Justificacion del arbitraje 12 07-12

1. JUSTIFICACION DEL ARBITRAJE
EN LAS CONTRATACIONES DEL
ESTADO
Expositor
Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles
rjfrodriguez@gmail.com
Colegio de Abogados de Lima
Mayo 2012

2. LA CONTRATACION DEL ESTADO
• El contrato que celebra la Administración Pública
es un instrumento para el cumplimiento de sus
fines dentro de lineamientos de política nacional.
• Toda contratación administrativa requiere que
sea el resultado de un requerimiento para
satisfacer una finalidad pública.
• El uso de recursos públicos demanda maximizar
el valor del dinero del contribuyente y el
cumplimiento de principios que brinden
transparencia y libre competencia

3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
• Ley 26850 – Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y reglamento (1997)
• Quiebre con la legislación anterior – Reglamento
Unico de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas – RULCOP; Reglamento General de
Actividades de Consultoría - REGAC; Reglamento
de Unico de Adquisiciones - RUA
• Se fusiona en una sola norma la adquisición de
bienes, servicios y obras

4. Marco normativo
• Ley 26850, de julio de 1997, y su Reglamento en setiembre
de 1998 constituyen punto de ruptura
 El artículo 41° estableció:
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la
ejecución o interpretación del contrato, en los casos de
Licitación Pública y Concurso Público, surja entre las partes
una discrepancia, ésta será definida mediante arbitraje que
se sujetará a lo establecido en la Ley Nº 26572. El arbitraje
será decidido por un árbitro único o por un Tribunal
Arbitral designados; en ambos casos, por acuerdo de las
partes y a falta de este será designado por el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El
laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para
las partes.

5. Marco normativo
• La Ley 27330 de 26 de julio de 2000, modifica
el texto original y establece:
b) Cláusula de Solución de Controversias:
Cuando en la ejecución o interpretación del
contrato surja entre las partes una
discrepancia, ésta será definida mediante el
procedimiento de conciliación extrajudicial o
arbitraje, según lo acuerden las partes.

6. Marco normativo
• La Ley de Contrataciones del Estado, Decreto
Legislativo N° 1017, en su artículo 40, establece:
b) Solución de controversias: Toda controversia
surgida durante la etapa de ejecución del
contrato deberá resolverse mediante conciliación
o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato
no se incluya la cláusula correspondiente, se
entenderá incorporada de pleno derecho la
cláusula modelo que establezca el Reglamento.

7. Marco normativo
 El artículo 52 norma:
Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el
inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la
fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera
independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos
que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios
y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de
caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la
presente norma, y se computará a partir de la conformidad
otorgada por la Entidad.

8. CONVENIO ARBITRAL
• Es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica
contractual o de otra naturaleza.
• Debe constar por escrito
• Puede adoptar la forma de una cláusula incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente.
• La cláusula de solución de controversias mediante
arbitraje constituye una obligatoria en todo contrato
del Estado y sus proveedores. Art. 42 de la LCE

9. CONVENIO ARBITRAL 2
• El convenio arbitral que forme parte de un contrato se
considera como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del mismo.
• La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia
de un contrato no implica necesariamente la inexistencia,
nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste.
• El Tribunal Arbitral puede decidir sobre la controversia
sometida a su conocimiento que puede versar sobre la
inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del
contrato que contiene el convenio arbitral
• (Artículos 13 y 41 de LA)

10. CONVENIO ARBITRAL 3
• El convenio arbitral en contratación estatal, en
principio, demanda que en su texto se refleje lo
señalado en los artículos 40 y 52 de la LCE.
• De tal forma que no quede duda respecto a que
se resolverá en arbitraje de derecho:
a) Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato
b) Las que surjan sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia, nulidad e invalidez del contrato

11. CONVENIO ARBITRAL 4
• Asimismo resulta conveniente que se puntualice si el
arbitraje es institucional o ad hoc. La falta de precisión
conlleva a que el arbitraje sea ad hoc.
• La ausencia de convenio arbitral en contrato genera
que se considere incorporado de pleno derecho
convenio arbitral estableciendo arbitraje institucional
del SNA de OSCE
• Las partes pueden establecer estipulaciones
adicionales o modificaciones al convenio arbitral sin
contravenir normativa de contratación del Estado, LA y
disposiciones complementarias.
• (Artículos 216 y 217 Reglamento)

12. MODIFICACION LEY 28973
• En el caso que el convenio arbitral establezca
que el arbitraje es institucional, y no se haga
referencia a una institución arbitral
determinada, se entenderá que el arbitraje
se rige bajo la organización y administración
de los órganos del Sistema Nacional de
Arbitraje del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo
a su reglamento.

