Derechos de la infancia en procesos familiares

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Pericia Social en Procesos Judiciales de Familia
Unidad 1
DIPLOMADO EN PERICIA SOCIAL EN
PROCESOS JUDICIALES DE FAMILIA

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Unidad 1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 4
1. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ................................................. 6
2. CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SUS OBSERVACIONES................................ 7
2.1. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO................................................................................... 7
2.2. ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO?.............. 8
2.3. OBSERVACIONES GENERALES N° 13 RELATIVAS A LA VIOLENCIA CONTRA LA
INFANCIA ....................................................................................................................................... 9
3. CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ............................................................................................... 9
4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ....... 10
COMENTARIO FINAL....................................................................................................................... 11
REFERENCIAS.................................................................................................................................. 12

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OBJETIVO ESPECÍFICO
 Identificar los principales cuerpos legislativos internacionales concernientes al ámbito
familiar y de protección a la infancia.

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INTRODUCCIÓN
La infancia es el período de la vida de toda
persona que finaliza aproximadamente a los
7 años de edad, previo al período de la
pubertad. Es un momento capital para la vida
de todo ser humano, porque es en esa etapa
cuando se configura el soporte afectivo,
sicológico e intelectual.
El derecho de infancia es algo reciente, que
nace a la luz del derecho de familia y que se
distingue del derecho de menores (asociado
a los niños infractores de ley penal, o sea,
delito).
El siglo recién pasado fue sin duda el siglo de
la infancia. Producto de la Segunda Guerra
Mundial, con la inagotable cantidad de niños
huérfanos y refugiados, los Estados
vencedores se vieron en la obligación de
hacerse cargo de este drama humanitario
que afectaba a la infancia. A partir de ello, en
1959 se dictó la antesala de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño
(CIDN), la Declaración de los Derechos del
Niño, también llamada Decálogo por sus 10
principios. En ellos ya se conceptualizaba en
su principio segundo (artículo 2°) el llamado
“interés superior del niño”. Fue el primer
instrumento de derechos humanos referidos
solo a la niñez. El antecedente
inmediatamente anterior al decálogo se
encuentra en la llamada Declaración de
Ginebra de 1924. El principio rector de esta
declaración está en su artículo 2°, en donde
se señala que:
El niño gozará de una protección especial
y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para que pueda desarrollarse
física, mental, moral, espiritual y
socialmente de forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y
dignidad.
Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se
atenderá será el interés superior del niño.
Este será el principio rector de toda nueva
legislación relativa a la infancia.
Pero antes de ese decálogo hubo tímidos
intentos que quisieron abordar el tema
infancia, como el del Pacto de la Sociedad de
Naciones, primera organización internacional
de carácter universal, fundada en 1919, que
puso el acento en el bienestar de los niños.
Su artículo 23 indicaba que “los Estados
miembros se comprometieron a asegurar
unas condiciones de trabajo equitativas y
humanitarias para hombres, mujeres y niños,
así como a evitar la trata de mujeres y
niños”.
Tuvieron que pasar 30 años para llegar al 20
de noviembre de 1989, cuando la Asamblea
General de Naciones Unidas adoptó
la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, el texto que es hoy la
referencia en todo lo que concierne a la
protección de los derechos de la infancia.

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Unidad 1
Las preocupaciones de las que hoy tiene que
hacerse cargo la Convención son, en primer
lugar, el tráfico de niños, la prostitución infantil
y la utilización de niños en la pornografía y, en
segundo lugar, el problema de los niños
soldados. Esos son los temas pendientes de la
convención y, en general, del derecho de la
infancia actual.
“El concepto de derechos humanos a veces
puede ser empuñado como una panacea
universal, sin embargo fue creado para
proteger personas vulnerables. El verdadero
valor de los principales documentos del
movimiento de derechos humanos se revela
solo cuando sirven para proteger los derechos
de aquellos más expuestos a tener sus derechos
violados. Los beneficiarios más adecuados de la
Declaración Universal de Derechos Humanos
[...] son los pobres y aquellos que son de alguna
forma desposeídos”.
Paul Farmer1
(2003).
1
Antropólogo estadounidense. Descrito como el padre del “espíritu libre”. Ver más en:
http://www.achievement.org/autodoc/page/far1bio-1

