2. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
111. MEDIDA CAUTELAR Y PROCESO DE AMPARO: CARACTER~STICAS
Y TEMAS EN DEBATE
1. isuspensiin del act0 o medida cautelar?: de la Ley 23506
a1 C6digo Procesal Constitucional
El articulo 3 1 de la Ley 23506 se refiere a la "suspensibn del act0
que dio origen a1 reclamo" sin utilizar la expresion medida cautelar.
Para dicha ley ila suspension seria una medida cautelar?
Como se sabe, el Derecho Procesal a fin de salvaguardar el valor
eficacia en el proceso, ha desarrollado el proceso cautelar que sint6tica-
mente puede definirse "como aquel que tiene por finalidad facilitar otro
proceso (el denominado proceso principal) garantizando la eficacia de
sus result ado^"[^^). En ese sentido, el proceso cautelar se caracteriza,
entre otros aspectos, porque:
a) Sus efectos juridicos permanecen hasta que se expida el fallo
definitivo (provisoriedad); (43).
b) Puede ser modificado en la medida que el cambio de las cir-
cunstancias asi lo aconseje (variabilidad); (44)
c) Esth subordinado a la expedici6n de la resoluci6n final, es de-
cir, opera como un instrumento para evitar el peligro que pue-
de generar la demora en la expedicion de la sentencia. No es
un fin en si mismo (instr~mentalidad)(~~).
Existen diversas clasificaciones de las medidas cautelares. Asi por
ejemplo, Francesco Camelutti inicialmente distinguia las medidas "no
innovativas o conservativas" de las "innovativas". Dicha clasificacion
(42) ORTELLS RAMOS Manuel, en MONTERO AROCA Juan y otros, "Derecho Jurisdiccional", Tomo 11,
Proceso Civil 2, Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A., 1991, p. 257.
(43) CALAMANDREl Piero, "Introduccion al estudio sistematico de las providencias cautelares". Buenos
Aires: Ed. Bibliografia Argentina, 1945, pp. 36-37.
(44) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit., p. 90.
(45) MONROY GALVEZ Juan, "Temas de proceso civil", Lima: Studium, 1987, pp. 37-38.

3. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
ha sido acogida por el ordenamiento juridic0 peruano, tal como se apre-
cia de la lectura de 10s articulos 682 y 687 del Codigo Procesal Civil.A1
respecto, Jorge P e y r a n ~ (sefiala que:
~~)
a) Las medidas de no innovar buscan conservar o inmovilizar una
situacion de hecho para impedir 10s cambios que luego pudie-
ran frustrar el resultado del proceso principal, careciendo de
efectos retroactivos.
b) En carnbio, las medidas innovativas son excepcionales y tien-
den "a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes
de la peticion de su dictado, (...), ordenando, sin que medie
sentencia firme que alguien haga o deje de hacer de algo en
sentido contrario a1 representado por la situacion existente".A
diferencia de la anterior, esta si cuenta con efectos retroactivos.
Posterionnente el propio Carnel~ttic~~), superando su anterior clasi-
ficacion, prefirio distinguir tres aspectos: la inhibicion, la elirninaciony
la anticipacion del carnbio. Asi alude al:
a) Proceso cautelar inhibitorio, que se configura cuando el juez
impide el carnbio probable de una situacion.
b) Proceso cautelar restitutorio, aquel en que el juez elimina el
carnbio ya ocunido a una situacion, disponiendo su restitu-
cion, y
c) Proceso cautelar anticipatorio, en el caso que el juez anticipe
el carnbio probable o posible de una situacion.
En nuestra opinion, la citada clasificacion tripartita no resulta ajena
a la division bipartita antes mencionada, pues el proceso cautelar inhi-
bitorio se asemeja a la medida de no innovar, mientras que el restituto-
rio y el anticipatorio constituyen dos aspectos de la medida innovativa.
(46) PEYRANO Jorge, "Medida caulelar innovativa", Buenos Aires: De Palma, 1981, p. 13.
(47) CARNELUTTI Francesco, "Derecho y Proceso", BuenosAires:AJEA, 1971, TI. pp. 415-416.En la
citada obra, el procesalista italiano sostiene que "no resultajusto distinguir( ...), el plucesoconservativo
del proceso innovative ante todo porque todaprovidencia aporta unanovedad, esto es, algo que deolia
manera no habria ocurrido: tambiin cuando el juez opera en modo de impedirun cambio y deconser-
var asi las cosas tal como son, moditica el curso de la historia, segun el cual de otro modo ias cosasse
habrian cambiado; porotra parte, tarnbiin cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambioya
ocurrido, conserva el estado dc cosas existente preceden~emente; eso, c o n s e ~ a c i o ne innovacibn
por
se implican reciprocamcnte".

4. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
I
i
Yes que en definitiva en materia cautelar existen diversas clasificacio-
nes, siendo lo particulannente relevante que 10s jueces cuenten con un
poder cautelar genkrico que puedan aplicar en cada caso concreto para
garantizar una tutela judicial efectiva.
De esta manera, si evaluamos la "suspension del acto" a partir de
las categorias procesales ya seiialadas podemos concluir que ella es una
medida cautelar incorporada a1 proceso de amparo, y como tal le son
aplicables 10s lineamientos propios del derecho procesal.
Ademas, si seguimos aquella clasificaci6n de medidas innovativas
y de no innovar, podremos concluir que seria una medida cautelar de no
innovar y, por ende, se limitaria a conservar e inmovilizar una situation
de hecho o de derecho a fin de impedir 10s probables cambios que pu-
dieran frustrar el resultado del proceso de amparo. En consecuencia,
careceria de efectos retroactivos y no procederia frente a omisiones (ac-
tos negativos), ni hechos consumados. Uno de 10s analistas nacionales
mas destacados de la ley asi lo dejo entrever a1 caracterizar a la suspen-
si6n con10 una medida provisional que debia recaer sobre actos positi-
vos, y que no podia hacer retroceder 10s hechos sucedidos hasta antes de
haberse conc~dido(~").
