Coleccion juridica no. 65

RNPS: 2316
COLECCION JURIDICA No. 65
Artículos, Monografías y Ensayos de interés
EDICION ELECTRONICA
No. 65 Año 17 mayo-agosto 2016
EN LA PRESENTE EDICION:
 LA INTERVENCIÓN NOTARIAL EN PROCESOS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN
CUBA: REALIDADES Y PERSPECTIVAS
AUTORAS : MS C. ALIANI DÍAZ LÓPEZ Y MS C. ANA MARÍA PEREDA MIRABAL
ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES SOBRE EL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA
Y SU INCIDENCIA EN EL ECUADOR
AUTORA : DRA. MARÍA ISABEL NUQUES MARTÍNEZ
EVENTOS
PUBLICACIONES
COMENTARIOS
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• DR. JUAN MENDOZA DÍAZ, PRESIDENTE SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO PROCESAL
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• MS C. YARINA AMOROSO FERNÁNDEZ, PRESIDENTA SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO E INFORMÁTICA
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El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de sus autores
y no necesariamente refleja la opinión de la Organización
La intervención notarial en procesos de jurisdicción
voluntaria en Cuba: realidades y perspectivas.
MsC. Aliani Díaz López
Profesora Asistente de Derecho Notarial
Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Departamento de Derecho
Universidad de Pinar del Río.
MsC. Ana María Pereda Mirabal
Profesora Asistente de Derecho Civil
Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Departamento de Derecho
Universidad de Pinar del Río.
1. La jurisdicción voluntaria: criterios histórico-doctrinales de la
institución
En su génesis se concibió la iurisdictio o jurisdicción, como el poder que
correspondía a determinados magistrados romanos, viéndose como una de las
facetas de su imperium o de su potestas, comprendiendo desde entonces en
sentido amplio, toda la actividad de tutela o protección jurídica que en el orden
civil un magistrado pueda llevar a cabo. En las fuentes postclásicas se distingue
en contenciosa y voluntaria. Sin embargo para algunos autores, iurisdictio es
solamente la actividad que el magistrado realizaba en el ordo iudiciorum
privatorum1
.
A decir del profesor MENDOZA DÍAZ la función jurisdiccional comprende tres
posibles acepciones y ninguna resulta excluyente, de ahí que pueda ser
entendida como administración de justicia en casos concretos, o como potestad
1
CISNEROS FARÍAS, Germán, Diccionario de frases y aforismos latinos. Una compilación sencilla de
términos jurídicos. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, pp. 56.

del Estado que se materializa en la aplicación del Derecho en la solución de
casos o como solución heterocompositiva (composición encomendada a un
tercero), con uno de los actuantes en posición jerarquizante en relación con los
restantes2
.
En base a las pautas reseñadas el citado MENDOZA DÍAZ plantea en definitiva,
que por jurisdicción entendemos esa potestad de decidir con fuerza vinculante
para las partes una determinada situación jurídica controvertida o la satisfacción
de pretensiones, todo conforme al Derecho objetivo. Primigenia definición de
jurisdicción: jus (derecho) y dicere (aplicarlo o decirlo)3
.
En sus momentos iniciales la función jurisdiccional se ejercía de forma privada
siendo las partes quienes designaban a esa tercera persona que fungía como
un juez o árbitro, por lo que desde sus inicios se coincide en afirmar que no era
una función del Estado, por esta naturaleza privada que se le atribuía,
ubicándose en su consolidación como función estatal durante el imperio
romano.
Definiciones modernas como la de MOVILLA ÁLVAREZ entienden que la
jurisdicción es un poder o, si se quiere una potestad que deriva de la soberanía
del Estado y que tiene virtualidad para imponer lo que constituye su ejercicio-
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, aunque sea contra la oposición de los
afectados. El ingrediente fundamental de la jurisdicción es esa potestad de
imponer a todos, de exigir incluso coactivamente, el cumplimiento de lo
previamente decidido en el proceso, potestad que tiene únicamente legitimación
en la soberanía popular.4
Por otra parte el profesor GUASP señala que jurisdicción y proceso son
conceptos inescindibles: no hay jurisdicción sin proceso, ni proceso sin
jurisdicción, y la jurisdicción es función específica estatal que tiende a la
satisfacción de pretensiones.5
Atendiendo a su esencia litigiosa o no de la jurisdicción esta se clasifica en
contenciosa, siempre que medie un conflicto de intereses, o voluntaria, cuando
hay ausencia de litis y solo existe la necesidad de hacer constar hechos o
realizar actos jurídicos. Esta última acepción de jurisdicción sin dudas ha sido la
más cuestionada por considerar la gran mayoría de los autores que solo habrá
jurisdicción cuando exista litis.
FERNÁNDEZ DE BUJAN arguye que por jurisdicción contenciosa se entiende a
aquella que hace referencia a la actividad que el magistrado ejercita en los
procesos civiles y a partir del siglo III d. de C, en los penales también, y que
tiene lugar entre litigantes – inter contendentes-.6
En contraposición a la jurisdicción contenciosa se emplea el término jurisdicción
voluntaria para definir aquella, como señala Gutiérrez-Alviz7
en la que el
2
MENDOZA DÍAZ, Juan; Derecho Procesal. Parte General. Apuntes para un libro de texto, La
Habana, 2011, consultado en formato WORD en el sitio http://moodle.upr.edu.cu/course/view.php?
id=551, pp. 71.
3
Ídem.
4
MOVILLA ÁLVAREZ, Claudio, “El poder judicial”, en Andrés IBÁÑEZ PERFECTO y Claudio MOVILLA
ÁLVAREZ, Temas clave de la Constitución Española, Tecnos, pp. 157.
5
GUASP, Derecho procesal civil, 2a
edición, Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1962, pp. 106.
6
FERNÁNDEZ DE BUJAN, Antonio, Jurisdicción voluntaria en el Derecho Romano, Reus, S.A, Madrid,
1986, pp. 20-27.
7
GUTIÉRREZ –ALVIZ Y ARMARIO, Faustino, Diccionario de Derecho Romano, Reus, Madrid, 1982.

magistrado interviene sin litigio o conflicto colaborando en la celebración de un
acto o negocio jurídico.
Para Francisco GARCÍA CALDERÓN8
la jurisdicción voluntaria es aquella que se
ejerce por los jueces no tiendo jurisdicción propia, y la adquieren por voluntad
de las partes, y también la que ejercen los jueces en los negocios en que no
hay contención entre los interesados.
De las palabras del autor antes referido la jurisdicción voluntaria sería una
actividad exclusiva de los jueces con un carácter legitimador de las relaciones
jurídicas en las que intervienen y no jurisdiccional estrictamente.
Guillermo CABANELLAS9
afirma que es aquella en que no existe controversia
entre las partes; la que no requiere la dualidad de las mismas.
Sin embargo, aun cuando lo común en las diversas definiciones sea la ausencia
de Litis, autores como CHICHIZOLA refieren la inexactitud del término jurisdicción
voluntaria. En primer lugar refiere que al ser la jurisdicción una potestad-deber
del Estado es siempre obligatoria, de ahí que lo voluntario sea el proceso no la
jurisdicción, por otra parte señala que la intervención del órgano jurisdiccional
tampoco es voluntaria sino que es impuesta por la ley en forma obligatoria
como requisito de validez del acto. Por ende si para obtener el reconocimiento
de determinados derechos subjetivos el interesado no puede dejar de recurrir al
órgano jurisdiccional y a su vez este no puede abstenerse por imperio de la ley,
es decir si tiene que obligatoriamente desarrollar la actividad de verificación y
control de las pretensiones del recurrente, nada hay de voluntario en este
proceder, de ahí que resulte pertinente hablar de proceso no contencioso como
reverso de proceso contencioso para definir aquellos actos donde no existen
dos partes en pugna con intereses o voluntades contrapuestos de los cuales
conoce el órgano jurisdiccional.10
En igual sentido se pronuncia Alcalá –Zamora al referir que con frecuencia la
intervención judicial resulta par los interesados en promoverla tan necesaria o
más que en la jurisdicción contenciosa, en la que al menos, cuando se trata de
procesos civiles dispositivos, a diferencia de los inquisitorios, las partes pueden
eludir el juicio, ponerle término o sustituirlo por medios autocompositivos y hasta
autodefensivos11
.
Amén de estas particularidades y partiendo de reconocer su verdad intrínseca
compartimos el criterio de SOMOCURCIO ALARCÓN en el sentido de que debemos
analizar el término jurisdicción voluntaria en un sentido amplio y en
consecuencia concebirla como una actividad funcional del Estado que se
encarga al poder judicial u otros más o menos dependientes, donde no existe
contención, ni diferencias de pretensiones ente las partes, por lo que faltan las
dos partes adversas, dirigido a la tutela de relaciones jurídicas privadas y no de
un interés público12
.
8
GARCÍA CALDERÓN, Francisco, Diccionario de legislación peruana, 2a
edición, Paris Librería de
Laroque, Jeune 1, Quai Voltaire Francia, 1879, pp. 1234
9
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, R. Editorial Heliasta.
10
CHICHIZOLA, cit. por Hinostroza Mínguez, Alberto. En Derecho procesal civil, Tomo XII, Jurista
Editores, 2010. Lima.
11
ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción
voluntaria, en Studi in honore de Enrico Redente, Milán, 1951, pp.51-53.
12
Cfr. SOMOCURCIO ALARCÓN, Carlos Augusto, “La jurisdicción voluntaria en sede notarial. El
desarrollo en el Perú”, en Hubert CAMACHO GÁLVEZ (compilador), Panorama actual de los asuntos
contenciosos en sede notarial en el Perú, editorial Gaceta Notarial, 1a
edición, Lima, Perú, 2015.

