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ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO AMBIENTAL TERRITORIAL Y URBANISTICO
DOCENTE: VIRIDIANA MOLINARES HASSAN
ELABORADO POR:
JULIO SUAREZ
LAURA BAIZ TORRES
OSIRIS DURÁN DURÁN
FUNDACIÓN UNIVERSIDADA DEL NORTE
Septiembre 23 de 2011, Barranquilla – Atlántico Km. 5 Vía Puerto Colombia
TRABAJO ACCIONES CONSTITUCIONALES
UNIVERSIDAD DEL NORTE.
1. Cuáles son los fundamentos de la Corte en torno a la protección de los derechos
alegados como vulnerados. (Indicando su carácter individual, social o colectivo).
2. Cómo se relacionan los argumentos de protección con el carácter capitalista del
Estado social de derecho en Colombia.
3. Considera que la ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se
puede entender como un precedente para la protección de derechos humanos.
Explique
DESARROLLO
Análisis del Caso:
Acción Colectiva identificada a tratar: Acción de Tutela (Artículo 86)
Participantes en el proceso
Accionantes: los señores Luís Hernando Ospina y Marleny Rodríguez Hortúa en nombre
propio y en representación de sus 3 hijos menores de edad (14 años, 8 años y un menor
de un año.
Accionados: Empresa de Servicios Públicos Codensa S.A.
Derecho vulnerado: Derecho a un ambiente sano, en conexidad con los derechos a la
salud, la integridad física, y la vida. Artículos 2,11 (derecho a la vida); 5, 44 (derechos de
los niños: la vida, la integridad física y la salud, CP). “ La Familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos”
Caso en estudio: Ubicación de una estación eléctrica de Codensa y de transformadores
en el piso inferior del edificio donde viven los peticionarios. Sentencia T-299 de 2008.
PRINCIPIOS TRATADOS
EN LA TUTELA
CONTEXTO
Ambiente sano
 Riesgo inminente para la salud y la integridad física
por campos electromagnéticos.
 Situaciones de riesgo como incendio y el paso de
corriente en los electrodomésticos de la cocina
 Vibraciones y posible estallido del sistema de gas.
Todos los anteriores causan zozobra e inestabilidad
emocional en los peticionarios y otros habitantes del
edificio
Precaución
La necesidad de tomar precaución para proteger la salud
de menores, hijos de los peticionarios.
 Retiro del Transformador del edificio
 Revisión de la instalación eléctrica y la puesta a tierra
de acuerdo con el reglamento existente para tal fin.
RETIE
Coordinación y
Concertación
Corte Constitucional, Expertos de la Universidad Nacional
(Francisco Amórtegui, Francisco Román y Luis Miguel
Forero), Codensa S.A. , Luis Hernando Ospina y Marleny
Rodríguez Hortúa
Estudios Ambientales
Magnitud o densidad de los Campos electromagnéticos
Conocimiento e
investigación científica
 Magnitud o densidad de los Campos electromagnéticos
 Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas- RETIE
RELACIÓN DE LAS ACCIONES PÚBLICAS CONSTITUCIONALES A ANALIZAR
ACCIONES ACCION POPULAR Y
DE GRUPO
ACCIÖN DE TUTELA COMENTARIOS
OBJETO Definidas en el artículo
88 constitucional y en
la Ley 472 de 1998,
establecido para la
protección de los
derechos e intereses
colectivos
relacionados con el
patrimonio, el espacio,
la seguridad y la
salubridad públicos, la
moral administrativa,
el ambiente, la libre
competencia
económica y otros de
similar naturaleza que
se define en ella.
Igualmente regula las
acciones originadas en
los daños ocasionados
a un número plural de
personas, por la
violación de este tipo
de derechos sin
perjuicio de las
correspondientes
acciones particulares
Busca proteger los
Derechos
fundamentales de
los individuos al no
haber otro recurso
para hacerlos
cumplir o en el caso
de que exista peligro
inminente
La acción de Tutela
garantiza los
derechos
constitucionales
fundamentales (los
contenidos en el
Título II de la Carta, y
los reconocidos en
tratados y convenios
internacionales,
artículos 93 y 94 de
CP) cuando hayan
sido vulnerados o
amenazados por la
acción o la omisión
de cualquier
autoridad pública o
privada.
Art.- 86
Claramente Se puede
inferir que es más
aplicable la Acción
Popular por la
magnitud de
elementos a proteger
por esta herramienta,
como son los
derechos colectivos
relacionados en este
caso con la seguridad
y salubridad de los
accionantes, su
patrimonio porque el
hecho de tener un
apartamento con
problemas de
inseguridad por paso
de corriente altera la
tranquilidad y confort
a sus habitantes y por
otro lado desvaloriza
su propiedad.
DERECHOS
PROTEGIDOS
- Medio Ambiente
sano
- Moral administrativa
- Los fundamentales
artículos 11 a 40 o
derechos de
Aquí nuevamente se
encuentra otro móvil
para ver claramente
- Equilibrio económico
- Aprovechamiento
racional de los
recursos naturales
- Espacio público
- Defensa del
patrimonio cultural de
la nación
- Seguridad y
salubridad pública
- Acceso a servicios
públicos y eficiente
prestación
- Libre competencia
económica
aplicación inmediata
- Por conexidad se
utiliza para la
protección de los
derechos
económicos, sociales
y culturales
que es mas
procedente una
Acción Popular que
una Tutela , es pues
más especifica en los
derechos a ser
protegidos como es
el acceso a servicios
públicos y su
eficiente prestación,
hecho que es uno de
los móviles
principales de la
Tutela en comento.
Donde están
amenazados y
vulnerados tanto sus
derechos
fundamentales a la
vida digna y salud
como sus derechos
colectivos a un
ambiente sano.
