En Colombia la figura jurídico penal de detención domiciliaria, como sustitutiva de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, en el proceso penal militar y policial no se aplica, desde el entendido que la medida no está expresada dentro de la normatividad vigente; como si lo contempla la codificación ordinaria; es por ello que analizaremos dogmática, normativa y jurisprudencialmente la posibilidad de aplicar la detención domiciliaria en el proceso penal militar y policial.

1. 4
EN BUSCA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL PROCESO PENAL
MILITAR Y POLICIAL
JOVANNE ESTEBAN ORTIZ PEREZ
WILMER MONDRAGON RESTREPO
WILLINGTON LEONARDO CARREÑO GARCIA
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
SANTIAGO DE CALI
2016

2. 5
EN BUSCA DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN EL PROCESO PENAL
MILITAR Y POLICIAL
JOVANNE ESTEBAN ORTIZ PEREZ
WILMER MONDRAGON RESTREPO
WILLINGTON LEONARDO CARREÑO GARCIA
Trabajo de grado, en la modalidad de Artículo Jurídico para optar al título de Especialista
en Derecho Penal
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO PENAL
SANTIAGO DE CALI
2016

3. 6
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI
Doctora ESPERANZA PINILLOS SAAVEDRA
Delegada Personal del Presidente Nacional
Doctor LIBARDO OREJUELA DÍAZ
Rector Seccional
Doctor OMAR BEDOYA LOAIZA
Secretario General
Doctor JOSÉ HOOVER SALAZAR RÍOS
Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Doctora OFELIA CECILIA DORADO ZÚÑIGA
Secretaria Académica Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales
Doctora DAMARIS BLANDÓN ARISTIZÁBAL
Directora Consultorio Jurídico
Doctora PATRICIA GALARZA GONZÁLEZ
Directora CIFADER(E)
Doctor SIDNEY GUEVARA VALENCIA
Coordinador Postgrados de Derecho

4. 7
EN BUSCA DE LA DETENCION DOMICILIARIA EN EL PROCESO PENAL
MILITAR Y POLICIAL
RESUMEN
En Colombia la figura jurídico penal de detención domiciliaria, como sustitutiva de la medida de
aseguramiento privativa de la libertad, en el proceso penal militar y policial no se aplica, desde el
entendido que la medida no está expresada dentro de la normatividad vigente; como si lo
contempla la codificación ordinaria; es por ello que analizaremos dogmática, normativa y
jurisprudencialmente la posibilidad de aplicar la detención domiciliaria en el proceso penal
militar y policial.
PALABRAS CLAVES
Medida de aseguramiento, detención preventiva, detención domiciliaria, derecho a la igualdad,
proceso penal militar y policial, jurisdicción penal militar, fuerza pública.
ABSTRACT
In Colombia criminal legal figure of house arrest as a substitute measure of assurance
imprisonment in the military and police criminal proceedings does not apply, since the
understanding that the measure is not expressed in current regulations; as if provided ordinary
coding; that’s way we dogmatic rules and jurisprudence the possibility of applying home
detention in the military and police criminal proceedings.

5. 8
KEYWORDS
Security measure, detention, house arrest, the right to equality, military and police criminal
proceedings, military criminal jurisdiction, law enforcement.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene como eje central de estudio, la ausencia normativa de la figura jurídico
penal de detención domiciliaria en el proceso penal militar y policial, figura que sí está instituida
en el código de procedimiento penal ordinario, para lo cual, se realizará un estudio de orden
dogmático de la detención domiciliaria como medida de aseguramiento sustitutiva de la
detención preventiva en establecimiento de reclusión, en un segundo tópico se describirán
contenidos normativos de la legislación penal ordinaria, al igual que la penal militar y policial
referente a las medidas de aseguramiento privativas de la libertad; por último se analizaran
algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
Superior Militar, sobre la postura frente a la imposibilidad de aplicar la detención domiciliaria en
el proceso penal militar y policial.

