1. Unidad IV. Análisis Axiológico
Documento base para los temas:
1. El Problema Axiológico en el Derecho
2. La Valoración Jurídica
3. Valoración y Racionalidad del Derecho
4. Legalidad y Legitimidad

2. © Universidad Rafael Belloso Chacín
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Equipo de Trabajo
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Coordinadora de Diseño Instruccional
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Especialista en Contenido
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Diseñadora Instruccional
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Especialista en Computación
Juan Biancardi
Especialista Gráfico
Maracaibo, Venezuela – 2008
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 2 ]

3. CONTENIDO PROGRAMÁTICO
CONTENIDO PROGRAMÁTICO ..................................................................... 3
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 4
TEMA 1. EL PROBLEMA AXIOLÓGICO EN EL DERECHO. ..................................... 5
1.1. Justicia y Legalidad. ................................................................ 6
1.2. Justicia y Utilidad. .................................................................. 8
TEMA 2. LA VALORACIÓN JURÍDICA ........................................................... 11
2.1. Valoración, Avaloración y Revaloración. .......................................12
TEMA 3. VALORACIÓN Y RACIONALIDAD DEL DERECHO ................................. 18
3.1. Valoración y Legitimación. ......................................................21
TEMA 4. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD .......................................................... 26
4.1. El Estado de Derecho ..............................................................29
SINOPSIS ............................................................................................ 34
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 3 ]

