DERECHO DE SUPERFICIE-ULADECH PIURA-DERECHO-AYALA TANDAZO JOSÉ EDUARDO

4. Antecedentes Históricos
Roma
Nuestro ordenamiento Civil de
1984 ha regulado el Derecho de
Superficie: como derecho real
autónomo a diferencia del Código
Civil de 1936 que lo regulaba muy
parecido al usufructo y similar a
la Enfiteusis, En el Derecho de
Superficie, el propietario del
suelo, constituye sobre él un
derecho a favor de un tercero que
lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre el mismo o
por debajo de él.
Código de Napoleón

5. Concepto
Modernamente se ha definido a la
superficie como el derecho de
hacer y mantener una
construcción sobre el suelo o el
subsuelo de otros.
La superficie –siguiendo a MESSINEO; no se refiere al
estrato, necesariamente sutilísimo y en rigor sin espesor de la
corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que
está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a
lo que estando incorporado al suelo ; construcción o en su
caso plantación o forestación emerge del suelo; esto es, el
sobresuelo (superfaciem).

6. Naturaleza jurídica
A) CONCEPCIÓN B) CONCEPCIONES C) EL DERECHO
UNITARIA QUE SEÑALAN LA DE SUPERFICIE
SOBRE LA DUPLICIDAD DE COMO
RELACIÓN RELACIONES DERECHO
SUPERFICIARIA: ALREDEDOR DEL REAL
MATICES DERECHO DE AUTÓNOMO Y
SUPERFICIE. SUSTANTIVO
VARIANTES

7. Tiempo de duración
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone
que el derecho de superficie no pueda durar más de
noventinueve años.
Al respecto Max Arias Schereiber y Cárdenas hacen el
siguiente comentario: "Consideramos que el plazo previsto
por el código para la duración del derecho de superficie es
muy dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para
favorecer su constitución. Estimamos que el plazo de
treinta años es un lapso suficiente para que el superficiario
y sus familiares gocen ampliamente de la edificación
levantada."

9. Extensión del Derecho de superficie
De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de
superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo,
no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su
mejor utilización.
En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas,
“Se sanciona la posibilidad siempre y cuando el
edificio represente mayor entidad económica que
el resto del terreno. El goce del mismo será
considerado como accesorio, pero integrante del
propio contenido del derecho de superficie."

10. Constitución y Transmisión del Derecho
a) Por efecto b) En razón c) Como
de la de la resultado del
concesión ad enajenación contrato
aedificandum de una accesorio al de
o derecho de edificación arrendamiento
construir preexistente de un terreno.

12. Artículo
1030°.-

13. Artículo 1030°.-
Puede constituirse el derecho de
superficie por el cual el superficiario
goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en
propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de
noventa y nueve años. A su vencimiento,
el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.

14. En principio, el dueño del suelo es
propietario de lo construido por encima o
por debajo del suelo.
La superficie es una excepción a ese
principio. Cuando lo construido por
encima o por debajo del suelo pertenece
a un propietario distinto al del suelo,
estamos en presencia del derecho de
superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de
superficie y la propiedad superficiaria.

15. Es un derecho real cuyo titular es la persona que
tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo.
Recae sobre cosa ajena.
La superficie en el Perú solo da derecho a construir
edificaciones.
Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre
las edificaciones que levante.
Tiene carácter predial.

16. Artículo 1031°.-

17. Artículo 1031°.-
El derecho de superficie
puede constituirse por
acto entre vivos o por
testamento. Este derecho
es trasmisible, salvo
prohibición expresa.

18. El Código Civil de 1936 no reconoció plena autonomía al derecho de
superficie, regulándolo austeramente dentro de las disposiciones
relativas al usufructo (artículos 958 y 959), como una modalidad de este
y bajo la denominación de "usufructo sobre tierras edificables", cuyo
objeto era conceder al "usufructuario" el derecho de propiedad sobre
los edificios que construyera.
El Código de 1984 tiene el mérito de legislar separadamente el usufructo
del derecho de superficie, en tanto figuras jurídicas de distinta
naturaleza; sin embargo le dedica a este último apenas cinco artículos
(1030 al 1034), no regulando diversos aspectos que han merecido
propuestas más completas e interesantes de parte de algunos autores
como MAISCH VON HUMBOLDT, pp. 179-183, en ocho artículos; y la
de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, pp. 246-249, en veintitrés
artículos).

19. Artículo 1032°.-

20. Artículo 1032°.-
El derecho de superficie
puede extenderse al
aprovechamiento de una
parte del suelo, no
necesaria para la
construcción, si dicha
parte ofrece ventaja para
su mejor utilización.

21. La norma del artículo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano.
Se ha indicado como su fuente directa el artículo 1013 del Código Civil
alemán, del que se nutrió también el numeral 250 del Proyecto de 1982.
En síntesis, se precisa que el derecho de superficie no
se circunscribe únicamente a la parte del suelo
respecto del cual se constituye, sino que puede
comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de
modo que por extensión el superficiario podría tener
derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le
corresponden propiamente para la construcción
sobre o bajo el suelo.

22. Artículo 1033°.-

23. Artículo 1033°.-
El derecho de
superficie no se
extingue por la
destrucción de
lo construido.

24. Puede observarse que la norma no es sino una expresión de
la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la
propiedad superficiaria, explicada correctamente por
Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el
sentido de que una cosa es la relación jurídica por la cual el
superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener
una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el
derecho de propiedad sobre la construcción.
Puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad
superficiaria, esto es, sin que exista aún la construcción; pero
no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya
celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al
derecho de superficie.

25. Artículo 1034°.-

26. Artículo 1034°.-
La extinción del
derecho de
superficie importa la
terminación de los
derechos concedidos
por el superficiario a
favor del tercero.

27. La norma del artículo 1034 tampoco registra antecedente en el
Código Civil derogado de 1936. Junto con la disposición del
artículo 1033, se vincula también al tema de la extinción del
derecho de superficie, esta vez para reglamentar los efectos de
la extinción respecto de terceros.
La extinción del derecho de superficie generará efectos
jurídicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho
de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido
antes o después del propio derecho de superficie.

29. 1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo
constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a
tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se
trata de un derecho real, enajenable, transmisible por sucesión y
temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede exceder al
máximo fijado por la ley).
2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogación
del principio de accesión. En cuanto a la edificación en terreno ajeno,
de acuerdo con las reglas de la accesión, existen dos regímenes teniendo
en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del
invasor. En la accesión nos encontramos ante el supuesto de la
edificación en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir, no se
presenta la comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la
accesión estamos ante la ausencia de un acto jurídico; sin embargo, ello
no ocurre en el derecho de superficie, pues éste tiene como origen a un
acto jurídico.

30. 3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir,
la propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el
derecho a tener dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos
conceptos se presenta una relación de dependencia, de forma tal
que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya
derecho de superficie.
4) El derecho de superficie no puede durar más de noventa y
nueve años. Las partes pueden pactar la renovación del derecho de
superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y
aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a partir
de la renovación no haya por delante un plazo mayor a noventa y
nueve años. La prórroga no puede perjudicar a terceros que tengan
inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la
superficie.

31. 5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes
contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la
esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho. No
obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues
en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad
basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.
6) El supuesto de la destrucción de la propiedad superficiaria puede
solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en
caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter
supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deberá seguir
lo dispuesto para el caso de la resolución del contrato por imposibilidad de la
prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes; según
corresponda.
7) Producida la extinción del derecho de superficie el principio de
accesión recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en
cabeza del titular del suelo.