6. 9
ESTUDIO DOGMATICO DE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA COMO MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
En el campo penal cuando nos referimos a la medida de aseguramiento, es importante resaltar
que nuestra Constitución Política por vía del bloque de Constitucionalidad, describe normas
internacionales que tienen inmersas bases axiológico-jurídicas, las cuales fueron incorporadas a
nuestra legislación interna, entre estas se destacan las siguientes:
 Que de ninguna manera, persona alguna, será arbitrariamente detenida, presa o
desterrada1
. (Declaración Univesal de derechos Humanos, art. 9, 1948).
 Sobre el derecho a la libertad personal La Organización de Estados Americanos (1969)
señalo que: “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas”2
. (Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de San José, art. 7 numeral 2, 1969)
 Contra la arbitrariedad del poder punitivo de los estados la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (1948) expreso que “Nadie puede ser privado de su libertad sino en
1
“Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”, Declaración Univesal de derechos Humanos,
art. 9, Resolución 217 A (III) (Asamblea General de las Naciones Unidas 10 de diciembre de 1948).
2
Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, art. 7 numeral 2 (Organización de estados
Americanos noviembre de 1969).

7. 10
los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”3
. (Declaración
Amerinaca de Derechos y Deberes del Hombre, art. 25, 1948).
 A toda persona ha de respetársele su libertad y seguridad, este individuo no puede ser
encarcelado si no conforme a las normas establecidas para ello4
. (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos , 1966).
Es por ello que nuestra Constitución Política estableció en el mismo sentido la legalidad de esta
figura, especialmente en lo atinente al derecho a libertad personal y al debido proceso en los
artículos 28 y 29.
En este mismo sentido, es significativo ver el pronunciamiento5
de quien vela por la supremacía
de nuestra carta magna, cuando sobre el tema refirió que las medidas de aseguramiento hacen
parte de las denominadas medidas cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición
de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste
en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la
presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la
comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito
puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial (Corte Constitucional, 2001).
3
Declaración Amerinaca de Derechos y Deberes del Hombre, art. 25, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (IX Conferencia Internacional Americana, Bogota Colombia 1948).
4
“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o
prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta”, art. 9 numeral primero, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , Resolución 2200 A (XXI) (Asamblea General de Naciones Unidas
16 de diciembre de 1966).
5
Corte Constitucional, C-774 (MP. Rodrigo Escobar Gil 25 de julio de 2001).

8. 11
En virtud de esta premisa, la medida de aseguramiento es una disposición provisional o temporal,
medida que en la jurisdicción ordinaria comporta dos formas6
de aplicación, las privativas de la
libertad, es decir, la detención preventiva en establecimiento de reclusión que puede ser
sustituida por la detención domiciliaria, la cual será cumplida en el lugar de residencia de la
persona imputada o acusada, previa verificación de los requisitos7
exigidos por la ley 906 y las
no privativas de la libertad que restringen otros derechos y libertades, sin embargo, en el presente
estudio nos referimos a las primeras, las privativas de la libertad específicamente a la detención
domiciliaria. (Ley 906 , 2004)
Antes de continuar, es importante hacer claridad de manera concreta, que la prisión y la
detención domiciliaria son figuras muy distintas, como así lo refirió el Magistrado Sigfredo
Espinosa (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 2006) “una cosa es la detención
domiciliaria, la cual procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión
domiciliaria que se aplica como medida sustitutiva para la ejecución de la pena”, esta última
consagrada en el artículo 38 de la ley 599 de 2000.
Ahora bien, veamos que en el anterior código de procedimiento penal8
, el concepto de detención
domiciliaria se tornaba en una interpretación extensa y poco diáfana, por cuanto al acudir a la
acepción de domicilio este se asimila a vecindad, municipio, y abarca por su puesto el lugar de
trabajo donde la persona se desempeñe, por lo tanto, cuando se habla de detención en el lugar de
domicilio, se debe interpretar que eso le permite desplazarse hasta su lugar de trabajo (Navarro,
2009, pág. 675) , pero dicha extensión fue limitada en el actual código procesal penal ley 906,
6
Ver articulo 307 Ley 906 de 2004.
7
Ver Articulo 314 Ley 906 de 2004.
8
Ley 600 de 2000, por el cual se expide el código de procedimiento penal, 24 de julio del 2000. DO No. 44.097

