1. REACCIONES AL
IUSNATURALISMO
Joe Oriol Olaya Medina.

2. 1. Actividad N° 4
 Responder la siguientes
pregunta de manera
Individual (5 min)
- ¿Cuál es la relación
entre la costumbre y el
Derecho?

3. Tendencias positivistas
Contra la Escuela del Derecho Natural:
Alemania Escuela Historicista
Francia Escuela de la Exégesis
Inglaterra Jurisprudencia Analítica
Si bien apuntan a concepciones
distintas, las tres parten del derecho
positivo.

4. Historicismo Jurídico
 Contexto:
- Alemania, la vigencia del Code Civile Française de 1804 (Código
Napoleónico) como norma interna con algunas modificaciones, como
ocurría en otros países, viene a ser cuestionada; así el nacionalismo
alemán frente a Francia es factor definitorio del triunfo de esta escuela,
por su coherencia al mismo, el derecho alemán no puede ser el francés,
porque Alemania tiene un pueblo que ha producido el suyo
popularmente y que corresponde a sus juristas convertirlo en culto.
- Gustavo Hugo (1768-1834) sentó las bases de esta escuela al escribir:
a. “Manual del derecho natural como una filosofía del derecho positivo”
(el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa; en la
costumbre y en el derecho pretoriano de Roma y en el Common Law
de Inglaterra);
b. “Son las leyes las únicas fuentes de reglas jurídicas?” (así como el
lenguaje, la costumbre y el derecho no fue creado por Dios, ni por los
hombres de mutuo acuerdo, sino que se ha transformado a través de
los siglos).

5. Historicismo Jurídico
- Su auténtico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861),
quien inspirado en Montesquieu (“El espíritu de las leyes” refiere que
las leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de a cabeza de
personas ingeniosas, sino que son les rapports nécessaires, qui dérivent
de la nature des choses, naturaleza que debe buscarse en las
condiciones físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y
en sus manifestaciones humanas, régimen de gobierno, espíritu del
pueblo, etc.) y Voltaire, Hume y Burke y Schelling- adopta el espíritu
del pueblo, así todo Derecho emana de este espíritu, a la manera
del Derecho consuetudinario (Volkgeist).
- El desarrollo del derecho es una sucesión constante de cambios
exentos de finalidad y de sentido, debido a, según Radbruch, la ciega
repudiación del Derecho natural, por ende es el Derecho un producto
histórico, cultural, evolutivo y variable, un hecho social justificado
por su propia existencia histórica, de allí que la idea de un derecho
natural aparezca como innecesaria, por ende no se ocupa del derecho
que debe ser sino del derecho dado (Emiliano Suárez, 2004).

6. Historicismo Jurídico
- Savigni escribió “Sobre la vocación de nuestro tiempo para
la legislación y la jurisprudencia” replicando al compatriota
Thibaut quien refería la necesidad de un Código Civil para
Alemania, motivado por el iusnaturalismo racionalista,
alegando que el derecho no puede ser creado
racionalmente, porque como lengua, las costumbres o el
arte, es un fenómeno histórico, producto espontáneo del
espíritu del pueblo (Volksgeist).
- El derecho surge de una fuerza interior y no del arbitrio del
legislador (Torres Vásquez, 2008), esta fuerza interior no es
sino el diario quehacer de cada pueblo, luego la tarea del
jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco teórico y
convertirlo en un derecho elaborado, el derecho nacido del
pueblo era derecho popular y el organizado era el derecho
culto (Rubio Correa, 2009).

7. Historicismo Jurídico
 Características (Gonzáles Díaz, 2004):
1. Considera los códigos dañosos (Vs Progreso) Obvia trascendencia de labor sistemática
2. Costumbre principal fuente del Derecho sin embargo esta es fuente primitiva y
rudimentaria del derecho en comparación con la elaboración legislativa (forma superior
pues admite y supone crítica en discusión, conciencia desplegada y reflexiva).
3. Concepción romántica del desarrollo del derecho cuando la conciencia y voluntad
popular es síntesis resultante de las conciencias y de las voluntades individuales.
4. Culto al Derecho Romano, prototipo de lo jurídico Evidencia una contradicción
interna.
 Aportes de la escuela del Historicismo Jurídico:
- Con Savigny comienza la ciencia dogmática y sistemática del derecho, modelo seguido
por el B.G.B. alemán de 1900 y por todos los códigos que adoptaron el modelo, entre
ellos el Código Civil Peruano de 1936 y de 1984.
- Importante estudio sobre las fuentes consuetudinarias alemanas;
- Grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano;
- Enseña que no hay que buscar el derecho en el dato formal, sino hay que atender
también al histórico, al dato fáctico; pero su error fue negar la razón, sublima la intuición y
cae en el extremo (Gonzáles Díaz, 2004).

