Filosofiader u2 2

Unidad II. Análisis Metodológico

Documento base para los temas:
1. El Problema de la Lógica Jurídica
2. La Semiótica en el campo del Derecho
3. La Comprensión Empática
4. La Técnica Jurídica

© Universidad Rafael Belloso Chacín

1a. Edición

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Equipo de Trabajo

Elizabeth Paredes
Coordinadora de Diseño Instruccional

José Antonio Álvarez
Especialista en Contenido

Roselyn Fernández
Diseñadora Instruccional

Raúl Cantillo
Especialista en Computación

Juan Biancardi
Especialista Gráfico

Maracaibo, Venezuela – 2008

Unidad II. Análisis Metodológico [Pág. 2 ]

CONTENIDO PROGRAMÁTICO

CONTENIDO PROGRAMÁTICO ..................................................................... 3

INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 4

TEMA 1. EL PROBLEMA DE LA LÓGICA JURÍDICA............................................. 6

1.1. La Lógica Formal en el campo del Derecho. ................................... 8

1.1.1 El Método Deductivo. ....................................................10

1.1.2. El Método Inductivo .....................................................13

1.2. La Lógica Material en el campo del Derecho .................................18

1.2.1. La Argumentación Jurídica. .............................................18

1.2.2. La Tópica Jurídica. .......................................................22

TEMA 2. LA SEMIÓTICA EN EL CAMPO DEL DERECHO. .................................... 27

2.1. Conceptualización .................................................................27

2.2. La Sintaxis ........................................................................... 30

2.3. La Semántica........................................................................ 31

2.4. La Pragmática ...................................................................... 33

TEMA 3. LA COMPRENSIÓN EMPÁTICA ....................................................... 36

3.1. Método de la Comprensión Empática ..........................................37

TEMA 4. LA TÉCNICA JURÍDICA ................................................................ 40

4.1. La Técnica en su dimensión descriptiva .......................................40

4.2. La Actuación Técnica ..............................................................41

SINOPSIS ............................................................................................ 44

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................. 45


INTRODUCCIÓN

La Metodología es la sistematización de los diversos métodos. Un método consiste en

el conjunto de pasos que sigue el intelecto para descubrir y demostrar la verdad, es el

orden seguido para llevar a cabo cualquier obra de la razón. Alude a la manera de

realizar inferencias para lograr el conocimiento de algo o, en general, para llegar a un

resultado.

La Metodología se refiere al empleo de la Lógica en los distintos campos del saber. En

consecuencia, el método requiere de un contacto estrecho con el objeto de estudio.

Existe una Lógica formal, que comprende los principios y regla generales que guían el

pensamiento racional, se trata de una Lógica de los conceptos, de las categorías, de

los juicios y de los razonamientos correctos. Cuando esos principios y reglas se enfocan

a un determinado campo dan lugar a una Lógica material o aplicada. La Lógica, así

empleada, no se dirige ya al pensamiento racional en general, a su intrínseca

corrección, sino a una determinada esfera de objetos. La lógica Jurídica es, pues,

Lógica material o aplicada referida al campo del Derecho.

En esta unidad se describen temas importantes inherentes a la metodología jurídica,

los cuales se visualizan en el siguiente gráfico.


Gráfico II.1. Introductorio.

Objetivo

Exponer la problemática que plantea la Lógica Jurídica, analizando la utilización de los
métodos clásicos y recientes en el ámbito jurídico.


TEMA 1. EL PROBLEMA DE LA LÓGICA
JURÍDICA

Según Delgado (1987), la Lógica en sentido estricto se ocupa de las condiciones de la

verdad formal. Ahora bien, el objeto de toda ciencia es alcanzar la verdad ontológica

en los fenómenos que estudia. El tránsito de la verdad formal a la verdad ontológica es

posible gracias a la Lógica, pero esta vez entendida en sentido amplio. Toda Lógica

especial, la de cada uno de los diversos dominios de la ciencia, debe tener su punto de

partida en el “organón” (http://es.wikipedia.org/wiki/Organon) aristotélico.

La necesidad de diversificación de la Lógica, en cuanto “organón” de las ciencias,

exige que las Lógicas especiales sean sistemas de Lógica formal adecuados a los

diferentes objetos de la ciencia. Así, una Lógica Jurídica parece viable, pero sólo

como un sistema lógico bien determinado, adaptado al material jurídico, y no opuesto

a la Lógica formal o construido fuera de ella.

Se plantea si es posible la existencia de una Lógica Jurídica, de un conjunto de reglas

lógicas que permita al jurista justificar “more geométrico” (de manera matemática),

la solución de un caso concreto o el dispositivo de una sentencia.

De acuerdo con Klug (1961), la ciencia jurídica debe partir de premisas seguras, pero

para ello no requiere de toda la Lógica, sino tan sólo de una parte de ella, que resulta

en realidad elemental en comparación con la que hace falta para una fundamentación

científica en otros campos del saber. Si, pues, en la jurisprudencia se emplea sólo una

parte de la Lógica, tiene sentido que se la denomine “Lógica Jurídica”, por ser la que


se aplicará a las necesidades del Derecho. No se trata de una Lógica autónoma,

desligada de la que se emplea en otras ramas de la Ciencia y que posea, por tanto,

leyes propias.

Serrano (1972), sostiene que la Lógica Jurídica se caracteriza fundamentalmente por

tratar de realizar una Lógica del deber ser. En el campo de la experiencia jurídica

explica él hombre piensa los problemas de una manera completamente distinta a como

se piensa con la Lógica tradicional del ser, y por tanto resulta obvio que las categorías

de esta última no son aptas para lograr una adecuada comprensión del fenómeno

jurídico.

Este problema se plantea a todos los niveles jurídicos: abogados, jueces, legisladores,

entre otros. Por otra parte, resulta claro que no se pueda abordar la tarea de hacer

inteligibles los fenómenos propios de la experiencia jurídica mientras se piense que ha

de haber necesariamente una supeditación de los mismos a los postulados de la Lógica

tradicional del ser. La Lógica de la experiencia jurídica se apoya en el pensamiento

que en ella misma radica; de modo que el problema consiste en esclarecer la

naturaleza lógica de este pensamiento, aunque para ello se tenga que hablar de una

Lógica del deber ser, como de una nueva especie de Lógica.

