Fuentes del Derecho internacional público

Fuentes del derecho
internacional público
Adela Pérez del Viso. Docente adjunta a la Cátedra de
Derecho Internacional Público- Dr. José Luis Flores. 2023

FUENTE
S
2
Las fuentes del derecho son los actos o hechos ya ocurridos, de
los que deriva la creación, modificación o extinción de normas
jurídicas.
A veces, también, se entiende por tales:
-- a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el
ordenamiento jurídico
--o bien a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho.

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Tipos de fuentes
Fuentes formales Fuentes materiales
Son los procedimientos de creación de normas
jurídicas internacionales.
Responden a la pregunta: “cómo se forma el
derecho internacional público”?
En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
art. 38, se dice cuáles son las fuentes formales que
la C.I.J. Debe aplicar.
Pero también dice que esa enumeración no
restringe la facultad de la CIJ de resolver ex aequo
et bono (por Equidad) si las partes así lo convienen.
Las fuentes materiales proveen los
contenidos de las normas jurídicas:
contenidos o valores de tipo político,
moral, económico, sociológico o de
otra índole.
Son la traducción directa de las
conductas, valores e ideologías
predominantes en una comunidad.
Son muy dinámicas.

Artículo 38 Estatuto
C.I.J.
“La C.I.J. … deberá aplicar:
a) Convenciones internacionales generales o particulares que
establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes.
b) Costumbre internacional como prueba de práctica generalmente
admitida como derecho
c) Principios generales del derecho reconocidos por las “naciones
civilizadas”.
d) Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de distintas naciones como medio auxiliar de la
determinación de reglas de derecho.
e) Esto no restringe la facultad de la Corte de resolver ex aequo et
bono, si las partes lo convienen”.
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HAY JERARQUÍA ENTRE ESAS
FUENTES?
--El artículo 38 Estatuto C.I.J. Enuncia un cierto orden.
--Pero carecen de jerarquía “absoluta” entre sí, las fuentes.
--pueden tener una jerarquía relativa, dada por los principios
generales de interpretación:
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**Ley posterior deroga la anterior: Si hay una costumbre general pero
luego viene un tratado que se le opone, prevalece éste entre los firmantes.
**Más complejo: Había un tratado multilateral y luego se impone una
costumbre que es posterior, que se opone a éste. Si todos dejan de
cumplir el tratado: “desuetudo”.
**Entre norma general y otra más particular: se aplica la particular
**La doctrina y la jurisprudencia NO son consideradas en art. 38 CIJ
fuentes principales de derecho.

Normas que surgen de situaciones
individuales
--Una pregunta: si sólo son consideradas fuentes las normas
generales, o también pueden serlo resoluciones en situaciones
individuales.
--Supongamos que debido a un hecho se crean obligaciones
válidas sólo para algunos o uno de los miembros del organismo
internacional, o sea que no crean obligaciones universales.
--Si se admite así, se amplia el abanico de las fuentes del derecho
y además la jurisprudencia sería fuente auxiliar de las normas
generales y fuente directa de normas individuales.
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COSTUMBRE INTERNACIONAL
๏ . “Fuente del derecho” y desde ese punto de vista es como un
“manantial de donde surge o brota el agua de la tierra, el origen
del derecho”.
๏ Es muy importante la costumbre como fuente del derecho
internacional, y ha sido la primera manifestación del derecho
positivo
๏ ejemplo de ello es el caso de la guerra marítima, derecho que se
ha regido por decenas de años por la costumbre, a pesar de los
esfuerzos realizados internacionalmente para concretar una
codificación.
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COSTUMBRE INTERNACIONAL
๏ -- el procedimiento espontáneo de elaboración de “derecho” a
nivel internacional, resultante del comportamiento de los
estados.
๏ -- “La existencia de una práctica reiterada y con carácter
uniforme, llevada a cabo por sujetos del derecho internacional
público, con la convicción de que se está realizando en el marco
de cumplimiento de una norma jurídica”
๏ Veamos la definición del art. 38 del Estatuto de la Corte internacional de
Justicia.
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ART. 38 ESTATUTO C.I.J.
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Artículo 38.1, apartado b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
Dice que la C.I.J. debe decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, y deberá
aplicar entre otras fuentes:
“(b) la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho.”
De esta definición se pueden sacar los dos elementos constitutivos de esta:
--precedente (la práctica ya realizada anteriormente) y
--opinio juris
Es necesario el precedente pues no es suficiente que sólo en una ocasión los Estados se hayan
comportado o actuado de cierta manera, también se necesita que dicha conducta tenga cierta
estabilidad que se manifiesta por la repetición de ciertos actos que de otra forma carecerían de valor.
Y que los estados entiendan que es algo obligatorio.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
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Elemento material: Este elemento supone un patrón uniforme en la
realización de las conductas, es decir, no deben existir alteraciones
sustanciales con relación a los hechos anteriores; se requiere de una
representación no interrumpida del hecho o hechos que configuran la
costumbre.
El precedente de una costumbre, ya sea positivo o negativo (pudiendo
tratarse tanto de una acción como de una omisión) debe cumplir en todos
los casos con los requisitos de continuidad y generalidad; de lo contrario
no será considerado como hecho o conducta ‘generadora de la fuente.