4. INTRODUCCIÓN
La Axiología es la parte de la Filosofía que estudia la problemática de los valores. Se
encarga de indagar su naturaleza, la posibilidad de su conocimiento y su ubicación en
el plexo que con ellos se estructura en un contexto social determinado.
La Axiología Jurídica se ocupa de los valores jurídicos, fundamentalmente del valor
Justicia, ya que se entiende que el fin último de todo ordenamiento jurídico consiste
en hacerla realidad y que con ella se relacionan otros valores jurídicos, como el orden,
la paz, la seguridad, la equidad y el bien común.
Objetivo
Describir las modalidades de valoración en el ámbito jurídico, en torno a la justicia como valor
fundamental del Derecho.
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5. TEMA 1. EL PROBLEMA AXIOLÓGICO EN EL
DERECHO.
Para Delgado (1996), la Axiología Jurídica, como una Teoría de la Justicia, descubre la
fuente de cultural del Derecho y afina la sensibilidad del jurista para captar los valores
que condicionan la experiencia jurídica. Al reflexionar críticamente sobre el Derecho y
sobre los valores que éste trata de realizar, se hace posible calibrar al orden jurídico
mismo en cuanto al cumplimiento de la función que socialmente le corresponde llevar
a cabo.
Los fines del Derecho no se dan en perfecta armonía, más bien se encuentran muchas
veces en acentuado antagonismo. Por otra parte, ningún orden social de valores se
logra totalmente en un lugar y tiempo determinado, su logro es el desiderátum del
ordenamiento jurídico, independientemente de la ideología política subyacente.
La especificidad de los valores jurídicos se concreta como una relación entre los
siguientes factores:
a) El sujeto que valora: su consideración implica analizar la competencia de
quien establece la norma.
b) La naturaleza del objeto valorado: en el caso del Derecho se trata de la
conducta social, de la conducta humana externa interferida.
c) La forma de la valoración: esto nos refiere a las fuentes del Derecho.
d) El sentido de la valoración: esto conlleva la atención a la finalidad de la
calificación de las conductas y a sus consecuencias.
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6. El valor fundamental en el Derecho es la Justicia, que permite calificar las normas
que rigen la vida social, al determinar si son correctas y si cumplen en la práctica la
función que en el contexto social les corresponde.
Ahora bien, los criterios de la Justicia son diversos, puede tratarse de: dar a cada
quien la misma cosa, o favorecer según los méritos, o según las obras o resultados,
las necesidades, o el rango social. En aras de la seguridad jurídica, puede entenderse
que hacer justicia es dar a cada quien lo que la ley le atribuye.
Si se acepta el criterio de la legalidad como definidor de la Justicia, ésta sería
relativa, dependiendo de cada Derecho Positivo en particular, y la colocaría en el
plano de la legalidad, limitándola al mero contenido de la ley.
1.1. Justicia y Legalidad.
Las fórmulas de la Justicia concretas contenidas en una legislación dada difieren entre
sí, ya que cada una de ellas destaca algún rasgo axiológico específico como criterio
preferente. Es posible, sin embargo, lograr un mínimo nivel de racionalidad en este
campo si se aplica el principio de igualdad (http://www.wikilearning.com
/apuntes/los_derechos_fundamentales-principio_de_igualdad/11318-6), el cual
expresa que ser justo es tratar de la misma manera a los seres que son iguales desde
un cierto punto de vista.
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7. Perelman (1964), define la Justicia formal, en abstracto, como un principio de acción
de acuerdo con el cual los seres de una misma categoría esencial deben ser tratados
de la misma manera.
La Justicia formal debe hacer abstracción de los rasgos particulares no relevantes de
los sujetos que quedan comprendidos en una categoría esencial concreta. La igualdad
de tratamiento es la consecuencia lógica de reconocer a determinados seres como
integrantes de una misma categoría esencial; de ahí que no se los distinga, que no se
establezca diferencia entre ellos, que al respetar la Justicia formal se les trate de la
misma manera.
Para realizar la Justicia formal se hace necesario el Derecho Positivo, mediante el cual
se establece precisamente esas categorías consideradas esenciales y que van a
determinar la igualdad de trato a los seres que pertenecen a alguna de ellas en
concreto. Desde este punto de vista, la Justicia formal deviene legalidad.
Sobre este punto, Delgado (1996) afirma que si se participa de la convicción de que
todo sistema normativo contiene en sus principios fundamentales un elemento
arbitrario, y que la vida social requiere un orden regular y cierto, esto nos induce a
concebir la Justicia como legalidad. La Justicia formal se hace así, concreta en el
sentido de que a cada quien se debe lo que la ley le atribuye. La legalidad se reduce,
entonces, a la constancia y regularidad en la aplicación, por parte del juez, del
criterio material de Justicia contenido en el Derecho Positivo.
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8. 1.2. Justicia y Utilidad.
Aunque lo justo y lo útil pueden distinguirse conceptualmente, la experiencia cultural
muestra que las valoraciones éticas tienden a obtener resultados socialmente útiles.
La comprensión de lo socialmente útil implica un juego de ponderaciones de los
intereses involucrados en situaciones concretas.
De esta manera, la justicia como canon de valoración en la Axiología Jurídica viene a
ser complementada por el concepto de interés o utilidad social. Si el interés estriba en
un estado de conciencia que conlleva una actitud fundada en aspiraciones o
necesidades, es según Ross, siempre individual.
La generalidad del interés prevalente no radicaría en la creencia en un ente
supraindividual al cual se atribuiría dicho interés: nación, clase, raza o Estado,
referido a una actitud específica, sino en la coincidencia o conexión de los intereses
individuales.
A este respecto, el sentido ideológico del Derecho consiste en sublimar los intereses
coincidentes o conexos como comunes, es decir, como si pudieran ser atribuidos a un
sujeto colectivo. Apoyadas en la persuasión de los medios de comunicación social,
como son: la educación y la publicidad, determinadas actitudes individuales pueden
proyectarse como actitudes desinteresadas, y como tales moralmente aceptadas y
obligatorias.
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9. Este enfoque de la Justicia puede ser expresado como la exigencia de ser justamente
tratado. Esta exigencia implica que los criterios que sirven para establecer las
igualdades esenciales contenidas en el Derecho Positivo deben corresponder a la
“weltanschauung” imperante en la sociedad en concreto. Las diferencias de trato
deben obedecer, a la luz de ciertos criterios relevantes, a que se clasifique a las
personas en grupos o categorías diferentes.
Ross, afirma que la idea de Justicia surge de la conciencia más íntima con necesidad
imperativa “a priori”, no se basa en algún postulado preciso que justifique el monto
preciso de los impuestos, ni su correspondencia con la capacidad de pagarlos, por
ejemplo.
El valor de este tipo de reglas no está fuera de discusión, no consisten en
postulados, sino que deben ser justificadas a la luz de sus consecuencias
prácticas.
La Justicia es percibida por cada quien desde un punto de vista emocional lo cual
entonces hace de la exigencia de la misma un postulado absoluto. A ese punto de vista
debe ser referido el aforismo romano: “cuique suum tribuere, neminem laedere,
honeste vivere”.
Si la Justicia formal exige le determinación de las categorías esenciales, no se puede
decir cuáles son éstas “a priori”, sin referirlas a una cierta escala de valores. Se trata
de los valores socialmente vigentes, los que componen la “weltanschauung”
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10. (http://diccionario.reverso.net/aleman-espanol/Weltanschauung), los que determinan
qué es lo importante en el cuerpo social en concreto y qué no lo es, cuál es la ética,
qué es beneficioso y qué no lo es. La tradición de cultura decidirá cuáles son los
criterios de Justicia material que harán posible la realización de la Justicia formal.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 10 ]