9. 12
cuando el legislador reguló con pleno ejercicio de autonomía, lo concerniente a lo que se conoce
como detención domiciliaria, denominándola para mejor comprensión jurídica como detención
preventiva en el lugar de residencia del imputado o acusado, siempre que esa ubicación no
obstaculice el juzgamiento; pero a pesar de la diversidad conceptual en su exégesis, la ley 906 se
atiene al concepto de residencia estrictamente.
Por otro lado se presenta para algunos doctrinantes, una dicotomía en el sentido de establecer si
la detención domiciliaria se puede otorgar de manera directa o por el contrario se aplica
únicamente como sustitutiva de la detención preventiva en establecimiento de reclusión.
Lo anterior en virtud de la clasificación hecha por el artículo 307 C.P.P en su literal A numeral 2
al indicar que es una medida autónoma y puede aplicarse para cualquier delito, contrario sensu,
el artículo 314 ibídem indica que este tipo de medida de aseguramiento puede aplicarse como
sustitutiva de la detención preventiva en centro de reclusión, siempre y cuando no se trate de
determinados delitos como lo establece el parágrafo modificado por la ley 1474 de 2011, acorde
a esta reforma, se tiene particularmente lo dispuesto en el parágrafo nuevo manteniendo en firme
la interpretación sistemática y finalística que la detención en el lugar de residencia es de doble
vía, se puede decir mixta y en el caso del parágrafo adicionado al artículo 314 es “sustitutiva”, es
decir, cuando opera de esta manera tiene justificación la prohibición determinada para un grupo
de delitos; pero cuando se impone la detención en lugar de residencia de manera directa,
autónoma, en los términos del artículo 307 literal A, numeral 2, no opera la prohibición del
parágrafo del artículo 314, pues esta prohibición es expresa cuando la detención se concede por

10. 13
vía sustitutiva, es decir, se ha impuesto como principal la detención intramural. (Navarro, 2009,
pág. 679).
En razón a este argumento, lo cierto es que en cualquiera de los dos casos, al Juez de control de
garantías le corresponde realizar la valoración previa de la procedencia de la medida de
aseguramiento, bien será de manera directa o como sustitutiva, atendiendo los requisitos
formales y sustanciales de procedibilidad.
Sobre esta figura jurídica dijo el Magistrado Jaime Córdoba Triviño (Corte Constitucional, 2008)
que:
La sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por la que
se ejecuta en el lugar de residencia del imputado o acusado se aplica en atención a
diversos criterios: (i) teleológico y de necesidad, por el que se justifica la
sustitución en el cumplimiento de los fines propios de la medida de
aseguramiento, esto es, en el principio de necesidad inferido a partir de
valoraciones relativas a la suficiencia de la medida para la satisfacción de los fines
que la misma debe cumplir en el caso particular, juicio que debe fundarse en datos
empíricos como la vida personal, laboral, familiar o social del imputado; (ii) de
especiales exigencias de protección, o discriminación positiva basados en
exigencias constitucionales de protección reforzada en relación con determinados
sujetos merecedores de especial protección, como por razones de edad del
imputado (a) o acusado (a) – mayor de 65 años – concurrente con su personalidad,
la naturaleza y modalidad del delito, de los que surge la conveniencia de su
reclusión en el lugar de residencia, la proximidad del parto, que se aplica dos
meses o menos antes del parto, y seis meses siguientes al nacimiento, el estado de
grave enfermedad del imputado (a) o acusado (a), dictaminado por médicos
oficiales, y la condición de madre o padre cabeza de familia que esté al cuidado de