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Además de ello, es indispensable que las conductas que emanan de dichos órganos
vayan dirigidas a otro sujeto del Derecho internacional Público. Entonces, el sujeto o
sujetos que receptan la conducta, se encuentran
obligados a efectuar una manifestación. De otro modo, su silencio implicaría
un consentimiento tácito en relación a la regla jurídica que se percibe, lo que se conoce
como “Aquiescencia”.
La aquiescencia tiene importancia en la práctica del derecho internacional. (“Ad
quiescere” significa reposar, estar tranquilo con algo). Significa consentir algo
tranquilamente.
En este sentido, el efecto que emana del silencio de un Estado, respecto a la
realización de una conducta, que haya generado una expectativa jurídica en otros
Estados, es idéntico al efecto que hubiese causado la aceptación de una regla jurídica
por el primer Estado.

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Lo contrario del “Estado Acquiescente”: El Objetor persistente.
La posibilidad de que un estado sea objetor persistente a una costumbre se usa como
una vía para no verse obligado por la normatividad consuetudinaria.
A nivel doctrinario, se conoce como objetor persistente al Estado que se opone a la
constitución de una regla consuetudinaria desde el momento en que dicha costumbre
comienza a tomar forma; es la postura o posición que adopta un Estado respecto de la
realización de determinados actos por parte de uno o varios Estados distintos.
Cabe recalcar que dicha protesta debe ser expresa y hecha de manera clara ya que su
silencio o abstención de opinión puede tomarse como aprobación o una manifestación
de consentimiento

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Elemento psicológico: Supone que la existencia de una
práctica de realización constante, debe llevarse a cabo con
un nivel de conciencia que refleje la obligatoriedad en la
realización de la misma, es decir lo que se conoce como la
“opinio iuris” u “opinio iuris sive necesitatis”
Si se habla de opinio juris sive necessitatis, o sólo opinio
juris, se habla de que los Estados deben tener conciencia de
que lo que hacen es con arreglo a una norma de Derecho.

CONDICIONES P LA COSTUMBRE:
Aceptacion
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Condiciones para que la costumbre sea obligatoria:
Además de los elementos material y espiritual, existen una serie de
condiciones que la jurisprudencia internacional exige, en mayor o
menor medida, para que determinada práctica pase a ser calificada
como costumbre como fuente de derecho:
a).Aceptación general, una aceptación que no sea dudosa, la medida en
cuestión debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tácita. Para
determinarse una práctica como costumbre, es necesario que la mayoría de
los Estados participen en la producción de la misma.

CONDICIONES P LA COSTUMBRE.
Duración
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b). Duración, el lapso para determinar una costumbre no está determinado, es decir,
que no hay un tiempo establecido durante el cual se deba de cumplir una práctica para
que sea considerada como costumbre. Sin embargo, se reconoce que la práctica debe
reiterarse por un lapso adecuado de tiempo, descartando la posibilidad de un evento
único sea considerado costumbre.
La duración de la práctica debe ser considerable, aunque esta práctica ha cambiado
mucho desde la antigüedad, por ejemplo Hugo Grocio hablaba de 100 años, sin
embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969
afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que un breve lapso de tiempo no
constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de
derecho consuetudinario"

Condiciones: DURACION
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b). Duración, el lapso para determinar una costumbre no está determinado, es decir,
que no hay un tiempo establecido durante el cual se deba de cumplir una práctica para
que sea considerada como costumbre. Sin embargo, se reconoce que la práctica debe
reiterarse por un lapso adecuado de tiempo, descartando la posibilidad de un evento
único sea considerado costumbre.
La duración de la práctica debe ser considerable, aunque esta práctica ha cambiado
mucho desde la antigüedad, por ejemplo Hugo Grocio hablaba de 100 años, sin
embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969
afirma que "el hecho de que no haya transcurrido más que un breve lapso de tiempo no
constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de
derecho consuetudinario"

Condiciones: DURACION
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Costumbre repentina:
En algún tiempo atrás se solía asumir que la costumbre se formaba a través del tiempo,
en algunas ocasiones hace siglos, aunque por otro lado recientemente existen materias
que son relativamente nuevas, así como: derecho aéreo, derecho espacial, derecho al
medio ambiente etc) en las que se ha conformado una serie de costumbres en el
transcurso de unos años, esto se llama “costumbre repentina”.

Condiciones: CONVICCION JURIDICA.
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c). Convicción jurídica aparte de la práctica estatal, debe
existir una conciencia por parte de los Estados, de estar
obligados a una cierta conducta legal. Una reiteración de una
conducta con amabilidad, la costumbre o la comodidad, no
basta.