11. TEMA 2. LA VALORACIÓN JURÍDICA
La valoración jurídica debe ser referida, obviamente, a la estructura ontológica del
Derecho. El Derecho que rige la vida humana social en cada Estado en concreto es
denominado Derecho Positivo; se trata de un Derecho “puesto”, es decir creado y
establecido voluntariamente por el hombre. Entendemos por Derecho Positivo el
conjunto de normas coercibles establecidas mediante actos de voluntad por los
órganos competentes del Estado o por los particulares, en el ámbito negocial y por vía
de la costumbre, con el objeto de regular la vida humana social.
Desde este punto de partida, se debe examinar la legitimación del sujeto que “pone”
el Derecho; el objeto que se valora a propósito de la creación de normas, es decir la
conducta humana social; el acto de valoración práctica mediante el cual el Derecho es
establecido y finalmente el resultado de esa valoración práctica, la norma misma que
es así establecida, mediante un proceso que persigue la racionalidad del derecho.
A este respecto, es necesario diferenciar las modalidades de valoración que son
posibles en relación con el Derecho, en sus dimensiones teórica y práctica. Estas se
describen en el siguiente gráfico.
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12. Gráfico IV.1. Valoración jurídica.
2.1. Valoración, Avaloración y Revaloración.
La relación entre estos tres (3) punto se visualiza en el siguiente gráfico.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 12 ]

13. Gráfico IV. 2. Diferenciación entre Valoración, Avaloración y Revaloración.
Siguiendo la idea de lo antes expuesto, valorar es alabar o censurar algo. El sujeto
toma posición frente al objeto de su valoración, rompiendo la neutralidad de la
observación en un acto de preferir y atribuyéndole valores o disvalores al objeto
valorado.
Asimismo, el acto mediante el cual son creadas las normas jurídicas; es un acto de
voluntad del sujeto habilitado socialmente para hacerlo, basado en un acto de
valoración. El órgano competente del Estado, por ejemplo, crea normas mediante
actos de voluntad.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 13 ]

14. Ejemplo IV.1
El órgano del Estado competente para crear derecho pondera las conductas
posibles y discierne entre aquéllas que son buenas o útiles, y las que son
malas o perjudiciales para la sociedad. Si las conductas son útiles o
beneficiosas las instituye en modelos de conducta y las ordena para que sean
cumplidas; y si las considera perjudiciales las prohíbe bajo la prescripción de
una sanción.
Esta valoración práctica puede ser primaria o secundaria, atendiendo a la naturaleza
de los criterios conforme a los cuales es practicada, estas valoraciones antes
mencionadas se describen en el siguiente cuadro
Cuadro IV.1. Valoración práctica primaria o secundaria
Valoración Descripción Ejemplo Explicación
Primaria El sujeto creador de la Una nueva Constitución En este caso es
norma se fundamenta en que surge a consecuencia practicada por el
criterios suprapositivos o de acontecimientos que poder constituyente;
extrapositivos, que no se rompen el hilo pero el poder
encuentran establecidos constitucional ilustra el constituido también
en el Derecho Positivo. caso, ya que se basa en los puede practicarla,
ideales revolucionarios que como cuando el juez
hicieron posible el cambio. o el funcionario
Su justificación vendrá declaran que
determinada por su enfrentan una laguna
efectiva vigencia histórica del Derecho y
y por su eficacia. proceden a integrarlo
acudiendo a la
analogía o a principios
generales del
Derecho. Se trata de
una valoración
primaria.
Secundaria La valoración es La creación de una ley de Se da aquí una
secundaria cuando se conformidad con pautas valoración
practica de conformidad constitucionales o la secundaria.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 14 ]

15. con criterios ya sentencia que aplica el
contenidos en el Derecho Positivo ilustran el
Derecho Positivo caso.
previamente establecido
El carácter primario o secundario de la valoración práctica no depende del sujeto que
la práctica, sino de los criterios según los cuales se valora. En todo caso el resultado
de la valoración práctica es la creación de una norma y, en consecuencia, su rasgo
fundamental es la positividad.
La avaloración, por su parte, implica la descripción comprensiva del objeto cultural
como: conductas humanas, valores y normas; también con el esfuerzo que las
ciencias de la cultura hacen para describir el objeto de su estudio de manera neutral,
objetivamente; dando cuenta de lo valioso del objeto, pero sin tomar posición en el
sentido de alabarlo o censurarlo directamente. Avalorar es comprobar la existencia de
un objeto como hecho valioso.
En términos de Kelsen (1974), la tarea de la avaloración es normativa, porque el
científico del Derecho se refiere a normas cuando las describe, interpreta y
sistematiza. El científico del Derecho expresa aserciones sobre normas ya establecidas
que integran un Derecho Positivo dado. Cuando la Ciencia del Derecho describe las
normas como Derecho Positivo vigente describe realidades sociales concretas, un
cierto contenido de ideas normativas, tal como son realmente experimentadas y
realmente efectivas. Por esta razón, la avaloración a diferencia de la valoración
práctica carece de positividad.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 15 ]