A medida que se amplía y diversifica el campo del Derecho, crece según Bernard

(1993), la necesidad del tránsito del razonamiento axiomático

(http://es.wikipedia.org|/wiki/Axioma) y silogístico (http://es.wikipedia.org

/wiki/Silogismo) a la dialéctica como razonamiento de lo probable. Es desde esta


perspectiva que se puede hablar de una Lógica Jurídica, que no es una nueva y

diferente Lógica, sino la misma Lógica formal aplicada al campo del Derecho.

La argumentación jurídica extrae su sentido de lo verosímil, de lo plausible y de lo

probable, por tanto es necesario que escape de la certidumbre de un cálculo exacto

que produzca una sola solución justificada en términos absolutos. La Lógica de la

argumentación y de la controversia conduce al terreno de aquella Lógica “more

jurídico” (de manera jurídica) que por siglos fue representada en la tradición tópica.

En ésta convergieron no sólo la dialéctica, sino también la retórica y la sofística.

Para los efectos del Derecho es no sólo posible, sino necesaria una Lógica Jurídica

además de la Lógica formal (http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050707190037-

Tipos.html). Esta última es una Lógica del cálculo, que atiende a la coherencia del

pensamiento, sin referirlo a ningún contenido preciso; la de los juristas es una Lógica

ponderativa, valorativa, tópica, pues se orienta a la solución de problemas.

1.1. La Lógica Formal en el campo del Derecho.

Atendiendo a la distinción entre Metodología de la Ciencia del Derecho y Metodología

del Derecho, es preciso puntualizar la incidencia de los dos (2) principales métodos de

la Lógica formal: la deducción y la inducción, en su aplicación material tanto a la

Ciencia del Derecho como al Derecho, a lo cual precederá la indicación de su origen

histórico.


Con la Filosofía, nace en Grecia la preocupación por conducir el razonamiento de

manera correcta. Aunque no se conocen obras escritas por Sócrates, las referencias de

sus discípulos entre los cuales Platón, manifiestan que utilizó ampliamente un método

al que se denominó Mayéutica (http://es.wikipedia.org/wiki/May%C3%A9utica),

dirigido a extraer del fondo de la conciencia de cada quién aquellas verdades

presentes en ella. La denominación es la misma del arte de ayudar a dar a luz un

nuevo ser. Este método se basa en la suposición de que el alma es depositaria del

conocimiento inmanente adquirido antes de la vida terrenal, mientras el alma

habitaba en el “topos uranos”, la morada de las puras esencias imaginada por Platon.

Luego Platón utilizó también la Mayéutica, combinándola con otra característica del

razonamiento discursivo conocida con el nombre de Dialéctica; la cual es el arte del

diálogo y la discusión. Cuando se contraponen ideas disímiles, éstas se perfilan y

perfeccionan, y del enfrentamiento entre la tesis y la antítesis surge la síntesis. Si bien

no habían sido enunciadas las reglas de la inferencia correcta, ya Sócrates y Platón las

utilizaban de hecho.

Fue necesario que Aristóteles, discípulo de Platón, enunciara y sistematizara las

reglas de la inferencia posteriormente, en el “organón”, para que apareciera la

Lógica formal. En esta obra, Aristóteles se ocupa sucesivamente de los conceptos y las

categorías, de las proposiciones y de los juicios, de los silogismos, de los modos de la

demostración, de la Tópica y de la Retórica. Los (2) dos métodos formales que tienen

mayor relevancia en la Ciencia del Derecho como en la actividad jurídica son: la

deducción (método deductivo) y la inducción (método inductivo), los cuales se

visualizan en el siguiente gráfico.


Gráfico II. 2. Métodos formales que tienen mayor relevancia en la Ciencia del Derecho como
en la actividad jurídica

A continuación, se describen los métodos señalados en el gráfico anterior.

1.1.1 El Método Deductivo.

Consiste en una operación intelectual por la cual se concluye rigurosamente de una o

varias proposiciones válidas, denominadas premisas, una proposición necesaria en

virtud de reglas lógicas.


El modo clásico de inferencia deductiva es el silogismo, en el cual de una premisa

mayor de carácter general que se relaciona con una premisa menor de carácter

particular, ambas válidas, extrae una conclusión necesariamente verdadera. Por ello

se afirma de la deducción que va de lo general a lo particular.

Este método, utilizado en la Ciencia del Derecho proporciona una solidez absoluta al

razonamiento, en la medida en que en el campo de la experiencia jurídica, en el

campo del deber ser, que es el objeto de la Ciencia del Derecho, puedan ser

identificadas con claridad y precisión las premisas necesarias para estructurar

silogismos.

Por otra parte, el patrón de inferencia deductivo ha sido utilizado en el campo

propiamente del Derecho en el razonamiento judicial. Esto se explica por la utilización

de la subsunción en la fundamentación de la decisión judicial, cuando se considera que

la sentencia consiste en la aplicación de una norma de carácter general a los hechos

concretos del caso a resolver, por estar contemplados en ella.

Por su parte, Wroblewski (1977), afirma que se trata de un razonamiento en el cual

de dos (2) premisas: la norma legal aplicable y la constatación de que un hecho de la

clase prevista en la norma ha ocurrido, se infiere una conclusión a partir de la

aplicación de la ley; es decir, que el hecho en cuestión tiene consecuencias jurídicas,

determinadas en dicha norma.

El silogismo, como esquema de razonamiento, es una vía adecuada para justificar la

decisión judicial, como decisión racional, siempre que se admita que el uso de formas


lógicas garantice el razonamiento judicial. Ahora bien, este papel del silogismo como

instrumento de justificación es independiente de los procesos psicológicos implicados

en la toma de decisiones; su utilización depende de la validez del postulado de que

una decisión judicial es siempre legal y racional.

En realidad, en cuanto a las decisiones judiciales, las situaciones son complejas y

requieren de una serie de operaciones de carácter tanto lógico como axiológico,

empezando por la determinación de la norma a aplicar entre varias normas posibles,

en relación con los hechos. Desde otro punto de vista, en el raciocinio del juez, ni la

norma viene dada antes ni el hecho viene después, y no es raro que el juez vaya de la

norma al hecho y viceversa, cotejándolos repetidas veces hasta formar su propia

convicción jurídica, en la que habrá de fundamentar su decisión.