PROCEDENCIA
Por acción u omisión
de:
- Autoridades
públicas
- Particulares:
educación, salud,
servicios públicos
domiciliarios,
relación de
subordinación o
indefensión(vida)
Art. 17, esclavitud,
rectificación de
información
inexactas, ejercicio
de funciones
públicas
- Que se haya
violado o amenace
violar un derecho
fundamental
- Que la
VULNERACIÖN de los
derechos se de con
respecto a
PERSONAS
CONCRETAS (los
accionantes)
- Que se pruebe de
manera fehaciente
que en efecto están
en PELIGRO o sufren
LESIÖN los derechos
fundamentales del
accionante
- Que proceda en
principio, como
mecanismo
TRANSITORIO PARA
EVITAR PERJUICIOS
IRREMEDIABLES
IMPROCEDENCIA
- No procede cuando
procede la Acción de
Tutela
- Para perseguir la
reparación subjetiva o
plural de los
eventuales daños que
pueda causar la acción
u omisión de la
autoridad o del
particular
- Cuando se
disponga de otros
recursos o medios
de defensa judiciales
- Cuando proceda el
Habeas Corpus
- Ante la vulneración
de los derechos
colectivos
- Cuando haya daño
consumado, excepto
si continua la
violación
- Frente a actos d
carácter general
Como se manifestó anteriormente, el derecho vulnerado sería, de acuerdo a la sentencia
que nos ocupa “El derecho a un ambiente Sano”. Este derecho de rango constitucional,
hace parte de los Derechos colectivos o llamados de Tercera Generación, lo que a la luz
de la norma indica como regla general, que ante la vulneración de este tipo de derechos,
la acción o el instrumento idóneamente preestablecido para su protección y/o
reivindicación es la acción popular. Al respecto la sentencia 299 de 2008 establece:
"En cuanto a la regulación constitucional del derecho al ambiente sano, resulta que éste
parte de los derechos colectivos, cuya característica fundamental consiste en que su
titularidad trasciende al individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo-
para radicarse en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de
estos derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino que
incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de forma que su
conservación impone deberes a los particulares , las empresas , el Estado , y la comunidad
internacional. "
“Ahora bien. Más allá de la indudable relevancia constitucional que posee el derecho a un
ambiente sano, su protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente
restringida, pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente
diseñadas para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones
populares”.
“Estas acciones, por una parte, superan en idoneidad a la acción de tutela, pues su
legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de
discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son
acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales. Por otra
parte, se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues
comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la
prevalencia del derecho sustancial”.
Cuestión Previa:
Primer Criterio: Derecho de Tercera Generación con consecuencias
constitucionalmente fundamentales/Procedencia de la acción de tutela.
Posibilidad de orientar la reclamación del accionante a la perspectiva en la que, la
vulneración de este derecho de naturaleza colectiva, logra redireccionar su daño,
invadiendo peligrosamente aspectos básicos de la naturaleza de un derecho
fundamental. Para la época histórica de esta sentencia de tutela, la Corte
constitucional ya había reconsiderado los criterios en los que procedía la acción de
tutela y fue en la sentencia T-1451/00 estableciendo como elementos en los que
era procedente la acción de tutela en virtud de la vulneración de un derecho
colectivo los siguientes:
 Protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la
acción popular.
 Requisito esencial de procedencia: conexidad entre la vulneración de un derecho
colectivo, y uno fundamental.
 Que el peticionario sea la misma persona que alega una vulneración a sus derechos
fundamentales, por conexidad.
 Prueba de la vulneración del derecho fundamental.
 La orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental
vulnerado, más que la protección del derecho colectivo.
“En tal virtud y ciñéndose a lo postulado por la jurisprudencia sobre la procedencia de una
acción u otra cuando hay conexidad, en el asunto que ocupa la atención, fácil es concluir
que el mecanismo judicial idóneo para la protección no solo (sic) del derecho colectivo al
ambiente sino también de los derechos fundamentales, por vulneración del primero, sería
la Acción Popular que contempla el artículo 88 de la Norma fundamental y legalmente en
la Ley 472 de 1996” 1
Segundo Criterio: Presunta contaminación electromagnética y principio de
precaución. Al respecto manifiesta la Corte en la sentencia:
“Como se ha expresado (supra, Fundamentos, 2.1.), la protección al medio
ambiente es una preocupación constitucional de primer orden. Sin embargo, la
1
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-514 de 2007, Magistrado ponente ARAUJO RENTERÍA,
Jaime.
realización de este objetivo puede resultar problemática cuando una “sospecha”•
sobre un daño potencial al ambiente o la salud pública, recae en elementos
producidos por la ciencia o la tecnología que, por otra parte, se consideran
valiosos por contribuir a la satisfacción de necesidades humanas concretas,
fomentar el comercio, la iniciativa y la inventiva privadas, o por enmarcarse en el
ejercicio de profesiones liberales."
“Desde la perspectiva opuesta, una intervención de las autoridades en las
actividades científicas, en ausencia de la certeza de afectación al medio ambiente
o la salud, implica un estancamiento de las actividades científicas, conlleva un
mensaje negativo al desarrollo de investigaciones rigurosas, y obstaculiza el
ejercicio de algunas profesiones liberales y el intercambio comercial.”
- Principio de precaución como un juicio interpretativo, frente a la necesidad de
proteger mediante acción de tutela, el derecho colectivo al medio ambiente
sano, en virtud de “supuestas” amenazas a derechos fundamentales carentes de
certeza científica. De acuerdo a la pareja de accionantes, la ubicación de la
subestación eléctrica en el nadir del apartamento que comparten con sus tres
hijos menores de edad se halla en un entorno peligroso debido a la posibilidad de
accidentalidad – Incendio; riesgo de electrocutarse- La corte debía analizar tal
situación.
En el desarrollo de la sentencia T-299 de 2008 la Corte, hace un recorrido sobre el
precedente judicial en esta materia, concluyendo en primer lugar que el principio
de Precaución, heredado de la cumbre de Río de Janeiro, fue acogido en el
artículo 1° de la ley 99 de 1993 y por lo tanto, a partir de esto, se convirtió en
parte del “ordenamiento positivo, con rango legal”. Así mismo, sigue
estableciendo la corte: “esta decisión del legislativo no se opone a la Constitución;
por el contrario, es consistente con los principios de libre determinación de los
pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la protección del medio ambiente
; - el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al control de
sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución como una
obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de buena fe del
derecho internacional; -de acuerdo con recientes pronunciamientos , el principio
de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la
internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de
protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta.”
En la sentencia no se alcanzó a probar la vulneración fehaciente del derecho a la
salud en virtud del transformador o la subestación eléctrica ubicado en el piso
inferior del apartamento de los accionantes. En este sentido, la OMS plantea que
no hay pruebas de que los campos electromagnéticos puedan producir las
enfermedades a las que se les asocia, esto equivale a decir, que no existía en el
momento, una Certeza Científica respecto de la afectación del derecho a la salud.
Por su parte, la Corte Constitucional, “considera que principio de precaución es
actualmente una herramienta hermenéutica de gran valor para determinar la
necesidad de intervención por parte de las autoridades públicas ante daños
potenciales al medio ambiente y la salud pública. La utilización de esta
herramienta no se opone a ningún principio constitucional, como se expondrá a
continuación.”2
El criterio aplicado en la Sentencia, hace parte de una visión “excepcional y
alternativo frente al principio de certezas científicas3
, por lo que el análisis se basó
en estudios científicos que demostraban el riesgo en el que se encontraban los
menores de edad, por la situación a la que estaban siendo sometidos.
En cuanto a los adultos, no se demostró relación alguna entre los CEM y
vulneración a su salud.
Sin embargo con los menores de edad, los resultados investigativos variaban de
acuerdo: “los estudios desarrollados por la OMS, y por la IARC (internacional
Agency for Research on Cancer), a pesar de no ser concluyentes, mantienen la
calificación de los CEM como posible carcinogénico en relación con la leucemia
infantil. Esta clasificación sin embargo, indica que los estudios científicos
presentan poca evidencia en humanos sobre la relación de causalidad, de manera
que debe considerarse que existe una evidencia científica limitada de un peligro
potencialmente grave.”
