libro

1. Herder
14
Norbert
Brieskorn
Filosofía
del derecho

2. FILO SO FÍA D EL D ER ECH O

3. CURSO FUNDAMENTAL DE FILOSOFÍA
14
FILOSOFÍA DEL DERECHO
Por NORBERT BRÍESKORN
BARCELONA
EDITORIAL HERDER
1993

4. N O RBERT BRIESKO RN
FILOSOFÍA DEL DERECHO
BARCELONA
EDITORIAL HERDER
1993

5. Version castellana de Claudio Gancho, de la obra de
Norbert Brieskorn, Rechtsphilosophie.
Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart 1990
© 1990 Verlag W
. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
© 1993 Empresa Editorial Herder S.A., Barcelona
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por registro o por otros métodos, así como la distribución de ejempiares*med¡ante alquiler
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6. ÍNDICE
Introducción
1. Programa, posición y status del ensayo .. .*........................................ 11
2. Él caso introductorio ......................................•................................... 13
Parte primera
El carácter preceptivo del derecho: su concepto y sus relaciones
con otros ordenamientos
I. El carácterpreceptivo del derecho ........................................................... 21
1. El silogismo práctico........................................................................... 21
a) ¡Debes realizar tu vida! ¡Debes de vivir con unos ordena­
mientos! ¡Tienes que vivir en el derecho! ................................... 21
b) Sobre la realización entre ser y deber .......................................... 24
2. Esbozo de una antropología del derecho .......................................... 26
a) El campo de las relaciones............................................................ 26
b) El eje pasado-futuro...................................................................... 27
c) La relación dentro-fuera............................................................... 28
d) La configuración indispensable ................................................... 29
3. La necesidad del derecho..................................................................... 31
a) Una doble necesidad ..................................................................... 31
b) La exigencia del derecho y de un ordenamiento jurídico ......... 32
c) De la necesidad a la calidad del derecho ...................................... 34
d) La libertad necesita del derecho, el derecho necesita de la
libertad........................................................................................... 35
4. ¿Hay un deber de obediencia al derecho? ........................................ 36
II. El concepto de derecho....................................................... 37
1. Aproximación etimológica ................................................................. 37
2. Propuesta de una definición del derecho........................................... 38
3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de­
recho ..................................................................................................... 47
a) Ulpiano .......................................................................................... 47
b) Tomás de Aquino.......................................................................... 48
5

7. c) Thomas Hobbes ........................................................................... 49
d) Immanuel Kant.............................................................................. 50
é) Georg Wilhelm Friedrich H egel................................................ 52
f) Karl Marx y Friedrich Engels ...................................................... 53
g) La denominada «teoría de los imperativos» en la exposición
deJohn Austin............................................................................... 54
h) Gustav Radbruch ........................................................................ 55
i) Max Weber.................................................................................... 56
j) Delimitación al juego ................................................................... 58
k) Hans Kelsen ................................................................................ 62
l) Niklas Luhmann ........................................................................... 64
4. ¿Qué grado de realidad le corresponde al derecho? ........................ 65
5. ¿Quién es sujeto de derecho? ..... ...................................................... 67
a) El hombre individual como sujeto de derecho ........................... 67
b) ¿Otros sujetos jurídicos? ¿La naturaleza? ................................. 69
c) ¿El pueblo sujeto de derecho? ¿El Estado? ............................... 71
d) ¿Autoridades judiciales sujetos exclusivos delderecho? ............ 73
6. Divisiones de la materia jurídica........................................................ 74
a) Derecho objetivo y subjetivo....................................................... 74
b) «Ius cogens» y «ius dispositivum» .............................................. 75
c) «Ius aequum» y «ius strictum» .................................................... 75
d) Reglas primarias y secundarias .................................................... 76
7. ¿Qué significa «tener un derecho»? .................................................. 77
8. Derecho subjetivo y obligación......................................................... 79
III. Moraly derecho........................................................................................ 80
1. «Mores», convención, costumbre y derecho ................................... 80
a) Los «mores» .................................................................................. 80
b) La convención, el uso y la costumbre.......................................... 81
c) La conducta moral estadísticamente destacable.......................... 82
d) La relación con el derecho: cómo se ve y cómodebería ser ....... 83
2. Moralidad y legalidad.......................................................................... 85
a) En la concepción de Confucio .................................................... 85
b) La distinción en la Metafísica de las costumbres de K ant........... 85
3. La moral entendida como «ética» ...................................................... 87
4. Los planteamientos clásicos sobre las relaciones entre derecho
y moral ................................................................................................. 88
a) La relación desde el punto de vista del origende las normas .... 88
b) La relación desde el punto de vista de la obligatoriedad............ 88
c) La relación desde el punto de vista del objeto de la reglamen­
tación ...... 89
d) La relación desde el punto de vista de la forma ......................... 91
e) La relación desde el punto de vista de cómo se reacciona a
la transgresión de una norma ....................................................... 92
5. Visión panorámica .............................................................................. 92
IV. Positivismojurídico y derecho natural................................................. 93
1. Positivismo jurídico ........................................................................... 93
a) Los conceptos ............................................................................... 93
b) Toma de posición .......................................................................... 96
2. Derecho natural................................................................................... 97
6

