1. LA TUTELA CAUTELAR EN EL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
El tema sobre el que disertaremos "Tendencias de la Tutela
Cautelar en el Derecho Procesal Administrativo", le correspondía
presentarlo al administrativista que más acuciosamente ha
estudiado el Derecho Procesal Administrativo en Venezuela, el
maestro José Araujo Juárez, quien por razones profesionales, se
vió imposibilitado de asistir a compartir con ustedes sus
conocimientos y experiencia sobre la materia.
El estudio del Derecho Procesal Administrativo, supone la
investigación y análisis de las instituciones que la Teoría del
Derecho Procesal, le presta al Derecho Administrativo, para que
las utilice haciendo uso de ellas, en la medida que las
particularidades, de ésta especial rama de la ciencia jurídica
admitan su aplicación, en la relación jurídica que surje entre la
Administración Pública y los particulares.
Así las cosas, el Derecho Procesal Administrativo, no viene a ser
más que la aplicación de los principios de la Teoría General del
Proceso, pero trasladados al Procedimiento Administrativo,
entendido éste como el cauce a través del cual, la
Administración lleva a cabo el desarrollo formal de su actividad y
al Proceso Administrativo, considerando como tal, el iter formal
que se lleva a cabo con la finalidad de que realice la función
jurisdiccional.
Precisado esto, debemos señalar que el tema del Derecho
Procesal Administrativo, que vamos a desarrollar, debe ser
abordado bajo una doble perspectiva: La primera referida a la
posibilidad de conceder medidas de
naturaleza cautelar en el procedimiento administrativo, dentro de
nuestro ordenamiento jurídico y la segunda dirigida a analizar la
evolución jurisprudencial de la tutela cautelar, como medio para
garantizar la tutela judicial efectiva en el proceso administrativo,
situación ésta que resulta incontestable, ante el grado de
desarrollo que ha alcanzado el proceso administrativo en
Venezuela.
Para una mayor claridad en la exposición de nuestras ideas,
dividiremos la misma en dos temas a saber: El primero se
referirá a la tutela cautelar en el procedimiento administrativo (I);
y el segundo versará sobre la tutela cautelar en el proceso
administrativo(II).
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO

2. ADMINISTRATIVO

3. En España, nuestro modelo histórico en materia de
procedimientos administrativos, existe una norma expresa que
contempla la posibilidad de conceder las medidas provisionales
necesarias, para asegurar la eficacia de la resolución
administrativa final.
En este sentido, el artículo 72 de la Ley de Procedimientos
Administrativos de 1958 -de la cual es tributaria nuestra Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos- establecía las
premisas para la concesión de las medidas provisionales, en el
procedimiento administrativo constitutivo:
-Que el procedimiento administrativo se hubiese iniciado, lo que
explica González Pérez al señalar que "no cabe por tanto la
adopción de medidas antes de que el procedimiento se hubiese
formalmente incoado. Aun cuando razones urgentes así lo
aconsejaren, no podrán acordarse hasta que el procedimiento
realmente exista". (1)
- La competencia para adoptar las medidas provisionales
corresponde a la autoridad competente para resolver el fondo
del asunto.
- Se pueden adoptar todas las medidas provisionales que la
autoridad administrativa estime oportunas, para asegurar la
eficacia de la resolución final.
- Para adoptarlas deben existir elementos suficientes de juicio
para la concesión de las medidas provisionales.
- No se pueden adoptar medidas provisionales que puedan
causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los
interesados o que impliquen violación de derechos amparados
por las leyes.
Más recientemente, el artículo 72 de la Ley 30/92, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
recientemente modificada mediante la Ley 4/99, de 13 de enero,
guarda identidad no sólo numérica, sino también en el
contenido, con su predecesor.
En tanto que en el procedimiento administrativo de segundo
grado o potencia, cabe distinguir las dos vías de revisión, que
permiten el ejercicio de la potestad de autotutela reduplicativa:
La denominada revisión de oficio, a instancia de la propia
administración y la revisión rogada, que se realiza a solicitud de
la parte interesada.
Ahora bien, en este último supuesto de la revisión rogada,
impera el principio del carácter no suspensivo del recurso
administrativo, según lo dispone el artículo 111 de la Ley 30/92,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