16. Ejemplo IV.2. La avaloración a diferencia de la valoración práctica
El jurista, como científico del Derecho, no valora sino que avalora; es decir,
describe neutral y comprensivamente la valoración practicada por el sujeto
que “puso” el Derecho. Sin embargo, en ese quehacer de establecer el sentido
y alcance de las normas, colabora con los órganos del Estado y con los
particulares habilitados para establecer el Derecho y para aplicarlo.
La revaloración, como la valoración práctica, implica una toma de posición del sujeto
que se enfrenta al Derecho, pero carece de positividad. La revaloración es realizada
por el ciudadano común o por el filósofo del Derecho cuando se preguntan por la
justicia o la injusticia, la adecuación o inadecuación, conveniencia o inconveniencia
del Derecho Positivo. Se confronta la escala de valores social con la escala de valores
establecida por el sujeto que estableció el Derecho. Este cuestionamiento implica el
compromiso con una cierta escala de valores. Cuando se apela a un criterio de Justicia
distinto del órgano del Estado que creó una determinada norma se está haciendo
crítica, se sale del ámbito de la Justicia formal para realizar revaloración jurídica.
Para Delgado (1996), el filósofo del Derecho adopta, frente al acto que pone la norma,
una actitud crítica que es posible analizar en los siguientes puntos:
a) la revaloración jurídica consiste en postular o describir criterios materiales que
permiten dilucidar el sentido ético del Derecho.
b) Puesto que la revaloración jurídica es valoración práctica no positiva, la
Filosofía del Derecho necesita encontrar criterios que garanticen por otra vía la
objetividad de sus resultados.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 16 ]

17. c) Este problema compromete al filósofo en una crítica cultural de las ideas de
valor, pues postular la corrección de nuestro juicio frente a la toma de posición
imperativa significa confrontar criterios materiales de valoración práctica. El
problema consiste en saber si existe algún criterio superior que permita dirimir
objetivamente esa confrontación.
Perelman (1964) observa que el carácter arbitrario de los fundamentos de la Justicia
hace que ésta no se imponga directamente como otras virtudes, de tal suerte que la
intransigencia a ultranza en su aplicación puede conducir, incluso, a consecuencias
que un alma bien nacida sentirá injustas: “summum ius, summa injuria”.
Por esta razón, un ser apasionado por la Justicia no se contentará con la aplicación
estricta y ciega de las reglas que se derivan de su sistema normativo, y tendrá siempre
presente el fundamento arbitrario del mismo, que no es y no puede ser un sistema
perfecto. No olvidará que, junto a los valores por él reconocidos, existen otros a los
que la gente se consagra y por los cuales se sacrifica, y que una revisión de los valores
es siempre posible.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 17 ]

18. TEMA 3. VALORACIÓN Y RACIONALIDAD DEL
DERECHO
La racionalización del Derecho se orienta a la comprensión de su sentido cultural y la
crítica de sus contenidos, a fin de determinar si son racionales y razonables. El
Derecho es una forma de hacer racional y razonable el actuar social, opera a manera
de código de sentido del mismo.
La eficiencia de los juristas estriba en el mantenimiento del plan jurídico y político del
Estado sobre bases racionales y razonables, y en correspondencia con el orden social
de valores.
A este respecto, hay racionalidad interna en el Derecho si la norma creada es
justificada por las premisas y las reglas de inferencia supuestas por su creador. El
problema aquí es de validez, de fundamentación normativa y de coherencia entre las
normas. Hay razonabilidad o racionalidad externa cuando las normas son el trasunto de
valores socialmente vigentes, que el legislador, el juez, el funcionario, asumen como
válidos. El problema pasa a ser, entonces, de eficacia de las normas jurídicas.
El Derecho como sistema exige ambos tipos de racionalidad: interna y externa, las
cuales se describen en el siguiente cuadro.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 18 ]

