
otorgar concesiones para su explotación. responsabilidad de revisar las concesiones de energía eléctrica
vigentes, así como las que están en proceso. El 9 de noviembre
Art. 233 del presente año, la Comisión Ad Hoc de la AL, creada con el fin de
Los bienes raíces de la Hacienda Pública y los de implementar la sentencia 28-2008, realizó un foro para escuchar a
uso público sólo podrán donarse o darse en los expertos jurídicos sobre las implicaciones de la sentencia. La
usufructo, comodato o arrendamiento, con mayoría concluyó que esta sentencia contiene una interpretación
autorización del Órgano Legislativo, a entidades excesiva, no obstante, es de obligatorio cumplimiento. El reto de
de utilidad general. la AL es encontrar una solución en el corto plazo para brindar
seguridad jurídica a las concesiones vigentes, a través de una
Ley General de Electricidad reforma a la LGE o la emisión de un nuevo marco normativo, que
Art. 5 permita salir del vacío jurídico actual.
La generación de energía eléctrica a partir de
recursos hidráulicos y geotérmicos, requerirán Por otra parte, el 18 de enero de 2012, se presentó a la AL un
de concesión otorgada por la SIGET de proyecto de Ley de Asocios Público Privados, que busca fomentar
conformidad con las disposiciones de la la participación de proveedores privados para la provisión de
presente Ley. infraestructura y servicios públicos de interés general, en una
forma eficaz y eficiente y, a su vez, incorpora un mecanismo de
Art. 12 aprobación legislativa de las concesiones de obras públicas. Por lo
Las concesiones serán permanentes y que es necesario revisar esta iniciativa legal, para identificar
transferibles. cuáles serían las implicaciones de la sentencia 28-2008.
1. FUSADES. Consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen de concesiones. Boletín de Estudios Legales N° 140,
agosto de 2012. Departamento de Estudios Legales. Puede consultarse en:
<http://www.fusades.org/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=126&view=finish&cid=785&catid=14>

2. NÚMERO 60 / NOVIEMBRE / 2012
3. ANÁLISIS
I) Alcances de la sentencia de la Sala de lo Constitucional 28-2008
La sentencia hace una interpretación extensiva de los arts. 120 y 131 ord. 30 Cn. , que en sus textos limitan la
autorización de la AL a proyectos de obras materiales de uso público, es decir a muelles, ferrocarriles, canales, entre
otros. La Sala de lo Constitucional amplió la autorización de la AL únicamente para todas las concesiones de energía
eléctrica a partir de los recursos hídricos y geotérmicos, por considerar que es la única entidad que tiene la facultad de
concesionar bienes del Estado, y no la SIGET, como lo disponían los artículos de la Ley General de Electricidad, que
fueron declarados inconstitucionales.
II) Efectos de la sentencia en las concesiones de energía eléctrica vigentes y en proceso y en el proyecto de Ley APP
• La SIGET debe remitir a la Asamblea Legislativa todas las concesiones de energía eléctrica a partir de los recursos
geotérmicos e hidráulicos que están vigentes, así como aquellas que están en proceso de aprobación. Lo que
implica que será la Comisión Ad Hoc quien estará revisando cada proyecto, a fin de dar cumplimiento a lo
establecido en la sentencia y, a su vez, es la responsable de brindar certeza jurídica a los concesionarios.
• En este sentido, se vuelve necesario que en el corto plazo, la Comisión Ad Hoc tome las medidas técnicas
adecuadas para definir el mecanismo a través del cual se van a revisar las concesiones vigentes y las que están en
proceso. Para este nuevo rol de la AL, es vital contar con el apoyo de la SIGET para garantizar que la revisión se haga
bajo criterios técnicos y transparentes y brinde la seguridad jurídica necesaria en estos proyectos. Además, se
considera conveniente hacer una diferenciación por la cantidad de energía generada en cada proyecto, y utilizar
por ejemplo, un criterio de “fast track” para aquellos proyectos menores de 5 megavatios. Este mecanismo será un
precedente para futuras inversiones en energía eléctrica que aseguren la competitividad del país.
• Para las futuras concesiones, se vuelve necesario crear un esquema legal que defina el proceso de concesión
asegurando la especialidad técnica de la SIGET y la aprobación de la AL, para cumplir con lo establecido en la
sentencia 28-2008.
• Por otra parte, el proyecto de Ley APP se vería modificado por la sentencia, únicamente en cuanto a incluir en los
tipos de proyectos que requieren autorización legislativa, aquellas concesiones de generación de energía eléctrica a
partir de los recursos geotérmicos e hidráulicos que opten el mecanismo de asocio público privado. Es decir, estas
concesiones se incluyen a los contratos de asocios de obras materiales de uso público estipulados en este proyecto.
• El rol del la Asamblea Legislativa es importante para proyectar a un Estado orientado a la atracción de inversiones y
generación de confianza en la sociedad para promover el desarrollo del país, en un ambiente de reglas claras y
respeto al Estado de Derecho.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
• La Comisión Ad Hoc debe aprobar un mecanismo normativo que brinde seguridad jurídica a las
concesiones de energía eléctrica vigentes y en proceso de autorización, con apoyo técnico de la SIGET.
• La Asamblea Legislativa debe iniciar el estudio del proyecto de Ley APP y garantizar un marco
normativo que fortalezca la política nacional de inversión pública, enfocada en incrementar la
competitividad del sector productivo y mejorar el bienestar de los ciudadanos a través de la prestación
de servicios de calidad.
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