11. 14
hijo menor, o que sufriere incapacidad permanente. En estos casos, el
reconocimiento de la sustitución de la medida restrictiva de la libertad está
supeditado a la adquisición de ciertos compromisos por parte del beneficiario,
tales como: (1) permanencia en el lugar indicado; (2) no cambiar de residencia sin
previa autorización; (3) concurrir a las autoridades cuando fuere requerido; (4)
adicionalmente, si el juez lo considera pertinente, someterse a los mecanismos de
control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada; y (iii)
criterios negativos, es decir aquellos cuya concurrencia excluye el beneficio de la
sustitución de la medida, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, que
adicionó el 314 del C.P.P., introdujo el del impacto de la conducta en la afectación
de la tranquilidad y la percepción de seguridad de la comunidad.9
Anteriores fundamentos dogmáticos no fueron tenidos en cuenta al expedir las normas vigentes
del proceso penal militar y policial, pues revisadas las leyes 522 y 1407 frente a la ley 906, se
observa que el legislador consideró excluir la detención domiciliaria como sustituto de la
detención preventiva en centro de reclusión militar o policial, entre tantas razones, una de ellas,
es la relación especial de sujeción por la calidad del sujeto activo de la conducta, es decir,
miembro de la fuerza pública, a quien se le exige una mayor obediencia de la Constitución y las
leyes.
Es por ello que el derecho penal militar es un área del Derecho que a pesar de no ser tan
explorado, se encuentra vigente y tiene gran aplicabilidad como jurisdicción especial, acercando
el concepto referido (Peña, 2001, pág. 5) sobre el Derecho Penal Militar:
9
Corte Constitucional, C-318 (MP. Jaime Córdoba Triviño 9 de abril de 2008).

12. 15
Es la normatividad especializada, que se encarga (…) de proteger bienes
jurídicamente tutelados, en función del correcto funcionamiento de la disciplina
militar y del juzgamiento de los militares o de quienes cumplan funciones
inherentes a los mismos reglamentos y jerarquía, mediante la tipificación de reatos
propios y el establecimiento tanto de una jurisdicción especializada, como de
procedimientos y ritualidades probatorios específicos.10
Así mismo el Derecho Militar ha sido definido (Querol & Duran, 2014) “como el conjunto de
disposiciones legales que regulan la organización, funciones y mantenimiento de las instituciones
armadas, para el cumplimiento de sus fines, en orden a la defensa y servicio de la patria”.11
Tal concepto no es ajeno al de nuestra constitución, la cual consagró en su artículo 221, que los
delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el
mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
Precepto constitucional que ha tenido su desarrollo normativo, toda vez que actualmente tenemos
vigentes las leyes 522, 1058 y 1407, normas que a nuestro criterio personal, están desconociendo
la condición del ser humano, que posee todo investigado en el proceso penal militar y policial,
cuando a todas luces se visualiza que estas leyes no están aplicando principios fundamentales
estatuidos en la Carta Magna, como el derecho a la igualdad y el de la dignidad humana, entre
otros, que por mandato legal estarían obligados a otorgarlos; siendo pertinente de manera efímera
10
Peña, E. (2001). Comentarios al Nuevo Código Penal Militar (Primera ed.). Bogotá: Ediciones Libreria del
Profesional.
11
Querol, & Duran. (2014). Enciclopedia Jurídica. Recuperado el 19 de febrero de 2016, de
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-penal-militar/derecho-penal-militar.htm

13. 16
verificar si desde la vigencia de la Constitución de 1991, en alguna normatividad se consagró
esta medida para los miembros de la fuerza pública.
Para la fecha de promulgación de la Carta, se encontraba vigente el Decreto 2550 de 1988
antiguo Código Penal Militar, que consagraba únicamente la detención preventiva, caución
juratoria o prendaria y la conminación como medidas de aseguramiento; medidas que de manera
anacrónica se aplican en la actual codificación. Más adelante se promulgó la ley 522 de 1999
vigente procesalmente, ley 1058 de 2006 procedimiento especial y la ley 1407 de 2.010 vigente
en aspectos sustanciales y algunos procesales de contenido sustancial, normas que no
contemplan la detención domiciliaria como medida de aseguramiento, continuando así con la
línea del tratamiento penitenciario para el personal de la fuerza pública.
Lo anterior nos permite nuevamente afirmar, que la de detención domiciliaria, ni antes, ni
después de nuestra actual Constitución, ha tenido configuración jurídica en el proceso penal
militar y policial.
CONTENIDOS NORMATIVOS DE LA LEGISLACION PENAL SOBRE MEDIDAS DE
ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD.
La normatividad ordinaria12
estable como medidas de aseguramiento privativas de la libertad:
“ARTÍCULO 307. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de
aseguramiento:
12
Ley 906 , por la cual se expide el código de Procedimeinto Penal (DO. No 45658 31 de Agosto de 2004).