TIPOS DE COSTUMBRE:
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--Costumbre universal: es la que puede ser adoptada por todos los estados, como lo
dice su nombre, de manera universal. En un contexto más jurídico se trata de aquellas
que vinculan al conjunto de los Estados y sujetos del ordenamiento jurídico
internacional y en cuya formación participa la generalidad de la comunidad
internacional.
--Costumbre regional: es común en ciertos grupos de estados, un gran ejemplo es la
Unión Europea en la que es un cierto número de países y esos integrantes son los que
pueden adoptar la costumbre regional.
--Costumbre local: también conocidas como bilaterales, son aquellas que exigen a dos
o más Estados en sus relaciones mutuas, a través de una práctica muy puntual y
limitada esas relaciones.

ALGUNOS EJEMPLOS DE
COSTUMBRE:
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Algunos autores (Barberis y Killian) afirman que
los Tribunales internacionales reconocen que
determinadas resoluciones de los tribunales
estatales son prueba de que existe una
costumbre internacional, y mencionan por
ejemplo las sentencias del Tribunal Permanente
de Justicia Internacional en los casos del buque
francés Lotus, y la controversia de los
empréstitos noruegos entre Serbia y Francia.

ALGUNOS EJEMPLOS DE
COSTUMBRE:
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6.1. Costumbre mencionada por la CSJN en “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro
s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa No. 259” (8-3-2005)
En este fallo, la causa llega a conocimiento de la Corte como resultado de la
interposición de un recurso de queja, por parte del querellante que era una asociación
de Chile. La sentencia de La Cámara de Casación Penal había declarado la
prescripción del delito de asociación ilícita, imputado a Enrique Lautaro Arancibia
clavel. En el fallo, la Corte analiza la prescripción en los delitos de lesa humanidad en
el derecho interno y la contradicción con los principios del derecho internacional
consuetudinario. En relación a la valorización de la jurisprudencia doméstica, como
elemento probatorio que permita comprobar la aplicabilidad de una costumbre
internacional, la Corte invoca un precedente judicial para acreditar la postura del
Estado argentino en respecto al carácter imprescriptible que poseen los delitos de
lesa humanidad, en virtud de ello, expresa que: “Al momento de los hechos, el Estado
argentino ya había contribuido a la formación de la costumbre internacional a favor de
la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad “

ALGUNOS EJEMPLOS DE
COSTUMBRE:
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Fallo de la C.S.J.N. en Priebke Erik- extradición. CSJN (14.11.1995), p. 457. XXXI:
Este precedente luego resultó invocado por la C.S.J.N. en el fallo Arancibia Clavel.
En el fallo, la República de Italia presentó una solicitud de extradición de Erich
Priebke, acusado como responsable por la muerte de trescientas treinta y cinco
personas. Para calificar las conductas realizadas por el imputado, la CSJN refiere a
una concurrencia entre los “crímenes de guerra” y aquellos crímenes contra la
humanidad, en tanto se dirigen contra la persona o la condición humana, y en donde
el individuo como tal no cuenta sino en la medida en que sea miembro de una víctima
colectiva a la que va dirigida la acción. En opinión del voto mayoritario: “Que tal
calificación, que atiende a la comisión de delitos contra la humanidad, responde a los
principios del ius cogens del derecho internacional. En esas condiciones, y dado que
dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer lugar a la extradición
solicitada”.

IMPORTANCIA DE LOS TRATADOS
INTERNACIONALES
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Cuando dos o más Estados se ponen de acuerdo sobre un objeto determinado y
desean darle valor jurídicamente vinculatorio a dicho acuerdo, celebran un tratado.
Cuando una Parte en un litigio internacional pretende ante el Juez que la otra Parte
está obligada a asumir cierta conducta por haberse comprometido a ello, aquélla trata
de demostrar que ha habido un tratado entre ambas y aporta las pruebas en ese
sentido.
Lo mismo ocurre en una negociación diplomática: cuando un Estado hace una
propuesta que la otra Parte juzga conveniente, ésta se apresura a aceptarla de
modo que quede configurado un acuerdo.
Cuando un arbitro internacional debe dictar una sentencia, averigua primeramente si
hubo un convenio entre las Partes litigantes en el cual pueda fundar su decisión

LA REGLA DEL RECONOCIMIENTO
26
La regla del reconocimiento.
Es aquélla de la cual se valen los miembros de una comunidad para identificar las
normas del derecho válido.
Esta regla indica ciertas características o pautas que son comunes a todas las
normas jurídicas válidas o a una categoría de ellas.
En general, se trata de ciertas características relativas a la forma en que
las normas han sido creadas. Estas características deben ser comprobables
en la práctica.
Se analizan a continuación algunas pautas que pueden ser consideradas como
comunes a todo tratado internacional.