19. Cuadro IV.2. Tipos de racionalidad.
Racionalidad Descripción
Interna Asegura la validez y coherencia del derecho, que a la vez que facilitan
su comprensión hacen honor a la actuación técnica jurídica, al cumplir
uno de sus principios básicos, que es la ausencia de contradicciones. A
este tipo de racionalidad se le denomina formal, o simplemente
legalidad.
Externa Denominada también racionalidad material, permite la justificación
del derecho y se remite a la recíproca y necesaria correspondencia
entre el Derecho y el orden social. Todo esto hace viable el Derecho,
al paso que asegura la continuidad y la eficacia del plan político al cual
obedece.
La correspondencia entre el Derecho y la escala social de valores asume así la forma
de legitimidad. Ahora bien, para su adecuada comprensión, no se debe perder de vista
que la racionalidad del Derecho es una categoría histórica. Este proceso de
racionalización se ha afanado por eliminar del Derecho toda fundamentación mítica o
religiosa, a las cuales estuvo ligado durante milenios. Por otra parte, cada época
histórica ha desarrollado su propia racionalidad.
Señala Esparza (1996) la sustitución de la “ratio teocéntrica” por un nuevo “logos”
reivindicador de la razón: “ratio antropocéntrica”, y su orientación al reconocimiento
de la persona como sujeto final de la empresa social, definió los contornos ético,
político y social del hombre moderno. Luego, una nueva racionalidad, “tecnocentrica”,
producto del despliegue de inéditas y masivas formas de producción y comunicación, y
el imponente desarrollo de una economía global y de nuevas formas de ejercicio del
poder, vendría a ocupar el puesto del racionalismo de la Ilustración.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 19 ]

20. Últimamente sin embargo, ya no es el Estado el monopolizador del Derecho. Surgen
formas de Derecho más fluidas, contextuales y finamente ajustadas a los intereses
puntuales de las partes involucradas y a las relaciones de poder entre ellas.
Se ha calificado a este nuevo Derecho como “minimalista”
(http://es.wikipedia.org/wiki/Minimalista), “coloquial”
(http://www.wordreference.com/definicion/coloquial) y “antiaurático”
(http://es.wikipedia.org/wiki/Antipir%C3%A9tico). Esta nueva legalidad postmoderna
coexiste con la vieja legalidad estatal y va forzando la regulación a descender al aquí y
al ahora. La nueva legalidad no va, pues, en pos de soluciones holísticas, sino
concretas y finamente contextuales.
La Filosofía del Derecho está comprometida en esta transición, sin perder de vista que
es su responsabilidad determinar si el Derecho Positivo es obligatorio solamente
porque es “puesto” por el sujeto competente, o porque cuenta además con cierta
legitimidad.
En el gráfico que se presenta a continuación, se visualiza la conceptualización entre
la Valoración y la Racionalidad del Derecho.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 20 ]

21. Gráfico IV. 3. Valoración y Racionalidad del Derecho.
3.1. Valoración y Legitimación.
Delgado (1996), define la norma como la racionalización o justificación objetiva de la
conducta interferida, o bien como la versión exigible o incitativa de la valoración
práctica, lo cual implica aceptar que la norma y el juicio de valor son dos momentos
de un mismo proceso cultural.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 21 ]

22. Toda norma supone una toma de posición axiológica, en lo cual consiste la valoración
práctica. La atribución de valor a un objeto cultural, como lo es la conducta humana,
implica una opción, una preferencia. Esta preferencia integra la axiología jurídica, de
acuerdo con Heller (1974), si se cumple en ella dos (2) condiciones, Tales son:
a) Que se objetive en normas, esto es que se refiera a la regulación social,
b) Que contenga la generalización abolidora de lo particular.
El Estado, entre los sujetos creadores del Derecho, se manifiesta y actúa por medio de
sus órganos. Estos disponen de una esfera de relativa libertad para dictar las normas
cuyo establecimiento les está encomendado; es decir, tienen competencia o
legitimación para crear en sus respectivos niveles jerárquicos las normas que en
conjunto van a conformar el Derecho Positivo del Estado.
En sentido amplio, es el Estado el que crea y establece el Derecho; pero aunque la
mayoría de las normas o las más relevantes proceden de la actividad estatal, hay
sectores del Derecho cuyo origen está en la costumbre, o bien es resultado de
negociaciones entre particulares, o entre éstos y el Estado. La legitimación para la
creación y el establecimiento del Derecho es, entonces, una legitimación compartida,
si bien su efectividad es garantizada por el Estado.
Por otra parte, la actuación del Estado se destaca no solamente en la fundación del
sistema normativo; también la detectamos en una serie de factores que obran en el
desenvolvimiento del Derecho Positivo. En efecto, un orden jurídico no constituye un
cuadro estático, es un proceso dinámico que se va reformando y produciendo nuevas
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 22 ]