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1. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Este dictamen fue adoptado y proclamado por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de
10 de diciembre de 1948.
La importancia de la Declaración Universal de DD. HH. radica en que es el primer instrumento
internacional que hace referencia a la dignidad de la persona, quien tiene derechos inherentes a
su naturaleza humana. Pues bien, terminada la Segunda Guerra Mundial, 50 naciones se
organizaron en San Francisco (EE. UU.) para hacer frente a la terrible situación de atropellos a los
derechos humanos producidos por el conflicto bélico mundial. Así, en su discurso inaugural se
indicó: “Nosotros, la gente de las Naciones Unidas, estamos decididos a proteger a las
generaciones venideras del azote de la guerra, la cual dos veces en nuestra vida ha producido un
sufrimiento incalculable a la humanidad” (UHR, s. f.).
Así, luego de largos años de trabajo (1945-1948), tanto en el preámbulo como en el artículo 1° de
la Declaración se proclama que los derechos inherentes a todos los seres humanos se ratifican y se
respetarán a través de este documento:
“La ignorancia y el desprecio de los derechos humanos han resultado en actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y la llegada de un mundo donde los seres
humanos gocen de libertad de expresión y creencia y sean libres del miedo y la miseria se ha
proclamado como la más alta aspiración de la gente común [...]. Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”.
La Declaración de DD. HH. fue el preámbulo de lo que sería más tarde, en 1959, la Declaración de
los derechos del niño, también llamada “El decálogo de la niñez”, la cual contaba solo con 10
principios, los cuales aparecían única y exclusivamente como un catálogo de DD. HH. de la
infancia. Es el primer instrumento internacional de derechos humanos dirigido a la niñez. En este,
en su principio 2° ya se propugnaba sobre el interés superior del niño:
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño”.

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2. CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SUS
OBSERVACIONES
La Convención sobre los Derechos del Niño es la continuación y respuesta a una necesidad cada vez
más creciente que el primer documento internacional relativo a los derechos humanos referidos
exclusivamente a los niños había dejado como huella. Como ya se mencionó, ya existía la
Declaración Universal de Derechos Humanos, pero esta estaba redactada bajo la óptica adulta,
mientras que la Convención mira al niño como el verdadero norte y polo de atención para
reconocerle derechos humanos específicos, he ahí el fundamento de su creación e importancia.
La Convención sobre los Derechos del Niño, creada a partir de una inspiración del pueblo polaco en
1979, es el documento fundamental en lo tocante a garantías, derechos, proyecciones y resguardo
de los valores y fundamentos ético-jurídicos en pro de la infancia; es de capital importancia que en
sus 54 artículos se indique qué debe entenderse por niño y qué derechos deben ser
salvaguardados por el Estado.
Chile la ratificó en 1990, entrando en vigor conjuntamente con la democracia institucional,
transformándose así en uno de los 195 países que la han suscrito a la fecha, convirtiéndose en el
documento internacional con mayor adherencia a nivel mundial; solo dos países hasta ahora no lo
han suscrito: Estados Unidos y Somalía.
2.1. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
La Convención sobre los Derechos del Niño considera como un principio básico el interés superior
del niño, pero no lo define.
La Declaración de los Derechos del Niño señala en el principio 7°, inciso segundo:
“El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de
su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a los padres”.
Asimismo, en el principio 6° se señala que:
“Siempre que sea posible, deberá crecer bajo el amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, y
en todo caso cumplir todas sus responsabilidades morales, afectivas, formativas y pecuniarias
hacia el menor, procurándole además el ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.

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En octubre del año 1998, con la Ley 19585 se introducen modificaciones al Código Civil y se
consagra dicho principio de forma explícita en el artículo 242, inciso segundo. En agosto de 1999
entra en vigencia la Ley 19620 sobre adopción de menores, en la cual se consagra de forma
expresa el principio en su artículo 1°2
. Posteriormente existen varias leyes simples que introducen
este principio y, a modo de ejemplo, se pueden nombrar las siguientes:
 El artículo 3° de la Ley 19947 de matrimonio civil.
 Los artículos 16 y 30 de la Ley 19968 que crea los tribunales de familia.
 El artículo 2° de la Ley 20084 que constituye “un sistema de responsabilidad de los
adolescentes por infracciones a la ley penal”.
La profesora de Derecho de Menores de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Gloria Baeza
(2001, p. 356), señala que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos,
que buscan su mayor bienestar”.
Asimismo, la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Chile, Maricruz Gómez de la Torre
(2007), expresa que existe una triple función del principio en comento; es una garantía para el
menor debido a que toda decisión que concierne al niño debe considerar fundamentalmente sus
derechos. Es una norma orientadora que no solo obliga a los legisladores y jueces, sino a todas las
instituciones públicas y privadas, y es una norma de interpretación y de resolución de conflictos.
Es por ello un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones
relacionadas con los niños.
2.2. ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO?
Es menester sustraer de forma inmediata el interés superior del niño de aquellos que son
netamente pecuniarios. Por el contrario, puede encontrarse en su génesis una preponderancia de
bienestar patrimonial y espiritual de todo niño.
Por otro lado, de acuerdo a las normas en que se encuentra contenido y por su carácter de límite a
la discrecionalidad del juez, tiende a ser un interés social universal cuya aplicación es casuística
respecto de los particulares.
2
“La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen”. Ver más en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=140084