El origen de la expresión “jurisdicción voluntaria” se haya en el Derecho
Romano en un texto de finalidad didáctica atribuido a MARCIANO y recogido en
el Digesto 1.16.2 pr. I: “Omnes procónsules statim, quam Urbem egressi fuerint,
habent iurisdictionem: sed non contentiosam, sed voluntariam, ut ecce
manumitti apud eos possunt tam liberi, quam servi, et adoptions fieri. Apud
legatum vero Proconsulis nemo manumittere potest, quia non habet
iurisdictionem talem” 13
.
A decir de FONT BOIX después de la invasión y establecimiento de los
longobardos en el territorio italiano, la propiedad inmobiliaria sufrió un
dislocamiento, a raíz de la absorción de la propiedad de la aristocracia romana
y bizantina por los grandes latifundios de la aristocracia militar longobarda, no
obstante la iglesia mantiene sus grandes propiedades y además las desarrolla,
en este contexto histórico del siglo VII se producen grandes cambios de
propiedad y ello trajo aparejado la necesidad de documentación, que la iglesia
satisfacía con sus notarios eclesiásticos en las sedes episcopales y
monasterios, pero que hace surgir una nueva categoría de escribas, que no
estaban dotados de fe pública y solo redactaban contratos a instancia de
personas privadas en forma permitida por la ley, para satisfacer esta necesidad
de la aristocracia laica longobarda. Nace entonces el notariado longobardo por
imitación de los notarios eclesiásticos ente los siglos VII y VIII.14
No es hasta los siglos XI y XII en que estos notarios alcanzan gran prestigio por
la labor desarrollada y se le dota de la función pública, pasando de ser un
simple escriba a ser un dador de fe pública, es decir en estos siglos nacen los
“instrumentos guarentigia” o instrumentos públicos a cargo de los notarios,
dándole la posibilidad de poder conocer de los asuntos contenciosos y ser por
ende los encargados de la realización de este tipo de asuntos.15
La doctrina es más o menos conteste en considerar que históricamente la
jurisdicción voluntaria se crea como un procedimiento para hacer constar el
acuerdo de voluntades en que dada la relevancia del derecho que se pretendía
proteger demandaba la intervención de un magistrado, que formalizaba la
pretensión.
Coincidimos una vez más con SOMOCURCIO ALARCÓN para quien la jurisdicción
voluntaria se concibe para recoger el acuerdo de voluntades ante un ente
formalizador, función o atribución fundamentalmente del notario.
Sin continuar haciendo profundas disquisiciones teóricas por no ser objetivo del
presente, consideramos oportuno señalar que la llamada jurisdicción voluntaria
debe ser individualizada con el término “proceso no contencioso”, y que si tal
proceso se realiza con la intervención de un notario o escribano público, como
pp.82
13
GÓMEZ FERRER SAPIÑA, Rafael, “Jurisdicción Voluntaria”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. e
Isidoro LORA- TAMAYO RODRÍGUEZ (coordinadores), Derecho Notarial, Tomo II, editorial Félix Varela,
La Habana, Cuba, 2007, pp. 6
14
Ponencia presentada al VIII congreso internacional del Notariado Latino celebrado en la ciudad
de México del 1 al 9 de octubre de 1965 por el notaria de Granada Don Vicente Font Boix, Tema
“El notario y la jurisdicción voluntaria”.
15
Vid. SOMOCURCIO ALARCÓN, Carlos Augusto, “La jurisdicción voluntaria en sede notarial. El
desarrollo en el Perú”, en Hubert CAMACHO GÁLVEZ (compilador), Panorama actual de los asuntos
pp.82-83.

ente formalizador que brinda autenticidad a la circunstancia que genera la
declaración en cuanto a derecho, debe ser calificado como proceso no
contencioso notarial, por haberse producido en sede notarial.
No obstante por cuestiones estrictamente gramaticales durante el desarrollo de
este trabajo estaremos utilizando ambas expresiones (jurisdicción voluntaria y
procesos no contenciosos) como sinónimos, entendiendo que la finalidad de la
institución es reconocer jurídicamente una situación o relación jurídica creada al
amparo de una norma en aras de satisfacer intereses de particulares o privados
de partes que no se encuentran contrapuestas o dicho de otro modo ente las
que no existe Litis.
2. Papel del notario latino como fedatario público: funciones
notariales. 2.1 La función social del notario
El notario de tipo latino como bien señala RODRÍGUEZ ADRADOS16
es un
profesional del derecho y a la vez un funcionario público. La calificación de
funcionario público debe entenderse en el sentido que señala Francisco NÚÑEZ
MORENO, para quien en términos generales la atribución de funcionario público
hace referencia en términos generales a aquel funcionario que ejerce para el
bien común, habitual o transitoriamente, una función pública reconocida por el
Estado (o que debe reconocer) interesándole a este directa o indirectamente17
.
La actividad notarial ha sido entendida como una delegación parcial de la
soberanía del estado que garantiza, en particular; el servicio público de
autenticación y legalización de acuerdos, su fuerza ejecutoria y probatoria, así
como el asesoramiento imparcial prestado a las partes, lo que reduce el recurso
a los tribunales, teniendo funciones preventivas judiciales, al eliminar o reducir
los riesgos de litigio, así como funciones de asesoramiento y consejo asesor.18
En sentido general el notariado latino tiene una función compleja que se
desdobla en dos aristas que la individualizan, por una parte el notario del
sistema latino tiene una labor autenticadora, pues como fedatario público
autentica actos y hechos jurídicos, es decir al dar fe los hace ciertos para las
partes, los terceros y la sociedad en general, al hacerlos válidos les imprime
una garantía de legalidad y le dota de seguridad jurídica; y por otra lado
desempeña una labor asesora y legitimadora, pues con su intervención da
forma legal a las pretensiones de los requirentes o comparecientes, con el
objetivo que el actuar de las personas y los actos por ellas realizados sean
ciertos y eficaces en el tráfico jurídico.
Por ende el documento notarial que contiene la libre expresión de voluntad, en
virtud de haber sido producido por el notario de tipo latino, contiene
necesariamente fe de conocimiento, calificación o fe de capacidad de las
partes, constancia de legitimación, constancia de formación, manifestación y
16
RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Naturaleza jurídica del documento autentico notarial”, pp. 119,
Estudios de Derecho Notarial, volumen II, en el Centenario de la Ley del Notariado, Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de España, Madrid, 1965, pp. 751; reproducido en R.D.N., XLI-
XLII, pp.119.
17
NÚÑEZ MORENO, Francisco, La función notarial, en R.D.P., XIV, 1927, pp. 343.
18
BOLÁS ALFONSO, Juan, La función notarial como factor de seguridad preventiva del consumidor,
ponencia de 21 de agosto de 1997, Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en La Notaría, No
1/1998, pp. 52.

prestación de consentimiento, control de legalidad, y queda depositado de
manera que puede ser reproducido en todo momento, debe ser considerado
como auténtico, debe permitirse su libre circulación y reconocérsele en
cualquier país los mismos efectos que se le otorguen en su país de origen-
probatorios y ejecutivos en materia procesal, y constitutivos de derechos en
materia sustantiva.
Este profesional del derecho investido de fe pública notarial se convierte en
artífice de la seguridad jurídica, porque como se viene explicando refrenda y da
certeza de que los actos ante él realizados están legitimados en virtud del
derecho que se ejerce, que el acto de voluntad desplegado se ajusta a la
legalidad, que los hechos descritos se reputan lícitos y que existe plena
capacidad de los intervinientes para la realización del acto en cuestión. Se
convierte por ello en un profesional de amplio espectro que colabora con el
logro de la satisfacción social y el bien común.
Esta función fedante concede un lugar preponderante al documento notarial
dentro de los instrumentos públicos, al punto de ser considerado por DE CASO
como la prueba antilitigiosa por excelencia y por BECEÑA como la prueba
preconstituida más perfecta que cabe en derecho, todo ello basado en el
carácter fehaciente que se presume tiene el documento que es redacto por el
notario latino, el cual dada sus funciones (autenticadora-legitimadora-asesora)
se considera que redacta y concibe un instrumento de contenido veraz, y que
en la realidad jurídica nacional e internacional corresponde al notario asesorar,
interpretar y adoptar en cada supuesto las estrategias que dentro del marco
legal correspondiente garanticen el respeto a la voluntad y derecho de las
personas que soliciten sus servicio.
Al decir de CHINEA GUEVARA voces autorizadas en la doctrina notarial como
VÁZQUEZ CAMPOS o CASTÁN TOBEÑAS, han permitido definir al notario como “el
jurista oficial de la legitimación preventiva en el campo especialmente del
Derecho privado”, entendiendo- con SANAHÚJA- que la legitimación es un
aspecto especial de la función general legalizadora, porque la legalización
garantiza la adecuación del acto a la Ley; sin embargo, la legitimación
contempla la eficacia del acto en relación con la situación jurídica previa que le
sirve de base o fundamento en el mundo del Derecho19
.
De lo que sea expuesto se colige que la nota distintiva del notariado latino es la
investidura de fe pública que posee el funcionario público, pues la fe pública
notarial, como función principal del notario, está encaminada a dar cobertura de
autenticidad o legalización a los actos, declaraciones o negocios jurídicos
disponibles de personas naturales o jurídicas, intervenidas o autorizadas por el
notario competente.
La Fe pública en el contexto cubano es una función específica del poder del
Estado, de carácter público, consistente en garantizar de forma indubitada la
veracidad de determinados hechos y actos que de una manera directa o
indirecta afecten la actuación de la legalidad socialista.
Es la fe pública notarial la fe pública por excelencia, porque al constituir los
actos de los particulares, que no generan publicidad por sí mismos, en una
19
CHINEA GUEVARA, Josefina, “Jurisdicción Voluntaria y Función Notarial”, en PÉREZ GALLARDO,
Leonardo B. e Isidoro LORA- TAMAYO RODRÍGUEZ (coordinadores), Derecho Notarial, Tomo II,
editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2007, pp. 56

forma de prueba preconstituida suficiente para resolver e impedir posibles
litigios, está realizando una función preventiva en evitación de innecesarias litis.
Su misión fundamental es de preparar y elaborar la prueba preconstituida, la
actuación del notario tiene una finalidad fundamentalmente probatoria.
El art. 1 de la LNE: (el notario es el funcionario público facultado para dar fe de
los actos jurídicos extrajudiciales en los que por razón de su cargo.), lo califica
como un funcionario técnico-típico con una función fedante típica y autónoma.
Es un funcionario estatal de doble vinculación: en el orden administrativo
funcional está vinculado directamente a los órganos del Poder Popular a través
de las direcciones provinciales de justicia; y en técnico metodológico al MINJUS
a través de la Dirección de Registro y Notarías.
Jurista integral, a cuyo efecto la ley regula su habilitación, nombramiento y
competencia.
La Ley Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico cubana, al
referir el valor probatorio de los documentos otorgados ante un funcionario
público, dentro de los que se entiende incluido de pleno derecho el documento
notarial, señala, en el artículo 294 que los documentos notariales tendrían valor
de prueba plena entre los comparecientes en cuanto a las declaraciones que
contenga el documento o que de ellas inmediatamente se deriven, la fecha del
documento y el motivo del otorgamiento, y con respecto a tercero igualmente en
lo que a fecha del documento y el motivo del otorgamiento se refiere20
.
En tal sentido es criterio compartido de que la dación de fe sólo se extiende a lo
que ontológicamente puede ser objeto de ella, que son exclusivamente los
hechos o acaecimientos perceptibles por los sentidos.21
Según el artículo 1 de la Ley No.50 “De las Notarías Estatales”, el Notario es el
funcionario público facultado para dar fe de los actos jurídicos en los que por
razón de su cargo interviene, atendiendo a lo establecido en la ley, a lo cual
debió agregarle también el legislador, que dará fe de los actos, hechos o
circunstancias de relevancia jurídica, en virtud de lo preceptuado en el artículo
10 b) del propio cuerpo legal. Dicho funcionario público a su vez, tiene que ser
un jurista, o sea un profesional del derecho, integral, especializado, a cuyo
efecto la Ley regula su nombramiento habilitación y competencia22
.
En nuestra legislación positiva vigente (Ley No. 50 “De las Notarías Estatales” y
su Reglamento complementario), al decir de VERDEJO REYES, la función notarial
alcanza un desarrollo integral que se manifiesta en forma concreta, asegurando
la autenticidad del acto notariado, garantizando su legalidad o legitimidad y
dotándolo de una forma estable que permita el desenvolvimiento en el orden
jurídico de sus efectos dimanantes entre las partes interesadas, sus sucesores
o causahabientes, no solo en la instrumentación de actos o negocios jurídicos,
sino en la constatación por parte del notario, de dichos o hechos, que sin
constituir negocios jurídicos o manifestaciones de voluntad capaces de crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos, dejen constancia temporal y cierta de
20
Vid. Artículo 294 de la LPCALE
21
ORTELLS, M., Objeto, eficacia jurídica e impugnación del documento notarial, J. San José, S.A,
Madrid, 2004, pp. 1932
22
Cfr. Artículos 3; 6; 7; y 8 de la Ley No. 50 “De las Notarías Estatales” y los artículos del 4 al 23 del
Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales.