/ Sin embargo, este caricter no innovativo, que respondia a 10s antc-
cedentes que orientaron la introduccion de la suspension, no fue tomado
en cuenta en la realidad cuando 10s jueces empezaron a concederla. En
ello, la experiencia b~indada el amparo durante la pretendida estati-
por
zaci6n del sistema financiero, constituyo un claro ejemplo de como la
suspensi6n no se limit6 a mantener el "statu quo", sino que avanzo
mucho mas convirtiendose en la practica en una verdadera medida in-
novativa. Lo preocupante de este desarrollo fue la escasa fundamenta-
ci6n que llevo a nucstros tnbunales a considerar que el articulo 3 1 de la
Ley 23506 tambikn estaba rcconociendo medidas innovativas.
(48) B O R E A O D R ~ A A I "El Amparo y el Habeas Corpus en el Peni de hoy", Lima: Biblioteca peruana
~~~~O,
de Derecho Constitutional, 1985, p. 225. En dicho texto el autor se pregunta "iQu8 es lo que puede
suspender? Naturalmente que la suspension debe de recaer sobre actos positivos o sobre la continua-
cion de efectos positivos en el presente o posibles de veriticarse en el futuro. La suspension no puede
retroceder ni un minuto 10s hechos hasta antes de habcrse decretado. Ni alin pudiendo el juez pronun-
ciarse sobre esto debera hacerse asi pues no se trata de la sentencia definitiva".

5. SAMUEL 6. A6AD VUPANaUl
Asi por ejemplo, en 10s seguidos por Felipe Barclay P. y otros (Exp.
No 50 18-87, el 9 Juzgado Civil concedio medida cautelar disponiendo
que el Banco de Comercio "reciba y tramite la cobranza de dichos che-
ques", que el Gerente General de la Bolsa de Valores "efechie el depb-
sit0 en cobranza de dichos documentos ante el Banco que corresponda"
y ademas que se suspenda la medida de suspension impuesta a 10s ac-
cionantes en el ejercicio de sus funciones (21 de octubre de 1987). Es
decir, por un lado dispuso que se realicen determinadas conductas y, por
otro, restituyo a 10s demandantes en el ejercicio de sus funciones.
De mod0 similar, en el amparo presentado por el Sindicato de Tra-
bajadores del Ministerio de Justicia contra 10s Ministerios de Economia
y Finanzas y otro, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima
confirm6 (30 de enero de 1990) el auto apelado y dispuso que el Minis-
tro de Economia y el de Justicia dieran cumplimiento a lo ordenado por
el articulo 334 de la Ley 24977(49). decir, dicha medida cautelar no se
Es
estaba limitando a petrificar una situacion de hecho, sino que estaba
ordenando la nivelacion del sector Justicia con el mejor remunerado de
la Administracibn Publica.
En 10s casos mencionados q u e tan solo son unos ejemplos de lo
que ha venido sucediendo- pese a que el articulo 3 1 de la Ley 23506
siempre se ha referido a la expresion "suspensibn", se concedieran me-
didas cautelares de tip0 innovativo.
En sintesis, pensamos que la expresion "suspension del acto" confi-
gura una medida cautelar de no innovar. Sin embargo, reconocemos,
que nuestros jueces han extendido 10s alcances de esta institution hasta
incluir medidas innovativas. Ello nos parece correct0 siernpre que se
apliquen estrictamente 10s presupuestos exigidos para su despacho. Este
poder cautelar mas amplio garantiza una tutela judicial efectiva que se
veria limitada si solo se pudiera "suspender" el act0 lesivo.
(49) El citado articulo dispuso que "El sisterna de hornologaci6n, cuya elaboraci6n ha dispuestoel Supremo
Gobiemo, establecera su aplicacidn progresiva comenzando por los sectores de rnenores niveles remu-
nerativos totales como Justicia y Trabajo, hasta que alcance el nivel del Sector mejor remunerado
incluyendo bonificaciones y demas beneficios sociales. Lograda la nivelaci6n de todos 10s sectores,
cualquier increment0 salarial o beneficio adicional se otorgari por igual a todos los sectores, sin excep-
ci6n".

6. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
El Codigo Procesal Constitucional acoge la expresion de medida
cautelar adoptando un enfoque mucho mas tecnico y procesal. Asi se
aprecia de 10s epigrafes correspondientes a 10s articulos 15 y 16. No
obstante, la Comision de Constitucion y Reglamento del Congreso mo-
difico la redaction original del anteproyecto refiriendose ya no solo a
las "medidas cautelares" sin0 tambien a las "de suspension del act0 vio-
latorio" (articulo 15), expresion esta ultima que resultaba innecesaria.
2. Presupuestos del pedido cautelar
El articulo 31 de la Ley 23506 no brinda mayores elementos de
juicio para determinar cuando debe concederse o rechazarse una solici-
tud de suspension. Se limita a seiialar que ella se concede cuando "sea
evidente la inminente amenaza de agravio o violacion" de un derecho
fundamental. No obstante, si resaltamos la naturaleza cautelar de la sus-
pension y acudimos a la teoria procesal que la informa, llegaremos a la
conclusi6n que su despacho estii sujeto a1 cumplimiento de ciertos pre-
supuestos que el juez debe evaluar prudentemente y que son propios de
toda medida cautelar. Ademas, esto lo permite una aplicacion supletoria
del articulo 61 1 del Codigo Procesal Civil(5o). cambio, el Codigo
En
Procesal Constitucional (articulo 15) si especifica que para "su expedi-
ci6n se exigira apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la preten-
si6nn.
En efecto, el derecho procesal suele mencionar que son presupues-
tos centrales a evaluar: la apariencia del daecho invocado o de la fun-
dabilidad de la pretension y el peligro en la demora de la prestacion
jurisdiccional. A ellos, la doctrina viene agregando un nuevo elemento
que seria la "adecuacion", segun el cual es necesario "que se otorguen
medidas cautelares que Sean congruentes y proporcionales con, precisa-
mente, el objeto que es materia de esta tutela de aseg~racion"(~').Este
(50) El citado articulo sefiala que "El juez, siernpre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosimil
el derecho invocado y necesaria la decision preventiva por constitutir peligro la demora del proceso,
0 por cualquier otra razon justificable, dictara rnedida cautelar en la forma solicitada o la que consi-
dere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretension principal".