Manifestacion de voluntad de dos sujetos
internacionales con capacidad suficiente.
27
Manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho
internacional con capacidad suficiente.
Es posible que haya sujetos de derecho internacional que no tengan capacidad
suficiente para celebrar un tratado.
Por ejemplo, en tiempo de guerra, una persona particular, que no forma parte de las
fuerzas armadas, puede estar obligada directamente por el derecho de gentes, o sea,
puede ser sujeto internacional y, sin embargo, no puede concertar un tratado
internacional.
Por lo expuesto, es preciso concluir que el tratado es concertado válidamente por dos
o más sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello

Manifestacion de voluntad de dos sujetos
internacionales con capacidad suficiente.
28
--los convenios celebrados por las organizaciones internacionales no gubernamentales con los Estados o
con organismos intergubernamentales no son tratados.
--Tampoco lo son los acuerdos celebrados entre el Estado y las Iglesias evangélicas
{Staatskirchenvertráge), principalmente en la República Federal de Alemania .
--No son tampoco tratados los convenios que suscribe la Soberana Orden Militar de Malta con asociaciones
privadas de beneficencia, ni los acuerdos que suscriben entre sí los distintos órganos de la Cruz Roja
Internacional.
--En cuanto a los acuerdos concertados entre Estados y empresas extranjeras que son llamados "convenios
cuasi-internacionales" (quasi-vólkerrechtliche Vertráge), un análisis de la práctica y de la jurisprudencia
conduce a la conclusión que las empresas poseen, según el derecho de gentes actual, la capacidad
suficiente para concertar estos acuerdos.
Los convenios "cuasi-internacionales" están incluidos, pues, en el concepto de tratado internacional, PARA
BARBERIS.

Manifestacion de voluntad. Se tiene que MANIFESTAR.
29
Manifestación de voluntad común de las Partes contratantes.
Una manifestación de voluntad.
No se trata del acto psicológico de querer algo interiormente, sino de una exteriorización de esa voluntad.
Los modos en que las Partes manifiestan su voluntad son muy diversos. Pueden hacerlo por escrito,
oralmente e incluso por signos.
Puede ocurrir: de manera implícita, es decir, que realice un acto que implica necesariamente estar de
acuerdo con la manifestación de voluntad expresada por la otra Parte
En la formación del tratado se da una manifestación de voluntad común de las Partes contratantes.
Esto significa que el acto de voluntad de cada una de dichas Partes tiene el mismo contenido, que quieren lo
mismo. La manifestación de voluntad de los sujetos se dirige hacia el mismo objeto.

TIENE QUE QUERER REALIZAR UNA REGLA DE
DERECHO
30
--Es necesario además hacer referencia al contenido de aquella manifestación de voluntad.
Supongamos que dos personas deciden celebrar un contrato de compra y venta. Con ese fin redactan un
documento en el que consta su intención, pero no indican lo que el uno vende y el otro compra, ni hacen
ninguna referencia a su precio. Ambas partes se limitan a expresar que "han resuelto celebrar un contrato
de compra y venta". Pues bien, dicho documento, pese a que las partes lo llamen "contrato de compra y
venta", no será tal pues en él no consta que se vende nada.
--Por esta razón no tienen el carácter de tratado internacional las declaraciones de dos o más Estados en
que, por ejemplo, "manifiestan que hoy es un día de gloria para nuestros países", o "consideran de capital
importancia la eliminación del analfabetismo", o "formulan votos para el restablecimiento de una paz
duradera en la región", o "exteriorizan su satisfacción por la actitud asumida por el Estado X", e t c.-

TIENE QUE QUERER REALIZAR UNA REGLA DE
DERECHO
31
El tratado internacional presupone una manifestación de voluntad tendiente a modificar la situación
jurídica existente.
Obsérvese que no se indica aquí que dicha manifestación de voluntad tiende a modificar la situación jurídica
de las Partes contratantes entre sí, sino que se utiliza la expresión general "situación jurídica existente".
Ello implica que puede tratarse tanto de la situación jurídica de las Partes contratantes como de la de
otro sujeto del derecho de gentes.
En efecto, un tratado o alguna de sus cláusulas pueden limitarse a otorgar ciertos derechos o facultades a
un tercer Estado o a una organización internacional, o pueden imponerles obligaciones. Estas cláusulas
poseen verdaderamente carácter convencional aunque no modifiquen la situación jurídica existente de las
Partes contratantes entre sí.
Pueden citarse como ejemplo en este sentido los artículos 4, 5, 6 y 7 del tratado entre la Argentina y el
Brasil del 27.VIII.1828 que da origen a la República Oriental del Uruguay.

LA CONFERENCIA DE VIENA SOBRE TRATADOS
INTERNACIONALES
32
Después de haberse analizado el tema desde 1950, la Conferencia de Viena no dio una respuesta precisa
a esta cuestión.
En efecto, el texto final de la Convención define el tratado como "un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional" (art. 2, inc. 1, a).
La Conferencia consideró que la cuestión referente al contenido normativo de los tratados quedaba resuelta
con esta definición, pues al expresar "acuerdo ... regido por el derecho internacional" remitía a la solución
que daba el derecho internacional general.
Según lo expuesto hasta aquí en el análisis de esta segunda característica del tratado, se puede afirmar que
éste consiste en una manifestación de voluntad tendiente a modificar la situación jurídica existente.

PUEDEN SER PRESCRIPCIONES O DEFINICIONES.
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El orden jurídico internacional no consta sólo de prescripciones normativas, sino que contiene además otros
enunciados.
Contiene también DEFINICIONES.
Estas integran el sistema jurídico internacional y pueden constituir también el contenido de un tratado
internacional.
Un texto que sólo contenga definiciones puede ser considerado un tratado internacional.
Se llega, entonces, a la conclusión que un tratado internacional presupone una manifestación de voluntad
tendiente a modificar la situación jurídica existente o a definir ciertos conceptos.
Se trata, pues, de proposiciones normativas o de proposiciones definitorias.
Ambas categorías pueden ser comprendidas bajo el nombre de reglas de derecho.
De este modo, se puede expresar que el tratado internacional presupone una manifestación de voluntad
tendiente a establecer una regla de derecho.