8. a) Los conceptos ............................................................................... 98
b) Toma de posición.......................................................................... 101
3. La estimación crítica de cada obra humana.................................... 103
V. Poder, violenciay derecho .................................................................... 103
1. Sobre el concepto de poder................................................................. 105
2. Sobre el concepto de violencia ........................................................... 105
3. El poder de la definición ..................................................................... 106
4. Violencia y derecho ............................................................................. 106
5. Poder y derecho ................................................................................... 108
VI. Justicia e igualdad ................................................................................ 110
1. La justicia ............................................................................................. 110
a) La justicia legal ................................................ 111
b) La justicia distributiva .................................................................. 111
c) La justicia conmutativa ................................................................. 112
d) Los límites de la indemnización y el papel del dinero................. 113
2. La igualdad .......................................................................................... 114
a) El principio de la igualdad formal ............................................... 115
b) «Igualdad ante la ley» .................................................. 116
VIL El conocimiento de lo que compete al hombre........................................ 117
1. El conocimiento de las exigencias ...................................................... 117
2. Las respuestas de Heráclito, de Platón y de Aristóteles .................. 119
a) Heráclito ....................................................................................... 119
b) Platón ............................................................................................. 120
c) Aristóteles...................................................................................... 120
3. La conciencia de igualdad y la exigencia de un tratamiento igua­
litario ..................................................................................................... 121
4. El sentimiento jurídico ....................................................................... 122
VIII. Norma y lógica de la norma ..................................................................... 124
1. La norma.............................................................................................. 124
2. La configuración de la norma ............................................................. 126
3. El manejo de la norma......................................................................... 127
4. La lógica normativa ............................................................................. 128
Parte segunda
Las formas del derecho
I. El derecho consuetudinario .................................................................... 137
II. La ley ........................................................................................................ 138
1. Aproximación etimológica ................................................................. 138
2. Definiciones y cometidos de la le y .................................................... 139
a) Lex como «ordinatio universalis» ............................................... 139
b) «¿Razón sin ambición?»............................................................... 140
c) Cometidos de la ley ...................................................................... 142
3. Propiedades de la ley........................................................................... 142
7