14. 17
A. Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa
ubicación no obstaculice el juzgamiento; (…)”. (Ley 906 , 2004)
Por su parte el estatuto punitivo castrense13
ley 1407 de 2010, consagra lo siguiente:
“ARTÍCULO 465. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de
aseguramiento:
a) Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión militar o policial (…)”
(Ley 1407, 2010)
Anterior cotejo de la detención preventiva como medida de aseguramiento, nos permite
determinar que existe disparidad entre la ley 906 y la 1407, por cuanto el artículo 465 de esta
última, consagra como medida de aseguramiento privativa de la libertad únicamente la detención
preventiva en establecimiento de reclusión militar o policial, excluyendo la detención
domiciliaria, es decir, como ya se dijo líneas arriba, fue el propio legislador el que determinó la
ausencia de esta figura en la ley.
Frente a los requisitos esenciales para su aplicación, el actual código de procedimiento penal
(Ley 906, 2004) señala en su artículo 308 y de manera similar el Código Penal Militar (ley 1407,
2010) expresa en su artículo 466, que esta medida es necesaria cuando con los medios de
conocimientos existentes surja una inferencia razonable que el indiciado o acusado puede ser el
autor o participe de la conducta delictiva por el cual se le investiga, siempre que se cumplan con
al menos una de las exigencias de los requisitos para imponer la misma, tales como que la
13
Ley 1407, Por la cual se expide el Código Penal Militar (DO. No. 47.804 17 de agosto de 2010).

15. 18
medida sea necesaria para impedir que este obstruya la actuación de la justicia, o que este es un
riesgo para la sociedad, la víctima o la fuerza pública, o que es probable que este no acudirá al
proceso o no cumplirá la sentencia.
Nótese que en el sistema de responsabilidad penal militar y policial, los requisitos antes citados
son los mismos que consagra la legislación ordinaria, excepto en el numeral segundo el cual
agrega como sujeto pasivo a la fuerza pública frente al peligro que representa el imputado o
acusado, el cual se subraya para referenciar que el código ordinario no lo estipula.
Igualmente a manera de crítica, valga la pena destacar que la ley 906 taxativamente establece el
concepto de que se entiende por obstrucción de la justicia, peligro para la comunidad, peligro
para la víctima y cuáles son los presupuestos para determinar la no comparecencia del imputado,
cosa distinta sucede en el proceso penal militar y policial, donde no están expresos en qué
consisten cada uno de estos presupuestos, quedando a consideración del Juez Penal Militar o
Policial de Control de garantías, determinar de manera subjetiva si se presentan o no los mismos
para imponer una medida de aseguramiento, no quedándole otra alternativa al operador jurídico
de imponer una detención preventiva en centro de reclusión militar o policial, cuando se le
presente un caso donde se cumpla alguna de estas causales.
Así las cosas es importante conocer la norma que consagra la detención domiciliaria como
medida sustitutiva, de la cual adolece la Jurisdicción Penal Militar:

16. 19
“ARTÍCULO 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La
detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del
lugar de la residencia en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de
aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que
será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la
respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar
o social del imputado.
2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años,
siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan
aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.
3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto.
Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.
4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo
dictamen de médicos oficiales.
El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de
residencia, en clínica u hospital.
5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o
que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su
cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo
beneficio. (…)”14
(Ley 906 , 2004)
ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE DETENCION
DOMICILIARIA EN EL PROCESO PENAL MILITAR Y POLICIAL
14
Ley 906 de 2004, Por la cual se expide el código de Procedimiento Penal. Agosto 31 de 2004. DO. No. 45658.