Por otra parte y ante el peligro de incendio, considero la Corte que debían
tomarse medidas para evitar esta amenaza a la vida e integridad física de los
moradores del edificio, entre otras cosas, por la cercanía de las tuberías de gas.
Razón está que hace evidente la procedencia de la acción.
Tercer Criterio: Proporcionalidad en la adopción de medidas en virtud del
principio de precaución: Este es uno de los aspectos que consideramos más
interesantes y justos en la sentencia. La corte puede amparar evidentemente un
derecho, sin embargo, el juez tomará medidas, teniendo de acuerdo a la
vulneración del derecho y ciñéndose a la proporción del daño. Es así como la
Corte manifiesta:
"El principio de precaución, entonces, no necesariamente implica la intervención
Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza
científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no
adoptar ninguna medida.”
“Por último, los costos derivados de la intervención, así como la interferencia en
los derechos e intereses de otros grupos sociales, deben ser evaluados por el
operador jurídico o administrativo que pretenda hacer uso del principio de
precaución. En este sentido, la “adopción de medidas”•, debe inscribirse en el
marco del principio de proporcionalidad. Es decir, las decisiones deben ser idóneas
para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que
no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios
obtenidos de su aplicación, deben superar los costos.”
2
Y
3
Artículo de la Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Sociología y Política Jurídicas www.javeriana.edu.co/juridicas.
Cuarto Criterio. Superación del Hecho:
En el caso que nos ocupa, la Tutela adolece de una debilidad, y es que al momento en
que la amenaza o la vulneración del derecho fundamental se suspende, la acción pierde
su razón de ser, o su objeto constitucional.
Para el caso concreto, al retirar el transformador del edificio en virtud de la orden del
Juez de primera instancia a CODENSA, la presentación de campos magnéticos de gran
espectro disminuyó por debajo de lo requerido en la norma establecida para tal fin, es
decir, se superó el hecho que daba origen a la vulneración del derecho fundamental.
“El cese del hecho generador de la acción”, hace que la tutela pierda en parte su esencia
y por ende su razón de ser, pudiendo en algún momento quedar sin validez por este
hecho. Sin embargo, la Corte debía analizar, si pese al retiro del transformador, persistía
riesgo alguno para los accionantes, como en el evento del paso de la corriente eléctrica y
el peligro de la ubicación de las habitaciones, entre otras, porque en caso de subsistir,
debían ser solucionados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte declara superado
“parcialmente el hecho” y continúa con el estudio de las amenazas “potencialmente
menores” que aún subsisten. Así expresó la Corte los hechos a analizar:
“(…) Si existe algún riesgo para la salud, la integridad física o la vida de los peticionarios,
debido a la presencia de una subestación eléctrica en el cuarto que se encuentra ubicado
bajo su vivienda, bien sea por motivo de los campos electromagnéticos (en adelante,
CEM); bien sea por cualquier otra irregularidad presentada en la instalación eléctrica
mencionada; y, en caso de respuesta afirmativa, determinar (ii) si la acción de tutela es el
medio judicial idóneo y procedente para la protección de los derechos presuntamente
vulnerados por Codensa S.A.”
Análisis Crítico de la Sentencia:
Estamos de acuerdo en que se hayan amparado los derechos de los accionantes en la
tutela, aunque consideramos que cabría vincular otra serie de derechos o circunstancias
de afectación, que nutrirían la jurisprudencia.
Han quedado sentados los criterios respecto de la protección de los menores de edad,
que es de naturaleza prevalente (art.44CP) en cuanto a su integridad física y salud, que se
constituyen como derechos fundamentales. Esta es la razón principal, por la que resulta
procedente la acción de tutela.
A nuestro concepto, la familia accionante estaba padeciendo una afectación no solo a su
medio ambiente sano, sino a la disminución de la calidad de vida y a su derecho humano
a vivir dignamente, situación esta que no trascendía a los individuos como tal, puesto que
la sociedad no era la que sufría directamente de las corrientes eléctricas, de la
incomodidad de las descargas eléctricas, de la zozobra por riesgo de incendio o por
afectación a los menores de edad. Esta situación a nuestro juicio, se traduce en una
pérdida de la calidad de vida. La calidad de vida, trasciende al terreno de lo físico y de la
moral, por ello también resulta evidentemente procedente a mi juicio, la acción de tutela.
Por otro lado encontrábamos la inseguridad de las habitaciones que estaban ubicadas
justo debajo de la zona eléctrica. Aquí cabe resaltar otro aspecto, y es la falta indebida de
planeación práctica en la construcción del edificio. Por simple precaución, la sala en
mención debe estar lo más retirado posible de las habitaciones de las personas. Por ello,
la administración del edificio, debía buscar o crear un lugar más apropiado para la
subestación eléctrica, en virtud de prever cualquier peligro y por ende cualquier acción
judicial.
No consideramos entonces, como se manifestó en algunos apartes de la sentencia que
hubiese titularidad de otras personas o de la colectividad para intervenir en el caso,
aludiendo afectación al medio ambiente sano, ya que nadie sufría del grado de afectación
que tenía la familia accionante, o siquiera podrían tener conocimiento de la intimidad del
hogar, por ello, no lo enfocaría desde ninguna óptica como un derecho colectivo. Si bien
el medio ambiente sano, es un derecho colectivo, en el caso concreto afectaba e
involucraba solamente a ese restringido grupo de la población.
Por otro lado, si es evidente que hay un peligro para los moradores del piso 201 del
edificio Ester, pero este riesgo va a variar de acuerdo a la intensidad de los CEM. Ahora
bien, en el caso que nos ocupa y con el retiro de los transformadores el nivel del campo
electromagnético resulto siendo bajo en virtud de criterios técnicos y de las normas NTC,
y además, no era la subestación eléctrica la única que producía las afectaciones de la
familia.
Siguiendo el sendero de los CEM, la corte consideró que “no era posible la exigibilidad de
una prueba absoluta” pues aún para la época, la comunidad científica carecía, lo que nos
lleva a pensar y a concluir que no hubo un “intenso manejo probatorio”.
La sentencia, fue proporcional en la parte Resolutiva, en principio se podría considerar
que ante el “Hecho Superado”, por el retiro del transformador, la acción de tutela perdía
su naturaleza, sin embargo ante la puesta en peligro de los menores, que tienen derechos
de prevalencia constitucional se continúo con el análisis con el fin de aplicar lo necesario
para evitar la concreción del riesgo. Sin embargo, consideramos que la decisión de la
Corte de: “ORDENAR a Codensa S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a verificar el cumplimiento de los
requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488,
Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución ubicado en el
edificio Ester (artículo 17.9), y a efectuar las correcciones necesarias para que el
dispositivo se ajuste a todas las normas técnicas pertinentes, también de conformidad con
el artículo 17.9 del Retie”, aunque justa y proporcional, debió ser una responsabilidad
compartida y solidaria con la Administración del Edificio Ester.
