PT Establecimientos Permanentes 13 08 09

Precios de Transferencia en Operaciones con
Establecimientos Permanentes (Sucursales)
Rudolf Röder
Agosto 2009

PwC

Contenido
01. Establecimientos
permanentes en la
legislación peruana y
los CDI
02. Ejemplo: Acuerdos de
distribución con limitación
de riesgos
03. OCDE Cambio de enfoque
04. Efectos del nuevo enfoque
05. Conclusiones

Universidad Católica: 90 Años Facultad Derecho

01. Establecimientos Permanentes
Qué es?
Un Establecimiento Permanente es un lugar fijo de negocios en el que
se desarrolla total o parcialmente la actividad de una empresa
(mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad
(cdi)).
Existen dos excepciones generales:
Si la actividad es solo de una naturaleza preparatoria o auxiliar,
entonces no hay Establecimiento Permanente (hay lugar fijo y
no hay EP)
Si las actividades son desarrolladas por un agente dependiente,
entonces no se requiere de un lugar fijo de negocios (no hay
lugar fijo y sí hay EP)

PricewaterhouseCoopers Slide 3


A partir de cuándo?
Para determinar a partir de qué momento se considera que una actividad de
una empresa constituye un Establecimiento Permanente se debe preguntar:
¿A partir de cuándo existe un lugar fijo, como una oficina con una
dirección identificable o algún otro indicativo de una presencia fija?
¿Existe un agente que opere y actúe a nombre del principal, que
tenga y habitualmente ejerza poderes para celebrar contratos en su
nombre (con o sin poderes formalmente otorgados)? ¿A partir de
cuándo los ejerce?
¿Existe un agente independiente, que normalmente no actuaría a
nombre del principal pero que, en efecto, actúa de esa manera? ¿A
partir de cuándo empieza a actuar?



Los Establecimientos Permanentes en los CDIs
Los Establecimientos Permanentes suelen tener relevancia en dos
niveles: a nivel de los CDIs y a nivel de la legislación interna.
A nivel de la Decisión 578 de la CAN, el concepto no se menciona, y
aunque se hace referencia a lugares como oficinas, talleres, y demás,
no podemos asimilarlo en sus efectos al concepto de Establecimiento
Permanente
A nivel de los CDIs, la existencia de un Establecimiento Permanente
determina la capacidad de la jurisdicción donde este se encuentra,
para gravar o no las rentas de la empresa no residente que sean
atribuidas a él.
Si no hay Establecimiento Permanente, sólo puede gravar el estado
donde reside la empresa. Todo o nada!



Los Establecimientos Permanentes en la legislación
A diferencia de los CDIs (y de las legislaciones internas de muchos
países), las legislaciones internas de la región usualmente gravan la
renta si es de fuente local, haya o no un establecimiento permanente.
Adicionalmente, países como el Perú no gravan toda la renta que sea
atribuible al Establecimiento Permanente, sino sólo aquélla que sea de
fuente local (consistente con lo anterior)
Finalmente, algunos Establecimientos Permanentes, a través de una
ficción jurídica, son considerados como un contribuyente (sujeto)
independiente de su principal, en tanto otros no. Esto es relevante
para analizar la nueva aproximación de la OECD a los
Establecimientos Permanentes



Problemas: Establecimientos Permanentes en el Perú
1. ¿Podría una Sucursal no ser un Establecimiento Permanente?
Si no hay EP, no se puede atribuir beneficios, ya sea que
haya Sucursal o no.
2. ¿Podría haber un Establecimiento Permanente definido según un CDI y
una ausencia de Establecimiento Permanente según la legislación
local? Si es así, cómo se grava?
La calificación de un EP según un CDI establece el derecho de
gravar de un país contratante, la legislación interna define cómo
se le grava. Pero hay problemas prácticos con la atribución y
deducción de costos.



3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales con la
principal; en qué se sustentan?
Si jurídicamente son una persona, no hay contrato.

4. ¿Cómo se compatibiliza eso con la separación de personas para propósitos
fiscales?
Toda atribución se basa en declaraciones unilaterales del
contribuyente.
Cualquier pedido de contratos por la SUNAT es una aberración
jurídica, pero una necesidad fiscal. ¿Cómo se interpretan?¿Qué
valor tienen?