9. a) Ley y espacio ................................................................................. 142
b) Ley y tiempo.................................................................................. 143
c) La exigencia de la obediencia ....................................................... 144
4. El proceso legislativo .......................................................................... 145
5. La interpretación de la ley .................................................................. 147
a) Los intérpretes .............................................................................. 147
b) Los medios de la interpretación................................................... 148
6. Lós desarrollos recientes y su valoración .......................................... 148
7. Legalidad y legitimidad ...................................................................... 149
a) La génesis de dos conceptos ........................................................ 149
b) Toma de posición.......................................................................... 150
III. El contrato ................................................................................................. 151
1. Aproximación etimológica y concepto del contrato........................ 151
2. ¿Quién cierra el pacto? ........................ .............................................. 152
3. El contenido de los pactos .................................................................. 154
a) El equilibrio de derechos y deberes ............................................ 154
b) ¿Qué contenidos no se permiten? ............................................... 154
4. La conclusión del contrato y su cumplimiento ................................ 156
a) El acuerdo ...................................................................................... 156
b) La forma externa........................................................................... 157
c) El cumplimiento ........................................................................... 158
5. La rescisión .......................................................................................... 158
6. Consideraciones finales ...................................................................... 159
IV. Elprocesoy la sentencia ........................................................................... 160
1. El juicio................................................................................................. 160
a) Los hombres juzgan a los hombres.............................................. 160
b) Las fronteras de la independencia ............................................... 161
c) El juez legal ................................................................................... 162
2. El proceso............................................................................................. 162
a) Un procedimiento de localización y delimitación...................... 162
b) ¿Cómo alcanzar la verdad y las pautas? ...................................... 163
3. La sentencia.......................................................................................... 164
a) Su contenido .................................................................................. 164
b) Juzgar a través de representantes.................................................. 165
V. La pena ................................................................................................... 167
1. El post-factum y propter-factum....................................................... 167
2. El círculo de personas afectadas por el delito y el castigo................ 168
a) El culpable ......... 168
b) La comunidad política ........................ 169
c) La víctima ...................................................................................... 170
3. El castigo del culpable ........................................................................ 171
a) ¿Es cada castigo dañoso para el colectivo? .................................. 171
b) ¿Castigo del delito o del delincuente? ........................................ 171
4. Culpa, sentimiento de culpabilidad y necesidad de castigo ............ 172
5. Las teorías del castigo y su valoración............................................... 173
a) La teoría de la satisfacción ........................................................... 173
b) Las teorías de la disuasión de los delincuentes o de la pre­
vención especial ............. 174
8

10. c) La teoría de la disuasión del pueblo o teoría de la preven­
ción general ............................................................... ................... 174
d) La teoría de la enmienda............................................................... 175
e) La teoría de la seguridad............................................................... 176
f) La teoría del símbolo..................................................................... 176
6. ¿Por qué no un único castigo para todas las transgresiones?........... 177
7. El derecho penal en la era de los medios de comunicación y de
la electrónica................................................................... 177
a) El derecho a la información contra el éxito de las pesquisas ..... 177
b) La tentación de la protección total .............................................. 178
8. Absolución, indulto y amnistía.......................................................... 179
9. La aplicación de la pena ...................................................................... 180
VI. El derecho a la resistencia ...................................................................... 181
1. Formas de resistencia ......................................................... 181
2. ¿Quién está justificado para llevar a cabo la resistencia?.................. 182
3. ¿Contra quién hay que dirigirla resistencia?.................................... 182
4. Los títulos de la resistencia ................................................................ 183
5. La doctrina del tiranicidio y de la desobediencia civil ..................... 185
a) La doctrina clásica de la resistencia.............................................. 185
b) La desobediencia civil................................................................... 185
VII. Los derechos humanos ........................................................................... 187
1. Lugares históricos de las declaraciones de los derechos humanos .. 187
a) La experiencia de la inalienabilidad ............................................ 187
b) La aportación del absolutismo .................................................... 188
c) La idea de igualdad ....................................................................... 188
2. El «hombre» en las declaraciones de los derechos humanos ........... 189
3. El «derecho» de los derechos humanos ............................................ 190
4. Sobre su configuración e interpretación ........................................... 190
5. Tentativas de fundamentación de los derechos humanos................ 191
6. Resumen ...............................................i............................................. 192
a) La importancia de los procedimientos........................................ 192
b) La necesidad de los movimientos pro derechos humanos ........ 193
c) Los derechos humanos frente a la ciencia, la técnica y los
grupos sociales .............................................................................. 193
Parte tercera
El derecho en las relaciones
I. Derecho, política y estado......................................................................... 198
1. La política............................................................................................. 198
2. El derecho al servicio de la política ................................................... 198
3. La política al servicio del derecho. Contra la politización del
derecho ................................................................................................. 199
4. ¿Cuáleslamedidadelajuridización? ............................................... 200
5. ¿El derecho como una mercancía? .................................................... 200
6. La reserva del derecho......................................................................... 201
9