(51) MONROY PALACIOS Juan, Ob. Cit, p. 189.

7. ,
,
.
SAMUEL 8. ABAD YUPANQUI
presupuesto no estuvo previsto por la Ley 23506 ni por el Codigo Pro-
cesal Civil. Solo ha sido reconocido en la Ley 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo cuando seiiala que "La medida cau-
telar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la preten-
sion" (articulo 36 inciso 3) y por el Codigo Procesal Constitucional.
Respecto a la contracautela, creemos que no constituye un presupuesto
para conceder una medida cautelar, pues se trata de un requisito para su
ejecucidn y se discute -como veremos- si resulta aplicable a1 amparo.
2.1. Apariencia del derecho invocado o de la fundabilidad
de la pretension
Debe existir verosimilitud -sumariamente acreditada-de que el de-
mandante esta viendo amenazados o vulnerados sus derechos hnda-
mentales. Como lo expresa Calamandrei, el Juez a1 evaluar este presu-
puesto debe limitarse a efectuar una cognition sumaria sobre la existen-
cia del derecho; es decir, no se trata de una plena declaracidn de certeza
sin0 tan solo de una simple aproximacidn o hipotesis. A ello se le deno-
mina 'ffumus bonis juris ".
"En sede cautelar basta que la existencia del derecho apa-
rezca verosimil, (...), basta que, segun un calculo de proba-
bilidades, se puede preveer que la providencia principal
declarara el derecho en sentido favorable a aquel que soli-
cita la medida cautelar" (52).
El cumplimiento de este presupuesto supone que quien solicita la
medida cautelar demuestre a1 juez que "la pretension principal (...) tie-
ne una posibilidad razonable de ser declarada f~ndada"('~), cual exige
lo
que la pretensidn del demandante sea viable a travks del amparo. Es
decir, si ella es improcedente no podra otorgarse la medida cautela~@~).
(52) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit. p. 77.
(53) MONROY PALACIOS Juan Jose, "Bases para la formaci6n de una teoria cautelar ", Lima: Comuni-
dad, 2002, p. 170.
(54) Asi lo sostuvo el voto del doctor Gauna en la causa "Francisco Riccio" resuelta por la Corte Suprema
argentina el 26 de febrero de 1985. Dicho magistrado sostuvo que "si la prohibicion de innovar que se
solicita (...), no es autonoma sino que se peticiona dentro del imbito de la accion de amparo, para
establecer su procedencia debe partirse del presupuesto -entre otros- que el derecho invocado fuera
verosimil, exigencia que no cumple con la sola consideracion a priori de que le pudiese asistir razon
al peticionante, sino que es necesario ademis que esa razon pueda tener acogida por la via de la
accion impetrada, ya que si la accion intentada no es pertinente implicitamente hay carencia dejuris-
dicci6n para conocer en ella". Revista La Ley, Buenos Aires, Tomo 1985-C, p. 777.

8. EL PROCESO CONSTITUCIONAL OE AMPARO
Y es que antes de evaluar sumariamente la existencia del derecho
afectado, debe examinarse si la demanda planteada es procedente, pues
si ella no resulta viable seria innecesario efectuar un calculo de probabi-
lidades sobre la apariencia del derecho alegado. Asi por ejemplo, de
plantearse un amparo frente a un proyecto de ley, el pedido cautelar
efectuado deberia ser rechazado pues ma1 se podria ingresar a evaluar la,
verosimilitud del derecho afectado si la propia demanda resulta impro-
cedente.
La Ley 23506 exige que sea "evidente" la amenaza o violacion de
un derecho fundamental(55). "evidencia" constituye un grado mayor
La
de certeza que la "verosimilitud"; sin embargo, creemos que en aras de
garantizar una tutela judicial efectiva, dicha norma deberia ser interpre-
tada como un supuesto similar a1 'ffumus bonisjuris ". El Codigo corri-
ge este problema.
2.2. Peligro en la den~ora la prestacion jurisdictional
de
En otras palabras, no es suficiente con que la medida cautelar bus-
que prevenir un daiio a 10s derechos del solicitante, sino que es necesa-
rio:
"Que para obviar oportunamente el peligro de daiio que
amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como
demasiado lenta, de manera que (...), se deba proveer con
caracter de urgencia a impedir con medidas provisorias que
el daiio temido se produzca o se agrave durante aquella es-
era',(^^).
Este peligro en la demora ('periculum in mora '7, debe ser evalua-
do prudentemente por el juez y pelmite el dictado de una medida urgen-
te y rapida sin que para ello resulte necesario esperar el fa110 definitivo.
En este orden de ideas, pese a que por lo general las resoluciones de
suspension no se han caracterizado por su fundamentacion, en algunos
(55) Par ello, con justa razon se cuestiona la inclusion de tal expresion en la ley, que a nuestro juicio se
explica par el origen de la norma: un decreto ley. Cfr. CASTILLO CORDOVA Luis, "Habeas corpus,
amparo y hibeas data", Lima: ARA Editores, Universidad de Piura, 2004, p. 359.
(56) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit; p. 42.

9. SAMUEL 6. ABAD YUPANaUl
casos se han esgrimido argumentos interesantes. Asi por ejemplo, enlos
seguidos por Te6fil0 Huertas Vega y otros con el Gobierno, la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Lima revoc6 (30 de setiembre de
1987) la medida cautelar concedida en el amparo iniciado contra la
amenaza basada en un proyecto de ley, pues no se habia acreditado la
existencia del peligro en la demora, el cual "no solo se constituye por la
existencia de un peligro, sino que tambikn es indispensable que dicho
peligro sea inminente (maxime si no aparecia) de 10s actuados una iden-
tificacion concreta y definitiva con relacion a la naturaleza de la ame-
naza que gravite sobre 10s actores".
El peligro en la demora puede llegar a convertirse en irreparable, lo
cual ha hecho que algunos autores consideren que se trata de un presu-
puesto adicional exigido cuando se solicita una medida innovativa(".