hechos que puedan interesar al Derecho, incluyendo la actuación, aunque
limitada, de la jurisdicción voluntaria.23
A la par de la función de dar fe pública el notario latino desarrolla otras, todas
ellas íntimamente relacionadas, funciones que han sido analizadas en no pocas
ocasiones, por estudiosos del tema, y aun cuando unos y otros le imprimen su
sello personal la esencia es por lo general la misma, de ahí que una posición
conciliadora nos lleve a expresar que las funciones del notario latino son en
esencia:
Función receptiva: es la que desarrolla el notario cuando al ser requerido,
escucha a sus clientes y recibe de los mismos toda la información que le
permita analizar e interpretar sus intereses.
Función asesora: la realiza cuando instruye o dirige a sus clientes sobre el
negocio que pretenden celebrar, aconsejándolos técnicamente y tratándoles de
ofrecer la mejor vía para satisfacer sus intereses.
Función modeladora: es la que realiza el notario cuando configura o califica el
acto a celebrar. El Notario desarrolla esta actividad dando forma legal a la
voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el negocio
Función legitimadora: la realiza este funcionario público al verificar que las
partes contratantes sean efectivamente las titulares del derecho, estando
obligado a calificar la representación en los casos en que se ejercite, la cual
conforme a la ley y a su juicio debe ser suficiente y forma general esta función
no es otra cosa que desplegar la actuación notarial conforme a los
requerimientos legales establecidos.
Función preventiva: la despliega el notario cuando prevé cualquier
circunstancia que pueda sobrevenir en el futuro, evitando así que su cliente por
una decisión presente, se vea afectado luego, evitando que resulte conflicto
posterior, al prevenir tales circunstancias.
Función autenticadora: se manifiesta cuando el notario plasma su firma y su
sello con lo cual autoriza el documento, dando autenticidad al acto o hecho en
cuestión, los cuales se tendrán como ciertos o auténticos, por la fe pública de la
cual está investido el notario.
Función de custodia y conservación: es la que desarrolla el notario al dejar
constancia en la notaría a su cargo, de las actas y escrituras que autoriza y de
otros documentos anexos a ellas, todos protocolizables,24
y de los cuales se
hace responsable este funcionario manteniéndolos en perfectas condiciones y
expidiendo copias cuando le fuere solicitado por los legitimados para ello.25
Como se evidencia lo que se ha resumido en seis funciones, no son cuestiones
aisladas o excluyentes, sino todo lo contrario, están relacionadas unas con
otras, complementándose y haciendo que la actuación del notario responda a
los crecientes intereses de sus clientes y de la sociedad en general.
2.1 La función social del notario
23
Vid. VERDEJO REYES, Pedro C., Derecho Notarial, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1988,
pp.29.
24
Son protocolizables las escrituras, las actas y los documentos que por determinadas razones se
dejen anexos a ellas, y no lo serán los documentos notariales que se enumeran en el artículo 121
del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales.
25
Los legitimados para pedir copias al notario de los documentos que autoriza son los que se
nombran en el artículo 130 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales.

El notario latino es un profesional del derecho y un funcionario público, que dota
a los actos de fe pública y en el ámbito de su competencia se convierte en el
profesional idóneo para garantizar el respeto a los derechos de toda persona,
máxime cuando estas se encuentran en situación de vulnerabilidad, tiene por
ello la responsabilidad jurídica y moral de velar por la seguridad y certeza de los
actos que involucren sus intereses, por lo que su actuación rebasa los marcos
estrictamente jurídicos y se convierte en una función social.
Cada negocio jurídico lleva implícito dentro de sus presupuestos esenciales la
capacidad de obra y la libre manifestación de voluntad de sus otorgantes, y
cuando el notario interviene en la formalización de dichos negocios es al que
corresponde garantizar ambas cuestiones. Lo que se traduce que en cualquier
sede notarial que se instrumenten tales actos, el notario es el garante del
respeto a aquellos derechos y la participación de la persona de acuerdo a sus
reales aptitudes de discernimiento para el caso concreto y a las características
del acto a otorgar.
Es por eso que al notario como profesional del Derecho, en su constante
vínculo e interacción con la sociedad, en el ejercicio de su función, se le exige el
cumplimiento de un conjunto de deberes y obligaciones específicos. “La función
notarial, aunque diversa en sus modalidades prácticas, según los
ordenamientos civiles de los pueblos, tiene su intrínseca razón de ser en la
sociabilidad y solidaridad humanas, las cuales exigen plena seguridad en la
formación de las relaciones de derecho, exacta constatación de los hechos y de
los actos jurídicos, y fiel conservación y pública disponibilidad de sus pruebas,
como condiciones para la actuación y preservación del orden civil y social en
armonía de la justicia. Por eso, la principal cualidad moral de vuestra profesión,
la más consustancial a ella, la que dignifica en grado sumo vuestra competencia
técnica, la constituye el culto a la verdad, presupuesto básico para el
mantenimiento de la justicia en el delicadísimo sector de la actividad humana
confiado a vuestra fidelidad y responsabilidad.”26
En las condiciones del socialismo, las funciones del Notario adquieren un
profundo contenido social, pues su misión implica interpretar y cumplir múltiples
leyes en beneficio del pueblo y divulgarlas entre los ciudadanos, instruyéndolos
de su alcance. El notario se convierte en asesor y consejero legal de los
hombres y mujeres de nuestro pueblo, así como de las instituciones sociales,
contribuyendo con esto a la educación jurídica de las personas, al
fortalecimiento de la propiedad socialista y de los derechos de los ciudadanos
reconocidos en la Constitución y las leyes. La prestación de un servicio cada
vez mejor, le obliga a poner en función de esto su técnica y espíritu creador en
busca de soluciones jurídicas idóneas a los asuntos que se le plantean.
3. La actuación notarial en procesos no contenciosos. 3.1 Actos de
jurisdicción voluntaria autorizados por los notarios en Cuba. 3.2
26
PAPA PABLO VI, Mensaje sobre el contenido de la función notarial dirigido a la Unión Internacional
del Notariado Latino, con motivo de su VIII Congreso, celebrado en la Ciudad de México el 3 de
octubre de 1965, cit. pos DELGADO VERGARA, Teresa y Marta FERNÁNDEZ MARTÍNEZ “La Deontología
Notarial”, en PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. e Isidoro LORA- TAMAYO RODRÍGUEZ (coordinadores),
Derecho Notarial, Tomo II, editorial Félix Varela, La Habana, Cuba, 2007, pp. 111.

Actos no contenciosos que deberían deferirse al notariado
cubano.
3. La actuación notarial en procesos no contenciosos
La tramitación de asuntos vía notarial, por el papel que desempeña el notario
latino y la autenticidad que imprime a los actos que formaliza, empasta de manera
indubitada con los procedimientos que se siguen cuando se están promoviendo
asuntos no contenciosos, por lo que es válido argüir que la dinámica notarial es
suficiente jurídicamente para resolver procesos de jurisdicción voluntaria donde no
hay partes que convergen de forma antagónica, no en balde a este funcionario
público se le ha llamado juez de paz, por ser la figura idónea para resolver las
pretensiones de las partes cuando estas no se encuentran en litigio sino que lo
que se pretende es dejar patentados determinados hechos o actos jurídicos
contentivos de manifestaciones de voluntad que se encuentran amparados dentro
del marco legal correspondiente.
La técnica notarial de las actas puede ofrecer -en tales casos una expresión
documental definitiva y título suficiente que legitime los derechos declarados
manteniendo el control fiscalizador por el ministerio público. La cuarta de las
cuestiones expuestas se suscita entre los que de una manera flagrante defienden
la posibilidad que tiene la función notarial de acoger en su seno a los actos de
jurisdicción voluntaria y a todos aquellos otros que no promuevan cuestión entre
parte, ni perjudiquen a terceros, asegurando en la actuación del notario y en su
consecuencia documental la certeza, autenticidad, solemnidad, control de
legalidad y seguridad jurídica que tales actuaciones precisan27
.
El notario de tipo latino cuenta con una amplia gama de recursos para conocer los
asuntos de jurisdicción voluntaria sin que ello resquebraje la legalidad no cree la
inseguridad jurídica, sino por el contario, cuenta con los medios técnicos para tal
labor, piénsese en la técnica notarial de las actas de notoriedad o en sentido
amplio la de las llamadas actas de calificación jurídica, que le permiten comprobar
lo expresado por la o las partes requirentes, dar una valoración sobre si resultan
ajustadas a la ley esas manifestaciones y las actuaciones que quedan plasmadas
en el documento, pronunciarse igualmente sobre la legalidad del hecho que se le
somete a valoración, con el único límite de ajustarse a la verdad, asesorar y ser
imparcial en sus pronunciamientos.
Partidario de este criterio es Jorge BOLLINI28
quien estima que la actividad del
notario en la llamada jurisdicción voluntaria debe ejercitarse utilizando su facultad
fideifaciente para homologar esos actos como funcionario público y no como
profesional del derecho en ejercicio del ius postulandi, insiste, además, en que la
competencia del notario en los actos de jurisdicción voluntaria, no sustituye, ni
desplaza al juez, sino que lo descarga de quehaceres, que por no ser
jurisdiccionales deben pasar al órgano comprobador, calificador y legitimador que
es el notario
En esta misma línea de pensamiento se mueve Font BOIX29
para quien la
jurisdicción voluntaria constituye una actividad autónoma del Estado, caracterizada por la
27
CHINEA GUEVARA, Josefina, Jurisdicción Voluntaria…, cit., pp. 63
28
BOLLINI, Jorge, La jurisdicción voluntaria, Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional del
Notariad Latino,México, 1965.
29
Revista Internacional del Notariado, número 78, Buenos Aires, 1982, pp. 173.