17. 20
En la ardua labor de administrar justicia por mandato del articulo 116 superior, a través del
empleo de los preceptos del Código Penal Militar, ante la imposibilidad que tienen los
operadores judiciales de aplicar la detención domiciliaria en la Justicia Penal Militar y Policial,
los profesionales del derecho que asisten a los procesados, han recurrido por diferentes
mecanismos jurídicos, por recurso de alzada o acciones de Tutela, a efectos de lograr, que por
vía jurisprudencial se les cobije a sus prohijados con el beneficio de la detención domiciliaria, de
lo cual se puede extraer varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia y del Tribunal Superior Militar, corporaciones que se han referido al tema de la siguiente
manera:
Iniciaremos por la postura que ha fijado la Corte Constitucional, cuando en su misión de la
guarda de la Constitución Política, expresó sobre la detención domiciliaria, advirtiendo que no
existe un vacío legal frente al tema:
La Constitución no establece que las normas procesales del Código Penal Militar
deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las disposiciones
de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la
Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se
fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas
ordinarias, salvo que éstas carezcan de justificación alguna. La Constitución ha
impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta de la
común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no podrá
basarse en la mera disparidad de los textos normativos. (Corte Constitucional,
1997)

18. 21
De igual manera por vía de acción de tutela la Corte Suprema de Justicia infirió:
Ahora bien, respecto del derecho fundamental a la igualdad, ningún
desconocimiento se advierte, porque, se reitera, para adoptar la determinación los
Jueces Militares se fundamentaron en el artículo 221 de la Constitución y el
Código Penal Militar, razón por la cual con fundamento en el citado derecho no se
puede pretender establecer paridad con el ordenamiento penal ordinario, además,
la inclusión o no de la sustitución de la detención preventiva por la detención
domiciliaria en la legislación penal militar, es un asunto que corresponde decidir
única y exclusivamente al legislador en los términos del artículo 150, numerales 1
y 2 de la Constitución, mas no al Juez de tutela y menos por la vía de la
integración. (Corte Suprema de Justicia, 2006)
(...) Estos pronunciamientos son producto de una clara postura interpretativa del
ordenamiento jurídico, concretamente sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad al
procedimiento penal militar de institutos previstos para el procedimiento
ordinario, que se revela razonable, en cuanto se soporta en el artículo en su artículo
221 de la Constitución Nacional (modificado por el Acto Legislativo 02 de 1995,
artículo 1°), que contempla la existencia de un régimen especial para el
juzgamiento de los militares en servicio activo por conductas relacionadas con el
servicio, distinto del ordinario, dotado de instituciones propias.
También se sustenta en decisiones de la Corte Constitucional y de la Corte
Suprema, en las cuales ha sido reconocida la autonomía de dicho régimen (el
militar), así como la libertad de configuración del legislador en esta materia,
específicamente en relación con la facultad de dotar a cada ordenamiento (militar y
ordinario) de instituciones propias, de contenido similar o diferente;
consideraciones a partir de las cuales la jurisprudencia ha afirmado la
impertinencia de los ejercicios argumentativos orientados a afirmar violaciones de