Cómo se relacionan los argumentos de protección con el carácter capitalista del Estado
social de derecho en Colombia.
En la fusión de Estado Social de Derecho, con la forma Capitalista de la economía y las
circunstancias de desarrollo en relación con el medio ambiente, se pone sobre el tapete
de la discusión, la responsabilidad de la alianza triple entre el sector público, el sector
privado y la sociedad. Al respecto, Ildikó Szegedy-Maszá en su artículo denominado
Responsabilidad Social Empresarial en épocas de crisis Económica, plantea el concepto de
Recomposición de las responsabilidades en la sociedad. Esta recomposición de la
responsabilidad de la que habla Ildikó Szegedy, surge de la necesidad de reevaluar la
situación de degradación del medio ambiente, en virtud del desarrollo capitalista, el
problema de la pobreza y los resultados en materia de justicia social. La responsabilidad
empresarial, dentro de un Estado social de Derecho, debe ser según este autor, una
Responsabilidad Social Empresarial, que se discutió en foros de la ONU, y donde se
destacaron los siguientes ejes temáticos4
: El primero es el cumplimiento de
Requerimientos mínimos de la responsabilidad social de una empresa. En segundo lugar,
la obligatoriedad de la Responsabilidad Social Empresarial y sus limitaciones. Tercero:
PYMES y su responsabilidad social; Y por último Países desarrollados – países en vía de
desarrollo y la Responsabilidad Social Empresarial.
Ahora bien, aplicando los anteriores criterios al caso concreto de la sentencia, podemos
establecer que CODENSA, al ser prestador de un servicio público domiciliario, es
garantista de ciertos derechos que hacen parte del concepto “en la actualidad” de vida
digna y calidad de vida.
Con la transición del Estado de un régimen Interventor a un régimen Regulador, y por
ende la privatización de las empresas públicas que prestan servicios domiciliarios a los
habitantes del territorio, la empresa privada, debe asumir grandes responsabilidades
respecto de los usuarios, toda vez que tal calidad de prestador del servicio público
domiciliario, no recae únicamente en suministrar y abastecer del recurso a la población,
sino que además se posiciona en un importante escalafón como “garantista” del servicio
que presta y de los derechos que se derivan del servicio.
Ante la asimetría o situación de desigualdad creada por el monopolio de estas empresas
en ciertas localidades, el Estado Social de Derecho, deberá Garantizar no solo la
prestación adecuada del servicio, sino además, que la empresa asuma el grado de
Responsabilidad Social que le corresponde.
Aplicando lo anterior al caso concreto, podemos decir que la protección que se le da al
derecho al medio ambiente sano, a la integridad física y a la salud de los menores, hacen
parte de la función reguladora del Estado y Garantista frente a la brecha de la igualdad
entre el sector Privado y la Sociedad.
La empresa privada, se caracteriza por la búsqueda de su lucro individual, razón por la
cual, tiende a olvidarse de “los principios sociales de un servicio público5
”, que debería
ser en términos de un Estado Social de Derecho, la razón de ser de una empresa que
presta un servicio social, debido a que la energía es un bien común, un bien social y su
acceso debe garantizar entre otras cosas, “el aseguramiento de una cantidad mínima de
energía que les garantice la capacidad de realizar las actividades mínimas de subsistencia
4
Ildikó Szegedy-Maszá, RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL EN ÉPOCAS DE CRISIS ECONÓMICA.
5
Y
6
La privatización de los servicios públicos en el Caribe Colombiano; Unión FENOSA: una historia de alzas, cortes y violencia;Martha Rincón. CENSAT
para una vida digna (cocción y refrigeración de alimentos, iluminación particular y
pública, etc.)6
”
El Estado Social de Derecho, en virtud de la visión política, “tienen la función de defender
y garantizar la democracia, promoviendo por ende la participación ciudadana, quien
podrá actuar de diversas maneras.
Para concluir, el Estado Social de Derecho, acoge la protección de derechos elevándolos a
un rango constitucionalmente fundamental, en virtud de ello, podríamos traer a colación
derechos fundamentales tales como el derecho a la integridad física, la prevalencia de los
derechos de los menores de edad, la salud, entre otros.
Considera que la ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se puede
entender como un precedente para la protección de derechos humanos. Explique.
Habría que considerar en primer lugar, que los derechos humanos son derechos
inherentes a los hombres, “son libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones
relativas a bienes primarios7
” que hacen parte de la vida de los hombres en virtud de su
calidad de hombres - valga la redundancia- y que hacen parte de las condiciones que le
garanticen vivir una vida digna.
Consideramos que en cierta forma, sí se podría entender como un precedente para la
protección de los derechos humanos, - aunque hubiese podido desarrollarse con un
mayor número de enfoques frente a estos Derechos internacionalmente reconocidos- ,
ya que en la sentencia, se desarrollaron derechos incluidos dentro de los denominados
“Tercera Generación de Derechos humanos” que surge en 1980 y que se vinculan con el
principio de la solidaridad. Dentro de ellos, podemos encontrar el derecho a “la calidad
de vida”, que es a nuestro juicio, un derecho de trato difuso en la sentencia T-299 de
2008, ya que las incomodidades que estaba sufriendo la familia accionante debido a la
descarga eléctrica, independientemente de la responsabilidad de CODENSA (o en nuestra
percepción de la administración o constructora del edificio), vulneraba y reducía la
calidad de vida de los habitantes del núcleo familiar, al igual que la zozobra ante el riesgo
de un incendio. La intranquilidad, la afectación psicológica, situaciones que no se
desarrollaron en la sentencia, pero que hacen parte de la afectación a la psiquis, la moral,
el goce del hogar y de la vida en familia, entre otros, pertenecientes ellos a una
concepción del derecho a la vida Digna.
Lastimosamente, el Derecho Humano a la vida digna, no fue desarrollado como tal en la
sentencia, puesto que las situaciones que vivía la familia, eran un claro ejemplo a nuestro
parecer, de la vulneración al mencionado derecho.
Por otro lado, el caso se constituye como una interesante aplicación de principios de
Derecho Ambiental internacional, ya que a pesar de no haberse probado un daño
objetivo, sino una situación de peligro para los menores, la Corte acoge el artículo 15 de
la Declaración de Río de Janeiro, suscrito por Colombia y vinculado a su normatividad,
mediante la ley 99 de 1993.
7
Papacchini, Ángelo. Filosofía y derechos humanos, fueron creados y ratificados en el año de 1945 pág. 44; de forma similar, Nino, Carlos
S. Ética y derechos humanos, pág. 40. El concepto "bienes primarios" procede de John Rawls.
“Este principio permite que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente”.