circunstancia de actuarse en función pública sobre relaciones e intereses jurídicos privados.
Dentro de ella caben los actos que implican solemne e indirecta publicidad jurídica, previo
proceso de calificación, comprobación, publicación de trámites y declaración terminal de
suficiencia, actos que BOIX de ius additio y entiende que en todos ellos, el notario puede
sustituir al juez y, sustenta seguidamente que el acta notarial es el vínculo acto para
instrumentar las materias de jurisdicción voluntaria ante notario y dentro de las actas,
especialmente la de notoriedad.
La aspiración del notariado latino ha sido desde hace más de 70 años rescatar
para si la tramitación de los asuntos de jurisdicción voluntaria que por cuestiones
históricas y no jurídicas le fueron quitados y traspasados a la sede judicial, con
exclusión de la notarial, cuando lo correcto hubiese sido dejarlos dentro de la
competencia de ambas sedes, y otorgando la posibilidad de elección a la persona
para concurrir ante uno u otro funcionario, o del juez en defecto del notario.
Este reclamo ha estado presente en la gran parte de los Congresos
Internacionales del Notariado Latino, por ejemplo desde el año 1948 en el I
Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires,
Argentina, se declaró que la jurisdicción voluntaria debía ser atribuida
exclusivamente a competencia notarial. En el II Congreso, celebrado en Madrid en
1950, la declaración se pronunció sobre la aplicación del acta de notoriedad a los
casos siguientes: declaratoria de herederos, existencia o inexistencia de parientes
de una persona y determinación de su grado de parentesco, identidad o
inexistencia de una persona, actos de estado civil en caso de no existir las actas
correspondientes, hechos que no se puedan probar mediante título o respecto de
los cuales no pueda producirse el título correspondiente. En los congresos
posteriores igualmente se continuaron enumerando y poniendo al descubierto los
distintos tipos de actos de jurisdicción voluntaria para los cuales era competente el
notariado latino y la pertinencia de deferir el conocimiento de tales asuntos no
contenciosos a la vía notarial30
.
Los argumentos que fundamentan la posición de los notarios latinos en cuanto al ejercicio de la
jurisdicción voluntaria son claros, en primer lugar como se ha expuesto supra el notario está
investido de fe pública, función que se convierte en principio de su actuación y que le confiere
eficacia a los actos que autoriza, sin dejar de mencionar que estamos hablando de un
profesional del derecho, lo que se traduce en que el notario lógicamente cuenta con los
conocimientos técnico jurídicos necesarios para conocer los asuntos que se le someten a
consulta y/o valoración.
Por otro lado, y como se ha venido explicando, el término de jurisdicción voluntaria no es claro
y por muchos se ha sostenido que no es realmente jurisdicción en el sentido estricto del
término, por ende los llamados actos voluntarios que se insertan dentro de la mal llamada
jurisdicción voluntaria no demandan del funcionario que los conoce un juicio decisorio que
tenga la fuerza imperativa de cosa juzgada que le imprime el juez a los asuntos que resuelve, de
ahí que se sostenga que en principio al no ser una labor propiamente jurisdiccional en la que el
juez tenga que hacer un pronunciamiento que decida el asunto, se justifica plenamente la
intervención del notario para descargar a los jueces, que en definitiva están conociendo de un
asunto que lo que demanda es un juicio valorativo, que perfectamente puede hacer el notario
teniendo en cuenta las pruebas que se le aporten y que tiene competencia para calificar y
estimar si son suficientes o no, pudiendo apoyarse en un dictamen fiscal e incluso solicitar la
presencia de este controlador de la legalidad si el asunto lo requiere, quedando aun después de
todo ello la posibilidad de abstenerse si la naturaleza del asunto así lo aconseja.
30
Vid. CHINEA GUEVARA, Josefina, Jurisdicción Voluntaria…, cit., pp. 65 y ss.

Las actas en sí mismas son consideradas como medios de prueba, pero en ocasiones implican la
conservación de derechos para el solicitante, como por ejemplo, interrumpen la prescripción de
acciones, pueden colocar a un deudor en mora, pueden hacer que se efectúe el efecto
compensatorio, o que se extinga una obligación. Son –además – modos de ejercicio de los
derechos en la esfera extrajudicial, mediante ellas pueden ejecutarse un sin fin de derechos
como el tanteo y retracto legal, la opción, la resolución, la revocación del mandato, la renuncia
del mandatario, la rescisión unilateral de un contrato, las denuncias que abren al notificado un
plazo preclusivo, los ofrecimientos de pago, o las actas de cancelaciones registrales. En tales
usos se pone de manifiesto el carácter de título legitimador de derechos que ostentan las actas.31
Estudiosos del tema coinciden que las actas de calificación constituyen el documento idóneo
para refrenda actos de jurisdicción voluntaria en sede notarial, por contener el juicio del
notario sobre la notoriedad del hecho, actas que pueden estar precedidas de algunas
actuaciones, que por lógica estarían comprendidas en otros tipos de actas como pueden ser las
de percepción, hechos del notario y las de manifestaciones.
Tanto las escrituras como las actas son medios técnicos del notario para asumir el conocimiento
de asuntos no contenciosos, pero sin lugar a dudas las actas se erigen como protagonistas pues
abren el diapasón de actuación del fedatario, y dentro de ellas las actas de calificaciones
jurídicas, específicamente el acta de notoriedad, por tener como objeto la comprobación y
fijación de hechos que son notorios y sobre los que fundan o declaran derechos e incluso se
legitiman situaciones de índole personal o patrimonial del sujeto que trascienden a la esfera
jurídica, en fin como se sostiene por muchos autores es la más importante de las actas de
calificación pues contribuye a la estabilidad del estado jurídico de las personas.
Sin embargo, en este entramado jurídico de las actas de notoriedad el concepto de notoriedad
no se encuentra aislado, sino fuertemente interconectado con otro concepto, no menos
importante, el de calificación legal. Se afirma -entonces- que tales actas tienen una doble
finalidad: comprobar la certeza de los hechos que no se perciben directamente por los sentidos,
y declarar el derecho aplicable a la situación que se ofrece como notoria.32
3.1 Actos de jurisdicción voluntaria autorizados por los notarios en Cuba
Fue la Ley Notarial de 17 de diciembre de 1937 la que introdujo la jurisdicción
voluntaria en sede notarial en nuestro país, cuando le adiciona un párrafo al
Código Notarial de 1929 que estuvo vigente hasta 1985. No obstante, este avance
legislativo se vio derogado de hecho por la Constitución de 1940, pues en este
cuerpo legal le confirió el ejercicio de la función jurisdiccional solo a los órganos de
administración de justicia.
Años después la Ley 50 de 28 de diciembre de 1984 Ley de las Notaría Estales,
que entró en vigor el 1º de junio de 1985 y derogó el Código Notarial de 1929, en
su disposición especial primera dispone la trasferencia a la competencia notarial
de algunos actos de jurisdicción voluntaria y sucesoria.
En virtud de tal pronunciamiento se otorga a los notarios competencia en sede no
contenciosa para que conozcan los actos siguientes:
a) La perpetua memoria.
b) El expediente de consignación.
c) Administración de bienes del ausente y
d) Declaración de herederos abintestato.
Y posteriormente en el año 1994 se aprobó además la transferencia de Divorcio
por mutuo acuerdo, conocido como divorcio notarial.
Conoce además, por solo citar algunos ejemplos, en sede de jurisdicción
voluntaria de otros asuntos relacionados con:
31
CHINEA GUEVARA, Josefina, Jurisdicción Voluntaria…, cit., pp. 59.
32
SANAHÚJA, Tratado de Derecho Notarial, Barcelona, 1945, pp. 111.

- el derecho de familia como pueden ser la formalización del matrimonio (con
carácter retroactivo y de matrimonios por poder), del establecimiento de
régimen de comunicación, guarda y cuidado y pensión alimenticia de los
menores de edad al momento de la disolución del vínculo matrimonial
cuando formaliza el acto de divorcio notarial, la adquisición o enajenación
de bienes por parte de menores de edad o de personas incapacitadas
judicialmente, siempre previa tramitación vía judicial del expediente de
utilidad y necesidad, para los casos específico de enajenación, en asuntos
relacionados con tramites migratorios de menores de edad;
- en materia inmobiliaria, es igualmente competente para intervenir en actos
de adquisición de la propiedad, ya sea de forma originaria a través de la
accesión u de forma derivativa a través de actos inter vivos como pueden
ser los contratos (ej. donación, compraventa, permuta, cesión de
participación, …) o actos mortis causa, además de intervenir en otros actos
declarativos o de riguroso dominio como se le conoce (ej. Declaración de
obra nueva), en la rectificación de áreas, medidas perimetrales y linderos.
- La materia sucesoria, es competente para conocer los procesos sucesorios
testados e intestados, entiéndase la tramitación del acta de declaratoria de
herederos en la vía ab intestato, la conformación, la liquidación y
adjudicación del caudal hereditario.
- Recientemente a raíz de la implementación de los Lineamientos de la
Política Económica y Social del Partido y la Revolución, en Cuba,
específicamente en lo que nuevos modelos de gestión económica se trata
se le ha dado la facultad de formalizar los actos de constitución de
cooperativas no agropecuarias.
Aun cuando en el contexto sociojurídico de nuestro país se evidencia una
participación notable en asuntos de jurisdicción voluntaria, todavía quedan un
gran número de procesos no contenciosos que no han sido deferidos a la vía
notarial y que perfectamente pueden ser conocidos y solventados por estos
profesionales del derecho.
3.2 Actos no contenciosos que deberían deferirse al notariado cubano
Atendiendo a los criterios antes planteado y siguiendo la sistemática que
sigue el presente trabajo consideramos pertinente exponer un grupo de
asunto que deberían ser sacados de la sede judicial en Cuba y ser atribuidos
a la notarial, ya sea para ser instrumentados en escritura pública o a través
de actas, esencialmente de calificación como las de notoriedad.
Debería implementarse en Cuba un cuerpo normativo a semejanza de lo que
sucede en el Perú a raíz de la promulgación de un conjunto de leyes, que
amplíen la competencia notarial en sede de jurisdicción voluntaria, a saber en
Perú se han promulgado: la ley número 26662 Ley de Competencia de
Notarial en Asuntos No contenciosos de 22 de septiembre de 1996, la número
27 157 de 20 de julio de 1999 “Ley de regulación de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fábricas y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común” y Reglamento el
Decreto Supremo número 008-2000-MTC, del 17 de febrero del año 2000, la
Ley número 27 333 denominada Ley Complementaria a la Ley número 26662
Ley de Competencia de Notarial en Asuntos No contenciosos para la
regularización de Edificaciones, la Ley número 28 352 de 11 de agosto de
2004, el decreto Supremos número 012-2006-JUS de 16 de junio de 2006 y