Sin embargo, siguiendo a Monroy Palacios, consideramos que tal pre-
supuesto -el agravio irreparable- puede ser calificado como "el grado
maximo a1 que puede llegar el peligro en la d e m ~ r a " ( ~ ~ ) .
La expresion "agravio irreparable" genera cierto margen de incerti-
dumbre sobre sus reales alcances, pues se trata de la union de dos tirmi-
nos que ofrecen cierta ambigiiedad. Siguiendo a JosC Acosta, debe en-
tenderse el elemento "agravio" como sinonimo de lesion u ofensa, y la
expresion "irreparable" como aquella "imposibilidad de revertir una si-
tuacion juridica a1 estado en que se hallaba antes del a g r a ~ i o " (com-
~~)
prensiva no solo del remedio imposible "sino aun a1 remedio tardio".
En otras palabras, solo se otorgarA una medida cautelar en tal caso cuan-
do de no hacerlo el perjuicio generado por el act0 lesivo tome imposible
que la sentencia final pueda revertir la situacion de hecho o de derecho
del afectado.
Asi por ejemplo, Jorge Peyrano destaca como "leading case" el
fa110 argentino "Bortulk, NCstor cl Jockey Club de Rosario". En dicho
caso, el Jockey Club demandado habia inhabilitado a1jinete demandan-
(57) PEYRANO Jorge, Ob. Cit., p. 27.
(58) MONROY PALACIOS Juan JosC, Ob. Cit. p. 184.
(59) ACOSTAJose, "Agravio irreparable", Buenos Aires: Ediar, 1978, p. 76.

10. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARD
te impidiendole el ejercicio de su labor por espacio de cuatro aiios, lue-
go de seguirle un procedimiento en el que no habia podido ejercer su
defensa. El Tribunal, evaluando la sancion impuesta y la larga inactivi-
dad en el ejercicio de la profesion, concedio la medida cautelar solicita-
da pues de no hacerlo se produciria un dafio irreparable que no seria
revertido asi la sentencia declare fundada la demanda. En tal caso resul-
taba indispensable alterar la situacion existente, levantando la inhabili-
tacion impuesta a fin de garantizar una tutela judicial efectiva.
En resumen, 10s presupuestos mencionados son aquellos que nece-
sariamente deben estar presentes para la procedencia de una medida de
suspensi6n. Ellos no han sido claramente concebidos por el articulo 3 1
de la Ley 23506, per0 a tal exigencia se llega partiendo del reconoci-
miento de la naturaleza cautelar de la suspension y, en consecuencia, de
la aplicacion de las categorias propias de la teoria procesal. A partir de
la vigencia del Codigo Procesal Civil, que desarrolla de manera integral
las medidas cautelares, la exigencia de estos presupuestos ha quedado
mucho mas clara, tal como ahora lo plantea el Codigo Procesal Consti-
tucional.
3. Ausencia de contracautela
La caucion, tambien denominada "c~ntracautela'~, consiste en la
garantia (real o personal -y dentro de ella- la caucion juratoria), otorga-
da por el solicitante de la medida cautelar, que perrnite de ocasionarse
un dafio a la otra parte, indemnizarla si es que la demanda finalmente
fuera rechazada. Como hemos indicado, para la viabilidad de una medi-
da cautelar es suficiente contar con la verosimilitud del derecho invoca-
do, sin que resulte necesaiio la certeza absoluta del juzgador, lo cual
corresponde a la sentencia final. Ello, como es facil comprender, abre la
posibilidad de una eventual concesion equivocada de la medida caute-
lar y el riesgo de un dafio a la otra parte, resultando oportuna la exigen-
cia de una caucion que garantice la reparacion del eventual daiio causa-
do a la parte perjudicada.
Ademis, ella no constituye un presupuesto para que proceda una
medida cautelar. Opera, mas bien, como un requisito para su ejecucion,
pues luego de haber sido concedida solo podra ser ejecutada si es que el

11. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
beneficiario otorga garantia suficiente que repare el posible perjuicio
causado a1 empla~ado(~O).
Algunos ordenamientos han regulado la contracautela en el ampa-
ro. Asi por ejemplo, en Mexico si existe la posibilidad de causar daiios
a un tercero (el llamado "tercero perjudicado"), se otorgari garantia
suficiente para la ejecucion de la medida de suspension (articulo 125,
Ley de Amparo mexicana), la cual podri ser personal (fianza), real (pren-
da, hipoteca) o deposit0 en dinero. Incluso, se admite la facultad del
tercero de otorgar una contra-garantia que puede dejar sin efecto la sus-
pension dictada y, en consecuencia, perrnitir la ejecuci6n del act0 lesivo
(articulo 126, Ley de Amparo). En carnbio, trathndose de un arnparo
interpuesto contra el cobro de tributos, la garantia exigida, por lo gene-
ral, consiste en el deposit0 previo de la cantidad que se pretende cobrar,
salvo que la suma exceda de la posibilidad del quejoso, a juicio del
juzgador (articulo 135, Ley de Amparo). Asimismo, en el amparo ar-
gentino, por aplicacion supletoria del C6digo Procesal Civil y Comer-
cia1 de la Nacion, se exige el otorgamiento de una caution para hacer
efectiva la medida cautelar concedida, requisito que en la Provincia de
Buenos Aires, segun lo dispone el articulo 23 de la Ley 7166, es faculta-
tivo para el organo jurisdiccional.
De esta manera, desde una perspectiva comparada "la imposicion
de la caucion puede ser preceptiva, discrecional o simplemente no exis-
tir"(61). debate sobre que opcion acoger se present6 en el Peni a1 mo-
El
mento de evaluar si era necesario exigirla en el proceso de am par^(^^). A
nuestro juicio, tratAndose del amparo, exigir una garantia real (prenda,
hipoteca) o personal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitaria
la eficacia de la institucion pues impediria el acceso a aquellas personas
que sufren una afectacion a sus derechos fundamentales y carecen de
(60) DE LAZZARI Eduardo NCstor, Ob. Cit., T. 1, p. 40.
(61) CALDERON CUADRADO Maria Pia, "Las medidas cautelares indetenninadas en el proceso civil",
Madrid: Civitas, 1992, p. 53.