11. II. Economía y derecho.................................................................................. 202
1. La economía necesita del derecho...................................................... 202
2. Posibilidades de abuso..................................................................... 203
3. El derecho necesita de la economía ................................................... 204
4. El derecho como un bien económico................................................ 205
III. El uso ético del derecho ............................................................................. 206
1. Justicia y equidad................................................................................. 206
2. Templanza, fortaleza y prudencia...................................................... 207
Parte cuarta
El eje segundo de la filosofía del derecho
Fuentes ................................................................. 213
Bibliografía .......................................................................................................... 217
Diccionarios ......................................................................................................... 226
Indice de nombres............................................................................................... 227
índice analítico..................................................................................................... 231
10

12. INTRODUCCIÓN
1. Programa, posición y status del ensayo
El presente ensayo ha surgido de la reflexión sobre los or­
denamientos jurídicos en vigor y sobre la historia europea del
derecho. La introducción presenta este ensayo e inicia en el
pensamiento jurídico.
Cada teoría tiene un programa, una posición y un status.
El programa es el contenido, que ha de ofrecerse en un con- 1
junto sistemático con la mayor claridad posible en los concep­
tos. Se trata del contexto de una «filosofía del derecho con dos
ejes», de los que el vertical representa casi la totalidad del pre­
sente ensayo (partes primera-tercera), mientras que el eje ho­
rizontal, siempre presente, tiene un tratamiento explícito en la
parte cuarta. ¿Cuál es el propósito de este eje? Que el presente
ensayo, con su estructura y contenido propios, a una con otros
planteamientos de la filosofía del derecho, se introduzca en el
examen social de la convivencia. Tiene que afrontar los retos
que se alzan y hacer oír sus respuestas. De ahí que el examen de
esa participación sea tema de la filosofía del derecho, porque el
derecho es algo a lo que no se puede renunciar en la organi­
zación de los procedimientos de diálogo.
Por lo que al eje vertical se refiere, la introducción presenta
una sección del derecho, un caso introductorio, a fin de facilitar
el punto de partida. Siguen luego tres partes (primera, segunda y
tercera). El caso introductorio sirve de explicación en las tres
partes.
En la parte primera hay que buscar una respuesta a las pre-
11

13. guntas de por qué tiene que darse el derecho y un ordenamiento
jurídico y cómo se puede comprender conceptualmente el dere­
cho. Hay que definir la relación del derecho con otros órdenes
de cosas. Otras investigaciones sobre problemas de la justicia,
sobre el conocimiento de las exigencias sociales y sobre la teoría
de las normas cierran esta parte, que ha de proporcionar la base
y fundamentación del presente ensayo.
En la parte segunda se discuten y valoran las formas en que
puede encontrarse el derecho. El poder legislativo, el judicial,
pero también todos los que conciertan un contrato establecen
derecho. De ahí que deban tratarse la ley, el contrato, el juicio y
la pena. En el derecho a la resistencia y en los derechos humanos
adquieren forma jurídica las exigencias humanas.
Después de haber investigado el derecho en sus formas de
aparición más frecuentes, en la parte tercera se discuten impor­
tantes relaciones de derecho, aunque no todas, estudiando, por
ejemplo, la relación del derecho con la economía, con la políti­
ca, al igual que la relación ética con el derecho. Al final se
analizan los problemas del «eje horizontal» (parte cuarta).
2 La posición puede delimitarse así: en el hombre se yergue el
deber de afirmar sus estructuras vitales. Y en el ensayo se pre­
senta una antropología jurídica. Estudia al hombre con su ca­
pacidad de libertad y en sus relaciones sociales, como un ser
vivo e histórico y como una relación de dentro-afuera. De
acuerdo con esa antropología los hombres están entregados a la
configuración de su propia vida; la configuración de su libertad
tiene que conformarse con la de los demás. Por ello es indispen­
sable la forma y la configuración del derecho.
Y aquí hay que hacer referencia explícita a la necesidad de
tomar posición una vez más no sólo frente al deber, sino tam­
bién frente a su descripción y a lo descrito en la misma. Este
ensayo pone el acento en las exigencias que constituyen al hom­
bre, en el esfuerzo humano que transforma las exigencias en
derecho. Entre «exigencia» y «derecho» se establece una clara
diferencia conceptual, pues el derecho se mide por las-exigencias
del hombre. Sin un trabajo en el derecho el hombre se atrofia.
No se trata, pues, de cualquier tipo de utilidad.
Se ha puesto de relieve el carácter del derecho como coor­
dinación de hombres, de modo que la figura de los «derechos
subjetivos» se concibe desde la coordinación, y no a la inversa.
Cuando el «derecho» no responde a las exigencias, no por eso es
12