la Ley número 29560 de 16 de julio de 2010, leyes que en su conjunto
ensanchan la competencia de notarial en asuntos no contenciosos,
permitiendo a los notarios peruanos conocer de asuntos voluntarios como:
• La rectificación de actas de nacimiento, matrimonio o defunción
• La adopción de personas capaces
• La constitución de patrimonio familiar, vista como una medida de
autoprotección familiar.
• Los inventarios notariales, como un proceso sencillo que persigue la
obtención de una relación ordenada de ciertos bienes que están en un
determinado lugar y que pertenecen o pertenecieron a determinadas
personas.
• La comprobación de testamentos cerrados
• La sucesión intestada, aunque este particular también es de
conocimiento de los notarios cubanos
• La prescripción adquisitiva de dominio de vehículos menores
• La formación de títulos supletorios
• La rectificación de medidas y linderos (este asunto igualmente es
competencia de los notarios en Cuba)
• El reconocimiento de unión de hecho
• La convocatoria a junta obligatoria anual de accionistas
• La convocatoria a junta general accionistas
En Cuba debiera ser deferida a la sede notarial el conocimiento de asuntos como:
la adopción de personas capaces, la constitución de patrimonio familiar
reconocimiento de unión de hecho y en sentido general de todos aquellos actos
que engloban el llamado “Derecho de Autoprotección”33
, que permiten a la persona
la realización de un grupo de medidas de apoyo (Patrimonio protegido del
discapacitado, el derecho de habitación para la vivienda, la renta vitalicia, el
contrato de alimento, el crédito vitalicio con garantía hipotecaria, la tutela
autodesignada, entre otras).
En cada uno de estos actos, donde hay manifestación evidente de voluntad,
resulta pertinente que se formalicen en escritura pública; pues la intervención
notarial confiere al documento autenticidad, matricidad, fecha cierta, juicio de
capacidad y vocación registral.
De igual forma perfectamente en nuestra realidad pudiera pasarse a la
competencia notarial la rectificación de certificaciones sobre el estado civil de las
personas, cuando los errores sean sustanciales, las cuestiones relacionadas con
las inscripciones fuera de término, el conocimiento la prescripción adquisitiva de
dominio de vehículos menores, la formación de títulos supletorios, los inventarios
notariales, la convocatoria a junta obligatoria anual de accionistas, la convocatoria
a junta general accionistas, la declaración de ausencia, la presunción de muerte,
la declaración de pobreza, el concurso civil de acreedores, el deslinde y
amojonamiento, el nombramiento de un tutor, actos relacionados con el estado
civil de las personas cuando no existan certificaciones que los comprueben, la
existencia o no de parientes de una persona y la determinación del grado de
33
Cfr. TAIANA DE BRANDY, Nelly A. y Luis Rogelio LLÓRENS, El Derecho de Autoprotección. Concepto
y estado actual de la cuestión, en Revista del Notariado, año XCVI, no. 857, Colegio de Escribanos
de la Capital Federal, Buenos Aires, 1999, p. 28.

parentesco, algunos actos relacionados con la mediación familiar, y en sentido
general hechos que no puedan ser probado con un título o que respecto a ellos
no pueda producirse el título correspondiente.
Los hechos antes enumerado, solo a modo ilustrativo y sin pretender que
constituyan numerus clausus, deben ser instrumentados a través de actas de
notoriedad, por ser como se apuntó antes el instrumento que de forma ágil y
segura coadyuva al logro de los fines de la partes contribuyendo a la estabilidad
del estado jurídico de las personas.
CONCLUSIONES
1. La jurisdicción voluntaria por su naturaleza es en esencia un proceso no
contencioso, siendo esta la terminología más adecuada para englobar aquellos
actos que son realizados de forma voluntaria por las partes sin que medie
contradicción ni existan conflictos de intereses, dada esta esencia no litigiosa
es perfectamente admisible que tales actos puedan desarrollarse son la
intervención de un notario público que autentique la circunstancia generadora
de una declaración en cuanto a Derecho.
2. El notariado de tipo latino reúne las condiciones morales, técnicas y jurídicas
necesarias para asumir actividades que sean susceptibles de
extrajudicialización, entendiendo por tal a aquellas que no requieren la
intervención de un juez de forma imperativa.
3. Empleando como medios técnicos las escrituras y las actas notariales el
fedatario público del sistema notarial latino puede autenticar y legitimar un gran
cúmulo de actos voluntarios concernientes al Derecho Inmobiliario, Derecho
de Sucesiones, de Familia, de Derecho de Autoprotección y al Derecho de
Sociedades, ya que la legitimación notarial es el único medio de asegurar el
asesoramiento experto y la actuación de un órgano de la administración de
justicia independiente e imparcial.
4. En esta ardua faena de trasladar los asuntos de jurisdicción voluntaria a la sede notarial las
actas se erigen como protagonistas, por dar amplias posibilidades de actuación al fedatario
público, y dentro de ellas las actas de calificaciones jurídicas, específicamente el acta de
notoriedad, por tener como objeto la comprobación y fijación de hechos que son notorios y
sobre los que fundan o declaran derechos e incluso se legitiman situaciones de índole
personal o patrimonial del sujeto que trascienden a la esfera jurídica.
5. Al atribuir competencia a los notarios para conocer de actos voluntarios que se tramitan en
procesos de jurisdicción voluntaria, no se persigue establecer que tales actividades deban
ser de conocimiento exclusivo de los notarios, sino que su tramitación sea optativa y que la
persona tenga la posibilidad de elegir ante quien tramitará su asunto, contribuyendo de esta
forma a descongestionar los tribunales por el exceso de asuntos que son sometidos al
conocimiento de los jueces y dar celeridad a las actividades que se realizan en el trafico
jurídico.
BIBLIOGRAFÍA
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CAMACHO GÁLVEZ, Hubert, Legislación Notarial Actualizada, editorial Gaceta
Notarial, 1a
ALGUNOS ASPECTOS RELEVANTES SOBRE EL DERECHO AL
ACCESO A LA JUSTICIA Y SU INCIDENCIA EN EL ECUADOR
Dra. María Isabel Nuques Martínez
Profesora de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Ecuador
RESUMEN: Se realiza un análisis de lege ferenda sobre el derecho al acceso a la justicia,
en la doctrina y en la jurisprudencia, y desde los derechos humanos. Se revisa en forma
crítica el estado del derecho al acceso a la justicia en el Ecuador, su evolución y tratamiento
en los últimos años, determinando hacia dónde va nuestro país con relación a este derecho.
1. UNA REVISIÓN DEL TEMA DESDE UNA PERSPECTIVA DE LEGE
FERENDA
Una mirada al Derecho español, tomado como marco referencial por el vínculo que la
producción científica y jurisprudencial de ese país tiene con nuestra cultura jurídica,
podemos apreciar que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, en la doctrina34
, así como en
su jurisprudencia constitucional y ordinaria35
, reconocen que se trata de un derecho de
compleja conformación, puesto que se proyecta, a su vez, en una serie de derechos, sobre
cuyo contenido no existe tampoco uniformidad. Así el Supremo de eses país ha dicho que
la Tutela Judicial Efectiva incluye entre otros derechos, el libre acceso a los jueces y
tribunales, el derecho a obtener un fallo por parte de éstos, y finalmente que la resolución
del juzgador contenida en una sentencia se cumpla. 36
El derecho al acceso a la justicia, cuyo resultado de análisis y proyección en el Ecuador a
partir de la Constitución del año 2008 es materia de este trabajo, es uno de los que
conforman o integran la Tutela Judicial Efectiva, no tiene una simple configuración, sino
que sus elementos son también, como se afirmaba en líneas anteriores complejos y de
difícil conformación. Para analizar el derecho al acceso a la justicia en el Ecuador, es
34
Al respecto véase a PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, p 380; HUAPAYA TAPIA, Ramón, Tratado del Proceso Contencioso
Administrativo, Jurista Editores, Lima, p. 409; HURTADO REYES, Martín, Tutela Jurisdiccional Diferenciada,
Palestra Editores S.A.C., Lima, p. 49; AGUIRRE GUZMÁN Vanessa, Tutela Jurisdiccional del Crédito en el
Ecuador, , Ediciones Legales EDLE S.A., Quito, p.101
35
SS.TC. 32/1982, del 7 de junio; 04/1984, del 18 de enero; 57/1984, del 8 de mayo; 102/1984 del 12 de
noviembre; 117/1986, del 13 de octubre. Consultar http://hj.tribunalconstitucional.es, 10 de febrero de 2016,
14h00.
36
STC 26/1983, de 23 de abril, en: http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/154, 10 de febrero
de 2016, 14h00.

preciso realizar algunas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales de carácter general
respecto de éste.
PÉREZ ROYO, siguiendo al Tribunal Constitucional de su país, señala que el derecho al
acceso a la justicia es el primero de los contenidos de la Tutela Judicial Efectiva, y que se
concreta en el derecho a ser parte en un proceso y poder promover la actividad
jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas.
Así también destaca, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español,
que es el momento inicial del ejercicio del derecho a la Tutela Judicial, del cual dependen
todos los posteriores, por lo que es un “derecho fuerte”. 37
Con una concepción más descriptiva que definitoria GIMENO SENDRA lo concibe como un
derecho subjetivo público, en cuanto poder que asiste a todo ciudadano para obtener de los
tribunales un pronunciamiento categórico respecto a una pretensión, como derecho público
de carácter constitucional en cuanto principio inherente a la organización del Estado que
monopoliza la función de administrar justicia; y su objeto es el ejercicio de la actividad
jurisdiccional.38
De las concepciones antes expuestas, resulta evidente la vinculación o relación entre el
derecho a acceder a los Tribunales y la Tutela Judicial Efectiva, puesto que precisamente lo
que busca el justiciable al tiempo de activar el sistema judicial es hacer efectiva la garantía
del Estado, para la protección sea de un derecho subjetivo o de intereses legítimos tutelados
por el ordenamiento jurídico.39
De las referencias antes expuestas es posible realizar una importante reflexión, y es que en
un primer momento, el Estado cumple con garantizar el derecho al acceso a la justicia
creando y organizando lo que corresponde a la administración de justicia, a través de
juzgados o tribunales. Así debe existir la estructura necesaria para poder acceder a órganos
judiciales, pero solamente en el momento que se accede a través de una demanda, una
denuncia, o una investigación de oficio - dependiendo del área del derecho que se active –
solamente allí se hará efectiva la protección o tutela creada por parte del Estado.
37
PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,
Madrid, 2010, p. 384
38
GIMENO SENDRA, Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Civitas, 1981, pp. 130 – 134.
39
La protección que se confiere a través del ordenamiento jurídico de naturaleza constitucional en el caso del
Ecuador a través de la acción de protección; y, en otros países a través de la acción de amparo, tutela no
solamente los derechos subjetivos, sino que basta acreditar la existencia de un interés legítimo tutelado por el
ordenamiento jurídico para que se active la protección ante la violación o amenaza de violación de un
derecho. Revisando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, se observa que al respecto ha
resuelto que“... del contenido esencial del art. 24 se desprende que se viola el derecho a una tutela efectiva
cuando a una persona que es portadora cualificada de un derecho o en todo caso de interés legítimo se le priva
de la capacidad de actuar ante un Tribunal. Los recurrentes invocaron su condición de miembros del Consejo
de RTVE para demostrar que en cuanto tales tienen unos derechos y obligaciones relacionados, entre otros
aspectos, con el nombramiento y cese de los directores, y si esos derechos no quedan satisfactoriamente
cubiertos por el órgano colectivo Consejo de Administración, es innegable a su juicio que tienen un interés
directo y más aún un deber y, por lo tanto, un derecho a exigir que se respeten las normas de desarrollo y
garantía de los derechos fundamentales de libertad de expresión en RTVE y a impugnar, en consecuencia, los
actos recurridos…”http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/ca-ES/Resolucion/Show/102, 9 de julio de 2015,
12h00.