8. Escuela Exegética
 Francia. Culto al texto legal, la identificación entre Derecho y
Ley, y lo justo con el derecho positivo.
 El único poder que tiene la facultad de dar leyes es el legislativo,
el juez es la boca de la ley, un mero aplicador de ella, no puede
crear derecho.
 Bugnet señaló “no conozco el derecho civil, enseño solamente el
Code Napoleón de 1804” y Laurent “Los códigos no dejan nada al
arbitrio del intérprete; este no tiene por misión hacer derecho: el
derecho está hecho”, creyéndose así en la omnipresencia y
omnicomprensión de la ley escrita, el código era expresión
perfecta del derecho natural, por lo que era absoluto, universal y
eterno, solamente existe el derecho escrito, que ha previsto
todos los casos posibles de la realidad, por lo que no se admite
lagunas y/o silencio, las leyes naturales y morales constituyen
normas jurídicas siempre que sean sancionadas por ley escrita.

9. Jurisprudencia Analítica
- Inglaterra (empirismo s. XIX) Austin (1790-1859), basado en el utilitarismo de
Bentham, sostiene que el derecho es un conjunto de mandatos generales
emitidos por un órgano supremo, dirigido a los súbditos y respaldados por la
coacción.
- Estudio del derecho positivo Jurisprudencia particular o nacional;
- Conceptos comunes a diversos sistemas jurídicos Jurisprudencia general
(Analítica), que daría lugar a la ciencia formalista del derecho (objeto de estudio
no es derecho concreto sino los conceptos jurídicos básicos, diferente a filosofía).
- Herbeth Hart renueva la jurisprudencia analítica (a través del lenguaje, pues la
función que cumple una expresión en un contexto particular es distinta).
- Hart («El Concepto de derecho») Vs. Austin que reducía las normas a mandatos
emanadas del soberano respaldado de la amenaza, equiparándola con los
mandatos como del asaltante de caminos, por lo que su teoría debía ser
complementada con 3 saberes: 1. Mandato general; 2. Con vocación de
permanencia; 3. Órgano estatal que dicta sea supremo e independiente.
- Hart critica a Kelsen el reducir el derecho a normas que establecen sanción, la
coerción es característica del derecho como todo, pero no de cada una de sus
reglas, pese a su diferencia, hay vinculación necesaria con la moral.

10. Dogmática Jurídica:
Jurisprudencia de conceptos
- Antecedente remoto la escuela de glosas; Antecedente más próximo histórica.
- Paralelismo con la escuela francesa de la exégesis (el Derecho es el conjunto de normas
positivas, dentro de ellas la ley), desembocando en la jurisprudencia de conceptos (las
normas son conceptos expresados en sus palabras).
- La tarea de los juristas consiste en estudiar dichos conceptos o significativos, por lo cual
la ciencia jurídica resulta ser lógica.
- La escuela histórica desemboca en un formalismo conceptual: la jurisprudencia de los
conceptos que presta más atención a los preceptos jurídicos inscritos en la ley que a las
estructuras sociales a las que aquellos conceptos se destinan, lo que presupone que un
enunciado (verdad jurídica) es válido si resulta lógicamente compatible con el resto del
sistema.
- La dogmática jurídica
1. Su objeto de investigación de la dogmática jurídica Conjunto normas jurídicas válidas;
2. Su tarea es sistematizar Sistema normativo e interpretar normas válidas para
esclarecer su contenido;
3. Acto de interpretación argumentación.
4. Los valores y valoración también están envueltos en la interpretación.