EN QUÉ ORDEN JURIDICO INFLUYE UN TRATADO
INTERNAC.
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¿En cuál orden jurídico el tratado internacional tiende a establecer una regla de derecho.?
Se supone que el tratado internacional tiende a establecer una nueva regla de derecho en el orden
internacional.
Pero un análisis detallado de la práctica internacional nos muestra que los Estados se valen de los tratados
para establecer reglas de derecho no sólo en el plano internacional, sino también en los órdenes jurídicos
internos.
Ejemplos:
--el CONVENIO 190 OIT (ratificado por una ley nacional, 27555) establece reglas claras y que se aplican en
el derecho interno en materia de acoso y violencia laboral.
-- Brasil y Paraguay crearon mediante el tratado internacional del 26.IV. 1973 la
entidad binacional Itaipú - Esta entidad tuvo a su cargo el proyecto y la construcción de la gigantesca usina
hidroeléctrica que se halla en el río Paraná. Dicha entidad se rige por un estatuto propio que es parte del
tratado, pero posee personalidad jurídica sólo en el derecho brasileño y en el paraguayo.

NO SON LOS TRATADOS DE D.I. PRIVADO
35
Hay que distinguirlos de:
--los tratados de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, que contienen sólo reglas relativas al derecho
interno de los Estados. Estas convenciones introducen en el orden jurídico de cada Estado contratante
normas uniformes sobre conflictos de leyes, pero no establecen ninguna regla de derecho en el plano
internacional.
Por ejemplo, el tratado de derecho civil internacional de Montevideo (12.11.1889), vigente entre la Argentina,
Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay , contiene sólo disposiciones relativas a conflictos de leyes en
materia de domicilio, capacidad, patria potestad, tutela, cúratela, sucesiones, filiación, pero no crea
derechos, ni obligaciones, ni facultades, ni introduce definiciones en el plano internacional.

ESTAN REGIDOS DIRECTAMENTE POR EL D.I.
PUBLICO.
36
Otra característica típica del tratado internacional es que está regido directamente
por el derecho de gentes.
Esto permite distinguir el tratado internacional de otros convenios o acuerdos
suscriptos principalmente entre Estados miembros de un Estado federal y que se
rigen en forma subsidiaria o por analogía por el derecho de gentes.
En algunos Estados federales se considera que la Constitución se aplica a las
relaciones interprovinciales o intercantonales, pero que én ausencia de normas
expresas de aquélla, se aplica subsidiariamente el derecho internacional. Así ocurre
en algunos temas como los tratados sobre límites o sobre aprovechamiento de ríos
interestatales.

37
Dra. Adela Perez del Viso:
c) Otras Fuentes:
i.- Principios generales del derecho. Jurisprudencia
Internacional y Doctrina.
ii.- El Principio de equidad.
iii.- Actos Unilaterales de los Estados.
d) El Orden Publico Internacional y normas imperativas (Ius
Cogens), caracteres y elaboración de cada una de ellas.
Principios generales del Derecho Internacional: Resolución
N° 2625 AGNU/1970. La cooperación, la autodeterminación
de los pueblos, la justicia y el principio de prohibición del uso
de la fuerza.
SIGUIENTES TEMAS

PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO
--Es la tercera fuente principal enunciada en el art. 38 estatuto C.I.J.
--Recordemos que la C.I.J. Se creó el 26 de junio de 1945, tratado de San
Francisco (California, Estados Unidos)
--Por ello utiliza una terminología… “principios generales del derecho
aceptados por las naciones civilizadas”.
--Son principios de derecho interno, no es necesario que pertenezca a todos
los ordenamientos de los Estados, sino a la generalidad de ellos.
--De dónde sale este concepto? De las deliberaciones del comité consultivo
de juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente, predecesora de la
actual C.I.J. Especialmente dichos de un jurista, Lord Phillimore, que dijo que
eran los principios que se aplican in foro domestico.
--Entonces: no son principios de derecho internacional, sino principios
generales del derecho. 38
Barboza
pag. 145

DERECHO
--En definitiva: son normas muy generales, de la costumbre internacional y
provienen de los derechos internos.
--Pertenecen al D. Internacional como “fondo de reserva”.
39
La Soberanía de
los Estados
La igualdad
jurídica de los
Estados
Prohibición del
uso de la fuerza
en las relaciones
internacionales
Enriquecimiento
sin causa
Principio de
buena fe
Nadie puede
transferir lo que no
tiene
Nadie puede
alegar su propia
torpeza
El que causa un
daño está obligado
a repararlo

DERECHO
--Alto grado de generalidad.
--Valoraciones jurídicas compartidas universalmente.
40
Concepto “naciones civilizadas”:
• Actualmente: todo Estado que maneja sus
relaciones internacionales de acuerdo con el
“Derecho de gentes”.
• Es que la comunidad internacional dejó de
estar constituida exclusivamente por las
naciones europeas y se amplió hasta hacerse
universal.