14. ya «nada», si cumple la función de una coordinación: el derecho
no pertenece exclusivamente al individuo, sino también a los
otros.
Las consideraciones anejas a todas las partes de este libro
hacen referencia a los datos antropológicos.
Ni se ha pretendido ni se pretende una neutralidad en el
presente ensayo, si es que tal neutralidad es posible. La presente
introducción se entiende como digna de mejora y ojalá que
también como digna de discusión.
Con el status se traza y fija con mayor precisión el lugar de 3
esa filosofía del derecho dentro de otros planteamientos del
pensamiento. El propósito es tener en cuenta, dentro de lo posi­
ble, todos los fenómenos jurídicos —también esto condiciona
las decisiones previas —, sin pretender alcanzar unos criterios
meramente inductivos ni querer dar por justificado lo que ha
ocurrido en la historia, por el mero hecho de que ha ocurrido.
Se impone una distinción entre establecer y justificar. La justi­
ficación de las afirmaciones centrales del ensayo se define desde
las decisiones básicas del autor del presente ensayo.
2. El caso introductorio
De cara a un acuerdo en la región del derecho y para un 4
conocimiento más preciso del instrumento que rige toda nuestra
vida cotidiana, vamos a presentar y explicar un texto jurídico.
Al mismo tiempo hay que dar a conocer los propósitos del
ordenamiento jurídico, definir los rasgos fundamentales y evitar
las estrecheces en la aplicación del concepto. El «caso» se clasifi­
ca en la jurisprudencia bajo la designación de «nuevas nupcias
de los supuestamente viudos» o —más a menudo— «nuevas
nupcias en el caso de declaración de muerte». Para las referen­
cias al mismo en el presente ensayo he adoptado la designación
de «caso introductorio».
Los §§ 38 y 39 de la ley sobre el matrimonio, de 20 de
febrero de 1946, con las modificaciones posteriores presentan
este tenor:
§ 38.1. Cuando un cónyuge, después de que el otro cónyuge ha sido decla­
rado por muerto, contrae un nuevo matrimonio, ese nuevo matrimonio no es
nulo por el hecho de que el cónyuge declarado por muerto viva todavía, a no ser
13

15. que ambos cónyuges al contraer matrimonio supieran que había sobrevivido a la
declaración de muerte.
2. Con la celebración del nuevo matrimonio se disuelve el matrimonio pre­
cedente. Queda disuelto, incluso cuando se anula la declaración de muerte.
§ 39.1. Si el cónyuge declarado por muerto vive todavía, puede el cónyuge
primero demandar la anulación del nuevo matrimonio, a no ser que al contraer
matrimonio supiere que el cónyuge declarado por muerto había sobrevivido a la
declaración de muerte.
2. Si el cónyuge primero hace uso del derecho que le concede el párrafo 1y se
anula el nuevo matrimonio, mientras viva su cónyuge del primer matrimonio
puede contraer un nuevo matrimonio sólo con él. Por lo demás, las consecuen­
cias de la anulación se determinan según §37.1. Si el cónyuge demandado sabía al
contraer matrimonio que el cónyuge declarado por muerto había sobrevivido a la
declaración de muerte, se aplica el § 37.2, 1 y 2.
Ya en los primeros tiempos de la historia del derecho euro­
peo —y seguramente que también en culturas jurídicas no
europeas— puede percibirse el esfuerzo por resolver el proble­
ma de cómo ha de «tratarse» jurídicamente la vuelta del cón­
yuge declarado muerto de cara a un nuevo matrimonio con­
traído en el ínterin por su cónyuge anterior. También después
de la segunda guerra mundial hubo que regular un número,
hasta entonces inimaginable, de tales casos.
Normalmente la «maquinaria» legisladora no se pone en
marcha por una única causa o sólo cuando hay que regular un
caso, que —con toda probabilidad—incluso en el futuro se dará
muy raras veces. Únicamente cuando un hecho social de mayor
frecuencia reclama una regulación, se ha tratado y se trata de
regularlo jurídicamente, es decir, dentro de un ordenamiento
jurídico. Es lo que se llama un principio económico. Una norma
jurídica generalmente se refiere a un hecho social de alguna
frecuencia.
El que un caso se catalogue como necesitado de regulación
es responsabilidad de una comunidad organizada políticamente.
La cual asume, asimismo, la responsabilidad de cómo quiere
regular dicho caso. Y regular un caso significa poder siempre
regularlo también de otro modo. El derecho canónico favorece
al matrimonio primero (can. 1085 en conexión con el can. 1707
del CIC de 1983), mientras que el derecho común prusiano de
1794 da la preferencia al matrimonio segundo (parte II, tít. 1
§ 666). Sin embargo, la relación del cónyuge dado por desapa­
recido con su cónyuge que vuelve a casarse no se deja de ningún
modo en manos de un individuo —en nuestro caso, el que re­
gresa a casa o el cónyuge anterior—, ni se confía a sus consi­
14