Retomando el carácter complejo del derecho al acceso a la justicia, observamos que para
HUAPAYA este comprende, a su vez a otros, como son: i) que no se excluya el conocimiento
de las pretensiones en razón de su fundamento; y, ii) que no se obstaculice el acceso de los
afectados a los órganos jurisdiccionales mediante la imposición de requisitos procesales o
trabas fundadas en motivos irrazonables.40
En esta línea de pensamiento es preciso destacar que el derecho al acceso a la justicia no se
agota con el simple acceso al órgano judicial, sino que comprende elementos más
complejos como la igualdad de armas entre quienes son parte del proceso o el acceso a los
recursos que el ordenamiento jurídico reconoce como propios a tal derecho. Como destaca
HUAPAYA comprende que no existan barreras injustificadas que impidan al justiciable el
acceso real a la justicia; es de señalar que bajo este parámetro no se cuestionan los
requisitos o las formalidades que deben cumplir las demandas o peticiones iniciales para su
interposición, puesto que estas son necesarias para hacer efectivo o viabilizar el referido
derecho a la acción.
Comprende, además, que el proceso se desarrolle con las garantías determinadas
normativamente, que se cumplan las fases procesales, que éstas vayan precluyendo, que se
fije y se dé un plazo razonable para la proposición y práctica de las pruebas, si existen
hechos que probar, y se garantice llegar al momento de dictar una sentencia, la que no
necesariamente dirá que quien activó el órgano judicial tiene la razón, sino que puede ser
un pronunciamiento desestimatorio, eso sí en aras a la tutela este tipo de pronunciamiento
deberá obtenerse lo más pronto posible para no desgastar al órgano judicial. Lo que no
puede hacer el órgano jurisdiccional es evadir el pronunciamiento, toda vez que la función
se nos presenta como un poder estatal, pero al mismo tiempo un deber, que impide el non
liquet.
Así el juzgador para garantizar y hacer efectivo el derecho al acceso a la justicia, al adoptar
su decisión deberá hacerlo previo análisis, a la luz del derecho, la jurisprudencia, los
principios del derecho; cumpliendo con las etapas procesales - dentro de ellas se encuentra
la apertura de un término probatorio -, en los plazos y conforme a la normativa procesal
aplicable.
Para LOPERA, el derecho al acceso a la justicia no implica solamente la posibilidad de
acudir ante el Juez para demandar que deduzca de la normativa vigente aquello que haga
justicia en un evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión
judicial y en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del
debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos
en conocimiento de los jueces, ni por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se
decida en el curso de los juicios.41
En cuanto a los costos asociados al proceso, se considera que llegan a constituir una
verdadera barrera para el acceso a la administración de justicia, dentro de estos rubros se
encuentra también lo relativo al cobro de honorarios profesionales de los abogados
patrocinadores, como un concepto dentro de las costas procesales, ya sean a cargo de quien
40
HUAPAYA TAPIA, Ramón, Tratado de Proceso Contencioso Administrativo, Jurista Editores, Lima, p. 409
41
LOPERA LOPERA, Jairo de Jesús, et al; La Tutela Judicial Efectiva, Editorial Leyer, Bogotá, 2002, p. 60

resulta vencido en el proceso, o que deban ser asumidas por quien litigó de mala fe o con
una conducta procesal vinculada a temas como la falta de lealtad procesal.
MORELLO ha destacado, desde la perspectiva de la justicia argentina, considerada una de las
más onerosas, que el rubro honorario, tasas y retribuciones de peritos en las tres instancias
(y muchas veces en la cuarta ante la Corte Federal) recarga entre un 40% y 60%, lo que está
en discusión. Señala que para racionalizar ese despropósito se dictó la Ley 24.432, que
modifica el artículo 505 del Código Civil y estableció, como regla general, un tope del 25%
para las costas, en el rubro honorarios de abogado42
. En Argentina no se han eliminado los
costos del proceso, lo único que se ha hecho, a partir de la referida reforma legislativa, es
normarlos, o mejor dicho racionalizarlos a efecto de que no constituyan una forma de
discriminación o disminución del derecho de las personas, como por ejemplo a la actuación
de las pruebas.
La problemática del Derecho al Acceso a la Justicia, y la forma como hacerla más efectiva,
no ha sido solamente una preocupación de la doctrina y la jurisprudencia, sino también que
es un tema que ha sido desarrollado desde los Derechos Humanos, de cara a la tutela y
garantía que los Estados deben proporcionar a los ciudadanos.
2. UNA VISIÓN DESDE LOS DERECHOS HUMANOS
En el ámbito de los Derechos Humanos43
existe un interés constante por parte de quienes
integran el sistema internacional a cargo de esta materia, respecto al derecho al acceso a la
justicia y las garantías que debe brindar el Estado a las personas para poder acceder a ésta,
sin limitaciones o mayores dilaciones. A criterio del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos44
, existen una serie de parámetros o lineamientos para propiciar el acceso a la
justicia, los que deben ser considerados, a fin de hacer efectivos no solamente los derechos
fundamentales, como la Tutela Judicial Efectiva, sino también los derechos sociales, que
tutelados por las normas fundamentales le asisten a las personas.
Como áreas temáticas a las que van dirigidos o direccionados estos parámetros o
lineamientos fijados por el referido Instituto, se encuentran básicamente los siguientes: i)
los costos del proceso; ii) la obligación de proveer de servicios de asistencia jurídica
gratuita; iii) la localización de los tribunales; y, iv) la exclusión sistemática de diferentes
grupos. El análisis contenido en este trabajo se realizó a partir de éstas áreas temáticas.
El referido Instituto Interamericano de Derechos Humanos cita, para referirse a los costos
del proceso, la sentencia expedida por la Corte Interamericana, en el caso Cantos vs
Argentina. La Corte resolvió que ésta disposición de la Convención [8.1] consagra el
derecho de acceso a la justicia, de ella se desprende que los Estados no deben interponer
trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean
determinados o protegidos; cualquier norma o medida del orden interno que imponga
42
MORELLO Augusto, El proceso civil moderno, Librería Editora Platense, La Plata, 2001, p.228
43
Sobre el particular puede verse lo dispuesto en los siguientes instrumentos internacionales: Declaración
Universal de Derechos Humanos ( artículo 8); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2,
apartado 3); Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 47); y Convenio Europeo para
la Protección de Derechos Humanos y la Libertades Fundamentales (artículo 6).
44
http://www.iidh.ed.cr/, 02 de febrero de 2016, 10.00.

costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y
que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de
justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención.45
Nótese que el criterio de la Corte es que los costos del proceso deben, para no constituir
discriminación, cumplir con la condición de responder a razonables necesidades de la
propia administración de justicia, no comprende o destaca la necesidad de su eliminación.
La inquietud que genera la conclusión de la Corte es en qué casos opera esta distinción, y
en cuáles entonces debe considerarse la medida como restrictiva o vulneradora de derechos.
Es posible concluir entonces que quedaría en manos de los Estados estimar la razonabilidad
al establecerse los costos del proceso.
Respecto a los servicios gratuitos, es importante la gestión desarrollada por parte de las
Defensorías Públicas como una forma de hacer efectivo el acceso a la justicia, para aquellos
que ven dificultada o les resulta imposible el ejercicio de la acción por cuestiones de
recursos económicos. Algunas situaciones respecto a este punto han sido abordadas por la
Corte Interamericana, a través de Opiniones Consultivas46
o mediante sentencias en casos
de vulneración de derechos por parte de Estados miembros, en casos que han llegado para
su conocimiento y resolución.
En lo relativo a las Defensorías Públicas o Defensoría Comunitaria, la Corte también se ha
pronunciado, específicamente mediante Opiniones Consultivas, específicamente en la
Opinión Consultiva No. 11/9047
, donde dejó sentado que se discrimina, en el caso de
personas indigentes, cuando se le limita el acceso a la protección que el sistema
interamericano confiere por el hecho de carecer de recursos.
En uso de su competencia jurisdiccional, la Corte Interamericana, en el caso Tibi vs.
Ecuador - sentencia del 7 de septiembre de 2004 – condenó a este país por varias
violaciones que fueron claramente determinadas por la Corte al tiempo de resolver en
sentencia. En una de ellas, vinculada al tema en análisis, hace referencia a mecanismos
adecuados que permitan tutelar el acceso a la justicia, y se consideró que a Tibi se le
produjo indefensión, entre otras razones, por no contar el Ecuador con un adecuado sistema
45
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantos vs. Argentina, Sentencia de 28 de noviembre de
2002. Fondo, reparaciones y costas., p. 28, párrafo 50
46
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, varias competencias tienen tanto la Corte, como la
Comisión. La más conocida de estas es la jurisdiccional, que la emplea para resolver los conflictos sometidos
a su conocimiento y resolución; sin embargo, es de destacar que, conforme lo previsto en la Carta de la
Organización de Estados Americanos, Convención Americana de Derechos Humanos y Reglamento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aplicable ésta última únicamente a la Comisión, existe la
competencia consultiva para ambas instancias del sistema interamericano. Al decir de LANDA, con la
competencia consultiva se busca la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
puede ser una opinión en abstracto sobre el sentido o la naturaleza de un artículo de la Convención o puede
estar referida a un caso concreto en la que se solicite. Sin embargo, como bien ha opinado la Corte, no es
factible de ser requerida para emitir una opinión consultiva acerca de un caso futuro que va a ventilar, como
ente jurisdiccional, porque, entonces, estaría adelantando su opinión sobre el posible fallo. LANDA, César,
Compilador, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Editorial Palestra, Lima, p.
21
47
Opinión Consultiva 11/90 del 10 de agosto de 1990
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp.pdf 16/04/1990, 16 de abril de 2016, 11:26.