Pese al no desarrollo del derecho a la vida digna, la sentencia gira en torno a toda una
concepción de derechos humanos, como son la paz, la tranquilidad, la seguridad, la
integridad física, entre otros, que se sustentan en la orden de tomar las medidas
necesarias para evitar cualquier tipo de accidentalidad o de afectación a la salud.
La sentencia se queda un poco corta en cuanto a Derechos humanos se refiere, se
pueden hacer ciertas inferencias, de la ratio decidendi de la sentencia, pero para el caso
concreto, consideramos, que se hubiese podido aplicar una serie de percepciones de tipo
humanitario.
BIBLIOGRAFÍA
ESCANDON HERNANDEZ, Luís Ramiro, Resumen sobre Acciones Públicas Constitucionales.
MOLINARES HASSAN, Viridiana, Notas sobre constitución, organización del Estado y
Derechos Humanos.
LONDOÑO TORO, Beatriz, Directora Grupo de Investigación en Derechos Humanos,
Material de consulta – Acciones de Cumplimiento.

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  • 1. ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO AMBIENTAL TERRITORIAL Y URBANISTICO DOCENTE: VIRIDIANA MOLINARES HASSAN ELABORADO POR: JULIO SUAREZ LAURA BAIZ TORRES OSIRIS DURÁN DURÁN FUNDACIÓN UNIVERSIDADA DEL NORTE Septiembre 23 de 2011, Barranquilla – Atlántico Km. 5 Vía Puerto Colombia
  • 2. TRABAJO ACCIONES CONSTITUCIONALES UNIVERSIDAD DEL NORTE. 1. Cuáles son los fundamentos de la Corte en torno a la protección de los derechos alegados como vulnerados. (Indicando su carácter individual, social o colectivo). 2. Cómo se relacionan los argumentos de protección con el carácter capitalista del Estado social de derecho en Colombia. 3. Considera que la ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se puede entender como un precedente para la protección de derechos humanos. Explique
  • 3. DESARROLLO Análisis del Caso: Acción Colectiva identificada a tratar: Acción de Tutela (Artículo 86) Participantes en el proceso Accionantes: los señores Luís Hernando Ospina y Marleny Rodríguez Hortúa en nombre propio y en representación de sus 3 hijos menores de edad (14 años, 8 años y un menor de un año. Accionados: Empresa de Servicios Públicos Codensa S.A. Derecho vulnerado: Derecho a un ambiente sano, en conexidad con los derechos a la salud, la integridad física, y la vida. Artículos 2,11 (derecho a la vida); 5, 44 (derechos de los niños: la vida, la integridad física y la salud, CP). “ La Familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” Caso en estudio: Ubicación de una estación eléctrica de Codensa y de transformadores en el piso inferior del edificio donde viven los peticionarios. Sentencia T-299 de 2008. PRINCIPIOS TRATADOS EN LA TUTELA CONTEXTO Ambiente sano  Riesgo inminente para la salud y la integridad física por campos electromagnéticos.  Situaciones de riesgo como incendio y el paso de corriente en los electrodomésticos de la cocina  Vibraciones y posible estallido del sistema de gas. Todos los anteriores causan zozobra e inestabilidad emocional en los peticionarios y otros habitantes del edificio Precaución La necesidad de tomar precaución para proteger la salud de menores, hijos de los peticionarios.  Retiro del Transformador del edificio  Revisión de la instalación eléctrica y la puesta a tierra de acuerdo con el reglamento existente para tal fin. RETIE Coordinación y Concertación Corte Constitucional, Expertos de la Universidad Nacional (Francisco Amórtegui, Francisco Román y Luis Miguel Forero), Codensa S.A. , Luis Hernando Ospina y Marleny Rodríguez Hortúa
  • 4. Estudios Ambientales Magnitud o densidad de los Campos electromagnéticos Conocimiento e investigación científica  Magnitud o densidad de los Campos electromagnéticos  Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas- RETIE RELACIÓN DE LAS ACCIONES PÚBLICAS CONSTITUCIONALES A ANALIZAR ACCIONES ACCION POPULAR Y DE GRUPO ACCIÖN DE TUTELA COMENTARIOS OBJETO Definidas en el artículo 88 constitucional y en la Ley 472 de 1998, establecido para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se define en ella. Igualmente regula las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, por la violación de este tipo de derechos sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares Busca proteger los Derechos fundamentales de los individuos al no haber otro recurso para hacerlos cumplir o en el caso de que exista peligro inminente La acción de Tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales (los contenidos en el Título II de la Carta, y los reconocidos en tratados y convenios internacionales, artículos 93 y 94 de CP) cuando hayan sido vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada. Art.- 86 Claramente Se puede inferir que es más aplicable la Acción Popular por la magnitud de elementos a proteger por esta herramienta, como son los derechos colectivos relacionados en este caso con la seguridad y salubridad de los accionantes, su patrimonio porque el hecho de tener un apartamento con problemas de inseguridad por paso de corriente altera la tranquilidad y confort a sus habitantes y por otro lado desvaloriza su propiedad. DERECHOS PROTEGIDOS - Medio Ambiente sano - Moral administrativa - Los fundamentales artículos 11 a 40 o derechos de Aquí nuevamente se encuentra otro móvil para ver claramente
  • 5. - Equilibrio económico - Aprovechamiento racional de los recursos naturales - Espacio público - Defensa del patrimonio cultural de la nación - Seguridad y salubridad pública - Acceso a servicios públicos y eficiente prestación - Libre competencia económica aplicación inmediata - Por conexidad se utiliza para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales que es mas procedente una Acción Popular que una Tutela , es pues más especifica en los derechos a ser protegidos como es el acceso a servicios públicos y su eficiente prestación, hecho que es uno de los móviles principales de la Tutela en comento. Donde están amenazados y vulnerados tanto sus derechos fundamentales a la vida digna y salud como sus derechos colectivos a un ambiente sano. PROCEDENCIA Por acción u omisión de: - Autoridades públicas - Particulares: educación, salud, servicios públicos domiciliarios, relación de subordinación o indefensión(vida) Art. 17, esclavitud, rectificación de información inexactas, ejercicio de funciones públicas - Que se haya violado o amenace violar un derecho fundamental - Que la VULNERACIÖN de los derechos se de con respecto a
  • 6. PERSONAS CONCRETAS (los accionantes) - Que se pruebe de manera fehaciente que en efecto están en PELIGRO o sufren LESIÖN los derechos fundamentales del accionante - Que proceda en principio, como mecanismo TRANSITORIO PARA EVITAR PERJUICIOS IRREMEDIABLES IMPROCEDENCIA - No procede cuando procede la Acción de Tutela - Para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción u omisión de la autoridad o del particular - Cuando se disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales - Cuando proceda el Habeas Corpus - Ante la vulneración de los derechos colectivos - Cuando haya daño consumado, excepto si continua la violación - Frente a actos d carácter general Como se manifestó anteriormente, el derecho vulnerado sería, de acuerdo a la sentencia que nos ocupa “El derecho a un ambiente Sano”. Este derecho de rango constitucional, hace parte de los Derechos colectivos o llamados de Tercera Generación, lo que a la luz de la norma indica como regla general, que ante la vulneración de este tipo de derechos, la acción o el instrumento idóneamente preestablecido para su protección y/o reivindicación es la acción popular. Al respecto la sentencia 299 de 2008 establece: "En cuanto a la regulación constitucional del derecho al ambiente sano, resulta que éste parte de los derechos colectivos, cuya característica fundamental consiste en que su titularidad trasciende al individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo- para radicarse en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de estos derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino que incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de forma que su conservación impone deberes a los particulares , las empresas , el Estado , y la comunidad internacional. "