4. II. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
ADMINISTRATIVO.

5. En nuestro derecho, en virtud de la potestad de autotutela de la
Administración y más especificamente de la autotutela ejecutiva,
los actos
administrativos nacen al mundo jurídico amparados por la
presunción de legalidad, veracidad y certeza, presumiéndose
que son válidos y eficaces y que gozan de los privilegios de
ejecutividad y ejecutoriedad, tal como lo estableció la Corte
Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en
sentencia 332 de 9 de noviembre de 1989, con ponencia del
Magistrado Luis Henrique Farías Mata, en el caso "Arnaldo
Lovera".
No obstante, la existencia del control jurisdiccional pleno de los
actos del Poder Público, control que se realiza sin excepciones o
lagunas, se tiene establecido que dada la presunción de
constitucionalidad de las leyes y demás actos que se dictan en
ejecución directa de la Constitución y de la presunción de
legalidad de los actos de rango sublegal, los recursos que se
ejerzan para su impugnación tienen carácter no suspensivo de la
ejecución.
Ello así, en la búsqueda constante de un equilibrio entre los
privilegios de los órganos del Poder Público y los derechos e
intereses de los ciudadanos ha surgido la tutela judicial cautelar,
como instrumento para garantizar la tutela judicial efectiva.
La tutela cautelar en el proceso administrativo, se inicia gracias
a una decisión de principio, de nuestra Corte Suprema de
Justicia en Sala Político Administrativa, de 4 de diciembre de
1967, pronunciada en el caso "Lanman & Kemp Barclay
Company de Venezuela", oportunidad en la cual se resolvió por
vez primera, incluso sin texto expreso, la suspensión de la
ejecución, mientras se pronunciaba la sentencia definitiva, de la
resolución del Gobernador del Distrito Federal que había sido
impugnada ante el Máximo Tribunal (3)
Luego de esta decisión se comienzan a establecer, por vía
jurisprudencial, los requisitos y presupuestos para la concesión
de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos de
efectos particulares, los cuales fueron recogidos en el artículo
136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al
establecer la posibilidad de la suspensión de la ejecución de los
actos administrativos de efectos particulares de contenido
positivo, cuando mediase solicitud del recurrente y fuese
indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil
reparación por la sentencia definitiva.
Posteriormente, se inicia el período de expansión de la tutela
cautelar con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de

6. CONSIDERACIONES FINALES
En el estado actual del Derecho Procesal Administrativo, luce
pertinente efectuar una reforma de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, que la adapte a la evolución y a
los cambios que se han producido durante sus 17 años de
vigencia, en la cual se incorpore de manera expresa la
institución cautelar en el procedimiento constitutivo y se amplie
la tutela cautelar en el procedimiento de revisión, a otras
medidas distintas de la suspensión de la ejecución.
En lo que respecta al Proceso Administrativo, debemos señalar
que aun cuando la legislación es clara y no amerita complejidad
en su interpretación, quizás la dispersidad de textos, así como
de modalidades de solicitud y concesión de las medidas
cautelares, pueden producir dudas y confusión acerca del medio
más idoneo para alcanzar la tutela judicial cautelar, razón por la
cual se impone que el operador jurídico realice un estudio
detenido de la jurisprudencia contencioso administrativa, a los
fines de determinar las tendencias de la tutela judicial cautelar.
Sin lugar a dudas, que en materia de medidas cautelares
innominadas se impone una revisión de los presupuestos que ha
manejado la jurisprudencia, para la concesión de la tutela
cautelar; se requiere replantear tanto la noción de "parte"; así
como lo referente a la sustanciación de la oposición de la
suspensión de la ejecución, con base en el artículo 136 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tramitación que
se debe realizar en virtud de lo establecido en el artículo 88 de la
misma Ley, conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y
604 del Código de Procedimiento Civil.
Una reflexión final nos permite afirmar, que debemos caminar
hacia la unificación de los presupuestos -fumus boni iuris y
periculum in mora- para la concesión de la tutela cautelar en el
procedimiento y en el proceso administrativo, unificación que
consideramos se debe consagrar de manera expresa en las
leyes que regulan el Derecho Procesal Administrativo, para
brindar una mayor seguridad jurídica.
(1) González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de
Procedimientos Administrativos. 4ª ed. Civitas, Madrid, 1991, pp.
569-570; también González Pérez, Jesús y González Navarro,
Francisco. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo

7. Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Civitas, Madrid,
1997, pp. 1241-1242.
(2) Meier, Henrique. El principio de la Legalidad Administrativa y
la Administración Pública. Revista de Derecho Público. Nº 5.
Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1981, pp. 52-54; Rebollo
Puig, Manuel. Medidas Provisionales en el Procedimiento
Administrativo. La Protección Jurídica del Ciudadano. Estudios
en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Tomo I,
Madrid, Civitas, 1993, pp. 659-708; Hernández-Mendible, Víctor
Rafael. El Derecho a la Defensa y la Jurispruencia
Constitucional. (Comentarios a la sentencia de la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo de 5 de septiembre de 1996).
en "Procedimiento Administrativo, Proceso Administrativo y
Justicia Constitucional. Páginas de Jurisprudencia". Vadell
Hermanos Editores. Caracas, 1997, pp. 335-339; Araujo Juárez,
José. Tratado de Derecho Administrativo Formal. Vadell
Hermanos Editores. 3ª ed, Caracas, 1998. pp. 427-431.
(3) Brewer Carías, Allan R. Los Efectos no suspensivos del
recurso contencioso administrativo de anulación y sus
excepciones. Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Central de Venezuela. Nº 57-58. Caracas, 1968. pp.
293-302; Ortíz, Luis. Jurisprudencia de Medidas Cautelares.
1980-1994. E.J.V. Caracas, 1995. pp. 33-35.
(4) Cfr. Hernández-Mendible, Víctor Rafael. La Tutela Judicial
Cautelar en el Contencioso Administrativo. Vadell Hermanos
Editores. 2ª ed. Caracas, 1998, pp. 87-136; y del mismo autor,
Las Medidas Cautelares en la Jurisprudencia y Doctrina
Recientes. (Derecho Venezolano y Derecho Comunitario
Europeo). en Procedimiento Administrativo, Proceso
Administrativo y Justicia Constitucional. Vadell Hermanos
Editores. Caracas, 1997, pp. 114-123; Ortíz, Luis. Tutela Judicial
Efectiva y Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo.
Editorial Sherwood, Caracas, 1998.
(5) Araujo Juárez, José. Tratado de Derecho Administrativo
Formal.Vadell Hermanos Editores. 3ª ed. Caracas, 1998. p. 224.

8. (6) Rondón de Sansó, Hildegard. Los Actos
Cuasijurisdiccionales. Ed. Centauro, Caracas, 1990. p. 4-11.
(7) Hernández-Mendible, Víctor Rafael. La Tutela Judicial
Cautelar en el Contencioso Administrativo. 2ª ed. Vadell
Hermanos Editores. Caracas. 1998. p. 21.
(8) Hernández-Mendible, Víctor Rafael. El artículo 22 de la Ley
Orgánica de Amparo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia. (A propósito de la sentencia de 21 de mayo de 1996,
que declaró su inconstitucionalidad). en Procedimiento
Administrativo, Proceso Administrativo y Justicia Constitucional.
Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1997. pp. 259-291;
Farkass, Janette. El Amparo Cautelar frente a Actos
Administrativos Particulares y su Tratamiento Jurisprudencial,
después de la Declaración de Nulidad del Artículo 22 de la Ley
Orgánica de Amparo. Revista de Derecho Administrativo. Nº 2,
Editorial Sherwood, Caracas, 1998. pp. 247-268.