de Defensoría Pública, y concluyó – de la revisión del caso - que nunca se tuvo acceso a un
defensor público, pese a que el ciudadano requirió tal asistencia.48
Finalmente, desde la perspectiva de los derechos humanos, se considera que otro aspecto
que obstaculiza o dificulta el acceso a la justicia, la localización de los juzgados.
Generalmente en los países de América Latina, donde existe una importante población de
escasos recursos, además de contar con una importante población de campesinos o
miembros de nacionalidades indígenas, estos se ven obligados a desplazarse a la principales
ciudades, como son, en el caso del Ecuador, Quito o Guayaquil, para poder acceder a
juzgados y tribunales de justicia, de tal forma que les significa días hasta alcanzar acceder a
estos, con los consabidos costos por el desplazamiento y el retardo en situaciones que a
veces resultan urgentes.
3. UNA PERSPECTIVA DESDE EL ECUADOR
3.1. BREVE REVISIÓN GENERAL
Para AGUIRRE GUZMÁN el derecho al acceso a la justicia, derecho a la acción o derecho a la
jurisdicción, es considerado como aquel que asiste a toda persona para requerir del Estado
la prestación del servicio público de administrar justicia. La intervención estatal debe reunir
unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos.49
Al igual que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho al acceso a la justicia, ha
sido materia de jurisprudencia en el Ecuador; así la ex – Corte Suprema de Justicia50
, al
referirse a éste en la Resolución No. 147, del 11 de julio de 2003, ha dicho que “(…) El
derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela judicial efectiva,
imparcial y expedita de los derechos e intereses, de ninguna manera puede entenderse en
el sentido de que es un deber ineludible del juez el dar la razón a la parte que formula su
queja siempre y en toda circunstancia aunque no acredite tenerla; precisamente el proceso
se organiza de manera tal que pueda el juzgador llegar a concluir, con razonable certeza,
a cuál de las partes le asiste la razón. La finalidad del proceso es, precisamente, servir de
medio para que el juez, tercero no involucrado en el conflicto, realice la composición
48
…. b) Respecto del Derecho de Defensa.- 193 (…) el señor Daniel Tibi no tuvo acceso a un abogado durante
su primer mes de detención. Un día después de ésta, el 28 de septiembre de 1995, la presunta víctima rindió
su declaración preprocesal ante el fiscal, sin contar con la asistencia de un abogado defensor. Vid. LANDA,
César, op cit;, p. 1235. Caso Tibi vs Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004. Fondo. Violación del
derecho a la Defensa.
49
AGUIRRE GUZMÁN, Vanessa; “El derecho a la Tutela Judicial Efectiva: una aproximación a su aplicación
por los tribunales ecuatoriano”, FORO Revista de Derecho No.14, Universidad Andina Simón Bolívar. UASB
Ecuador; CEN, Quito, 2010, p.8, http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/2976., 20 de febrero de 2016,
10:00.
50
En la reforma constitucional del año 2008 se remplazó a la Corte Suprema de Justicia y en su lugar se creó a
la Corte Nacional de Justicia, con igual función que la ex – Corte Suprema, como tribunal de casación y el
desarrollo de precedentes jurisprudenciales obligatorios en los fallos de triple reiteración. Sin embargo existe
una diferencia con el sistema anterior de creación de precedentes jurisprudenciales obligatorios, puesto que
desde el 2008, al producirse por tres ocasiones una misma opinión sobre un punto en una de las salas
especializadas deberá remitirse el fallo al pleno de la Corte, a fin de que delibere y decida en un plazo
determinado normativamente. Si el pleno no se pronuncia o ratifica el criterio, la opinión constituye
jurisprudencia obligatoria. Antes bastaba la simple reiteración de tres fallos en un mismo punto de derecho
para que éste constituyera precedente jurisprudencial obligatorio.

brindando a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos e intereses a las partes
envueltas en tal conflicto (…)”51
Respecto al criterio jurisprudencial de la extinta Corte, relativo a que no es factible
vincular el derecho al acceso a los resultados favorables del fallo, otros tribunales de la
región así lo han resuelto52
, puesto que resulta evidente que el derecho al acceso a la justicia
no puede significar que por el hecho de presentar una demanda el juez, prima facie, deba
conceder la razón a quien interpuso la acción; lo único que hace el justiciable es activar el
órgano judicial, y esperar una respuesta de este, bajo ciertos parámetros y condiciones que
permiten hacer efectiva la tutela o protección del Estado.53
Siguiendo los criterios ya expuestos, es de señalar que dentro de los costos del proceso
observamos que la Constitución de la República del Ecuador (en lo adelante CRE), como
parte de la concepción de la Tutela Judicial Efectiva, ha introducido la gratuidad de la
administración de justicia. Así a partir del año 2008 se ha eliminado el sistema de tasas
judiciales para la interposición de las demandas que por mucho tiempo rigió en el Ecuador,
y que operaba en forma general para temas civiles y mercantiles, como en la demanda de
divorcio o en la ejecución de un pagaré, así como en temas más sensibles como las
demandas de alimentos o tenencia de niños y niñas.
Sin embargo de lo expuesto es una preocupación, relativa a los costos del proceso, qué pasa
respecto de aquellos que deben sufragarse dentro del mismo, por ejemplo, la intervención
de peritos durante la etapa probatoria, en que es preciso remunerar los honorarios por el
servicio prestado, partiendo de lo previsto en el Código del Trabajo vigente, que en la parte
de los principios dispone que ninguna persona podrá ser obligada a prestar trabajos
gratuitos, ni no remunerados, salvo lo impuesto por la ley en caso de urgencia54
. De allí que
al hablar de costos del proceso hay que hacer esta distinción, y no caer en situaciones
absolutas, que finalmente terminan precisamente complicando el acceso a la justicia que se
trata de tutelar55
.
51
AGUIRRE GUZMÁN, Vanesa, Tutela Jurisdiccional del Crédito… op cit; p. 98
52
Tribunal Constitucional Peruano: Exp. No 1042 – 2002 – AA/T pronunciamiento del 6 de diciembre de
2002; T – 763 – 92 el Tribunal Constitucional peruano en sentencia del 13 de abril del 2005; y, Exp.
No.00763 – 2005 – PA/TC, caso inversiones La Carreta. Corte Constitucional de Colombia: C- 279/13; T –
443/13; T-463/11; C-318/98.
53
Aunque lo expuesto parecería completamente claro, de que cumpliendo con ciertas condiciones el hecho de
acceder a la justicia no trae aparejado que el justiciable tenga la razón por el simple hecho de activar el órgano
judicial, y esto nos llevaría a la ya superada concepción de identificar al derecho a la acción, con la acción
propiamente dicha, no es raro el reclamo de quien vencido finalmente en el proceso reclama vulneración de
Tutela Judicial Efectiva, en vías constitucionales, sin determinar en qué forma se ha vulnerado, pero
identificándolo con el hecho de no hacerse efectiva su pretensión; así observamos lo expuesto en el
pronunciamiento de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador, RSCJ Publicada en el Registro Oficial
Suplemento número 423 del 11 de septiembre de 2008, Resolución No.185-2007.
54
El Código del Trabajo de Ecuador dispone en su artículo 3.- Libertad de trabajo y contratación.- El
trabajador es libre para dedicar su esfuerzo a la labor lícita que a bien tenga. Ninguna persona podrá ser
obligada a realizar trabajos gratuitos, ni remunerados que no sean impuestos por la ley, salvo los casos de
urgencia extraordinaria o de necesidad de inmediato auxilio. Fuera de esos casos, nadie estará obligado a
trabajar sino mediante un contrato y la remuneración correspondiente. En general, todo trabajo debe ser
remunerado.
55
El vigente Código Orgánico General de Procesos de Ecuador, respecto de las Costas, dispone expresamente
que la persona que litigue en forma maliciosa, temeraria o con deslealtad será condena a pagar las costas
procesales, tanto al Estado – por ser quien tiene a su cargo la administración de justicia – como a la

En el caso de nuestro país, la CRE no prevé la existencia de defensorías comunitarias, pero
se ha reforzado constitucionalmente la figura de los jueces de paz, para aquellos conflictos
de carácter individual, comunitario o que se suscitan por relaciones vecinales o por
contravenciones, estos jueces de paz, los que deberán resolverse en equidad, sin poder
disponer privación de libertad, utilizando el diálogo, la mediación y el acuerdo amistoso
como forma de solucionar controversias, no siendo necesario para ello el patrocinio de un
abogado en caso de recurrir a estos funcionarios.56
Más adelante se expondrán algunas
cifras, ilustrativas de lo que hemos expuesto sobre el papel de los jueces de paz.
En cuanto a la Defensoría Pública, la CRE contiene algunos artículos que la definen como
un órgano autónomo de la Función Judicial, cuya finalidad es precisamente el garantizar el
pleno e igual acceso a la justicia a quienes se encuentran en estado de indefensión o que por
su situación económica, social o cultural, les resulta imposible obtener los servicios legales
para protección de sus derechos.57
El mismo cuerpo normativo constitucional extiende además, para garantizar que no se
produzca indefensión, la obligatoriedad de prestación de servicios jurídicos gratuitos desde
el Estado hasta las Universidades, a través de las Facultades de jurisprudencia o de ciencias
jurídicas58
para personas de escasos recursos económicos o grupos de atención prioritaria59
,
contraparte, será el Juzgador quien determine quién debe pagarlas; no pudiendo ser el Estado nunca a pagar
costas, pero si la persona que litiga a nombre de éste. El monto de las costas procesales dispone que será
regulado por el Pleno del Consejo de la Judicatura. Dentro del concepto de costas procesales, en el Ecuador,
están los honorarios de peritos, el valor de publicaciones, copias certificadas, honorarios de defensa de la otra
parte. De tal forma que éstas no son sufragadas por el Estado desde el Presupuesto General, pero si por la
parte, por la conducta procesal a la que se ha hecho referencia.
56
La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 189 dispone: Las juezas y jueces de paz
resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos
individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de
conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la
justicia indígena.
Las juezas y jueces de paz utilizarán mecanismos de conciliación, diálogo, acuerdo amistoso y otros
practicados por la comunidad para adoptar sus resoluciones, que garantizarán y respetarán los derechos
reconocidos por la Constitución. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado.
Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente en el lugar donde ejerzan su competencia y
contar con el respeto, consideración y apoyo de la comunidad. Serán elegidos por su comunidad, mediante un
proceso cuya responsabilidad corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en funciones hasta que
la propia comunidad decida su remoción, de acuerdo con la ley. Para ser jueza o juez de paz no se requerirá
ser profesional en Derecho.
57
La CRE dispone en su artículo 191, que: La Defensoría Pública es un órgano autónomo de la Función
Judicial cuyo fin es garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de
indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para
la protección de sus derechos.
La Defensoría Pública prestará un servicio legal, técnico, oportuno, eficiente, eficaz y gratuito, en el
patrocinio y asesoría jurídica de los derechos de las personas, en todas las materias e instancias.
La Defensoría Pública es indivisible y funcionará de forma desconcentrada con autonomía administrativa,
económica y financiera; estará representada por la Defensora Pública o el Defensor Público General y contará
con recursos humanos, materiales y condiciones laborales equivalentes a las de la Fiscalía General del Estado.
58
Art. 193.-Las facultades de Jurisprudencia, Derecho o Ciencias Jurídicas de las universidades, organizarán y
mantendrán servicios de defensa y asesoría jurídica a personas de escasos recursos económicos y grupos que
requieran atención prioritaria.
Para que otras organizaciones puedan brindar dicho servicio deberán acreditarse y ser evaluadas por parte de
la Defensoría Pública.