TRANSFERIBLES AL ORDEN
INTERNACIONAL
--Requisito para ser fuente del Derecho internacional público.
41
“Transferibles al orden internacional”
• Deben ser compatibles con los
caracteres fundamentales del orden
internacional.
• Para ello hay que considerar caso por
caso: observar la compatibilidad del
orden interno con el orden internacional.

Es una FUENTE DE DERECHO AUTONOMA?
Veamos…
Existe una discusión al respecto. Dos corrientes
42
A) Corriente que dice que no son fuentes por sí mismas. “Autores
voluntaristas”.
• Afirman que no son fuentes por sí mismas, y que sólo serán fuente del derecho
cuando haya una voluntad de los Estados expresada en una Convención
internacional.
B) Corriente que afirma que los Principios Generales del Derecho
son fuente autónoma de DI.P.
• En primer lugar, es lo que se aplicó en el derecho de gentes, desde 1794 a 1920,
por lo que había una verdadera costumbre internacional de aplicarlos.
• En segundo lugar, han sido “resucitados” por el Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional.
• La discusión se resolvió diciendo que hay una verdadera “COSTUMBRE
INTERNACIONAL DE APLICAR ESTOS PRINCIPIOS”.

Podrían considerarse fuentes FORMALES?
Veamos…
43
Por una parte, NO surgen de un procedimiento concreto de
creación de normas.
• Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos (que
provienen de los derechos internos), ya formados, que se aplican a los
casos. Por eso, es más fácil considerarlos fuentes MATERIALES.
Georges Abi Saab: si bien no es un “proceso de generación de normas”, el
principio gral. del D.I.P. es un “LUGAR” (topos) donde ir a buscar las reglas.
• Esta noción remonta a la antigüedad, a la Retórica de Aristóteles, que
hablaba de los “tópicos”.
• Los Principios generales son los “lugares” lógicos, los “depósitos,” donde
se apoyan los argumentos y las pruebas que convencen.

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Cómo se aplican los Principios generales del D.I.P.?
--La aplicación de los P.G. del D. por la C.I.J. debe ser supletoria: cuando la Corte
no encuentra una norma convencional o consuetudinaria aplicable al caso sub judice.
--Se trataría de “lagunas del derecho.” O bien casos donde “no está clara” la norma
aplicable (el término en latín para “no está clara” es “NON LIQUET”.
--En relación con las llamadas “lagunas jurídicas”, Kelsen las negaba, porque decía
que en un caso, o bien se subsume en la norma, o bien no hay norma, y entonces
hay que rechazarle el reclamo al actor. PERO NO ES TAN FÁCIL.:
--En caso que no exista una norma positiva, puede ocurrir que el Juez vea que si
resuelve así, será algo totalmente injusto, y por tanto el juez se siente constreñido
a resolver en base a los principios generales del derecho internacional público,
o bien en base a la equidad.
-- Los Principios Generales juegan entonces en el ámbito de la VALORACION DEL
JUEZ.
BARBOZA, PG. 148

45
De dónde sacamos la idea de que el Juez los aplique así?
--Los famosos “trabajos del Comité consultivo de Juristas”, que redactó el Estatuto de la Corte
Permanente, predecesora de la actual C.I.J.
--Ellos tenían en vista la Convención de La Haya, y la parte en que se daba a los jueces la
facultad de sentenciar en base a “principios generales de justicia y equidad”
--Ellos cambiaron esa expresión por “principios generales del derecho”, para que los jueces
estuvieran obligados a analizar principios ya existentes en los derechos positivos internos y así
se limitara u objetivara la facultad judicial.
--Así, la fórmula del Estatuto del Tribunal permanente de justicia internacional fue un
COMPROMISO entre los POSITIVISTAS VOLUNTARISTAS (que sólo querían tratados
internacionales y costumbres aceptadas) y los JUSNATURALISTAS que querían extender las
normas a la “conciencia jurídica de los pueblos”.

46
La aplicación “quasi internacional” de los P.G. del D.I.P.
--Hay veces en que hay casos, NO “INTERNACIONALES” sino “TRANSNACIONALES”, que se
plantean entre un Estado y una Compañía multinacional.
--Pueden darse casos que se someten a ARBITRAJE INTERNACIONAL.
--Lord Asquith, árbitro en el caso Petroleum Development Ltd. v. The sheik of Abu Dhabi,
decidió en 1951 que eran de aplicación al contrato que se había firmado, los P.G. del D.I.P.
--Esto, porque no encontró que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni
tampoco en el derecho interno de Inglaterra.
--Otro caso: Caso Lena Goldfields (arbitraje de 1930). Versó sobre una concesión otorgada
por URSS a una compañía británica.
--Lord Asquith, árbitro en el caso Petroleum Development Ltd. v. The sheik of Abu Dhabi,
decidió en 1951 que eran de aplicación al contrato que se había firmado, los Principipos
Generales del D.I.P.
--Esto, porque no encontró que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu
Dhabi ni tampoco en el derecho interno de Inglaterra.