  • 7. “Ahora bien. Más allá de la indudable relevancia constitucional que posee el derecho a un ambiente sano, su protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente restringida, pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente diseñadas para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones populares”. “Estas acciones, por una parte, superan en idoneidad a la acción de tutela, pues su legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales. Por otra parte, se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial”. Cuestión Previa: Primer Criterio: Derecho de Tercera Generación con consecuencias constitucionalmente fundamentales/Procedencia de la acción de tutela. Posibilidad de orientar la reclamación del accionante a la perspectiva en la que, la vulneración de este derecho de naturaleza colectiva, logra redireccionar su daño, invadiendo peligrosamente aspectos básicos de la naturaleza de un derecho fundamental. Para la época histórica de esta sentencia de tutela, la Corte constitucional ya había reconsiderado los criterios en los que procedía la acción de tutela y fue en la sentencia T-1451/00 estableciendo como elementos en los que era procedente la acción de tutela en virtud de la vulneración de un derecho colectivo los siguientes:  Protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la acción popular.  Requisito esencial de procedencia: conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo, y uno fundamental.  Que el peticionario sea la misma persona que alega una vulneración a sus derechos fundamentales, por conexidad.  Prueba de la vulneración del derecho fundamental.  La orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, más que la protección del derecho colectivo. “En tal virtud y ciñéndose a lo postulado por la jurisprudencia sobre la procedencia de una acción u otra cuando hay conexidad, en el asunto que ocupa la atención, fácil es concluir que el mecanismo judicial idóneo para la protección no solo (sic) del derecho colectivo al ambiente sino también de los derechos fundamentales, por vulneración del primero, sería la Acción Popular que contempla el artículo 88 de la Norma fundamental y legalmente en la Ley 472 de 1996” 1 Segundo Criterio: Presunta contaminación electromagnética y principio de precaución. Al respecto manifiesta la Corte en la sentencia: “Como se ha expresado (supra, Fundamentos, 2.1.), la protección al medio ambiente es una preocupación constitucional de primer orden. Sin embargo, la 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-514 de 2007, Magistrado ponente ARAUJO RENTERÍA, Jaime.
  • 8. realización de este objetivo puede resultar problemática cuando una “sospecha”• sobre un daño potencial al ambiente o la salud pública, recae en elementos producidos por la ciencia o la tecnología que, por otra parte, se consideran valiosos por contribuir a la satisfacción de necesidades humanas concretas, fomentar el comercio, la iniciativa y la inventiva privadas, o por enmarcarse en el ejercicio de profesiones liberales." “Desde la perspectiva opuesta, una intervención de las autoridades en las actividades científicas, en ausencia de la certeza de afectación al medio ambiente o la salud, implica un estancamiento de las actividades científicas, conlleva un mensaje negativo al desarrollo de investigaciones rigurosas, y obstaculiza el ejercicio de algunas profesiones liberales y el intercambio comercial.” - Principio de precaución como un juicio interpretativo, frente a la necesidad de proteger mediante acción de tutela, el derecho colectivo al medio ambiente sano, en virtud de “supuestas” amenazas a derechos fundamentales carentes de certeza científica. De acuerdo a la pareja de accionantes, la ubicación de la subestación eléctrica en el nadir del apartamento que comparten con sus tres hijos menores de edad se halla en un entorno peligroso debido a la posibilidad de accidentalidad – Incendio; riesgo de electrocutarse- La corte debía analizar tal situación. En el desarrollo de la sentencia T-299 de 2008 la Corte, hace un recorrido sobre el precedente judicial en esta materia, concluyendo en primer lugar que el principio de Precaución, heredado de la cumbre de Río de Janeiro, fue acogido en el artículo 1° de la ley 99 de 1993 y por lo tanto, a partir de esto, se convirtió en parte del “ordenamiento positivo, con rango legal”. Así mismo, sigue estableciendo la corte: “esta decisión del legislativo no se opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con los principios de libre determinación de los pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la protección del medio ambiente ; - el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de buena fe del derecho internacional; -de acuerdo con recientes pronunciamientos , el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta.” En la sentencia no se alcanzó a probar la vulneración fehaciente del derecho a la salud en virtud del transformador o la subestación eléctrica ubicado en el piso inferior del apartamento de los accionantes. En este sentido, la OMS plantea que no hay pruebas de que los campos electromagnéticos puedan producir las enfermedades a las que se les asocia, esto equivale a decir, que no existía en el momento, una Certeza Científica respecto de la afectación del derecho a la salud. Por su parte, la Corte Constitucional, “considera que principio de precaución es actualmente una herramienta hermenéutica de gran valor para determinar la necesidad de intervención por parte de las autoridades públicas ante daños potenciales al medio ambiente y la salud pública. La utilización de esta
  • 9. herramienta no se opone a ningún principio constitucional, como se expondrá a continuación.”2 El criterio aplicado en la Sentencia, hace parte de una visión “excepcional y alternativo frente al principio de certezas científicas3 , por lo que el análisis se basó en estudios científicos que demostraban el riesgo en el que se encontraban los menores de edad, por la situación a la que estaban siendo sometidos. En cuanto a los adultos, no se demostró relación alguna entre los CEM y vulneración a su salud. Sin embargo con los menores de edad, los resultados investigativos variaban de acuerdo: “los estudios desarrollados por la OMS, y por la IARC (internacional Agency for Research on Cancer), a pesar de no ser concluyentes, mantienen la calificación de los CEM como posible carcinogénico en relación con la leucemia infantil. Esta clasificación sin embargo, indica que los estudios científicos presentan poca evidencia en humanos sobre la relación de causalidad, de manera que debe considerarse que existe una evidencia científica limitada de un peligro potencialmente grave.” Por otra parte y ante el peligro de incendio, considero la Corte que debían tomarse medidas para evitar esta amenaza a la vida e integridad física de los moradores del edificio, entre otras cosas, por la cercanía de las tuberías de gas. Razón está que hace evidente la procedencia de la acción. Tercer Criterio: Proporcionalidad en la adopción de medidas en virtud del principio de precaución: Este es uno de los aspectos que consideramos más interesantes y justos en la sentencia. La corte puede amparar evidentemente un derecho, sin embargo, el juez tomará medidas, teniendo de acuerdo a la vulneración del derecho y ciñéndose a la proporción del daño. Es así como la Corte manifiesta: "El principio de precaución, entonces, no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.” “Por último, los costos derivados de la intervención, así como la interferencia en los derechos e intereses de otros grupos sociales, deben ser evaluados por el operador jurídico o administrativo que pretenda hacer uso del principio de precaución. En este sentido, la “adopción de medidas”•, debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad. Es decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos.” 2 Y 3 Artículo de la Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Sociología y Política Jurídicas www.javeriana.edu.co/juridicas.