5. ¿Cómo se debe tratar el caso del EP por agente independiente, cuando este
excede el límite de 80%, que no existe en los CDIs (Canada: casi totalmente; Chile:
sin condiciones aceptadas o impuestas distintas a las generalmente acordadas; OECD
y Brasil: actuar en marco general de actividades)?
¿El agente debe tributar como dos entidades, una ella misma y otra el
establecimiento permanente? ¿O todo el negocio pasa a ser del EP?
¿La renta del EP es gasto para el agente?, ¿el gasto es ingreso?
¿Cuándo verifico que me he excedido? ¿Qué pasa con los meses anteriores?
¿Hay vinculación entre el EP y el agente independiente respecto de sus
negocios independientes?
¿Cuándo dejo de ser EP?



Problemas: Establecimientos Permanentes en el
extranjero
1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las operaciones con la principal?
Sólo hay una persona, fiscal y jurídicamente. Todo son
declaraciones unilaterales!
2. ¿Es posible hacer una atribución del capital social y de la deuda?
Seguro, pero no hay un criterio claro
3. ¿Es posible atribuir o limitar el riesgo cuando se trata de un EP?
Todo el patrimonio, EP y principal, responde por el negocio



Problemas: Establecimientos Permanentes en el
extranjero
4. ¿El EP es domiciliado para IR? ¿Cómo se aplican las retenciones a
terceros no domiciliados ante los cambios en la definición de rentas de
fuente peruana?
5. ¿En el caso de exportación a la sucursal, cómo se reconoce la renta?
6. ¿Cómo se contabilizan los activos de la sucursal o EP en ausencia de
normas contables, considerándola como entidad independiente
(inversión) y luego consolidando o como un solo negocio?
7. ¿Cómo se tratan los envíos?¿Un tratamiento contable podría acarrear
efectos fiscales?



De una perspectiva legal a una económica
Existe un reconocimiento al EP cómo entidad de negocios.
Pero en el mundo se están presentando 3 claras fuentes de presión
que están poniendo a prueba la antigua definición de establecimiento
permanente:
Desarrollos tecnológicos que permiten a las empresas operar
en forma fluida a través de fronteras, dando lugar a la
globalización;
Utilización de planeamiento fiscal, basado en las reglas de
precios de transferencia, que permiten a las multinacionales
transferir beneficios fiscales de una jurisdicción a otra;
Autoridades fiscales agresivas que comienzan a sostener la
existencia de Establecimientos Permanentes, especialmente en
países importadores de capital como India, Corea, etc.



02. Acuerdos de Distribución con Limitación de
Riesgos
Del modelo inicial al modelo de riesgo limitado
Una empresa residente del estado A establece una subsidiaria en el
estado B.
A la subsidiaria se le asigna un capital para operar, con el que
adquiere o arrienda activos, tales como cede social, almacenes,
muebles y enseres, equipos, y otros
La subsidiaria adquiere los productos de la principal que distribuirá en
el estado B
Al adquirir los bienes, asume el riesgo de pérdida de los mismos,
como los costos de tener inmobilizado temporalmente su capital
Vende los bienes a mayoristas y/o minoristas, y asume el riesgo de
crédito derivado de ventas con pago diferido.



Riesgos
Del modelo inicial al modelo de riesgo limitado
La principal decide que quiere modificar el modelo de negocios.
Para ello transfiere funciones y/o activos de una unidad a la otra.
Así mismo, establece contractualmente cláusulas que transfieren
riesgos de una unidad a la otra.
La mayor inversión en activos, el mayor gasto por las funciones
adicionales y los mayores riesgos asumidos originan que los
beneficios deban distribuirse en forma distinta a la del modelo inicial.
Este reconocimiento de un mayor o menor beneficio (según en que
dirección se trasladen los activos, funciones y riesgos) obedece a un
comportamiento normal de mercado


Riesgos
El modelo de riesgo limitado
El modelo de distribución con riesgo limitado obedece a ese tipo de
comportamiento comercial.
Al asignarse menores funciones, menor capital y menores riesgos al
distribuidor, este espera razonablemente un retorno menor, quedando
así la mayor parte del beneficio en el estado en el que se encuentran
la mayoría de funciones, capital y riesgo, en este caso, en el estado A.
Las normas de precios de transferencia de la mayoría de países, que
se sustentan en las Guías de la OCDE, soportan este tipo de
atribución, por responder a criterios de mercado.