FUENTES AUXILIARES DE DERECHO
I.PUBLICO
--El artículo 38 del Estatuto de la C.I.J.: que la Jurisprudencia y
la doctrina son fuentes auxiliares del DIP.
--Según eso, no se trataría de fuentes autónomas, productoras
de normas jus-internacionales, sino de fuentes adonde recurrir
para discernir los perfiles de otras normas principales.
--Las fuentes auxiliares no producen normas generales de DIP
sino que trabajan sobre las que les otorgan las fuentes que son
principales.
47

I.PUBLICO
48
Jurisprudencia
Actos unilaterales
de los Organismos
internacionales (**)
La
doctrina
Actos unilaterales
de los Estados (**)
Es la equidad
fuente de D.I.P?

LA JURISPRUDENCIA
49
--Como hemos dicho: art. 38 Estatuto de la C.I.J.: que la jurisprudencia y doctrina
son fuentes auxiliares del DIP.
--Papel de la jurisprudencia: verificar contenido y alcance de la norma
consuetudinaria que la CIJ es llamada a aplicar cuando ella no fue formulada con
precisión por la practica reiterada de los Estados.
--Tiene entonces una FUNCION ESPECIFICADORA: establecer especies
subordinadas a los géneros legales.
--Para la JURISPRUDENCIA rigen artículo 38 del Estatuto CIJ y también art. 59
de ese Estatuto que dice “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.”
--Eso significa que NO SE RIGEN POR EL SISTEMA COMMON LAW anglosajón:
no se aplica la doctrina del PRECEDENTE OBLIGATORIO, propio del sistema
anglosajón.
--También significa que la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación
obligatoria a otros casos, sino sólo norma individual que regla los derechos de las
partes en el caso concreto.

Particularidades de la
Jurisprudencia en el D.I.P.
a) No existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden en el tiempo una
determinada interpretación, en la C.I.J.
b) Pequeño numero de casos en comparación a los muchos casos en el
derecho interno.
c) Diferenciar entre las sentencias de la C.I.J. Y la de los tribunales
arbitrales: estos últimos no son tenidos en cuenta por la C.I.J.
D) La c.i.j. trata de apegarse a sus precedentes aun cuando no sean obligatorios; sin
embargo, no se menciona a sí misma como fuente de derecho en un fallo. (Barboza).

Particularidades de la
Jurisprudencia en el D.I.P.
La jurisprudencia de los tribunales internacionales provee normas individuales
de aplicación solamente al caso juzgado, por el art. 59 del Estatuto.
No crea normas generales ni universales.

I.PUBLICO
52
(**) Actos unilaterales de los Estados: (“actos autónomos”)
a) Notificación
b) Reconocimiento
c) Protesta
d) Renuncia
e) Promesa unilateral.

53
NOTIFICACION
Acto jurídico por el cual se pone al Estado en cuestión en conocimiento de
un hecho o acto anterior, de modo que para él es imposible negar su
conocimiento del hecho o situación notificada.
RECONOCIMIENTO
--VASTA APLICACIÓN en el derecho de gentes.
--Si un Estado realiza un reconocimiento, luego no puede negar que
conoce lo reconocido.
PROTESTA
--Implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro
Estado, y la reserva que hace el primero de sus derechos.
PROMESA UNILATERAL
--Un E. Se compromete a adoptar cierta conducta en relación con otro u
otros estados. Debe ser inequívoca y debe ser comunicada o publica.
La “RENUNCIA”

I.PUBLICO
54
(**) Actos unilaterales de los Organismos internacionales
a) Resoluciones decisiones
b) Recomendaciones.
c) Las resoluciones pueden ser:
c.1) Obligatorias
c.2) Tener carácter recomendatorio, con
autoridad moral .

๏ Decisiones vinculantes : ej: del
Consejo de Seguridad, conf. Cap VII de la
Carta, que tienen carácter obligatorio
conf. Art. 25 de dicha Carta
//Resoluciones de otros órganos (v.g.
Asamblea Gral. ) pueden ser obligatorias.
Si son resoluciones relativas a
presupuestos, o a nombramientos del
Presidente de la asamblea o de jueces.
Caso contrario las resoluciones tienen
55

CONVENIOS DE LA OIT (como
tratados internacionales)
--Muchísimos convenios de la OIT: entran por ratificación: Derecho
laboral interno.
--Ejemplo: CONVENIO 95 OIT sobre SALARIOS. Convenio 100 y 111
Prohibicion de discriminación de los trabajadores.
--Es necesario que el convenio esté RATIFICADO por Argentina.
--Pueden verse los convenios ratificados en:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::P1120
0_COUNTRY_ID:102536
--Uno de los últimos: Convenio 190 OIT. Ratificado por Argentina por la
ley 27580. Acoso laboral y acoso sexual. Comenzó a regir en 23 de
Febrero de 2022. Fue 3ra ratificación. Comenzaba a regir al año de
nuestra ratificación (luego de Sri Lanka y Uruguay)
56