  • 10. Cuarto Criterio. Superación del Hecho: En el caso que nos ocupa, la Tutela adolece de una debilidad, y es que al momento en que la amenaza o la vulneración del derecho fundamental se suspende, la acción pierde su razón de ser, o su objeto constitucional. Para el caso concreto, al retirar el transformador del edificio en virtud de la orden del Juez de primera instancia a CODENSA, la presentación de campos magnéticos de gran espectro disminuyó por debajo de lo requerido en la norma establecida para tal fin, es decir, se superó el hecho que daba origen a la vulneración del derecho fundamental. “El cese del hecho generador de la acción”, hace que la tutela pierda en parte su esencia y por ende su razón de ser, pudiendo en algún momento quedar sin validez por este hecho. Sin embargo, la Corte debía analizar, si pese al retiro del transformador, persistía riesgo alguno para los accionantes, como en el evento del paso de la corriente eléctrica y el peligro de la ubicación de las habitaciones, entre otras, porque en caso de subsistir, debían ser solucionados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte declara superado “parcialmente el hecho” y continúa con el estudio de las amenazas “potencialmente menores” que aún subsisten. Así expresó la Corte los hechos a analizar: “(…) Si existe algún riesgo para la salud, la integridad física o la vida de los peticionarios, debido a la presencia de una subestación eléctrica en el cuarto que se encuentra ubicado bajo su vivienda, bien sea por motivo de los campos electromagnéticos (en adelante, CEM); bien sea por cualquier otra irregularidad presentada en la instalación eléctrica mencionada; y, en caso de respuesta afirmativa, determinar (ii) si la acción de tutela es el medio judicial idóneo y procedente para la protección de los derechos presuntamente vulnerados por Codensa S.A.” Análisis Crítico de la Sentencia: Estamos de acuerdo en que se hayan amparado los derechos de los accionantes en la tutela, aunque consideramos que cabría vincular otra serie de derechos o circunstancias de afectación, que nutrirían la jurisprudencia. Han quedado sentados los criterios respecto de la protección de los menores de edad, que es de naturaleza prevalente (art.44CP) en cuanto a su integridad física y salud, que se constituyen como derechos fundamentales. Esta es la razón principal, por la que resulta procedente la acción de tutela. A nuestro concepto, la familia accionante estaba padeciendo una afectación no solo a su medio ambiente sano, sino a la disminución de la calidad de vida y a su derecho humano a vivir dignamente, situación esta que no trascendía a los individuos como tal, puesto que la sociedad no era la que sufría directamente de las corrientes eléctricas, de la incomodidad de las descargas eléctricas, de la zozobra por riesgo de incendio o por afectación a los menores de edad. Esta situación a nuestro juicio, se traduce en una pérdida de la calidad de vida. La calidad de vida, trasciende al terreno de lo físico y de la moral, por ello también resulta evidentemente procedente a mi juicio, la acción de tutela.
  • 11. Por otro lado encontrábamos la inseguridad de las habitaciones que estaban ubicadas justo debajo de la zona eléctrica. Aquí cabe resaltar otro aspecto, y es la falta indebida de planeación práctica en la construcción del edificio. Por simple precaución, la sala en mención debe estar lo más retirado posible de las habitaciones de las personas. Por ello, la administración del edificio, debía buscar o crear un lugar más apropiado para la subestación eléctrica, en virtud de prever cualquier peligro y por ende cualquier acción judicial. No consideramos entonces, como se manifestó en algunos apartes de la sentencia que hubiese titularidad de otras personas o de la colectividad para intervenir en el caso, aludiendo afectación al medio ambiente sano, ya que nadie sufría del grado de afectación que tenía la familia accionante, o siquiera podrían tener conocimiento de la intimidad del hogar, por ello, no lo enfocaría desde ninguna óptica como un derecho colectivo. Si bien el medio ambiente sano, es un derecho colectivo, en el caso concreto afectaba e involucraba solamente a ese restringido grupo de la población. Por otro lado, si es evidente que hay un peligro para los moradores del piso 201 del edificio Ester, pero este riesgo va a variar de acuerdo a la intensidad de los CEM. Ahora bien, en el caso que nos ocupa y con el retiro de los transformadores el nivel del campo electromagnético resulto siendo bajo en virtud de criterios técnicos y de las normas NTC, y además, no era la subestación eléctrica la única que producía las afectaciones de la familia. Siguiendo el sendero de los CEM, la corte consideró que “no era posible la exigibilidad de una prueba absoluta” pues aún para la época, la comunidad científica carecía, lo que nos lleva a pensar y a concluir que no hubo un “intenso manejo probatorio”. La sentencia, fue proporcional en la parte Resolutiva, en principio se podría considerar que ante el “Hecho Superado”, por el retiro del transformador, la acción de tutela perdía su naturaleza, sin embargo ante la puesta en peligro de los menores, que tienen derechos de prevalencia constitucional se continúo con el análisis con el fin de aplicar lo necesario para evitar la concreción del riesgo. Sin embargo, consideramos que la decisión de la Corte de: “ORDENAR a Codensa S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, proceda a verificar el cumplimiento de los requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488, Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución ubicado en el edificio Ester (artículo 17.9), y a efectuar las correcciones necesarias para que el dispositivo se ajuste a todas las normas técnicas pertinentes, también de conformidad con el artículo 17.9 del Retie”, aunque justa y proporcional, debió ser una responsabilidad compartida y solidaria con la Administración del Edificio Ester. Cómo se relacionan los argumentos de protección con el carácter capitalista del Estado social de derecho en Colombia. En la fusión de Estado Social de Derecho, con la forma Capitalista de la economía y las circunstancias de desarrollo en relación con el medio ambiente, se pone sobre el tapete de la discusión, la responsabilidad de la alianza triple entre el sector público, el sector