16. deraciones racionales ni a sus sentimientos y, mucho menos, a la
violencia.
En nuestro caso el legislador ha tomado una determinación.
Tiene que estar de acuerdo con el derecho superior, que es la
constitución. A su vez, los órganos vinculados a las leyes, como
son los tribunales, tienen que orientar sus dictámenes de con­
formidad con la ley y la constitución. De ese modo la sociedad
políticamente organizada en cada regulación jurídica está en fa­
vor de su palabra «cuajada» en la constitución.
Los §§ 38 y 39 se remiten al derecho establecido, ya sea
dentro o fuera de la ley, como es, por ejemplo, la institución del
matrimonio, contemplada en la constitución, y el procedimien­
to del divorcio, que está regulado en el código civil. Cada ley se
encuentra en un código, se inserta regularmente en él a la vez
que lo marca. La situación de una reglamentación particular en
un conjunto de reglamentaciones condiciona la interpretación.
En una perspectiva histórica siempre se han dado ciertos antece­
dentes de las distintas reglamentaciones, y ninguna puede a su
vez pretender ser la última e insuperable.
La-regla no se fundamenta ni tan siquiera se justifica en la ley
misma. Cada fundamentación proporciona razones posibles pa­
ra el uso restringido de la norma. La experiencia enseña que
añadir una fundamentación restringe la aplicación de una regla­
mentación onerosa para los destinatarios. De este modo se ma­
nifestarían las intenciones del legislador, que por sí solas, y no
por la reglamentación misma, podrían inducir al rechazo por
parte de los destinatarios o de los tribunales. Así, pues, los
silencios y omisiones favorecen la aplicación de la reglamen­
tación. La brevedad del texto, más que su prolijidad, garantiza
su vigencia duradera.
En ambos §§ puede descubrirse un rasgo conservador —pri­
mera característica—, ya que se «salvaguarda» el matrimonio
primero: la declaración de muerte, a diferencia de la muerte
misma, no disuelve en efecto el primer matrimonio. Sólo «con la
celebración del nuevo matrimonio se disuelve el matrimonio
anterior» (§ 38 I I 1 Ley del matrimonio). También se protege al
matrimonio primero, por cuanto que en el caso de la anulación
del matrimonio segundo sólo pueden celebrarse las nupcias en­
tre las dos partes del matrimonio primero '(§ 39 II 1 Ley del
matrimonio). Por lo demás, la anulación del matrimonio segun­
do sólo puede obtenerse dentro del plazo de un año después de
15