--Estos convenios RIGEN EN EL DERECHO INTERNO.
--EJEMPLO: caso “Perez c/ Disco” de la C.S.J.N. Donde en virtud del convenio 95 OIT
se declaró inconstitucional a los rubros no remunerativos, o a los ticket canasta.
--En 1994 en la reforma de la constitución, el convencional que elaboró el 75 inc. 22 de
la C.N. Dijo expresamente que los convenios de la OIT aprobados legislativamente
tienen categoría de tratados.
--La C.S.J.N. en el caso MILONE Juan Antonio c Asociart SA (año 2004) dijo que estos
instrumentos internacionales se inscriben en la categoría de los tratados a los que el
art. 75 inc. 22 de la CN confirió un rango superior al de las leyes.
--Los Convenios referidos a derechos humanos, antes de 1994: son parte de la
Constitución.
--Los posteriores, deben ser asumidos como parte de la Constitución, por el 2/3 de las
votaciones de los representantes: así formará parte de la constitución.
57

--Por lo tanto:
a) Si es un convenio OIT antes de 1994: forma parte de las convenciones de Derechos
humanos, con categoría constitucional y convencional.
b) Si es un convenio OIT posterior a 1994 y está ratificado por ley: para los
laboralistas son “SUPRALEGALES PERO INFRACONSTITUCIONALES” en tanto no
forman parte de los derechos humanos enumerados.
c) Los Convenios OIT son directamente OPERATIVOS una vez ratificados por el
Estado, aprobados legislativamente (art. 99 inc. 11 CN) . No es necesaria otra ley
que los ponga en funcionamiento.
d) La CSJN en el caso Ekmekdjian, que estudiaran con Dr. Blanco, adoptó una posición
monista y dijo que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado,
o una convención OIT, se obliga internacionalmente a que sus órganos judiciales y
administrativos lo apliquen. 58

--Esta tesis MONISTA para la aplicación de los convenios OIT fue aplicada también en
el caso DIAZ PAULO VICENTE C CERVECERÍA QUILMES de junio de 2013 en el que
declaró la inconstitucionalidad de un acuerdo o convenio colectivo interno, donde
habían pactado un rubro no remunerativo:
--Dijo la Corte que se aplicaba el CONENIO OIT 95 DE SALARIOS, y que era
directamente operativo.
--Dijo la Corte que sólo podía obviarse la aplicación inmediata de un convenio de OIT,
que es tratado internacional, en la hipótesis de que fuera necesario adoptar medidas
internas para hacerlo efectivo.
--Cuando un Estado firma un Convenio OIT, o lo ratifica, y luego no lo implementa, se
produciría para el constitucionalista SAGUES un supuesto de inconvencionalidad o de
inconstitucionalidad por omision, que generaría responsabilidad internacional.
59

Jurisprudencia de la
Corte interamericana
de Derechos
Humanos.
PAGINA PARA LOS CONVENIOS OIT:
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::P11200_COUNT
RY_ID:102536
Pagina para la jurisprudencia C.I.D.H.
https://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/

FALLOS MÁS IMPORTANTES DE LA
C.I.D.H.- Opiniones consultivas.
--OPINION CONSULTIVA 24/17 del 24-11-17
--Que las personas pueden ser discriminadas no sólo por su expresión de género
exterior y concreta, sino por la forma en que los demás los perciben: los discriminan
porque CREEN que es homosexual u otra condición.
--Si bien se trata de una opinión consultiva, funciona como “soft law”, como normas
dictadas internacionalmente: se aplican en resoluciones internacionales y nacionales.
61

--Caso Gonzalez y otras, “campo algodonero”) v. Mexico
--Hechos en ciudad Juarez, aumento de homicidios de mujeres influenciados en una
cultura de discriminación c la mujer.
--Laura Berenice Ramos, Claudia Ivette Gonzalez, Esmeralda Herrera, 17, 20 15 ños de
edad, desaparecieron. No las buscaron. Tomaban declaraciones a los familiares.
Demoraban. Aparecieron muertas, con signos de violencia sexual. Se dijo que las tres
estuvieron privadas de su libertad antes de morir. Además no se investigó ni sancionó
a los responsables: se resolvió que las autoridades estaban influenciadas por una
cultura de discriminación, concepción errónea de su inferioridad. Y que no habían
hecho acciones concretas para cambiar. Los condenaron a realizar cursos de análisis
de los estereotipos de género.
62

--Caso I.V. c/ Bolivia: (2016)
--Una señora pobre y originaria concurrió al hospital para un parto. Le dijeron que le
harían una cesárea. Mientras lo hacían, el médico (que vio que tenía varios/muchos
hijos) le hizo una histerectomía.
--La Corte reconoció que la libertad y autonomía de las mujeres en materia de salud
ha sido históricamente limitada en base a estereotipos de genero negativos y
perjudiciales.
--Se obligó al Estado a indemnizar a la señora
63

--caso SPOLTORE v. Argentina. 09 de junio de 2020.
--Se obliga al Estado Argentino a indemnizar a Spoltore y sus familiares, por el juicio
de 14 años de accidente de trabajo.
64
GRAAACIAS por la clase !!

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