fuente del derecho

1. TEMA: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
Docente: ABG. CARLOS ALBERTO MARCELO OLAYA
2017-II
X
I

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3. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:
• Es la forma primaria de manifestarse
la comunidad ya que está formada
por un conjunto de reglas observadas
de hecho, dichas reglas se revelan
por la repetición de ciertos actos,
acompañada del sentimiento de
obligatoriedad, sus elementos son el
elemento material y la «Opinio iuris»
o la convicción de que el
comportamiento de que se trata es
obligatorio (elemento espiritual).
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4. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:
• La costumbre es una práctica
seguida por los sujetos
internacionales y generalmente
aceptada por éstos como derecho.
• Muchas de las normas de carácter
universal contenidas en los tratados
son precisamente costumbres que
han sido codificadas o recogidas
por estos.
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5. LA COSTUMBRE
INTERNACIONAL:
• La CIJ, en sentencia de 20/02/1969, asunto de la Plataforma
Continental del Mar del Norte ha dicho: “los actos considerados no
solamente deben suponer una práctica constante, sino que también
debe tener el carácter o realizarse de tal forma que demuestren la
creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de
una norma jurídica que la prescriba, la necesidad de tal creencia,
es decir la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el
propio concepto de Opinio iuris sive necessitatis”.
• Los Estados interesados, por lo tanto, deben tener el sentimiento
de que cumplen lo que supone una obligación jurídica.
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7. 7
Cada una de las partes tenía un derecho original a aquellas
zonas de la plataforma continental que constituían la
prolongación natural de su territorio dentro del mar y
bajo él. No se trataba de distribuir o repartir esas zonas,
sino de delimitarlas.

8. salinas_verano@telefonica.net.pe 8

9. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:
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• En todas las sociedades humanas que han
generado un Derecho propio la primera forma
de éste fue la de Derecho consuetudinario. La
formación de este Derecho consuetudinario se
enraíza en la naturaleza racional y social del
hombre.
• Destaca Verdross, que únicamente se
reconocen con la denominación de “Costumbre”
aquellas normas aplicables que en virtud de su
carácter consuetudinario hayan sido “aceptadas
como derecho” por la práctica de los Estados.

10. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL:
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• La formación de la regla consuetudinaria
en la sociedad internacional está en
relación directa con los rasgos básicos de
esta sociedad. La regla consuetudinaria
surge del consentimiento de los sujetos
directamente obligados por ella. Es decir,
para sus redactores, la costumbre no era
tanto fuente, esto es, agente creador de la
regla, sino más bien expresión del
necesario consentimiento.

11. • La Costumbre es el conjunto de actos o
de abstenciones que repetidos en el
tiempo adquieren la condición de regla
general y por tanto obligatoria. La práctica
de actos o abstenciones constituyen los
precedentes.
• El Estatuto de la C.I.J. en el art. 38º define
a la Costumbre internacional como la
“prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho”.
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12. 12
 La definición de la CIJ ha sido
criticada ya que la costumbre no es
la prueba de una práctica, sino su
resultado; por lo que es la norma
resultante de una practica general.
(Remiro Brotons).
 “Un tratado de alcance universal no
puede ser derogado por una
costumbre particular, una costumbre
del derecho internacional general no
puede ser derogada por el derecho
convencional particular”.

13. • La C.I.J. en la Sentencia del caso de Asilo
de Haya de la Torre: “La parte que invoca
una costumbre de tal naturaleza debe
probar que éste reviste tales características
que sea obligatoria también para la parte
contraria. El Gobierno de Colombia debe
probar que la regla que hace valer está de
acuerdo con un uso constante y uniforme
practicado por los Estados interesados y
que este uso entraña un derecho para el
Estado que concede asilo y un deber para
el Estado territorial”.
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“Soy Víctor Raúl
Haya de la Torre y
solicito asilo
político”

14. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE
INTERNACIONAL
• De conformidad con el art. 38º del Estatuto de la
CIJ se observa un elemento material o práctica
constante y uniforme y un elemento formal o
espiritual, esto es, la opinio iuris o convicción de la
obligatoriedad jurídica de la práctica.
• La costumbre no es la prueba de una práctica, sino
que es la práctica lo que prueba la costumbre.
• “La costumbre internacional es obligatoria aun para
los Estados recién creados, a menos que el nuevo
Estado en forma clara e inequívoca se oponga a
ella”.

15. ELEMENTO MATERIAL «usus» o «diuturnitas»:
• El elemento material consistente en la repetición de actos, se puede
manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los
órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o
sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de
usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y
funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las
Organizaciones Internacionales, etc. La práctica debe ser constante y
uniforme.
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• En la Sentencia de la C.I.J. de 1969 sobre
Plataforma Continental del Mar del Norte,
admite la posibilidad que aún en cortos
periodos de tiempo una costumbre pueda
ser aceptada como tal.