(62) Una posici6n a favor es esgrimida par MONROY GALVEZ Juan, "Temas de proceso Civil", Lima:
Studium, 1987,pp. 33-34. TambiCn puede examinarse el trabajo del mismo autor titulado "La medida
cautelar en el proceso de arnparo", Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima CAJ, 1989, pp.
114-115. En carnbio, una opini6n en contra de la exigenciade la contracautela (aunque circunscritaa
la fianza) en el arnparo ha sido sostenida por BOREAODRIAAlberto, "El arnparo y el hibeascorpus
en el Peru de hay", Lima: Biblioteca peruana de Derecho Constitutional, 1985.

12. EL PROCESO CONSTlTUClONAL DE AMPARO
medios economicos suficientes. Por ello, el Codigo Procesal Constitu-
cional "( ...) elimina la exigencia de contracautela, no solo porque no
corresponde su empleo en sede de derechos constitucionales presunta-
mente afectados, sino porque, en estricto, la contracautela no es un pre-
supuesto para la obtencion de la medida, sin0 un requisito para su ejecu-
ci6n"(63).
4. Cuenta, costo y riesgo: la responsabilidad
El articulo 3 1 de la Ley 23506 dispone que podra suspenderse el
act0 reclamado a solicitud de parte y "por cuenta, costo y riesgo del
solicitante". Tal expresibn, tomada de la normatividad propia del em-
bargo preventivo regulado por el derogado C6digo de Procedimientos
Civiles de 19lY4),no constituye una contracautela pues no garantiza el
dafio causado a la otra parte si es que finalmente la demanda fuera re-
chazada. Ademas, al carecer de un vehiculo procesal expeditivo, se ha
convertido en una mera declaracion que no soluciona el problema oca-
sionado por el otorgamiento injustificado de medidas cautelares.
No obstante, procesalistas de la talla de Guiseppe Chiovenda han
sostcnido que las medidas cautelares se ejecutan "por regla general, a
cuenta y riesgo del actor, es decir, que este, en caso de rcvocaci6n o
desistimiento, (es) responsable de 10s daiios causados por la resolucion,
tenga o no culpa"(").
En otras palabras, el citado autor considera que la expresion "cuen-
ta y riesgo", similar a la contenida en el articulo 31 de la Ley 23506,
hace responsable a1 beneficiado con la medida cautelar de 10s daiios
causados con independencia de su culpabilidad, vale decir asumiendo
un tip0 de responsabilidad objetiva. Esta propuesta no deja de ser inte-
resante, per0 dudamos que el legislador nacional asi la haya asumido.
En definitiva, en la experiencia cotidiana la inclusi6n de la expre-
sion "cuenta, costo y riesgo" no ha importado ningun avance significa-
(63) AA.VV., "CodigoProcesal Constitutional. Comentarios, exposicion de motivos, dictamentes e indice
analitico", Lima: Palestrd Editores, 2004, p. 46.
(64) El articulo 235 indicaba que "El embargo preventivo (...) se entiende decretado de cuenta y bajo la
responsabilidad de quien lo solicits".
(65) CHIOVENDA Guiseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", 2 Ed. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1948, Vol. I, p. 282.

13. SAMUEL 8. ABAD YUPANPUI
tivo en la exigencia de responsabilidad proveniente de la concesi6n in-
justificada de una medida cautelar.
De ahi que, el Codigo Procesal Constitucional (articulo 16) a fin de
evitar excesos como consecuencia de la indebida concesion de medidas
cautelares, establezca que el juez puede declarar la responsabilidad e
imponer no solo costas y costos sin0 ademas una multa. La citada nor-
ma sefiala que "Si la resolucion ultima no reconoce el derecho reclama-
do por el demandante, se procede a la liquidacion de costas y costos del
procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar pue-
den promover la declaration de responsabilidad. De verificarse la mis-
ma, en mod0 adicional a la condena de costos y costas, se procederi a la
liquidacion y ejecucion de 10s dafios y, si el juzgador lo considera nece-
sario, a la imposition de una multa no mayor de diez Unidades de Refe-
rencia Procesal".
5. El procedimiento cautelar
El procedimiento que debe seguirse para suspender el act0 recla-
mado ha generado fundadas criticas pues aplicado a la realidad desvir-
tua el valor eficacia que es el fundamento de toda medida cautelar. En
efecto, el Decreto Ley 25433 -que modifico el articulo 31 de la Ley
23506- restringio en fonna arbitraria la posibilidad de suspender ripi-
damente 10s actos lesivos a derechos fundamentales. A1 exigir la previa
audiencia del agresor, la intervention del Ministerio Publico y seiialar
que la ejecucion de la medida cautelar solo procedera luego de resuelta
la apelacion interpuesta, dilat6 de mod0 innecesario el tramite para su
expedition.
La previa notificacion a1 demandado se ha tratado de justificar en el
respeto a1 derecho de defensa del emplazado. Sin embargo, el caricter
"inaudita pars " de una medida cautelar (sin audiencia a la otra parte)
no constituye una arbitrariedad sin0 tan solo la logica consecuencia de
la necesidad de mantener el valor eficacia que se veria afectado si se
cumpliera con dicho tramite, "lo cual podria llegar a menoscabar el de-
recho a la tutela judicial efe~tiva"(~~). supuesto se estaria en pre-
En tal
(66) Asi lo ha indicado el Tribunal Constitucional espafiol. Cfr. PIC0 I JUNOY Joan, Ob. Cit., p. 74

14. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO
sencia de una restriccidn razonable y temporal a1 principio de la bilate-
ralidad de la a~dienciac~~).
De esta manera, ante situaciones que requieren una solucion urgen-
te la medida cautelar, debido a un trhmite engorroso, no garantiza a1
afectado una tutela judicial efectiva. Por ello, creemos, que el juez que
se percate de la ineficacia de la medida cautelar en un proceso de ampa-
ro podria inaplicar dicho decreto -en ejercicio del control difuso- y
ordenar la inmediata ejecucidn de la medida cautelar, siempre que ello
evite la consumaci6n de un daiio que impida en su momento el cumpli-
miento de la sentencia final. Y e s que, como lo ha expuesto el Tribunal
Constitucional espaiiol en su sentencia 238/1992, del 17 de diciembre
de 1992 (hndamento juridic0 3), "la tutela judicial no es tal sin medidas
cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resoluci6n defi-
nitiva que recaiga en el proceso".