El silogismo de subsunción no plantea problemas de justificación interna, en cuanto a

la determinación de las premisas a partir de las cuales se infiere. En cambio, no

garantiza la justificación externa; es decir, ofrece campo a la controversia en cuanto a

la validez misma de tales premisas.


Ejemplo II.1. Casos

1. Si el concepto de República implica como rasgos esencial la
separación de poderes, la representatividad, la electividad, la alter
natividad y la responsabilidad, en cualquier país será posible verificar
si se dan dichos rasgos para calificar su gobierno como republicano.
2. Si el Código Penal establece que quien privare de la vida
intencionalmente a otro comete homicidio, cuya pena consiste en la
privación de libertad por un lapso de 12 a 18 años, y se comprueba
quién privó a alguien intencionalmente de la vida, se le calificará
como homicida y se le aplicará dicha pena.

1.1.2. El Método Inductivo

Es un razonamiento que parte de los hechos o fenómenos particulares para llegar a la

formulación de leyes o principios generales; en tal sentido se dice que va de lo

particular a lo general. Si en esa operación se omite elementos específicos

significativos se puede desembocar en la falacia generalizadora, que es ajena a la

verdad, pues no se da un tránsito riguroso de los hechos particulares, en este caso

insuficientes, a la formulación de una proposición general.

La inducción, según la concibió Aristóteles, sólo permite hacer una afirmación general

una vez que se compruebe que es adecuado predicar de la totalidad de los casos un

determinado atributo. Es decir, se requiere el examen de la totalidad de casos

involucrados en el campo de estudio para hacer una afirmación de tipo general. A este

tipo de inducción se le conoce como inducción completa o total.


Posteriormente Bacón (1561-1626) y John Stuart Mill (1806-1873); indicaron una serie

de reglas según las cuales, cierto tipo de inducciones, que no agotan el examen total

de los elementos particulares, permiten proporcionar información con cierto grado de

certeza y hasta derivar de ellas, lícitamente, proposiciones de tipo general. Esto es lo

que se denomina inducción generalizadora o amplificadora, mediante la cual, luego de

haber examinado un cúmulo suficientemente vasto de casos particulares, se hace lícito

inferir una proposición general. Se trata, en todo caso, de una inducción incompleta.

Para Delgado (1996), la inducción incompleta consiste en una operación por la cual nos

elevamos de cierto número de proposiciones dadas, llamadas inductoras, a una o

varias proposiciones generales, llamadas inducidas, de modo que éstas impliquen todas

las proposiciones inductoras. En todo caso, la inducción no garantiza la certeza que

ofrece la deducción.

Según Popper (1973), no es posible elaborar una teoría satisfactoria mediante la

inducción, pues ésta se apoyaría en una operación sintética que no puede ser

contrastada empíricamente. Para él la inducción se torna superflua y carece de

función en la lógica de la Ciencia, puesto que no puede justificar o verificar teoría

alguna; la evaluación de hipótesis y la formulación de teorías científicas se apoyan

exclusivamente en las consecuencias deductivas que puedan extraerse de ellas.

Mediante la inducción se logra como máximo la probabilidad, pero el tratar con la

probabilidad en lugar de la verdad no nos libra del apriorismo.

Ahora bien, a pesar de que según el autor antes citado, la inducción no garantiza la

verdad de los resultados, en el campo del Derecho, donde la probabilidad produce


efectos jurídicos, resulta muy útil; sobre todo, juega un papel muy importante en la

técnica probatoria. Así, la probabilidad estadística fundamenta para el juez la prueba

por indicios. También el legislador razona inductivamente cuando formula normas que

ya han tenido vigencia en la costumbre.

La inducción jurídica hace válida la generalización de ciertos hechos hasta elevarlos a

conceptos. De acuerdo con Ceterchi (1971), la inducción constituye un proceso

gnoseológico que se mueve del plano sensible al plano lógico, del hecho al concepto,

creando la base de la deducción, a la que provee de premisas mayores, facilitando así

el movimiento lógico ulterior hacia los conceptos generales. La deducción y la

inducción se implican, así, recíprocamente.

Ejemplo II.2. Casos

1. Si se examina un número significativo de regímenes en el
desenvolvimiento político del país, se comprueba que la
centralización del poder ha coincidido con gobiernos de tendencia
autocrática, se concluye que la centralización conduce a la
autocracia, con un alto grado de probabilidad.
2. Si al verificar las circunstancias de un homicidio, se llega a probar que
“X” estaba en el sitio de la muerte de “Y” cuando esta ocurrió, que
eran enemigos y que las ropas presentan manchadas sangre del tipo
que correspondía a “Y”, “X” se convierte en el principal sospechoso
del crimen.

Por otra parte para Bertrand Russell (1973) y Delgado (1996), existen diferencias

fundamentales entre la inferencia deductiva y la inductiva, las cuales se describen

en el siguiente cuadro.


Cuadro II.1. Diferencias entre deducción e inducción.

Autor Inductiva Deductiva

Bertrand Russell Es sólo una conjetura más o menos Toda inferencia válida debe
(1973) metódica. ser deductiva.

Delgado (1996) Se ocupa constantemente de la No se ocupa de la verdad o
verificación de las premisas. falsedad de sus premisas,
luego que se aceptan como
ciertas.

En síntesis, la inducción es, pues, una inferencia probable que insiste constantemente

en el esclarecimiento de la verdad de las premisas. En el razonamiento deductivo

(http://es.wikipedia.org/wiki/Razonamiento_deductivo), si las premisas son

verdaderas y se ha razonado con exactitud, se puede contar con la verdad de la

conclusión. En el razonamiento inductivo (http://es.wikipedia.org/wiki/

Razonamiento_inductivo), si las premisas son verdaderas y se ha razonado con

exactitud, sólo se puede contar con la probabilidad de la conclusión en cuanto a una

inferencia inductiva valida, tal como se describe en el siguiente gráfico.


Gráfico II.3. Inferencias deductiva e inductiva válidas.

Siguiendo el mismo orden de ideas, en el razonamiento inductivo las premisas, aun

siendo verdaderas, no garantizan la verdad de la conclusión, sino un cierto grado de

probabilidad o confirmación. En el campo jurídico, la inducción es útil cuando se

practica la analogía, en la cual se llega a conclusiones particulares a partir de la

observación de casos particulares, de manera que sus resultados son en términos

lógicos probables y problemáticos.