13. CONVENIO ARBITRAL 8
• Convenio arbitral por defecto ante ausencia:
• “Todos los conflictos que deriven de la ejecución del
presente contrato, incluidos los que se refieran a su
nulidad e invalidez, serán resueltos de manera
definitiva e inapelable mediante arbitraje de
derecho, de conformidad con lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado, bajo la
organización y administración de los órganos del
Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo
con su Reglamento”

14. INICIO DEL ARBITRAJE
• Art. 52 de la LCE
El inicio debe solicitarse en cualquier momento
anterior a la fecha de culminación del contrato,
considerada ésta de manera independiente. Este
plazo es de caducidad, salvo para los reclamos
que formulen las Entidades por vicios ocultos en
los bienes, servicios y obras entregados por el
contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad
será el que se fije en función del artículo 50º de
la presente norma, y se computará a partir de la
conformidad otorgada por la Entidad.

15. INICIO DEL ARBITRAJE 2
• Artículo 50.- Responsabilidad del contratista
El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por
los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un
plazo no menor de un (1) año contado a partir de la
conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podrá
establecer excepciones para bienes fungibles y/o
perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se
adecue a este plazo. En el caso de obras, el plazo de
responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7) años,
contado a partir de la conformidad de la recepción total o
parcial de la obra, según corresponda.
Las Bases deberán establecer el plazo máximo de
responsabilidad del contratista.

16. INICIO DEL ARBITRAJE 3
• Art. 215 Rglto. LCE
Cualquiera de las partes tiene el derecho a
iniciar el arbitraje administrativo dentro del
plazo de caducidad previsto en los artículos
144°, 170, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°, 210° y
211° o, en su defecto, en el articulo 52° de la
Ley.

17. INICIO DEL ARBITRAJE 4
• 15 días hábiles
Art. 144° nulidad de contrato
Art. 170° resolución de contrato
Art. 175° ampliación de plazo
Art. 199° valorizaciones o metrados
Art. 201° ampliación de plazo obras
Art. 210° observaciones en obras
Art. 211° liquidación de obras
• 10 días hábiles
Art. 209° resolución de contrato obras
• Plazo previsto en contrato
Art. 177° defectos o vicios ocultos.

18. CADUCIDAD DEL ARBITRAJE
• El Reglamento prima sobre la ley?
• Plazos de caducidad por Reglamento?
• La especialidad de la norma (art. 5°) conlleva a
que no sea de aplicación el principio recogido
en el art. 2004 del Código Civil?
• El art. 138 de la Constitución y el control
difuso de la legalidad

19. MODIFICACION LEY 28973
• Para los casos específicos en los que la materia en
controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de
contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y
conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados,
liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo
procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles
conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita
la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento
del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo
cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho
organismo o cuando éste designe a los árbitros.

20. INICIO DEL ARBITRAJE 5
• El procedimiento se efectúa según sea el
pacto dentro del convenio arbitral
• En caso arbitraje institucional, debe recurrirse
a la institución arbitral y actuar de acuerdo al
reglamento respectivo.
• En arbitrajes ad hoc, la parte interesada
remite la solicitud de arbitraje

21. INICIO DEL ARBITRAJE 6
• En arbitrajes ad hoc se inicia con la solicitud
de arbitraje dirigida por escrito a la otra parte.
• Contenido (Art. 218 Rglto.):
a) Indicación del convenio arbitral
b) Designación del árbitro
c) Resumen de las controversias (referencial e
informativo)
d) Cuantía

22. INICIO DEL ARBITRAJE 7
• En arbitraje institucional según Reglamento respectivo
• CCL.- Fecha de presentación ante el Centro de la
petición arbitral dirigida al Secretario General
• PUCP.- Con solicitud de arbitraje presentada a la
Secretaría General del Centro.
• CIP CD LIMA.- Con solicitud de arbitraje presentada a a
la Secretaría General del Centro
• CAL.- Con solicitud de arbitraje presentada a a la
Secretaría General del Centro
• SNCA-CONSUCODE (hoy SNA OSCE).- Con la
presentación de la demanda ante la Secretaría