Para restringir la creatividad y el razonamiento judicial que podna
perrnitir dejar de lado dicha norma, el Decreto Ley 25433 dispuso la
destitucidn inmediata de 10sjueces o fiscales que incumplan lo seiiala-
do en la norma. En efecto, segun su articulo 3 "Los jueces y magistrados
del Poder Judicial y del Ministerio Publico quedan encargados del debi-
do cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedaran in-
cursos en la comisi6n de falta grave que sera sancionada con destitution
inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corres-
ponderles por la comisi6n del delito tipificado en el articulo 418 del
Codigo Penal ". La citada norma afecta la autonomia judicial pues obli-
ga a 10s jueces a aplicar un decreto ley que, como ya hemos indieado,
puede ser considerado inconstitucional.
De esta manera, resulta paradojico que la medida cautelar prevista
por el Cddigo Procesal Civil (articulos 608 y ss.), cuente con un tramite
mas hgil que la del proceso de amparo diseiiado por la Ley 23506. En
(67) Al respecto Jorge Peyrano ha sostenido que "en varias hipotesis, aparentemente, no juega el principio
de bilateralidad de la audiencia. Asi, v.g; (...), sucede con el despacho de medidas cautelares (...).
Preciso es aclarar que 10s casos que hemos propuesto como ejemplo no son excepciones al contradic-
torio, sino meras rcsb.icciones temporales a su vigencia. Ello porque (...) la bilateralidad de la audien-
cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio", "El proceso civil.
Principios y fundamentos". Buenos Aires: Astrea, 1978, pp. 154-155.

15. SAMUEL 6 ABAD YUPANQUI
.
efecto, el articulo 637 del citado Codigo dispone que la peticion caute-
lar sera concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
pudiendo excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco dias
para que se acredite la verosimilitud del derecho que sustenta la preten-
sion principal. La apelacion se concedera sin efecto suspensivo. Lo mis-
mo ocurre tratandose del proceso contencioso administrativo, pues la
Ley 27584 dispone que se seguiran las noi-mas del Cbdigo Procesal Ci-
vil (articulo 35).
En cambio, el Codigo Procesal constitucional (articulo 15) esta-
blece un procedimiento distinto, pues seiiala -corn0 regla general- que
"Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacion solo es
concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, ,tramite y ejecucibn
dependen del contenido de la pretension constitucional intentada y del
aseguramiento de la eficacia de la decisibn final". Con ello se trata de
garantizar una tutela judicial efcctiva de 10s derechos fundamentales.
Sin embargo, como ya se ha indicado la Comision de Constituci6n y
Reglamento del Congreso de la Republica introdujo un pirrafo que des-
naturaliza 10s alcances de la medida cautelar pues seiiala que 10s pedi-
dos cautelares presentados contra actos administrativos dictados en apli-
cacion de la legislaci6n municipal o regional:
"Seran conocidas en primera instancia por la Sala compe-
tente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial
correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el tCrmino de tres dias,
acompaiiando copia certificada de la demanda y sus recau-
dos, asi como de la resolucion que la da por admitida, tra-
mitando el incidente en cuerda separada, con intervencibn
del Ministerio Publico. Con la contestacion expresa o ficta
la Corte Superior resolvera dentro del plazo de tres dias,
bajo responsabilidad salvo quc se haya fonnulado solicitud
de informe oral, en cuyo caso el plazo se computara a partir
de la fecha de su realizacion. La resolucion que dicta la
Corte sera recurrible con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la Republica, la que resolver6 en el
plazo de diez dias de elevados 10s autos, bajo responsabili-
dad".

16. EL PUOCESO CONSTITUCIONAL OE AMPARO
De esta manera se establece un tratamiento normativo especial para
las medidas cautelares contra actos administrativos municipales que, a
nuestro juicio, carece de una justificacihn objetiva y razonable y no ga-
rantiza una tutela judicial efectiva. A1 establecer que en estos casos se
requiere dar audiencia a la otra parte, interviene el Ministerio Publico,
se puede solicitar informes orales, la apelacion tendra efecto suspensi'vo
la cual sera resuelta por la Corte Suprema, lo que se pretende es evitar
una medida cautelar urgente que pueda neutralizar un posible daiio irre-
parable a un derecho fundamental. Por lo demas, tal regulacion no guar-
da coherencia con el procedimiento de amparo diseiiado en el Codigo,
pues aquel ha eliminado la intervention del Ministerio Publico -que
solo lo haria en este tipo de cautelares-, ha tratado de regular un proceso
urgente -que no existiria en esta medida cautelar- y se ha previsto que
la demanda sera presentada ante el Juez y no ante la Corte Superior y
nunca llegara a la Corte Suprema -lo cual si sucedera con esta caute-
lar-. Por todo ello, reiteramos que, en nuestra opini6n esta regulaci6n
resulta inconstitucional por discriminatoria y por no garantizar una tute-
la judicial efectiva.
( 6. La in~proeedeneia 10s limites de una rnedida eautelar
y
Hemos visto que la medida cautelar resulta improcedente cuando
no reune 10s presupuestos indispensables para su despacho. Sin embar-
go, la experiencia ha evidenciado determinados aspectos que requieren
de alguna precision.
Asi por ejemplo, ha existido gran discusion respecto a la posibili-
dad de dictar medidas cautelares contra resoluciones judiciales. Un pri-
mer aspecto es el relativo a deterrninar qui6n debe conceder la suspen-
sib: el juez que actsia como Juez de tramite o la Corte Superior que
dicta sentencia. Al respecto, la Corte Suprema en 10s autos "Miguel
Valdivia Mares c/ Primer Juzgado Civil de Tacna s/ acci6n de amparo"
(El Peruano, -Ejecutorias Supremas- 3 de setiembre de 1984, pp. 2382-
2363) sostuvo que el juez cornisionado por la Corte Superior a que se
refiere el articulo 29 de la Ley 23506, no cuenta con la atribucion de
disponer la suspension del act0 reclamado pues de ella solo puede hacer
uso el juzgado cuando conoce originariamente en primera instancia.