  • 12. privado y la sociedad. Al respecto, Ildikó Szegedy-Maszá en su artículo denominado Responsabilidad Social Empresarial en épocas de crisis Económica, plantea el concepto de Recomposición de las responsabilidades en la sociedad. Esta recomposición de la responsabilidad de la que habla Ildikó Szegedy, surge de la necesidad de reevaluar la situación de degradación del medio ambiente, en virtud del desarrollo capitalista, el problema de la pobreza y los resultados en materia de justicia social. La responsabilidad empresarial, dentro de un Estado social de Derecho, debe ser según este autor, una Responsabilidad Social Empresarial, que se discutió en foros de la ONU, y donde se destacaron los siguientes ejes temáticos4 : El primero es el cumplimiento de Requerimientos mínimos de la responsabilidad social de una empresa. En segundo lugar, la obligatoriedad de la Responsabilidad Social Empresarial y sus limitaciones. Tercero: PYMES y su responsabilidad social; Y por último Países desarrollados – países en vía de desarrollo y la Responsabilidad Social Empresarial. Ahora bien, aplicando los anteriores criterios al caso concreto de la sentencia, podemos establecer que CODENSA, al ser prestador de un servicio público domiciliario, es garantista de ciertos derechos que hacen parte del concepto “en la actualidad” de vida digna y calidad de vida. Con la transición del Estado de un régimen Interventor a un régimen Regulador, y por ende la privatización de las empresas públicas que prestan servicios domiciliarios a los habitantes del territorio, la empresa privada, debe asumir grandes responsabilidades respecto de los usuarios, toda vez que tal calidad de prestador del servicio público domiciliario, no recae únicamente en suministrar y abastecer del recurso a la población, sino que además se posiciona en un importante escalafón como “garantista” del servicio que presta y de los derechos que se derivan del servicio. Ante la asimetría o situación de desigualdad creada por el monopolio de estas empresas en ciertas localidades, el Estado Social de Derecho, deberá Garantizar no solo la prestación adecuada del servicio, sino además, que la empresa asuma el grado de Responsabilidad Social que le corresponde. Aplicando lo anterior al caso concreto, podemos decir que la protección que se le da al derecho al medio ambiente sano, a la integridad física y a la salud de los menores, hacen parte de la función reguladora del Estado y Garantista frente a la brecha de la igualdad entre el sector Privado y la Sociedad. La empresa privada, se caracteriza por la búsqueda de su lucro individual, razón por la cual, tiende a olvidarse de “los principios sociales de un servicio público5 ”, que debería ser en términos de un Estado Social de Derecho, la razón de ser de una empresa que presta un servicio social, debido a que la energía es un bien común, un bien social y su acceso debe garantizar entre otras cosas, “el aseguramiento de una cantidad mínima de energía que les garantice la capacidad de realizar las actividades mínimas de subsistencia 4 Ildikó Szegedy-Maszá, RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL EN ÉPOCAS DE CRISIS ECONÓMICA. 5 Y 6 La privatización de los servicios públicos en el Caribe Colombiano; Unión FENOSA: una historia de alzas, cortes y violencia;Martha Rincón. CENSAT
  • 13. para una vida digna (cocción y refrigeración de alimentos, iluminación particular y pública, etc.)6 ” El Estado Social de Derecho, en virtud de la visión política, “tienen la función de defender y garantizar la democracia, promoviendo por ende la participación ciudadana, quien podrá actuar de diversas maneras. Para concluir, el Estado Social de Derecho, acoge la protección de derechos elevándolos a un rango constitucionalmente fundamental, en virtud de ello, podríamos traer a colación derechos fundamentales tales como el derecho a la integridad física, la prevalencia de los derechos de los menores de edad, la salud, entre otros. Considera que la ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se puede entender como un precedente para la protección de derechos humanos. Explique. Habría que considerar en primer lugar, que los derechos humanos son derechos inherentes a los hombres, “son libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios7 ” que hacen parte de la vida de los hombres en virtud de su calidad de hombres - valga la redundancia- y que hacen parte de las condiciones que le garanticen vivir una vida digna. Consideramos que en cierta forma, sí se podría entender como un precedente para la protección de los derechos humanos, - aunque hubiese podido desarrollarse con un mayor número de enfoques frente a estos Derechos internacionalmente reconocidos- , ya que en la sentencia, se desarrollaron derechos incluidos dentro de los denominados “Tercera Generación de Derechos humanos” que surge en 1980 y que se vinculan con el principio de la solidaridad. Dentro de ellos, podemos encontrar el derecho a “la calidad de vida”, que es a nuestro juicio, un derecho de trato difuso en la sentencia T-299 de 2008, ya que las incomodidades que estaba sufriendo la familia accionante debido a la descarga eléctrica, independientemente de la responsabilidad de CODENSA (o en nuestra percepción de la administración o constructora del edificio), vulneraba y reducía la calidad de vida de los habitantes del núcleo familiar, al igual que la zozobra ante el riesgo de un incendio. La intranquilidad, la afectación psicológica, situaciones que no se desarrollaron en la sentencia, pero que hacen parte de la afectación a la psiquis, la moral, el goce del hogar y de la vida en familia, entre otros, pertenecientes ellos a una concepción del derecho a la vida Digna. Lastimosamente, el Derecho Humano a la vida digna, no fue desarrollado como tal en la sentencia, puesto que las situaciones que vivía la familia, eran un claro ejemplo a nuestro parecer, de la vulneración al mencionado derecho. Por otro lado, el caso se constituye como una interesante aplicación de principios de Derecho Ambiental internacional, ya que a pesar de no haberse probado un daño objetivo, sino una situación de peligro para los menores, la Corte acoge el artículo 15 de la Declaración de Río de Janeiro, suscrito por Colombia y vinculado a su normatividad, mediante la ley 99 de 1993. 7 Papacchini, Ángelo. Filosofía y derechos humanos, fueron creados y ratificados en el año de 1945 pág. 44; de forma similar, Nino, Carlos S. Ética y derechos humanos, pág. 40. El concepto "bienes primarios" procede de John Rawls.
  • 14. “Este principio permite que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Pese al no desarrollo del derecho a la vida digna, la sentencia gira en torno a toda una concepción de derechos humanos, como son la paz, la tranquilidad, la seguridad, la integridad física, entre otros, que se sustentan en la orden de tomar las medidas necesarias para evitar cualquier tipo de accidentalidad o de afectación a la salud. La sentencia se queda un poco corta en cuanto a Derechos humanos se refiere, se pueden hacer ciertas inferencias, de la ratio decidendi de la sentencia, pero para el caso concreto, consideramos, que se hubiese podido aplicar una serie de percepciones de tipo humanitario.
  • 15. BIBLIOGRAFÍA ESCANDON HERNANDEZ, Luís Ramiro, Resumen sobre Acciones Públicas Constitucionales. MOLINARES HASSAN, Viridiana, Notas sobre constitución, organización del Estado y Derechos Humanos. LONDOÑO TORO, Beatriz, Directora Grupo de Investigación en Derechos Humanos, Material de consulta – Acciones de Cumplimiento.