16.  Generalidad de la práctica: no es necesario
que esa se haya manifestado en el
comportamiento de todos los Estados, sino que
es suficiente que sea generalmente aceptada
por éstos. No implica unanimidad, sino
consenso.
 Uniformidad: es la concordancia de los precedentes en el sentido de que
ante situaciones semejantes se hayan aplicado soluciones parecidas y no
discrepantes.
 Continuidad: la repetición de la práctica en el tiempo es el requisito de su
asentimiento sin el que no sería posible hablar de uso. Esta exigencia ha
llegado a ser exagerada, estimándose incluso la necesidad de tratarse de
una práctica continuada desde tiempo inmemorial o instantánea.
FACTORES QUE CONSTITUYEN EL ELEMENTO
MATERIAL DE LA COSTUMBRE:

17. ELEMENTO ESPIRITUAL O PSICOLÓGICO: “OPINIO JUIRS
SIVE NECESSITATIS”.
• Ha sido frecuente en construcciones doctrinales
presentar a la opinio iuris como la convicción por
parte de los Estados que actúan de cumplir con
ello un deber jurídico.
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• El propio TIJ no está lejos de esa
posición cuando describe al
elemento espiritual en estos
términos: «que los Estados
deben tener la sensación de
conformar su conducta a algo
que equivale a una obligación
jurídica.»

18. ELEMENTO ESPIRITUAL O PSICOLÓGICO “opinio iuirs
sive necessitatis”:
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• La doctrina, sin embargo, ha levantado ciertas críticas frente al
elemento espiritual de la norma consuetudinaria. Para unos, porque el
comportamiento de acuerdo con una obligación jurídica es la
consecuencia psicológica de la existencia de la obligación, por lo que
la opinio iuris es el resultado de la norma y no su elemento
constitutivo.
En esta línea se señala que la opinio iuris debe
funcionar como presunción cada vez que exista
una práctica general, uniforme y constante,
recayendo la carga de la prueba en quien la
negara.

19. CLASES DE COSTUMBRE
INTERNACIONAL:
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• En el art. 38º del Estatuto de la CIJ sólo se
hace referencia a la COSTUMBRE
GENERAL, pero es fácil encontrar en la
jurisprudencia internacional referencias a las
costumbres regionales o locales. La regional
que rige las relaciones entre un número de
estados superior a dos y las bilaterales, que
regula sólo las relaciones entre dos Estados.

20. COSTUMBRE REGIONAL, LOCAL O BILATERAL
• En el Asunto del Derecho de Asilo de 1950,
Colombia alegó la existencia de una
COSTUMBRE REGIONAL americana que
permitía al Estado que concede el asilo calificar
unilateralmente la naturaleza, política o común,
del delito. A este respecto la CIJ estableció: “…
de las reglas convencionales ya examinadas, se
ha fundado sobre una pretendida costumbre
regional o local propia de los estados de América
latina. La parte que invoca una costumbre de
esta naturaleza debe probar que se ha
constituido de tal manera que se ha hecho
obligatoria para la otra parte. (…)”.

21. COSTUMBRE BILATERAL
• Respecto a la COSTUMBRE BILATERAL, la CIJ,
en el Asunto del derecho de paso por territorio
de la India de 1960, afirmó: “En lo relativo a la
pretensión portuguesa de un derecho de paso por
este país sobre la base de una costumbre local,
India ha objetado que no puede establecerse
ninguna costumbre entre dos Estados.
• Es difícil entender porqué el número entre los cuáles pueda
establecerse sobre la base de una práctica duradera, deba ser
necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve ninguna razón para
que una práctica duradera y continuada entre dos Estados, práctica que
ellos aceptan como reguladora de sus relaciones, no pueda ser el
fundamento de derechos y obligaciones recíprocos entre estos dos
Estados”.

22. COSTUMBRES REGIONALES Y LOCALES
• En las costumbres regionales y locales su rasgo
jurídico peculiar no es otro que la inversión de la
carga de prueba, respecto a la costumbre general.
Así como esta última obliga a todos los Estados,
las costumbres regionales y locales vinculan sólo
a los Estados que mediante sus actos hayan
cooperado a la gestación de la norma, el Estado
que alega frente a otro una costumbre regional o
local viene obligado a demostrar que este último
ha contribuido con sus actos al nacimiento de la
norma consuetudinaria regional o local.

23. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
• Costumbres Generales: La carga de la
prueba corresponde al Estado que niegue
su aplicación, ya que la Costumbre
General obliga a todos los Estados, salvo
que se hayan opuesto a la misma en el
período de formación de forma expresa.
Por tanto, dicho Estado deberá probar:
bien que se ha opuesto expresamente a
ella en el período de gestación, o bien que
no pudo oponerse porque no ha
participado en su formación.

24. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE
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•Costumbres Particulares: En las
Costumbres tanto Regionales como
Bilaterales, la carga de la prueba se
invierte, es decir, el Estado que alega
frente a otro una Costumbre
Particular viene obligado a demostrar
que éste último ha contribuido con
sus actos al nacimiento de la regla
consuetudinaria Regional o Bilateral.

25. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO
INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
• Hasta entrado el siglo XX la costumbre fue la
principal fuente de derecho internacional.
Hoy día su uso ha decaído pero su valor
como fuente sigue vigente.
• Es en el derecho consuetudinario donde se
encuentra el germen del derecho
internacional codificado actual,
constituyendo la costumbre una forma
primaria y directa de manifestación del
consentimiento de los Estados que supuso,
la fuente principal del Derecho internacional.
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26. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO
INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEO
• En la actualidad; y tras la intensa
codificación que ha vivido el DIP en
las últimas tres décadas y las
transformaciones habidas en la
sociedad internacional; la costumbre,
que ha visto modificados varios de
sus elementos, ha quedado relegada
a un segundo plano.