19. 22
garantías fundamentales a partir de establecer diferencias entre uno y otro
procedimiento. (Corte Suprema de Justicia, 2005)
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior Militar en varias de sus sentencias,
de la siguiente manera:
La Sala considera que este argumento no está llamado a prosperar, no por entrar a
realizar la valoración de si el sindicado ostenta o no la condición de ser padre
cabeza de familia, sino, porque en el Código Penal Militar no existe la pena
sustitutiva de prisión domiciliaria como tampoco, existe como medida de
aseguramiento la detención preventiva en la residencia del sindicado, razón por la
cual no es viable aplicar la figura contemplada en la Ley 906 de 2004 la cual
menciona que cuando se trate de una detención preventiva en establecimiento
carcelario, ésta se puede sustituir por la del lugar de residencia tal como se
encuentra regulado en el artículo 314 de la citada Ley. (Tribunal Superior Militar,
2012)
Nótese que el instituto de la detención preventiva, se encuentra debidamente
regulado por el ordenamiento castrense, por ello no es dable enlazarlo de la
legislación ordinaria, pues no hay un vacío sobre ese aspecto, fue voluntad del
legislador no contemplar que la detención preventiva podía ser sustituida por la
detención domiciliaria, es decir, no la incorporó a la codificación especial
atendiendo criterios de política criminal, precisamente dada la especialidad de la
Justicia Penal Militar, la cual se encuentra instituida en la jerarquía y en el
mantenimiento de la disciplina. (Tribunal Superior Militar, 2011)
Reitera el Honorable Tribunal Superior Militar que no es un vacío legal en este aspecto frente al
tema:

20. 23
(…) la figura de la detención domiciliaria, es ajena a la jurisdicción especial, no es
válido traerla a nuestro ordenamiento jurídico por remisión, por cuanto no hay un
vacío sobre este instituto y como se dijo por la Corte en la cita de arriba, la
inclusión de la detención domiciliaria es un asunto que corresponde únicamente al
legislador, concluyéndose que no fue su deseo incorporar al procedimiento
especial esa figura jurídica, o sino por qué no se incluyó por el parlamentario dada
su potestad, en la ley 1407 de 2010, precisamente en virtud de esa singularidad
que caracteriza el procedimiento castrense. (Tribunal Superior Militar, 2012)
Como se puede discernir desde la visión de las corporaciones referidas, todas convergen en que
le corresponde al legislador, atendiendo criterios de la Política Criminal, regular el aspecto de la
detención domiciliaria en el proceso penal militar y policial.
Sin embargo, a pesar de la línea jurisprudencial fijada, se ha hecho por parte del Tribunal
Superior Militar una interpretación más extensiva atendiendo únicamente fines constitucionales,
en virtud del principio que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los
demás, acudiendo a normas internacionales e internas respecto de la madre cabeza de familia,
desarrollada inclusive por la ley 82 de 1993 y ley 750 de 2002, para abrir la posibilidad de
otorgar este subrogado penal, del cual se puede extraer el siguiente argumento:
“(…) Aunque el Código Penal Militar reguló de manera expresa los beneficios o
subrogados penales aplicables a los militares y policiales en servicio activo que
consumen hechos punibles relacionados con el mismo, dentro de los cuales no
incluyó la prisión domiciliaria, en aras de proteger bienes jurídicos supremos,
indispensables para preservar los más caros valores que fundamentan nuestra
institucionalidad, reglas que por su especialidad prevalecen sobre aquellas
contenidas en el régimen penal ordinario, dadas las características de las Leyes 82
de 1993 y 750 de 2002, implementadas para garantizar la igualdad real y efectiva

21. 24
entre los sexos, mediante una protección especial a la mujer, cuando es la única
persona encargada del amparo, manutención y cuidado de los menores y ante la
necesidad de preservar la supremacía de los tratados internacionales de derechos
humanos, que protegen los derechos de los niños de manera especial y prevalente,
normas de mayor rango y jerarquía incorporadas por el artículo 93 de la Carta al
Bloque de Constitucionalidad, concretamente la Convención de los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de la ONU y ratificada por Colombia
mediante la Ley 12 de 1991, podría válidamente hacerse extensiva esta
prerrogativa a los militares, o policiales condenados que realmente enfrenten y
acrediten una situación similar, previo análisis de otros factores de trascendental
importancia, como la necesidad de la pena, de acuerdo con la entidad y gravedad
del delito y el impacto social generado por la infracción. (Tribunal Superior
Militar, 2007)
Entonces tenemos que la ley 750 de 2002 a pesar de referirse a la prisión domiciliaria, también
expresa en su artículo 4 que “la detención preventiva cuando proceda respecto de una mujer
cabeza de familia, será sustituida por la detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las
mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria”15
(Ley 750,
2002).
Igualmente lo establecido en el numeral 5 16
del artículo 314 (Ley 906 , 2004) también guarda
armonía con las normas internacionales que ingresan a nuestro ordenamiento por vía del bloque
de constitucionalidad.
15
Ley 750, Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y
trabajo comunitario (DO. No. 44.872 19 de julio de 2002).
16
“Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad
permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces
tendrá el mismo beneficio”. Ley 906 , por la cual se expide el código de Procedimeinto Penal (DO. No 45658 31 de
Agosto de 2004).