23. normas. El Estado se mueve por influencia de fuerzas sociales efectivas, las cuales
determinan y condicionan los contenidos jurídicos, todo dentro de los márgenes del
mismo sistema.
En cuanto a las relaciones entre el Estado y el Derecho, hay diferentes posiciones.
Kelsen (1974) identifica Estado y Derecho, cuyas relaciones se describen en el
siguiente cuadro.
Cuadro IV.3. Relaciones entre el Estado y el Derecho
Estado Derecho
Es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico El Estado, en su calidad de sujeto de actos
es un Estado, sólo llega a serlo si llega a estatales es precisamente la
establecer ciertos órganos especializados para la personificación de un orden jurídico y no
creación y aplicación de las normas que lo puede ser definido de otra manera.
constituyen, lo cual requiere cierto nivel de
diversificación a la vez que de centralización.
Por otra parte, Delgado (1996) señala que la positividad del Derecho, como
vinculación retrospectiva de la norma al órgano que la estableció, no implica una
relación genética simple entre Estado y Derecho. El Estado, más que productor del
Derecho es su producto; aunque visto como una estructura lista y terminada, el Estado
puede ser concebido como foco del cual emanan las normas que lo constituyen. El
Estado viene a ser, pues, núcleo y sujeto del orden jurídico.
Cuando se habla de la estatalidad del orden jurídico esto significa que la
obligatoriedad del Derecho está garantizada por su referencia directa o indirecta a la
voluntad del Estado; sin que ello implique, sin embargo, aceptar que el Derecho sea
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 23 ]

24. siempre y en todo caso el resultado de un acto expreso de voluntad del órgano estatal
competente.
En cuanto a dicha estatalidad del orden jurídico, y para precisar mejor el punto a la
luz del análisis de las condiciones sociales de la actualidad, tradicionalmente se ha
considerado que la obligatoriedad de las normas es garantizada por el Estado y que la
creación del Derecho en el Estado moderno había de ser prácticamente monopolizada
por el Estado. Sin embargo, en años recientes se ha producido paulatinamente una
cierta obsolescencia de esa estatalidad.
En los niveles infraestatal y supraestatal se encuentran nuevas formas de Derecho,
que atestiguan el surgimiento de una nueva legalidad y por supuesto de nuevas formas
de legitimación para la creación y el establecimiento del Derecho que no están ligadas
directamente al Estado.
Esto nos lleva a admitir la flexibilidad de la vida jurídica y, por ende, modos diferentes
de regulación y de solución de conflictos fundados en el reconocimiento del pluralismo
de las fuentes del Derecho. Ellos compiten con la legalidad y la legitimidad del
Derecho del Estado y contribuirán, en palabras de Santos (2001), a descanonizar y a
trivializar el Derecho en general y la ley del Estado en particular.
La actual tendencia a la reducción del monopolio del Estado para crear el Derecho
significa que el Derecho ya no se establece desde un solo sitio y mucho menos desde
arriba. La perspectiva postmoderna del Derecho se orienta a garantizar, más allá de la
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 24 ]

25. estatalidad y sus recientes limitaciones, la obligatoriedad del Derecho, para lograr que
se haga efectiva la regulación social de la conducta humana.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 25 ]

26. TEMA 4. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD
En atención a la consideración de la Justicia desde un punto de vista formal, atada a
formulaciones legales que la hacen concreta y referida a la determinación de
categorías existenciales mediante la valoración práctica que fundamenta las normas,
se hace pertinente la consideración de los conceptos de: legalidad y legitimidad en el
ámbito de la Axiología Jurídica. Las cuales se describen en el siguiente cuadro.
Cuadro IV.4. Concepto de legalidad y legitimidad.
Conceptos Descripción
Legalidad En su sentido etimológico, significa conformidad con la ley. En su
acepción amplia, la legalidad es un principio de conformidad con el cual
los actos de los órganos del Estado deben conformarse al Derecho Positivo
de ese Estado, lo que constituye la base del Estado de Derecho.
Legitimidad Es un término utilizado en la Teoría del Derecho, en la Ciencia Política y
en Filosofía que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal, a
la justicia, a la razón o a cualquier otro mandato cierto.[1] El proceso
mediante el cual una persona obtiene legitimidad se denomina
legitimación. http://es.wikipedia.org/wiki/Legitimidad (activo Noviembre
2008). Se insiste, sin embargo, en que en virtud de la misma, tanto la
actividad del Estado como el Derecho Positivo se conformen al orden
social de valores.
Desde esta perspectiva, los conceptos de legalidad como Derecho y de legitimidad
como vigencia de los valores sociales resultan incomunicados. Concebir el Estado de
Derecho a partir de la legalidad deja de lado toda consideración sobre el fundamento
axiológico del origen y el ejercicio del poder político.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 26 ]