Un segundo aspecto consiste en determinar si puede concederse la
suspension contra una resolucion judicial, pues ha existido una gran

17. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
controversia propiciada por el frecuente pedido injustificado de medi-
das cautelares. En este aspecto, debemos tomar en consideracion que
una interpretacion razonable de la Constitution permite sostener que el
anlparo frente a actos jurisdiccionales solo es viable cuando se afecta de
mod0 manifiesto la tutela procesal efectiva. En tal situation, debera
habilitarse a1 amparo, i y tambitn la medida cautelar? En nuestra opi-
nion la respuesta debe ser afirmativa siempre que se cumplan 10s presu-
puestos propios de toda medida cautelar. Asi por ejemplo, si en un
proceso se dispone el desalojo de una persona a la cual no se le pennitio
ejercer su derecho de defensa, ella podra obtener una medida cautelar
para suspender tal act0 lesivo. No obstante, no podemos dejar de reco-
nocer lo delicado de esta situacion, y la necesidad que la judicatura en
casos como este extreme la pmdencia a1 momento de conceder una
medida cautelar.
Tambitn ha generado importante discusion la procedencia de la
suspension tratandose de una demanda de amparo interpuesta contra
1i
una norma legal. A nuestro juicio, si entrara en vigencia una ley au- r
toaplicativa que viola en forma manifiesta un derecho fundamental, se
podria conceder la suspension del act0 siempre que se reunan 10s presu-
j
puestos respectivos. "Si el juez tiene jurisdiccihn suficiente para inapli- i
car esta de manera completa y radical, mucho mas la tendra para sus- 1
penderla ca~telarmente"(~~).estos casos el juez debe ser particular-
En
mente riguroso para no trastocar el Estado de Derecho impidiendo la 1
actuacion legislativa y recordando, como lo entendio la Corte Suprema
argentina en 10s autos "Francisco Orquin c/ Gobierno National", que la
medida cautelar "debe interpretarse restrictamente cuando se la plantea
'
respecto de la aplicacion de las leyes, en cuanto juega a favor de estas la
presuncion de validez de 10s actos de 10s poderes publi~os"(~~).
Durante el proceso de elaboracion de la Ley 25011, el proyecto
elaborado por la Cornision de Justicia del Senado (mayo de 1988) esta-
bleci6 determinados supuestos en 10s cuales resultaba improcedente
conceder la suspension. Asi por ejemplo, se decia que ella no resultaba
(68) GARCIA DE ENTERR~A Eduardo, Ob. Cit., p. 59.
(69) Revista La Ley, Buenos Aires, Tomo 1984-A, p. 646.

18. EL PROCESO CONSTITUCIONAL OE AMPARO
viable contra aquellos actos que protegieran la salud y la moral publi-
cas, 10s que suprimieran 10s juegos de azar o 10s actos administrativos
dictados por razones de inter& social, etc. Dicha propuesta evidenciaba
una clara influencia mexicana, pues conforme lo dispone el articulo 124
I1 de su Ley de Amparo, la suspension puede decretarse cuando de ella:
"No se siga perjuicio a1 inter& social, ni se contravengan
disposiciones de orden publico. Se considerara, entre otros
casos, que si se siguen esos perjuicios o se realizan esas
contravenciones, cuando, de concederse la suspensi6n: se
continde el funcionamiento de centros de vicio, de lenoci-
nios, la produccion y el comercio de drogas enervantes; se
permita la consumacion o continuacion de delitos o de sus
efectos, o el alza de precios con relacidn a articulos de pri-
mera necesidad o bien de consumo necesario; se impida la
ejecuci6n de medidas para combatir epidemias de carhcter
grave, el peligro de invasion de enfermedades exdticas en
el pais, o la campaiia contra el alcoholi~mo la venta de
y
substancias que envenenen a1 individuo o degeneren la raza;
o se permita el incumplimiento de las ordenes militares".
El planteamiento previsto por la norma mexicana no constituye un
temperamento aislado, pues la LOTC espafiola dispone que la suspen-
si6n podra ser denegada cuando de no hacerlo se pudiera perturbar gra-
vemente 10s intereses generales (articulo 56). La aplicacion de tal su-
puesto exige una especial madurez de criterio del juez que permita equi-
librar la magnitud del perjuicio que pueda sufrir el dernandante de eje-
cutarse el acto lesivo, con el agravio susceptible de afectar 10s fines de
interes colectivo buscados por el acto reclamado('O).
En el caso pemano, no existe una norma similar, ni tampoco ella ha
sido desarrollada jurisprudencialmcnte. Solo ha destacado como singu-
lar excepcion una antigua resoluci6n de la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima (30 de setiembre de 1987) en el amparo seguido por
"Tedfilo Huertas Vega y otros c/ Gobierno" donde se sostuvo que para
(70) BURGOA Ignacio,Ob. Cit, p. 737.

19. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
conceder la suspension, debia exigirse "que con ella no se ocasione per-
juicio a1 inter& general ni se contravengan disposiciones de orden pu-
blic~".A nuestro juicio, seria suficiente con que el juzgador evalue a
cabalidad la presencia de 10s presupuestos necesarios para otorgar una
medida cautelar. Si ellos estin presentes debera concederla; de lo con-
trario, debera rechazarla.
Tambien se ha planteado el debate respecto a cual deberia ser el
limite de una medida cautelar, es decir, si ella puede o no anticipar 10s
efectos del fa110 permitiendo una tutela judicial inmediata. Sobre el par-
ticular, el parrafo final del articulo 3 1 de la Ley 23506, modificada por
el D.L. 23433, pareciera que acoge una tesis negativa a1 indicar que "La
medida de suspension decretada no implica la ejecucion de lo que es
materia del fondo mismo de la accion de amparo".
Creemos que el citado articulo no cierra la posibilidad de contar
con una medida cautelar que pueda adelantar 10s efectos de la sentencia.