22. 25
Siendo así, no del todo cierto, que en el proceso penal militar y policial, es inaplicable la
detención preventiva en el lugar de residencia del imputado o acusado, por el contrario, puede
operar para la sustitución de la detención o de la pena de prisión, solo cuando el sujeto pasivo del
accionar punitivo militar-policial, demuestre que es madre o padre cabeza de familia, esto porque
las normas que desarrollan esta figura jurídica, proyectan una especialidad y supremacía sobre el
ordenamiento jurídico penal ordinario y el penal militar y policial.

23. 26
CONCLUSIONES
De lo anterior se colige que la ausencia de la figura jurídico penal de detención domiciliaria
como medida de aseguramiento privativa de la libertad en el proceso penal militar y policial, no
es un vacío legal, que se hubiera generado por capricho u olvido del legislador, sino que, su no
inclusión obedece a una política criminal de características especiales, tratándose de los
miembros de la fuerza pública; lo que existe es una disparidad de normas.
Es por ello que obtener tal beneficio procesal en esta jurisdicción especial, por vía legal o
jurisprudencial, hasta el momento no ha sido posible, pues así lo ha establecido la Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior Militar, al sentar una línea
jurisprudencial frente al tema del otorgamiento de la detención domiciliara, sin que ello vulnere
ningún derecho fundamental, siendo menester mencionar que dicha obligación de regular sobre
la materia le corresponde al legislador y no a los funcionarios judiciales que se encargan de
interpretar la Constitución y la ley.
Sin embargo, el Honorable Tribunal Superior Militar dejó la posibilidad de aplicar la detención
domiciliaria o prisión domiciliaria, solo y exclusivamente cuando se esté frente al caso de madre
o padre cabeza de familia, prevaleciendo los derechos del menor frente al poder punitivo del
estado.

24. 27
PROPUESTA
En virtud de la conclusiones traídas como producto de discusión en la presente investigación, es
prudente y pertinente proponer a quien tiene vocación legislativa o al propio Congreso de la
Republica, radicar un proyecto de ley que incorpore a la norma penal militar y policial, la figura
de la detención domiciliaria como medida de aseguramiento aplicable de manera directa o como
sustitutiva de la detención preventiva, que por principio de igualdad cobije a los miembros de la
fuerza pública que sean procesados y contra quien se profiera dichas medidas, por cuanto los
criterios de Política Criminal tenidos en cuenta hace varios años, no son los mismos en la
actualidad.
Mientras se legisla al respecto, es necesario buscar la aplicación de la medida de detención
domiciliaria por vía jurisprudencial; para ello, se deben activar canales de orientación
pedagógica dirigidos a nuestros Honorables Juristas, a fin de que estos, redireccionen su posición
frente a la posibilidad de aplicar la detención domiciliaria, en todos los presupuestos que esta
comporta; y no solo para madre o padre cabeza de familia, como asistió el Tribunal Superior
Militar que solo para esa figura abrazaría esa posibilidad.
Propuestas que buscan que el poder punitivo del Estado, sea un poder congruente y coherente
con un estado social de derecho como el nuestro, Estado que hoy por hoy viene contemplando un
derecho penal más humanizado, arribando así a la Constitucionalización del mismo, en procura
de garantizar incólume la dignidad humana de todos los asociados, incluyendo a los miembros de
la fuerza pública que también son personas sujetos de derechos y obligaciones.

25. 28
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domiciliaria y trabajo comunitario (DO. No. 44.872 19 de julio de 2002).
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26. 29
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27. 30
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