1.2. La Lógica Material en el campo del Derecho

1.2.1. La argumentación jurídica.

Según el iusfilósofo Chaïm Perelman (1966), la Teoría de la Argumentación Jurídica no

niega que la Lógica formal pueda aplicarse al fenómeno jurídico, pero demuestra que

el carácter controversial de la vida jurídica hace insuficiente el recurso exclusivo a un

sistema formalizado.

Al lado de la Lógica formal, elaborada con apego a la prueba demostrativa, existe una

Lógica no formal, consagrada al estudio de la argumentación, es decir, de

razonamientos que permiten criticar o justificar una decisión. La Lógica Jurídica

examina las argumentaciones específicas del Derecho, tal como ellas, por otra parte,

han sido enseñadas durante siglos bajo el nombre de Tópica Jurídica.

Asimismo, Aristóteles distinguió en el “organón” los razonamientos analíticos de los

razonamientos dialécticos. El estudio de los razonamientos analíticos le valió ser

considerado el padre de la Lógica formal; de igual manera estudió los razonamientos

dialécticos, por lo cual es igualmente el padre de la Teoría de la Argumentación. Se

muestra así, los razonamientos analíticos y dialécticos, de la siguiente manera en el

cuadro II.2.


Cuadro II.2. Razonamiento s analítico y dialéctico.

Razonamientos Descripción Ejemplo

Analíticos Son demostrativos e impersonales y Ejemplo II.3.
se proponen establecer la relación Un matemático no puede
entre la verdad de las premisas y la conformarse con
verdad de la conclusión, argumentaciones
considerando la verdad como una razonables, sino analíticas.
propiedad de las premisas,
independientemente de las
opiniones de los hombres.

Dialécticos Están constituidas por opiniones Ejemplo II.4.
razonables, o generalmente No se le puede exigir
aceptadas, y se proponen persuadir demostraciones científicas a
o convencer. un político.

No se puede razonar, por ejemplo, demostrativamente sobre valores. En el campo de

los valores es útil, en cambio una vieja disciplina, olvidada y desprestigiada conocida

como la Retórica (http://es.wikipedia.org/wiki/Actio), el antiguo arte de

persuadir y convencer. En los dominios donde se trata de establecer lo que es

preferible, aceptable o razonable, los razonamientos no pueden tener la forma de

deducciones o de inducciones correctamente estructuradas desde el punto de vista

formal, sino que se presentan como argumentaciones de toda índole, que pretenden

ganar la adhesión de los espíritus a las tesis que se les presentan.

En ocasiones, la tensión entre el espíritu del Derecho y la letra de la ley conduce a dar

prioridad a aquél, para tomar en cuenta situaciones excepcionales, muchas veces de

fuerza mayor, que la ley no considera explícitamente pero cuya consideración se

impone, si se reconoce que tanto la racionalidad del legislador como el espíritu mismo


del sistema van en pro de los fines de la sociedad y deben conformarse a la escala de

valores que la sociedad tiene como razonables.

El razonamiento jurídico se presenta, entonces, como un razonamiento práctico

constituido, no por una demostración formal, sino por una argumentación que busca

persuadir y convencer a aquéllos a quienes se dirige, en el sentido de que una elección

es preferible a las opciones concurrentes. Las razones aducidas en el razonamiento

práctico pueden ser: morales, sociales, políticas, económicas o religiosas, según el

contexto en que la decisión haya de producirse; ellas se convertirán en jurídicas en el

razonamiento del juez, que deberá mostrar la conformidad de su decisión al Derecho

que él está encargado de aplicar.

Como consecuencia del carácter teleológico y valorativo de la regulación jurídica, el

Derecho se caracteriza según Bernard (1993), por una oposición constante entre la

letra y el espíritu de los textos legales, la cual impone, en un contexto dialéctico, el

recurso a la argumentación. En la solución de las controversias el juez no se puede

contentar con cualquier decisión que zanje el problema, sino que debe además

motivarla, para mostrar que la misma se conforma al Derecho. La decisión, así

tomada, no se presenta como un conjunto de premisas de las cuales se infiere una

conclusión, sino como una decisión justificada por “considerandos”.

Los instrumentos intelectuales del juez no pueden justificarse simplemente

colocándolos bajo el signo de la verdad, según la Lógica formal. El juez cumple su

tarea bajo el signo de otros valores, como son lo razonable, lo equitativo, y lo

socialmente eficaz; bajo el signo de la seguridad jurídica garantizada por la justicia


formal, pero también de la justicia material, de la equidad. Los valores que guían la

decisión del juez no son, pues, puramente teóricos.

El juez tiene por misión pronunciar el Derecho, pero de una manera que se conforme

a la conciencia social, porque debe establecer la paz judicial y ésta no podrá lograrse

sino cuando convenza a las partes, al público, a sus colegas y a sus superiores de que

ha decidido de manera equitativa. La justicia es el “ars aequi et boni” (arte de lo

equitativo y de lo bueno) de los romanos. Ahora bien, cuando el juez aplica estas

técnicas de la Lógica Jurídica, luego de confrontar intereses y valores para llegar a su

decisión, se constata que dichas técnicas carecen del rigor de la Lógica formal.

La ponderación de los intereses en conflicto y la búsqueda de una solución adecuada,

justa y razonable, a los problemas a resolver, es lo que orienta a la Lógica Jurídica,

entendida como una nueva Retórica a la que se denomina Argumentación Jurídica.

Recaséns (1963), reflexionó ampliamente sobre la naturaleza de la Lógica que rige el

pensamiento jurídico. Deben ser delimitadas de un modo riguroso las funciones de la

Lógica en los diversos campos en que se la puede aplicar. Distingue entre la Lógica o

“logos” de tipo matemático, que él llama “Lógica de lo racional”, y la Lógica o “logos”

de lo humano, que llama “Lógica de lo razonable”.

La Lógica de lo racional, que es la misma Lógica formal, es un instrumento

indispensable para conocer y comprender la esencia del Derecho, para aprehender y

entender el “a priori” (lo previo) formal del Derecho; es decir, las formas universales

y esenciales de lo jurídico. El jurista debe servirse también de la Lógica formal allí


donde la necesite para establecer una identidad o una contradicción, o cuando tiene

simplemente que sumar o restar cantidades; pero esta Lógica no le sirve al jurista para

crear las normas generales o individualizadas, o cuando debe resolver una antinomia,

ni para resolver con justicia un caso concreto. Para estos menesteres, que tienen que

ver con contenidos jurídicos, es necesario acudir a una Lógica estimativa y esa Lógica

no es otra que el “logos” de lo razonable, de lo humano, de la razón vital e histórica.