17. tener conocimiento de que vive el cónyuge primero (§ 35 I Ley
del matrimonio).
También se protege al matrimonio segundo. Es válido, aun­
que el cónyuge declarado por muerto viva en el momento de la
celebración del segundo matrimonio y al menos uno de los cón­
yuges del matrimonio segundo actuase de buena fe al momento
de su celebración (§ 38 I Ley del matrimonio). Sin embargo, el
matrimonio segundo no tiene protección alguna después, en el
caso de que ambos cónyuges al momento de contraer el nuevo
matrimonio tuviesen conocimiento de la supervivencia del cón­
yuge declarado muerto. La declaración de nulidad (§ 38 I Ley
del matrimonio) tiene que pronunciarla el tribunal. La decla­
ración pueden proponerla tanto el fiscál como los dos cónyuges
del matrimonio segundo y el cónyuge que ha aparecido (§ 24 I
Ley del matrimonio). De todos modos el matrimonio segundo
también puede ser anulado, cuando el declarado (o la declarada)
por muerto falsamente muere de hecho tras la celebración del
segundo matrimonio.
Una segunda característica de esta reglamentación jurídica es
la prescripción «puede» (§ 39 I Ley del matrimonio). El cón­
yuge de buena fe del matrimonio primero, que ahora vive en un
segundo matrimonio, puede pedir la anulación del segundo ma­
trimonio, aunque no está obligado a hacerlo. Tras la anulación
del matrimonio segundo el cónyuge que ha regresado puede
negarse a vivir con el cónyuge primero. En consecuencia al cón­
yuge primero le está permitido volver al matrimonio segundo,
cuya anulación él mismo había demandado y obtenido. Si eso
no es posible o resulta inaplicable, puede contraer un tercer
matrimonio.
Se tiene en cuenta con ello la libre decisión del cónyuge que
regresa, de manera que no tiene que mantener el matrimonio
primero —es necesario un nuevo contrato matrimonial— y
pueda permanecer soltero. Si se casa antes de la disolución del
primer matrimonio, habrá contraído un doble matrimonio que
puede anularse.
¿Cuál es la provisión jurídica en favor del tercero en la
unión, es decir, en favor del otro cónyuge del segundo matri­
monio, fuera del derecho ya mencionado de que puede deman­
dar la anulación al saber de la supervivencia desde el momento
de la declaración de muerte? En razón de su buena fe se le
concede exigir la anulación del matrimonio (que para su cón-
16

18. yuge es el segundo matrimonio), si ha sido víctima de engaño
(§ 33 I Ley del matrimonio).
Había que presentar aquí tales reglamentaciones para mos­
trar las valoraciones del legislador respecto del matrimonio pri­
mero y del segundo, así como respecto de los distintos contra­
yentes y para mencionar los compromisos legislativos.
Mediante la promulgación de la ley el legislador hace que los
afectados tomen conocimiento de sus derechos y obligaciones y
que puedan orientar su conducta de acuerdo con los mismos.
Regular un caso significa también el no permitirlo todo con
la reglamentación. En el caso que estudiamos el fiscal no tiene
ningún derecho a demandar la anulación para reincorporar al
primer matrimonio al cónyuge del que fue declarado por muer­
to; tampoco al declarado por muerto le asiste ningún derecho
para exigir la anulación del nuevo matrimonio (§ 39 I y II Ley
del matrimonio).
Atención especial merecen los casos, que no están regulados
directamente, como el caso de la negativa de alguno de los cón­
yuges, o de ambos, del matrimonio primero a volver a convivir
después de la anulación. La jurisprudencia ha tenido y tiene que
resolver aquí. Mas también los comentaristas pueden ya haber
trazado las líneas directrices de los dictámenes.
Como primeras indicaciones sobre la singularidad del dere­
cho cabe, pues, mencionar las siguientes: en toda regla subyace
una cierta frecuencia en la presentación del caso tipo que ha de
regularse. La reglamentación ha de encajar, a su vez, en un
contexto jurídico y tiene una función limitada o extensa para la
formación del consenso, o una función que pone en entredicho
el consenso social. La preservación de la institución matri­
monial, el respeto de la libre decisión y la oferta de ayuda en el
conflicto del cónyuge del primer matrimonio, que tiene que
elegir entre el compañero del primer matrimonio y el del segun­
do, hay que anotarlos como valores. Asimismo, hay que su­
poner en el legislador un conocimiento del carácter imprevisible
e incontrolable de los sentimientos y la voluntad de respetarlos -
en la medida de lo posible. Mas, por poco previsibles que los
sentimientos sean —y ciertamente que jamás se les puede for­
zar—, bien puede suponerse un conflicto afectivo en el cónyuge
entre el compañero que reaparece y el nuevo que ha elegido.
Una consideración provisional descubre que la ley no puede
hacer justicia plenamente a todos los intereses en juego. Mas,
17