Y es que uno de 10s presupuestos de toda medida cautelar es el 'ffurnus
bonis juris ", es decir, la apariencia del derecho invocado. En conse-
cuencia, el examen cautelar no ingresa a1 "fondo" de la pretension sin0
tan solo a la "apariencia de fondo", lo cual hace que el supuesto de la
norma no le sea aplicable y, por tanto, no le impida anticipar 10s efectos
de la decision final. Como diria Carnelutti, el proceso cautelar "no pue-
de llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perderia su caracter y
faltaria a su finalidad, confundiendose con el proceso principal"(71). Lo
relevante en estos casos sera determinar la presencia de 10s presupues-
tos indispensables para el despacho de una medida cautelar. Si se verifi-
ca su presencia debera concederse la medida cautelar.
En todo caso, es posible afirmar que el limite para conceder una
medida cautelar seria que ella genere efectos irreversibles, tal como lo
seiiala el articulo 15 del C6digo Procesal Constitucional, es decir, que
pese a su caracter provisional anticipe 10s efectos de la decision final de
un mod0 tal que luego no pueda ser alterado. Sin duda, este caracter
irreversible debera ser evaluado en funcion del caso c ~ n c r e t o c ~ ~ ) .
(71) CARNELUTTl Francesco, Ob. Cit., p. 424.
(72) MONROY PALACIOS Juan JosC, Ob. Cit., p. 350.

20. EL PROCESO CONSTINCIONAL OE AMPARO
7. L variacibn de una medida cautelar
a
Una de las notas caracteristicas de las medidas cautelares es su va-
riabilidad. Asi lo reconoce el articulo 612 del Codigo Procesal Civil
peruano. Ello significa que:
"Pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la provi-
dencia principal, a modificaciones correspondientes a una
posterior variacion de las circunstancias concretas, todas
las veces que el juez, a travks de una nueva providencia
considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no
esta ya adecuada a la nueva situation de hecho creada du-
rante ese t i e m p ~ " ( ~ ~ ) .
Y es que como seiiala Eugenia Ariano "la posibilidad de variacion
del contenido de las medidas cautelares es connatural a la esencia ins-
trumental de esta forma de t ~ t e l a " ( ~ ~ ) .
Esta caracteristica no es ajena a1 amparo rnexicano pues en kl se
faculta el juez, mientras no se haya dictado sentencia definitiva, a modi-
ficar o rcvocar la resolucion que haya concedido o negado la suspensi6n
siempre que ocurra un hecho superviniente que le sirva de fundamento
(Ley de Amparo, articulo 140).
En el Peni, el articulo 31 de la Ley 23506, no contempla expresa-
mente el caracter variable de la suspensi6n. No obstante, a1 considerar a
dicha institucion como una medida cautelar no podemos negarle su na-
turaleza variable, siendo aplicable supletoriamente el Codigo Procesal
Civil. Precisamente, la teoria procesal exige para la modificacion co-
rrespondiente, no solo que no haya culminado el proceso, sino especial-
mente que varien las circunstancias existentes u ocurran hechos super-
vinientes que inicialmente no estuvieron
Asi las cosas, si luego de haber sido rechazada la suspension solici-
tada por no estar presentes 10s presupuestos establecidos, ocurren he-
(73) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit.. p. 89.
(74) ARIANO DEHO Eugenia, Ob. Cit., p. 633
(75) La val-iaci6n puede ocumr cuando exista una alteration de las circunstancias en la relaci6n materia1 o
cuando ello ocuna en la relacion procesal. Cfr. MONROY PALACIOS Juan Jose, Ob. Cit., p. 163.

21. SAMUEL B. AEAD YUPANaUl
chos o circunstancias nuevas que denotan la existencia de 10s requisitos
inicialmente ausentes, el juez podr6 conceder la suspension. De tal modo,
en el caso hipotktico que se niegue la medida cautelar solicitada por no
existir peligro en la demora, si debido a un hecho posterior se hace ne-
cesario suspender el act0 lesivo, el juez que inicialmente rechaz6 el
pedido debera acceder a lo solicitado. No hacerlo, y negar el caracter
variable de la medida cautelar, atentaria contra el valor eficacia, funda-
mento de dicha institucion, impidiendo que en su momento se pueda
ejecutar la sentencia obtenida.
Dos aspectos adicionales merecen especial atencion. En primer lu-
gar, determinar si luego de haber sido apelada la resolucion cautelar y
antes de ser resuelta, puede el juez modificarla. A1 respecto, es precis0
distinguir 10s motivos de la apelacion, de las razones que acreditan la
variacion de una medida cautelar. Conlo lo recuerda Couto, la Corte
cuando conoce de la apelacion lo hace evaluando las consideraciones
legales que sirvieron de fundamento a la resolucion cautelar, sin exami-
nar las circunstancias posteriores o 10s motivos sobrevinientes que de-
bieran ameritar su variacion; en consecuei~cia, juez al alterar la reso-
el
luci6n cautelar no afecta la materia que viene conociendo la Corte Su-
perior, es decir, no invade su esfera de cornpetei~cia(~~).
Finalmente, si la resolucion apelada ha sido confirrnada por la Cor-
te Superior, ipodria el juez variar la suspension? Si seguimos el razona-
miento anterior, podemos distinguir el rnotivo de la apelacion -la au-
sencia o el error en el momento de dictarse la suspension de 10s presu-
puestos indispensables para su despacho-, de las razones posteriores
-hechos o circunstancias sobrevinientes- que fundamentan la variacion.
Acogiendo dicha distincion el juez podra revocar o modificar la suspen-
sion siempre que ella se base en la presencia de un elemento posterior.
Solo en ese supuesto, no existiria obstaculo alguno para que el juez haga
uso de la facultad de variar la suspension ~torgada('~). consecuencia,
En
si el juez ~nodificara resolucion por 10s mismos fundan~entos
una que
ameritaron que la Corte la confirrne estaria iilvadiendo esferas que no
son de su competencia.
(76) COUTO Ricardo, Ob. Cit; p.202.
(77) Ibid, p. 202.