En el campo del Derecho, se parte de juicios estimativos que se fundan en valores, en

razones, en fines que se desprenden de la experiencia de la razón vital, individual y

colectiva. A cada campo es aplicable su propio “logos”, el de lo jurídico es el “logos”

de lo razonable.

1.2.2. La Tópica Jurídica.

El viejo arte de disputar y persuadir, dominio de los sofistas griegos, fue sistematizado

por Aristóteles en el “organón”. Allí establece Aristóteles las leyes del pensamiento

dialéctico, basado no en la verdad sino en la simple opinión, en un intento de aplicar

el razonamiento lógico al campo de la controversia.

El propósito de Aristóteles es el de encontrar un método con arreglo al cual, partiendo

de “eulogos”, es decir, de proposiciones constituidas por opiniones que parecen

adecuadas, formar silogismos evitando las contradicciones, cuando se deba

estructurar un discurso o tomar partido en relación con un problema. De esta manera

se forman silogismos dialécticos, no apodícticos, llegando a conclusiones


aparentemente correctas a partir de opiniones respetables, que parecen adecuadas

para atacar o defenderse en una situación dialéctica.

Un silogismo es apodíctico cuando la conclusión se obtiene partiendo de proposiciones

verdaderas, es decir de axiomas; en tanto que es dialéctico cuando la conclusión se

obtiene partiendo de simples opiniones que parecen adecuadas, es decir de “eulogos”.

Desde el punto de vista estructural no se diferencian. Se diferencian en la naturaleza

de las premisas a partir de las cuales se infiere. Los silogismos dialécticos constituyen

el objeto de la Tópica y se fundamentan en opiniones acreditadas y verosímiles, por lo

cual son aceptadas. Muchas veces sus conclusiones son formuladas como aforismos, o

bien como lugares comunes aplicables a favor y en contra de lo opinable en diversos

campos, sociales como naturales; son puntos de vista utilizados y aceptados

universalmente.

Los tópicos, así entendidos, permiten estructurar estrategias utilizables en cualquier

argumentación. Aristóteles nos provee de una serie de tácticas de tipo general que

permiten guiar el desarrollo de argumentaciones competitivas.

Posteriormente Cicerón se ocupó igualmente de los tópicos; pero a diferencia de

Aristóteles, cuya visión lógica es general y se estructura como una teoría de la

dialéctica, entendida como arte retórica, Cicerón va a la práctica de la argumentación

y elabora un catálogo de tópicos para emplearlos en ese campo. Hay tópicos

generales, universalmente aplicables, constituidos por generalizaciones muy amplias, y

tópicos especiales, aplicables sólo en una determinada rama del saber,


contextualizados en un universo circunscrito a un determinado círculo de problemas.

Los tópicos jurídicos son especiales, sirven a los juristas en su tarea argumentativa.

Aristóteles se ocupó, en el “organón”, tanto de la Lógica formal como de la Lógica

retórica o sofística, a la que trató de sistematizar para tratar sobre la discusión de

problemas. Nace así su método de trabajo “aporético”. Una “aporía” es una situación

acuciante e ineludible en torno a un problema, la falta de un camino para

solucionarlo. La Tópica aporta para tal situación la técnica del pensamiento

problemático. Se denomina problema toda cuestión que aparentemente admite más de

una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar a partir del

cual buscar una respuesta.

Los tópicos reciben su sentido del problema, o más precisamente del entendimiento

con base en el cual se abordará la solución del problema. No constituyen un sistema

acabado y cerrado, no se determinan mediante nexos deductivos; la aparición de

problemas servirá de base para la ampliación de cualquier catálogo que se pretenda

hacer de ellos. Los tópicos deben ser entendidos de modo funcional, como

orientaciones o hilos conductores del pensamiento para la solución de problemas; de

allí su importancia en los campos del saber problemático, como lo es el Derecho.

En el Derecho tiene su asiento el pensamiento tópico, que es un pensamiento sobre

problemas y su solución. La Ciencia del Derecho, como el Derecho mismo, se concibe

como una permanente discusión de problemas que sólo es realizable a la manera del

pensar tópico.


Como expresa Bernard, (1993) Tópica y aporía pertenecen a un ámbito del cual está

excluido el sistema deductivo como fuente exclusiva de soluciones, debiendo éstas

surgir de la ponderación de las circunstancias del caso. Es más, a diferencia de las

soluciones descubiertas deductivamente, en las cuales es el procedimiento lógico

formal el que orienta la búsqueda, en las controversias judiciales la solución se

presenta muchas veces como previa, interviniendo el tópico a manera de justificación.

En la argumentación jurídica el tópico refuerza la interpretación de la norma, el

enfoque de los hechos y la razón de la decisión; como lugar común en el universo

jurídico, la persuasión viene fundamentada en él.

Para Delgado (1987), toda la argumentación tiene un carácter funcional y pragmático y

tiende a una solución justa del problema planteado. La elección entre varias

posibilidades de interpretación y de los argumentos hermenéuticos vinculados con

éstas, está guiada por la aspiración de hacer corresponder a la solución del problema

las representaciones de justicia más idóneas. El carácter funcional y pragmático de los

argumentos de interpretación se muestra patente cuando dichos argumentos entran en

conflicto. Entonces se suele escoger los argumentos que mejor conduzcan a un

resultado satisfactorio, es decir al resultado más conforme con la conciencia jurídica

dominante.

A manera de ilustración, se cita algunos tópicos que sirven para precisar el sentido y

alcance del pensamiento jurídico: in dubio pro reo, in dubio pro operario, a maiore ad

minus, a minore ad maius, nullum crimen nulla poena sine lege, interpretatio cessat

in clari, res iudicata pro veritate habetur, cuyo sentido es: en la duda se debe decidir

a favor del reo, del trabajador. Quien puede lo más puede lo menos. A quien se


prohíbe lo menos se prohíbe lo más. No hay crimen ni pena si no están contemplados

en la ley. La interpretación carece de sentido si la ley es clara. Lo decidido en juicio

tiene como cierto.