03. OCDE: Cambio de Enfoque
El Establecimiento Permanente no
es una entidad distinta y separada
El nuevo enfoque de la OCDE consiste
en que, el EP no es una entidad
distinta y separada, por lo que no
procede atribuir al EP los beneficios
como si este fuera tal (criterio actual).
Esto se basa en que, al tratarse de la
misma entidad, no existe transferencia
de riesgo real, ni de propiedad, y no
pueden haber contratos.



El Establecimiento Permanente no
es una entidad distinta y separada
Por ello, bajo la OCDE, si bien es
posible transferir bienes y riesgos entre
entidades separadas (2 personas
jurídicas) como parte de un
planeamiento tributario, no sería
posible realizar esta atribución
voluntaria cuando tenemos un EP.
En cambio, bajo legislaciones que le
reconocen al EP personería tributaria
independiente, no queda claro cuál
será el impacto del nuevo enfoque


Cómo se produce la ficción
El enfoque tradicional se basa Dos pasos:
en tratar al EP como una Determinar las actividades
entidad distinta y separada. y condiciones (análisis
Dado que esta entidad no funcional de la empresa
existe (salvo por ficción legal distinta y separada
en algunas jurisdicciones) la hipotética
OCDE recurre a otra ficción Determinar los beneficios
para atribuir los beneficios de la empresa hipotética,
basado en un análisis de
comparabilidad



Análisis Funcional
Atribuir derechos y obligaciones al Nótese que el análisis funcional
EP derivadas de contratos con 3os difiere del análisis tradicional de
Determinar funciones precios de transferencia:
Atribuir riesgos, basados en las
‘funciones de personas’
significativas PdT EP
Atribuir “propiedad económica” de
activos basados en ‘funciones de Riesgos Funciones
personas’ significativas Riesgos
Funciones
Atribuir capital y deuda basado en
activos y riesgos atribuidos al EP Funciones
Activos

Activos Riesgos Activos
Determinar la naturaleza de tratos
entre principal y EP


Nuevo enfoque en CDIs
Documento autoritativo de la OECD: efecto sobre miembros de la OECD,
según términos del tratado.
Modificación a los comentarios y modelo OECD: En tanto se apruebe el
nuevo texto del modelo; respecto de los comentarios, la OECD sostiene
que ellos son interpretativos y son aplicables de inmediato a todos los
tratados, incluso los ya celebrados.
Modificación a las Guías: Las Guías son una norma interpretativa para
aplicar el artículo 9 del Modelo OECD (empresas asociadas). Por ello se
aplican solo por referencia a los EPs, cuya atribución se recoge en el
artículo 7.



Nuevo enfoque en legislación interna
Modificación de las Guías: Nuestra legislación hace referencia a las Guías
como apoyo interpretativo.
¿Significa eso que si se cambian las Guías cambia la Ley o se
mantiene referencia a antiguas guías?
¿Habría delegación de facultades legislativas a la OECD? (Principio
de legalidad ya probado en Colombia)
¿Qué pasa con las NICs?
Pero no hay que olvidar que el EP no es una persona jurídica!
¿Podría la SUNAT desconocer cualquier “acuerdo” entre la principal
peruana y su EP extranjero, aplicando el nuevo enfoque?
¿Podría desconocerlo si el “acuerdo” es entre la principal extranjera
y su EP peruano?



05. Conclusiones
El nuevo enfoque de la OECD respecto de la atribución de beneficios a
Establecimientos Permanentes obliga a revaluar la naturaleza jurídica de
estos vehículos de negocios.
También obliga a revaluar la naturaleza jurídica de los acuerdos establecidos
entre la principal y su Establecimiento Permanente, su fuerza probatoria, sus
efectos vinculantes, tanto en el contexto en que el Establecimiento
Permanente está sujeto a la ficción de ser una persona jurídica fiscal, como
en la que no existe tal ficción.
Ya en el campo de precios de transferencia, si bien el nuevo enfoque no
resulta directamente aplicable como norma, la particular naturaleza jurídica de
los establecimientos permanentes podría sustentar su aplicación de facto por
la Administración.
Por ello, deben evaluarse los acuerdos con sucursales, para limitar cualquier
riesgo derivado del nuevo enfoque.


Gracias

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