debiendo ser avaladas y acreditadas estas organizaciones por parte de la Defensoría
Pública.
3.2. QUÉ SE HA HECHO EN EL ECUADOR PARA TUTELAR EL ACCESO A
LA JUSTICIA.-
Es indispensable que analicemos, a esta altura del trabajo, la estructura creada en el
Ecuador a partir del año 2008, a efectos de hacer efectivo el acceso a la justicia, como un
entramado de concepciones e instituciones que permiten comprender los cambios operados
en los últimos años y constatar nuevas realidades a partir de las reformas normativas.
Para comprender la dimensión que el nuevo marco normativo constitucional ecuatoriano le
dio al derecho al acceso a la justicia y su forma de realización, tras el nuevo escenario
constitucional impuesto a partir de la vigencia de la Constitución del 2008, se impone
reflexionar sobre los cambios que se introdujeron en el sistema económico del Ecuador, en
el marco del Régimen de Desarrollo. Otro escenario lo constituye también la calificación de
la administración de justicia como un servicio público, un servicio a la comunidad, y
algunas disposiciones de estas contenidas en el Código Orgánico de la Función Judicial.
La CRE, más allá de introducir el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, realizó un
cambio trascendente en la finalidad del Estado, tanto en la propia tutela y protección que
confiere el ordenamiento jurídico desde el rango constitucional, como el fin del Estado, del
sistema económico y el desarrollo de las actividades estatales las que se construyen ahora
de cara a lo que se ha conceptualizado como el Buen Vivir.60
59
Los grupos de atención prioritaria están previstos en el artículo 35 de la Constitución de la República y están
compuestos por adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, personas privadas de libertad (PPI), personas
con discapacidad, mujeres embarazadas, personas que adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta
complejidad, disponiendo una especial protección para estos grupos que se consideran vulnerables, recibiendo
atención prioritaria y especializada, tanto en lo público como en lo privado. Extiende también esta cobertura a
personas que son víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil y desastres naturales o
antropogénico.
60
En este sentido, el Buen Vivir, parte de una larga búsqueda de modos alternativos de vida que han
impulsado particularmente los actores sociales de América Latina durante las últimas décadas, demandando
reivindicaciones frente al modelo económico neoliberal. En el caso ecuatoriano, dichas reivindicaciones
fueron reconocidas e incorporadas en la Constitución, convirtiéndose entonces en los principios y
orientaciones del nuevo pacto social… Sabiendo que la definición del Buen Vivir implica estar conscientes de
un concepto complejo, vivo, no lineal, históricamente construido y que por lo tanto estará en constante
resignificación, podemos aventurarnos a sintetizar qué entendemos por Buen Vivir: «la satisfacción de las
necesidades, la consecución de una calidad de vida y muerte dignas, el amar y ser amado, y el florecimiento
saludable de todos y todas, en paz y armonía con la naturaleza y la prolongación indefinida de las culturas
humanas. El Buen Vivir supone tener tiempo libre para la contemplación y la emancipación, y que las
libertades, oportunidades, capacidades y potencialidades reales de los individuos se amplíen y florezcan de
modo que permitan lograr simultáneamente aquello que la sociedad, los territorios, las diversas identidades
colectivas y cada uno —visto como un ser humano universal y particular a la vez— valora como objetivo de
vida deseable (tanto material como subjetivamente, y sin producir ningún tipo de dominación a un otro).
Nuestro concepto de Buen Vivir nos obliga a reconstruir lo público para reconocernos, comprendernos y
valorarnos unos a otros— entre diversos pero iguales— a fin de que prospere la posibilidad de reciprocidad y
mutuo reconocimiento, y con ello posibilitar la autorrealización y la construcción de un porvenir social
compartido» (RAMÍREZ; 2008: 387). Plan Nacional del Buen Vivir 2013 – 2017, Secretaría Nacional de
Planificación, SENPLADES, Ecuador. http://www.planificacion.gob.ec/wp-
content/uploads/downloads/2012/07/Plan_Nacional_para_el_Buen_Vivir.pdf, 11 de abril de 2016, 11:00.

Así, si bien el Buen Vivir con sus características propias en materia jurídica, ha resultado
un concepto completamente nuevo para la sociedad ecuatoriana en general, ya que
responde a una cosmovisión diferente; es de destacar que este no era un concepto nuevo ni
para los pueblos indígenas del Ecuador, ni lo era tampoco para los pueblos
latinoamericanos como los bolivianos o venezolanos, cuyos doctrinarios incluyeron reseñas
y desarrollaron importantes estudios respecto a éste.
Es preciso destacar que si bien el sistema económico, que se adopta a partir de 2008, es de
una economía social y solidaria, al decir del propio gobierno en el Plan Nacional del Buen
Vivir 2013-2017, la herramienta de la que se ha valido el Gobierno para alcanzar los
objetivos de éste es la Planificación. La economía y en general la estructura jurídico –
institucional desarrollada a partir del primer periodo presidencia del Economista Rafael
Correa, es de una Planificación Participativa, la que a decir del propio Gobierno debe
vincularse directamente con los derechos de los ciudadanos.
El artículo 280 de la CRE recoge lo que es el Plan Nacional Desarrollo61
, que se hace
efectivo a través del Plan Nacional del Buen Vivir, destacando que el primero de los
mencionados es el instrumento que contiene los objetivos de la planificación para los
próximos cuatro años de gobierno. Al Plan Nacional del Buen Vivir (en lo adelante PNBV)
vigente, construido para el período presidencial del 2013-201762
, estructurado en doce
objetivos, ochenta y tres metas, ciento once políticas y un mil ochenta y nueve lineamientos
estratégicos, que se sujetan las políticas, programas y proyectos públicos, de la mano con la
asignación de recursos públicos, en una economía planificada.
Comprender este entramado de instituciones, con un claro contenido ideológico, resulta
trascendente para, a su vez, entender los importantes cambios operados desde la perspectiva
estatal, y verificar cuál es el estado de la tutela judicial efectiva, de cara a al acceso a la
administración de justicia en el Ecuador.
A partir de esta realidad jurídica y económica, pergeñada por la nueva Constitución, se
reconoce, dentro de lo que se denomina los Derechos de Protección a la Tutela Judicial
Efectiva, al Debido Proceso, así como la Seguridad Jurídica. En tal sentido el objetivo seis
del PNBV se refiere a Consolidar la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad
integral, en estricto respeto a los derechos humanos. Dentro del referido objetivo se destaca
que es función del Estado tutelar y garantizar el acceso a una justicia imparcial e
independiente y la vida, en un entorno libre de amenazas, violencia y temor, puesto que
estos constituyen bienes públicos fundamentales para alcanzar el desarrollo integral de las
personas, mejorar su calidad de vida y lograr el ejercicio pleno de sus derechos y libertades
democráticas.63
Siendo preciso contar con recursos para cumplir con los objetivos económicos, sociales y
jurídicos propuestos, y por supuesto brindar la tutela expedita e imparcial que es necesaria
61
Art. 280.- El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al quese sujetarán las políticas, programas y
proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de
los recursos públicos; y coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos
autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo
para los demás sectores.
62
Para una información completa sobre el Plan Nacional del Buen Vivir vid: http://www.buenvivir.gob.ec/.
63
Ob. cit., pág. 199. http://www.buenvivir.gob.ec/, 1 de febrero de 2016, 14.00.

en caso de violaciones o amenaza de vulneración de los derechos tutelados o de intereses
legítimos protegidos, la administración de justicia ha sido calificada por el Código
Orgánico de la Función Judicial como un servicio público, básico y fundamental del
Estado.64
Así la CRE contiene en el artículo 28665
una doble regla fiscal importante para hacer
efectivos estos derechos, la primera es que gastos en educación, salud y administración se
justicia tendrán que ser rubros contemplados obligatoriamente en el Presupuesto General
del Estado, y la segunda que estos se financian con ingresos fijos en dicho presupuesto,
como son los impuestos.
Estas decisiones se sustentan en que el sistema judicial ecuatoriano ha crecido con fuertes
barreras, tanto de orden estructural como funcional e incluso físico, que han impedido
dificultado el acceso real y ejercicio del derecho a una justicia oportuna. Ya en líneas
anteriores se expuso lo referente a la barrera que generaron los costos asociados a la
administración de justicia, y como en el caso del Ecuador, este aspecto ha sido abordado y
proporcionado una solución al respecto.
Para facilitar el acceso a la administración de justicia, en el año 2008, como consecuencia
del cambio constitucional, se iniciaron varios procesos de reforma judicial en aras de la
búsqueda de equidad e inclusión en el acceso66
. Según cifras oficiales contenidas en el
64
El Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 17 dispone: La administración de justicia por la
Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se
cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes.
El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley,
constituyen una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los pueblos
indígenas ejercen sus autoridades.
En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la mediación y arbitraje.
65
Art. 286.- Las finanzas públicas, en todos los niveles de gobierno, se conducirán de forma sostenible,
responsable y transparente, y procurarán la estabilidad económica. Los egresos permanentes se financiarán
con ingresos permanentes.
Los egresos permanentes para salud, educación y justicia serán prioritarios y, de manera excepcional, podrán
ser financiados con ingresos no permanentes.
66
La Constitución de la República del Ecuador, respecto del Régimen de Transición constitucional de la
Norma Suprema de vigente desde 1998 a la que comenzó a regir en 2008, dispone: RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN: Art. 20.- Se disuelve el actual Pleno del Consejo de la Judicatura; en su reemplazo se crea un
Consejo de la Judicatura de Transición, conformado por tres delegados designados y sus respectivos alternos:
uno por el Presidente de la República, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Función de Transparencia y
Control Social; todos los delegados y sus alternos estarán sometidos a juicio político. Este Consejo de la
Judicatura transitorio tendrá todas las facultades establecidas en la Constitución, así como las dispuestas en el
Código Orgánico de la Función Judicial, y ejercerán sus funciones por un período improrrogable de 18 meses.
El Consejo de la Judicatura definitivo se conformará mediante el procedimiento establecido en el artículo 179
de la Constitución enmendada. El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social asegurará que los
miembros del nuevo Consejo de la Judicatura estén designados antes de concluidos los 18 meses de funciones
del Consejo de la Judicatura de transición.
Queda sin efecto el concurso de méritos y oposición que lleva a cabo el Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social para la designación de los nuevos vocales del Consejo de la Judicatura.
Art. 21.- Corte Nacional de Justicia.- A los diez (10) días de proclamados los resultados del Referéndum
Aprobatorio terminan los períodos de las treinta y uno (31) Magistradas y Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia.

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