TEMA 2. LA SEMIÓTICA EN EL CAMPO DEL
DERECHO.

Este método, relacionado con la Lingüística, constituye un nuevo aporte, útil como

enfoque tanto en la Ciencia del Derecho como en la actuación del Derecho como tal.

2.1. Conceptualización

La Semiótica es una disciplina que se ocupa del lenguaje como medio específico de la

comunicación humana y se concibe como una teoría de la comunicación. En el

lenguaje los estímulos sonoros o visuales son transformados en impulsos nerviosos que

en los circuitos cerebrales hacen que aparezcan fonemas (http://es.wikipedia.org

/wiki/Fonema) o grafemas (http://es.wikipedia.org/wiki/Grafema) asociados a

determinados significados, distintos de los sonidos denominados fonos, asociados a los

signos del lenguaje.

Debido a que el Derecho aparece siempre como una formulación lingüística, se vincula

con los problemas del lenguaje, a cuya capacidad de expresión está sujeta. De allí la

importancia del lenguaje, tanto en la teoría del Derecho como en su “praxis”. Para

abocarse al conocimiento como a la praxis del Derecho se requiere un conocimiento

básico de las cuestiones y los temas relacionados con el lenguaje. La Semiótica como

disciplina que estudia los signos del lenguaje, comprende: la sintaxis, la semántica y

la pragmática, las cuales se describen en el siguiente gráfico.


Gráfico II.4. Signos del lenguaje.

Siguiendo con lo antes expuesto, en el estado actual de las investigaciones sobre el

lenguaje, a las ramas enunciadas en el gráfico anterior se ha añadido una más,

complementaria de la Semántica, denominada “Sigmatica”, la cual se ocupa de

discriminar las relaciones de los aspectos de la Semiótica con la realidad. A este

respecto, hay que distinguir los objetos y fenómenos del mundo natural, con respecto

a los cuales se da la denotación sobre un referente fijo y concreto; de los objetos y

fenómenos del mundo social, en relación con los cuales la realidad a denotar muchas

veces no está constituida por un objeto o fenómeno simple, sino que es compleja y

relacional, y a la cual se denomina referencial.


La formulación normativa, tanto como la ciencia jurídica, son objeto de la Sigmática,

El hombre, por otra parte, se manifiesta mediante actos y relaciones humanas. En

términos de Delgado (1996), el discurso humano pone el referencial y por eso su

consistencia radica en su positividad.

Es por ello que el lenguaje jurídico presenta la particularidad de cumplir una función

conativa, que consiste en incitar a un determinado comportamiento. A su vez, el

cumplimiento de los directivos de conducta produce ciertos efectos; es decir, la

práctica social del Derecho produce ciertas instituciones como consecuencia de que el

lenguaje del Derecho es performativo (http://es.wikipedia.org/wiki/

Performativos), su función primaria e inmediata consiste en inducir al destinatario a

que haga lo expresado en la norma, con lo cual se producen consecuencias sociales

concretas y se organiza normativamente la vida social.

El acto lingüístico puede presentarse de (3) tres modos diferentes, los cuales son:

locución, ilocucion y perlocución, las mismas se describen en el siguiente cuadro.

Cuadro II.3. Modos en que puede presentarse el acto lingüístico.

Actos lingüísticos Descripción

Locución Es el acto de pronunciar frases gramaticalmente correctas con
función descriptiva. Como la locución afirma o niega, puede ser
verificada en su verdad o falsedad.

Ilocución Se da cuando la expresión lingüística encierra una promesa, o una
orden. La ilocución no puede ser verificada directamente en cuanto
a su verdad o falsedad; será válida si es posible que pueda dar lugar
al acto perlocucionario.

Perlocución Consiste en la expresión de las consecuencias del acto ilocucionario


El lenguaje jurídico es fundamentalmente ilocucionario y perlocucionario; y la

Sigmática, en el campo del Derecho, se ocupa precisamente de las consecuencias que

se derivan del carácter perlocucionario del Derecho, de su aspecto constitutivo de

prácticas sociales que ponen de manifiesto la vigencia y eficacia del Derecho, creando

conceptos e instituciones.

Delgado (1996), emplea el término “Ontosemiótica” para expresar esta particularidad

de la práctica social jurídica, de crear realidades tales como: sistemas jurídicos y

políticos, mediante instituciones que permiten el control de la sociedad. La

Ontosemiótica es una especie de Ontología constructiva que versa sobre la positividad

de actos constitutivos de cultura.

2.2. La Sintaxis

La investigación que se encarga de la estructura del lenguaje se denomina Sintaxis y se

ocupa de las relaciones entre los signos lingüísticos. Según la expresión de Ross (1971),

expresa que la Sintaxis se desentiende no sólo de la función de las expresiones

lingüísticas, sino también de su significado.

Un análisis sintáctico del Derecho como expresión lingüística se ocupa de su aspecto

lingüístico formal, prescindiendo de la significación de los conceptos jurídicos y de

cualesquiera otros aspectos del mismo. En el campo del Derecho, la Sintaxis se ocupa

de que las relaciones de los signos de ese lenguaje entre sí sean lógicamente

correctas, porque dependiendo de ello las expresiones del lenguaje pondrán de

manifiesto su significación semántica o sigmática y su función pragmática.


La Sintaxis, en cuanto al lenguaje jurídico, cumple varias funciones:

• Cuida de que la formulación de cada norma sea correctamente expresada.

• También de que ellas estén dispuestas coherentemente en el texto legal, si se

trata de una ley, y en sentido aún más amplio, convenientemente conectadas

en los diferentes textos legales que integran el ordenamiento jurídico, sin

olvidar que éste está integrado por normas de carácter general como por

normas individualizadas.

Ejemplo II.5. Sintaxis

La casa es hermosa
Sujeto, verbo y predicado.

2.3. La Semántica

La Semántica estudia las expresiones lingüísticas como portadoras de significado,

abstrayendo de su uso actual en situaciones particulares. Los conceptos fundamentales

de la Semántica son: significado, sentido, verdad y falsedad.

La investigación semántica en el campo del Derecho debe aclarar la relación de las

expresiones del lenguaje jurídico con la realidad, en primer lugar en cuanto al sentido


de la realidad que constituyen en sí las normas jurídicas y luego en cuanto al

fundamento de verdad que las valida.