27. Hitler como dice Schmitt (1971), se sirvió de la legalidad como su arma más
poderosa, razón por la cual hoy se prefiere recurrir en lugar de legalidad al término
legitimidad, como referente axiológico del Derecho.
A partir de su formulación, el término legitimidad ha adquirido relevancia creciente en
el análisis sociopolítico y se ha hecho recurrente, con una significación generalmente
implícita como justificación del orden mismo. El problema de la legitimidad es el de la
justificación del poder estatal; en expresión de Kriele (1980), cuando se conmueve el
fundamento de la legitimidad del poder del Estado, surge la resistencia pasiva y
activa, la negativa a obedecer las normas jurídicas, el sabotaje. La soberanía del
Estado depende en última instancia de su legitimidad.
Según Delgado (1996), la legitimación producida por competencias y procedimientos
puede llamarse legalidad, que así desplegada produce legitimidad. Mientras que la
legitimidad por competencias y procedimientos es objetiva en la medida en que se
puede constatar quién instituye válidamente el Derecho, la legitimidad por consenso
es subjetiva, pues ella depende de la aprobación de los obligados. Aquí se plantea el
problema de la participación de éstos en los procesos políticos y jurídicos que se dan
en el cuerpo social, que se hace particularmente sensible al considerar en qué medida
se respeta en esos procesos la escala de valores vigente en el mismo. Ejemplo.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 27 ]

28. Ejemplo IV. 3. Procesos políticos y jurídicos
En los Estados democráticos, frente a la imposibilidad del consenso por
unanimidad se recurre a la solución favorecida por la mayoría. Aun así, la
legitimidad por consenso mayoritario debe rebasar el simple marco
cuantitativo, pues éste es formal y funcional y puede conducir al absurdo,
amén de que se hace necesario distinguir entre la mayoría popular y la
mayoría de la representación parlamentaria. La mayoría por consenso,
desvinculada de toda referencia axiológica, puede convertirse y de hecho se
ha convertido en un arma ideológica con potestad para legitimar en
apariencia, nunca en la realidad, un poder político inicuo.
La base de la legalidad del poder político y de la legítima creación y establecimiento
del Derecho como factor de regulación de la conducta humana radica, según Delgado
(1994), en lo que Solón llamó “eunomia” (http://es.wikipedia.org/wiki/Eunomia)
por oposición a “disnomia” (http://es.wikipedia.org/wiki/Disnomia), es decir, en
la buena legislación, y a la vez en el respeto del soberano a las leyes que él mismo ha
establecido. En esto consiste el fundamento del verdadero Estado de Derecho y la base
de la identificación de la ley con la razón.
Las relaciones entre la legalidad y la legitimidad en el plano político pueden ser
sintetizadas así: la legalidad garantiza a los ciudadanos que quien detenta el poder no
es un usurpador, mientras que la legitimidad es la medida axiológica de ese poder. En
el plano jurídico, la conjunción de ambos principios garantiza la Justicia formal y
material del ordenamiento jurídico.
En el gráfico que se presenta a continuación, se visualiza la diferenciación entre la
legalidad y la legitimidad.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 28 ]

29. Gráfico IV.5. Diferenciación entre legalidad y legitimidad.
4.1. El Estado de Derecho
El Estado de Derecho es básicamente aquél en el cual el poder público ejerce sus
funciones dentro del marco de competencias que le señalan las normas jurídicas. La
vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela repite un viejo principio
contenido en constituciones anteriores: Artículo 137.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 29 ]

30. Artículo 137.
Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen
el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”, a
diferencia del principio que rige las actividades de los particulares: “Artículo
20 (ejusdem).Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las
demás y del orden público y social.”
Así concebido, el Estado de Derecho se determinaría según el criterio de legalidad y,
siguiendo a Schmitt (1971: 23) “la expresión tendría tantos posibles significados como
Derechos Positivos haya y como puedan ser definidas las organizaciones a las que se
aplica la denominación “Estado” ”.
Tradicionalmente se ha concebido al Estado de Derecho como aquél donde imperan las
leyes, identificándoselo entonces como Estado de Legalidad, entendida ésta en sentido
formal y funcional. Un Estado así concebido no toma en cuenta, por ende, el aspecto
axiológico del contenido de las normas, puesto que la legalidad se limita a la regular y
constante aplicación de las normas, tal como ellas sean.
Para Delgado (1996), el Estado de Derecho se configura por la vinculación del Estado al
Derecho, que excluye toda arbitrariedad en el ejercicio del poder estatal, y por la
fundamentación de su actuación en la ley como expresión de la voluntad social, en el
sentido en que Rousseau emplea esta expresión. Supone también la limitación del
poder estatal, de tal forma que la regulación jurídica decide hasta qué punto debe ir
la potestad estatal de dominio, qué deberes y sacrificios puede imponer al ciudadano
y, finalmente, el control de la actividad gubernamental y administrativa mediante
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 30 ]