23. INICIO DEL ARBITRAJE 8
• Respuesta de arbitraje (Art. 219 Rglto)
Debe responderse por escrito
En un plazo de diez (10) días hábiles
• Contenido
a) Designación de árbitro
b) Posición o resumen referencial respecto a
controversia y cuantía.
c) Puede incluir ampliación o réplica de materia
controvertida de solicitud

24. INICIO DEL ARBITRAJE Y SUSPENSION
DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 9
• Tratándose de procedimiento administrativo
sancionador, la suspensión del mismo
requiere no sólo el inicio del arbitraje, sino
que demanda que el Tribunal Arbitral se haya
instalado (art. 244 Rglto)

25. INEVITABILIDAD DEL ARBITRAJE
• Iniciado el arbitraje, el mismo es inevitable,
esto es, ninguna actitud de oposición o
renuencia puede impedir su realización
• Ni los procedimientos, ni la conformación del
Tribunal Arbitral, ni su tramitación, se
interrumpe.
(Art. 219 Rglto)

26. ¿Qué una controversia?
• Discusión de opiniones contrapuestas.
• Para que se configure la controversia la
opinión de la entidad debe ser una decisión de
la Administración.
• Así, las declaraciones de las entidades deben
estar destinadas a producir efectos jurídicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos
del contratista dentro de una situación
concreta.

27. NORMAS APLICABLES
• La conciliación se rige por la Ley 26872
• El arbitraje se rige por la LCE Decreto
Legislativo N° 1017 y supletoriamente por la
Ley de Arbitraje Decreto Legislativo N° 1071
• En el contrato debe quedar establecido si se
recurrirá a uno o a ambos procedimientos

28. INSTALACION DEL TRIBUNAL
ARBITRAL
• En caso arbitraje institucional
Según lo que señale el Reglamento respectivo
• En caso arbitraje ad hoc
Cualquiera de las partes, luego de aceptación
de árbitros, deberá solicitar ante OSCE la
instalación del Tribunal, en el plazo de cinco
(5) días posteriores a la aceptación de estos.
• (Rglto. Art. 227)

29. ACUMULACION DE PRETENSIONES
• En arbitraje ad hoc en curso surge una nueva
controversia respecto del mismo contrato.
• Cualquiera de las partes puede pedir la
acumulación, siempre que no se haya
concluido la etapa probatoria
• La decisión de acumular es de los árbitros,
salvo que en el convenio arbitral se haya
establecido que se requiere aceptación de
ambas partes

30. MODIFICACION LEY 28973
• Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva
controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las
partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las
pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del
plazo de caducidad previsto en el numeral 52.2. del presente
artículo. No obstante, en el convenio arbitral se puede
establecer que solo procede la acumulación de pretensiones
cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las
formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de
no mediar dicho acuerdo, no procede la acumulación.

31. LAUDO
• La decisión del Tribunal Arbitral se expresa en
el laudo, el mismo que debe necesariamente
constar por escrito.
• El laudo debe ser motivado y decidir sobre
todas las controversias que le fueron puestas
en su consideración
• En el laudo se debe pronunciar también sobre
las costas y costos

32. CRITERIOS PARA LAUDAR
• Evaluar el cumplimiento de la formalidad legal
establecida en la normativa.
• Evaluar, con espíritu crítico, el sustento
mismo de la pretensión de acuerdo a las
pruebas actuadas dentro del arbitraje.
• Decidir en concordancia con la norma
aplicable la controversia atendiendo a los
sustentos de ambas partes.

33. MODIFICACION LEY 28973
• El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio
para las partes desde el momento de su notificación,
debiéndose notificar a las partes en forma personal
y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado (SEACE) para efecto de su validez. Dicho
sistema debe permitir, operativamente la
notificación del laudo. La notificación se dará por
efectuada desde ocurrido el último acto.

34. ORDEN DE PREFERENCIA
• Es un arbitraje de derecho
• Con sujeción obligatoria a este orden de
preferencia:
– Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento
– Normas de derecho público
– Normas de derecho privado
• Artículo 52 LCE

35. MODIFICACION LEY 28973
• El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro
único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la
Constitución Política del Perú, de la presente ley y
su reglamento, así como de las normas de derecho
público y las de derecho privado; manteniendo
obligatoriamente este orden de preferencia en la
aplicación del derecho. Esta disposición es de orden
público. El incumplimiento de lo dispuesto en este
numeral es causal de anulación del laudo.