Las investigaciones semánticas acerca del Derecho se dirigen a verificar de qué

manera se atribuye significados a los signos lingüísticos empleados en el lenguaje

jurídico, así como a de qué manera puede determinarse el contenido de verdad de las

proposiciones del lenguaje jurídico.

El análisis semántico del Derecho implica la utilización de un metalenguaje por parte

del científico del Derecho. La interpretación del sentido y alcance de las normas

jurídicas constituye una de las tareas de la Ciencia del Derecho, razón por la cual se la

ha tenido como una Semántica del Derecho. Pero al mismo tiempo se plantea aquí el

problema de la verdad del enunciado normativo, tema vinculado con la justificación

de las normas jurídicas.

Ejemplo II.6. La semántica

Casa


2.4. La Pragmática

Esta parte de la Semiótica se ocupa del discurso como un acto humano dirigido a la

producción de ciertos efectos. Implica el análisis del uso de las herramientas

lingüísticas, así como del funcionamiento de éstas y del modo como están

condicionadas por sus propiedades gramaticales y semánticas. La Pragmática abstrae

de las peculiaridades individuales y considera el acto del discurso en una comunicación

normal, en la que intervienen un emisor normal y un receptor normal, en una situación

normal.

La investigación pragmática del lenguaje jurídico se propone averiguar para qué es

creado y a qué fines se dirige, y así aclarar la forma del Derecho que corresponda a

determinados objetivos jurídico-políticos. Es necesaria a este respecto una clara

concepción de los objetivos del Derecho. Las lagunas de la ley pueden ser eliminadas

correctamente en muchos casos, sin recurrir al sentimiento subjetivo de la Justicia,

cuando se conocen los objetivos fundamentales del legislador. El análisis pragmático

de un lenguaje jurídico concreto (un Derecho Positivo cualquiera) desembocaría en la

desconstrucción de los patrones ideológicos subyacentes del mismo, con lo cual se

haría inteligible la hegemonía que sustenta al Derecho Positivo.

Señala Delgado (1996), que el análisis del discurso directivo describe las relaciones

pragmáticas siguientes:

• La positividad y la vigencia del directivo


• La justificación teórica de la norma y la situación de validez del enunciado

normativo.

Ejemplo II.7. La Pragmática

Obligación
pago

En síntesis, los tres (3) aspectos de la investigación antes mencionados sobre el

lenguaje se sitúan en la siguiente relación, la cual se visualiza en el gráfico II.5.


Gráfico II. 5. Aspectos de la investigación


TEMA 3. LA COMPRENSIÓN EMPÁTICA

Al unir el sustantivo “comprensión” (verstehen en alemán), con el adjetivo “empática”

hacemos referencia a la capacidad innata del ser humano para captar el sentido de la

conducta, de hechos históricos o del carácter de determinadas culturas.

Comprendemos a los otros porque somos parecidos, porque hemos compartido

vivencias y porque nos distinguen patrones culturales comunes. El “Verstehen”, como

método, tiene particular importancia en el campo de las ciencias sociales. Consiste

básicamente en la apreciación de conductas partiendo de la aprehensión intuitiva de

su sentido, a lo cual se llega mediante la proyección de la propia subjetividad del

científico sobre el objeto de su estudio, para comprender las motivaciones, las

intenciones y las emociones que van ligadas a las conductas.

Utilizado en un sentido muy amplio, el método de la Comprensión Empática puede

facilitar el diseño de procesos explicativos, mediante la reducción de ciertos hechos

por el estudio de los rasgos de otros, conocidos y verificados empíricamente hasta

donde es posible.

La Comprensión Empática ha sido objeto de muchas críticas, al punto que se le ha

negado el carácter de método y más bien se le ha tomado como mera orientación en la

comprensión de las acciones humanas.


A este respecto, Delgado (1996) señala como una de las críticas más fuertes la que se

dirige a su subjetividad. Se considera que un método que haga depender los resultados

de la investigación de apreciaciones subjetivas del investigador no garantiza la

objetividad ni la seriedad de la misma.

3.1. Método de la Comprensión Empática

Este método, sirve para formular hipótesis, no para verificarlas, puesto que el

investigador remitiría la validación de esas hipótesis a sus propias experiencias. Así, su

uso como instrumento científico queda descartado, por falta de rigor.

Ahora bien, la comprensión entendida como método científico, afirma Bernard (1993),

no puede fundarse en la mera introspección del estudioso, sino en el carácter

significativo de toda acción humana según una programación social del

comportamiento. Interpretamos la conducta de otra persona de acuerdo a un código

de reglas adquirido culturalmente, según el cual una acción determinada produce

resultados previsibles en circunstancias particulares.

Este esquema es válido para interpretar toda acción, aun a escalas menores. Se hace

posible la comprensión atendiendo según la evidencia disponible al fin perseguido, al

grado de racionalidad del actor, a las circunstancias. Aún así, la comprensión no es

suficiente para garantizar el rigor de la investigación. Se la debe complementar con

los recursos de otros métodos. Las críticas a este método se concretan en la falta de

objetividad, la falta de intersubjetividad y la dificultad que presenta su verificación

por parte de terceros.


Machado (1980) equipara el Método de la Comprensión Empática con el Método

Empírico-Dialéctico expuesto por Cossio en la Teoría Egológica del Derecho

(http://es.wikipedia.org/wiki/Carlos_Cossio#La_Teor.C3.ADa_Egol.C3.B3gica_del_Der

echo). Se denomina empírico porque los objetos culturales tanto como los naturales

son empíricos, esto es reales, espacio-temporales, conocidos mediante la intuición

sensible o la percepción; y dialéctico por la estructura dual de esos objetos, que se

componen de sustrato y de sentido. Por dialéctica (http://es.wikipedia.org/

wiki/Dial%C3%A9ctica) hay que entender aquí la manipulación lógica de la dualidad

siguiente: comprender un sustrato por su sentido y un sentido por su sustrato. Por ese

camino de ida y vuelta del espíritu entre el sustrato y el sentido de un objeto cultural

es que Cossio lo denomina método empírico dialéctico. El método constituye un

acrecimiento considerable al descubrimiento de Dilthey, según el cual comprender es

revivir sentidos.