31. tribunales a los cuales pueda acudir cualquier ciudadano a fin de obtener una tutela
judicial efectiva.
Elías Díaz (1978), afirma en el mismo sentido que la lucha contra la arbitrariedad y el
despotismo de quienes ejercen el poder político y el poder económico es lo que define
el Estado de Derecho.
Vásquez de Peña (2006), sostiene que los caracteres del Estado de Derecho son los
siguientes:
a) El imperio de la ley como expresión de la voluntad general
b) La división del poder público y la distribución de los poderes del Estado
c) La legalidad (formal y material) de la administración, es decir sujeción de su
actuación a la ley y control judicial sobre la misma
d) Garantía legal de los derechos fundamentales del ciudadano.
Ahora bien, no todo Estado es Estado de Derecho, aunque como dice Kelsen (1974),
todo Estado está necesariamente fundado en el Derecho, como orden jurídico. En su
opinión, para ciertos teóricos un Estado sólo está fundado sobre el Derecho si
garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos
estatales y asegura la formación de las normas jurídicas según los métodos
democráticos. Para él este planteamiento es ideológico, pues generalmente se opone
el Estado de Derecho al Estado autoritario y al Estado totalitario.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 31 ]

32. En estos últimos tipos de Estado la soberanía no reside en el pueblo, aun cuando se le
invoque incesantemente para justificar su ejercicio. Para Kriele (1980) la diferencia
entre esos dos tipos de Estado no es de principio, sino de grado: el grado de legalidad
concedido como tolerancia. Tal tolerancia no significa la consagración de los derechos
de los ciudadanos, se trata de tolerancia en cuanto al ejercicio limitado de ciertos
derechos que en todo caso pueden ser en cualquier momento violados o derogados.
Lo contrario de la democracia es la autocracia, vale decir un gobierno autoritario, lo
contrario del sistema liberal es el sistema totalitario. En consecuencia, el sistema
liberal puede ser compatible con un gobierno autoritario. No es cierto que coincidan
siempre el sistema liberal y la democracia.
Sin embargo, a partir del liberalismo la idea del Estado de Derecho se convierte en
dogma de la organización política. Es exigencia elemental de toda organización social
la de estar regida por el Derecho, la limitación del poder se convierte en desiderátum
de la ciudadanía en general.
Para Vásquez de Peña (2006), mientras subsistan regímenes dictatoriales, autoritarios,
o totalitarios, es decir, regímenes basados en la arbitrariedad, en el poder irracional,
y en el desprecio por los más elementales derechos y libertades fundamentales, sigue
siendo necesario y oportuno insistir en la defensa de esa base mínima, pero
imprescindible, de exigencias que caracteriza al Estado de Derecho. Porque no se
trata sólo de mantener el control del poder público a nivel de la legalidad formal. Es
indispensable que el poder público ejerza el mandato que el pueblo le ha conferido
para que el Estado de Derecho sea también un Estado de Justicia.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 32 ]

33. En efecto, el Estado de Derecho debe cumplir exigencias tanto formales como
materiales, debe expresar legalidad como también legitimidad. Nuestra vigente
Constitución expresa en su Artículo 2.
Artículo 2.
“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y
de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
Estos derechos, en concreto, deben ser interpretados progresivamente y sin
discriminación alguna, y son garantizados no solamente por controles de Derecho
Positivo interno, sino por controles ejercidos en instancias de Derecho Internacional.
Unidad IV. Análisis Axiológico [Pág. 33 ]

34. SINOPSIS
El análisis axiológico, en la filosofía del Derecho, gira en torno a la consideración del
valor jurídico por antonomasia: la Justicia. En conexión con ella se perfilan otros
valores jurídicos como el orden, la seguridad y el bien común, entre otros.
La consideración de la justicia pone en manifiesto la diversidad de los criterios que
pugnan en la tarea de precisarla, así como la utilidad de las ideas de legalidad y
utilidad para su definición.
El análisis axiológico se refiere además, a las modalidades de la valoración: práctica,
avaloración y revaloración; e igualmente considera la racionalidad del Derecho como
exigencia social y los conceptos de legalidad y legitimidad, que sirven de medida a la
vigencia del Derecho y a la calificación del Estado de Derecho.
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