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2.3. OBSERVACIONES GENERALES N° 13 RELATIVAS A LA
VIOLENCIA CONTRA LA INFANCIA
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) no conforme con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño firmada a finales de la década del 80, instruye las Observación general n° 13 del
2011 para darle aplicabilidad práctica a nivel universal a la Convención, la que hace referencia al
maltrato infantil titulando: “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia”.
En el artículo 2° aparece estipulada la razón de ser de la Observación general n° 13:
“Razón de ser de la presente observación general. El Comité de los Derechos del Niño (en
adelante, el Comité) publica la presente observación general sobre el artículo 19 de la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante, la Convención) debido a la alarmante magnitud e
intensidad de la violencia ejercida contra los niños. Es preciso reforzar y ampliar masivamente las
medidas destinadas a acabar con la violencia para poner fin de manera efectiva a esas prácticas,
que dificultan el desarrollo de los niños y la posible adopción por las sociedades de medios
pacíficos de solución de conflictos”.
Asimismo, el artículo 19 de la Convención declara y define el concepto violencia como: “Toda
forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual”.
El término violencia utilizado aquí implica todas las formas de daño a los niños enumeradas en el
artículo 19, párrafo 1, de conformidad con la nomenclatura del análisis de la violencia contra los
niños desarrollada en el año 2006 por la propia comisión de Naciones Unidas, aunque los otros
términos utilizados para describir otros tipos de daño como lesiones, abuso, descuido o trato
negligente, malos tratos y explotación son igualmente válidos.
Comúnmente se entiende como violencia solo el daño físico y/o el daño intencional ocasionado a
un niño. Sin embargo, el Comité dejó asentado en forma inequívoca que el término violencia no
debe verse en modo alguno como un intento de minimizar los efectos de las formas no físicas y/o
no intencionales de daño (como el descuido y los malos tratos psicológicos, entre otras), dejando
el imperativo a cada Estado de la necesidad de hacerle frente en todas sus formas.
3. CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ
Esta es una de las convenciones más modernas que se han desarrollado en los últimos años. Su
importancia radica en que su objetivo es erradicar la violencia de género, que en Chile se
denomina violencia intrafamiliar. Es así que su contenido es netamente protector de la familia en
mira de la erradicación de la violencia sobre todo contra la mujer.

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La Convención Belém do Pará, también llamada Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, da una
definición de violencia, aunque referida obviamente a la mujer, que podría ilustrar los alcances del
significado. Así los señala en su artículo 1°:
“Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Agrega su artículo 2°:
“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) Que
tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) Que tenga lugar en la comunidad y
sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo,
así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) Que
sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.
4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
La razón por la que se incluye este pacto como uno de los instrumentos relativos al derecho de
familia y de infancia es debido a que los derechos económicos, sociales y culturales (ESC) son
derechos humanos que ya estaban contenidos en la Declaración de DD. HH. del año 1948, los
cuales son desarrollados a través de este pacto a contar de su entrada en vigor el año 19763
.
Dentro de estos derechos ESC se incluyen y desarrollan temas variados como el de la familia.
Así en su artículo 10 se reconoce a la familia como:
“El elemento natural y fundamental de la sociedad” y exige que las partes a acordar den “la más
amplia protección y asistencia posibles”.
Dichas partes deben garantizar que sus ciudadanos son libres de establecer familias y que los
matrimonios sean libremente contraídos y no forzados. Las partes deben también proporcionar
vacaciones y la seguridad social adecuada a las madres antes y después del parto, una obligación
3
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx

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Unidad 1
que se superpone con el artículo 9°. Por último, las partes deben tomar “medidas especiales” para
proteger a los niños de la explotación económica o social, incluido el establecimiento de una edad
mínima de empleo y de restricción de los niños de ocupaciones peligrosas y dañinas.
COMENTARIO FINAL
Durante esta unidad se ha hecho un repaso de los principales instrumentos internacionales que
dan el marco general del derecho de familia e infancia. Se advirtió que, producto de la Gran
Guerra (1939-1945), los países aterrorizados por que nuevamente surgiera un Estado como el nazi
que impusiera su ideología construyeron en forma conjunta una serie de instrumentos para hacer
frente a eventuales ataques o nuevas formas de autoritarismo. Una de las principales
preocupaciones de estas 50 naciones, que se reunieron para salvaguardar el respeto de los
derechos humanos, fueron los instrumentos internacionales que han ido concretizando cada día
más derechos humanos, los cuales solo pueden desarrollarse dentro de una sociedad democrática.
Hoy también existen los derechos humanos relativos a la niñez propiamente tal, con plena
independencia del instrumento de 1948; existen garantías esenciales que solo pueden darse en
contexto de infancia, como es el derecho a la recreación o al juego que contempla esta
declaración internacional, derechos tan importantes para asegurar un desarrollo armónico y sano
de la niñez.
En las próximas unidades se irán concretizado estos derechos para ir conociendo la estructura
normativa existente en Chile en relación al derecho de familia e infancia, para luego seguir
analizándolos bajo la perspectiva de la pericia y, en particular, de la pericia social.

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REFERENCIAS
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United for Human Rights (Unidos por los Derechos Humanos, UHR). (1994). Convención
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“Convención de Belém do Pará”. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por
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