Al buscar fundamentar la compresión empática en la intersubjetividad como modo

especial de conocimiento de lo humano, y por lo tanto forma peculiar de conocer de

las ciencias sociales, nos encontramos con la inesperada evidencia de que la

intersubjetividad en las ciencias naturales y matemáticas, se fundamenta también

paradójicamente en la comprensión.

El Método de la Comprensión Empática puede acercarse a resultados científicamente

fundados a condición de que se comprenda claramente lo siguiente:

El hombre es un ser racional que actúa con sentido común; la acción humana

es racional en la medida en que persigue fines posibles en las condiciones de


la situación, por medios que, entre aquéllos con los que el actor cuenta, son

los más adecuados para el fin de que se trata, por razones comprensibles y

verificables mediante la ciencia empírica positiva.

La vida del hombre es programable; desde que nace el hombre está sometido

a programas (familiares, educativos, religiosos, de clase, entre otros.) que

cumple inconscientemente y que lo marcan y condicionan toda la vida;

conociéndolos es posible predecir su conducta.

El investigador debe formar parte del mismo proceso socio-cultural del actor

cuya conducta se pretende comprender.

La participación del investigador en el proceso social en el que se da la conducta que

es objeto de su estudio le proporciona un código de sentido que le permite descifrar el

sentido de las acciones, leer en las conductas el sentido incardinado en ellas.

Reconociendo que el “Verstehen” es un método, bajo las condiciones señaladas, el

investigador debe mantenerse prevenido en cuanto a los elementos en los que basará

sus observaciones, procurando no tomar como científicamente fundado lo que sea sólo

el resultado de sus apreciaciones personales.


TEMA 4. LA TÉCNICA JURÍDICA

Según ha quedado expuesto, los métodos a los que se ha hecho referencia tienen

aplicación en la Ciencia del Derecho como en el Derecho. Ahora bien, existe una

metodología precisa que abarca el conjunto de procedimientos que siguen los órganos

habilitados por el Estado cuando crean y aplican el Derecho, tanto a nivel de la norma

general como de la norma individualizada, a la que se denomina Técnica Jurídica.

A este respecto cabe distinguir entre una dimensión descriptiva, que se refiere a los

principios generales de esa técnica, y su dimensión práctica y la actuación técnica,

que es su realización.

4.1. La Técnica en su dimensión descriptiva

Consiste en la observación de un conjunto de reglas que guían teleológicamente la

elaboración del Derecho, de forma que se haga posible no sólo la vigencia de las

normas jurídicas, sino que éstas constituyan la legítima expresión de una determinada

ética social, es decir que correspondan a la concepción del mundo y de la vida

imperante en la sociedad que se pretende regular, a una tradición de cultura dada.


4.2. La Actuación Técnica

Consiste en la elaboración propiamente dicha del Derecho, es un hacer por parte del

especialista del Derecho, la puesta en forma normativa en la que se manifiesta la

voluntad positivadora. Se trata de transformar en normas los contenidos prejurídicos

que suministra la realidad de las relaciones sociales que se pretende regular.

Delgado (1974), utilizando la terminología de Ripert, distingue la técnica fundamental

de la técnica formal, de las cuales la primera, al ocuparse de las condiciones de

viabilidad de la norma jurídica, coincide con lo que se ha expuesto como la técnica en

su dimensión descriptiva.

La Técnica Formal se ocupa, por su parte, de la puesta en forma de la norma, que va

más allá del aspecto meramente estético del Derecho. Procura la correcta redacción

de la norma a fin de evitar ambigüedades y contradicciones; que la norma corresponda

a los requerimientos de regulación jurídica.

Si se trata de la creación de normas generales, a cada una de las formas posibles: ley,

reglamento, ordenanza y otra, corresponde una forma precisa. Si se trata de normas

individualizadas, serán presentadas bajo la forma de sentencias, actos administrativos

y contratos, según sea también el caso, cada cual con su estilo propio.


A la Técnica Formal compete también el diseño de los conceptos jurídicos, lo cual se

expresa por medio de: definiciones, clasificaciones y construcciones jurídicas, las

cuales se describen en el siguiente cuadro.

Cuadro II.4. Conceptos jurídicos.

Concepto Descripción

Definiciones Determinan de la mejor manera posible los conceptos que
constituyen los elementos cognitivos del ordenamiento jurídico.

Clasificaciones Reúnen en un género común elementos de diversas especies

Construcciones jurídica Consisten en explicaciones que contribuyen a que el sistema
jurídico se mantenga unido, coherente y completo.

Si estas últimas se basan en la realidad, aunque sea estadística, se presentan como

presunciones, mediante las cuales se da por verdadero para todos los casos lo que sólo

es probable para cada caso particular, hasta prueba en contrario si se trata de una

presunción iuris tantum. Si se trata de explicaciones que se fundan en una idea

artificial se trata de ficciones, que no corresponden a la realidad pero permiten

conectar una solución legal con el ordenamiento jurídico en su totalidad.

En síntesis, el arte del Derecho requiere conocimientos teóricos y criterios prácticos

sobre la legitimidad, la conveniencia y la oportunidad de las soluciones. Aunque es

posible diferenciar los niveles del saber y del hacer jurídicos, según Fernández (1995)

no es fácil distinguir en el jurista los diferentes aspectos en la tarea de comprender,

interpretar y aplicar el Derecho, pues no se desdobla el jurista, sino que es


depositario, a la vez, de filosofía, ciencia, arte y técnica en ese momento sublime de

la decisión.


SINOPSIS

El análisis metodológico, en la Filosofía del Derecho, se inicia con la referencia a la

lógica aristotélica (Grecia, siglo IV a.C.) y a la interrogante por su pertinencia en el

campo del Derecho y en la Ciencia del Derecho.

Se impone, entonces, el examen de la deducción y la inducción, así como los nuevos

desarrollos metodológicos, como son la Argumentación Jurídica y la Tópica Jurídica;

los cuales, sin excluir los mencionados métodos clásicos, configuran la lógica jurídica

con sus perfiles actuales.

Es de obligatoria referencia a este respecto el método semiótico, de especial

significación en el área jurídica en atención a la formulación lingüística de las

normas y de sus efectos, al igual que el método de la compresión empática, propio de

las ciencias sociales, que se propone facilitar la compresión de la conducta humana y

de la cultura en general.

Asimismo se contempla el aspecto práctico de la metodología al incluir la Técnica

Jurídica, como medio que emplean los sujetos habilitados para crear el Derecho.


REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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