19. precisamente por ello, puede reconocerse el esfuerzo por lograr
un compromiso, que todos puedan aceptar, y la renuncia a cual­
quier arbitrariedad.
6 El escueto comentario de este texto legal proporcionó ya
algunas respuestas a la pregunta acerca del porqué del derecho,
de su conocimiento y de los elementos de un concepto pro­
visional del propio derecho, que ha de entenderse en los térmi­
nos siguientes: el derecho es un ordenamiento obligatorio que,
con vistas a una sociedad humana digna de tal nombre, ha sido
dispuesto en un procedimiento judicial y que se considera como
vigente. Tal ordenamiento contribuye a la conciliación de las
libertades así como a la estabilización de esas conciliaciones
logradas. Existen instituciones que cuidan de la aplicación del
derecho.
Sobre el trasfondo de este que llamos «caso introductorio»
discutiremos las cuestiones fundamentales.
Bibliografía sobre la filosofía del derecho en general-. Henke 1988; Henkel 1977;
Kaufmann y Hassemer 1989; Küchenlioff 1973; Legaz y Lacambra 1965; Marcic
1969; Naucke 1986; Villey 1978.
18

20. PARTE PRIMERA
EL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL DERECHO;
SU CONCEPTO Y SUS RELACIONES CON
OTROS ORDENAMIENTOS

22. I
EL CARÁCTER PRECEPTIVO DEL DERECHO
Del hecho de que exista el derecho no se sigue que también 7
tenga que darse. Pero ¿tiene que darse? Vamos, pues, a ocupar­
nos del «-tener qüe ser» del derecho, del problema de su necesi­
dad con vistas a los hombres. Con la cuestión de la necesidad de
que exista el derecho se abre de inmediato una primera visión
del derecho como un ordenamiento que tiene que darse.
Empezaremos por elaborar el silogismo práctico, para hacer
después unas observaciones aclaratorias.
1. El silogismo práctico
a) ¡Debes realizar tu vida! ¡Debes de vivir con unos ordena­
mientos! ¡Tienes que vivir en el derecho!
El silogismo práctico se divide en tres secciones. Las pre­
misas se indican con (1) y (2), y la conclusión con (3).
Sección primera:
(1) ¡Tienes que realizar tu vida! *
(2) Esta vida tiene como campos: la red social de las re­
laciones a la vez que las relaciones con el entorno; el pasado y el
futuro, que se encuentran en el hombre, y el exterior y el in­
terior del hombre.
(3) La realización de tu vida tiene que darse en esos campos.
21

23. Sección segunda:
(1) ¡Tienes que vivir tu libertad en esa red de relaciones, que
es como decir, teniendo en cuenta la libertad de los demás!
Desde el punto de vista de la libertad hay que conciliar pasado y
futuro. Y en todo ello poniendo la máxima atención posible al
exterior y al interior del hombre.
(2) En tanto que red de relaciones de libertades esa red se
caracteriza por una inconstancia y una indeterminación radica­
les. La relación de pasado y futuro como «ya no» y «todavía
no» requiere una labor de mediación, que el hombre ha de llevar
a cabo. No hay conciliación alguna dada de antemano. Tanto el
desarrollo como la protección del exterior y del interior re­
quieren un equilibrio, que el hombre ha de establecer.
Quien afirma la libertad afirma también y ante todo la pro­
tección de la vida del portador de la libertad. En segundo lugar
la libertad no es sólo una decisión, sino también un «apurar» a
fondo la decisión, y exige por lo mismo el poder sondear en la
vida el contenido de la decisión tomada. Tal sondeo conduce a
unos retos ulteriores. Mas con ello se echa de ver también, en
tercer lugar, la libertad cual capacidad siempre nueva de «ex­
cederse», de cara a la cual la repetición o el retorno a un nivel de
decisión anterior sólo tiene justificación como prolongación y
ahondamiento. Los ordenamientos pueden proporcionar apoyo
a estos tres aspectos de la libertad.
Con ello el imperativo «tienes que realizar tu vida», habida
cuenta de su afirmación de la libertad, puede adquirir la forma
de:
(3) ¡Tienes que vivir en unos ordenamientos!
Sección tercera:
(1) ¡Tienes que vivir en unos ordenamientos!
(2) En la pluralidad de ordenamientos siempre dispone el
hombre de uno como posibilidad, que, por una parte, procura la
protección de la vida, el afianzamiento de las decisiones to­
madas y la estabilidad en la red de relaciones, haciendo posible
nuevas decisiones y su realización; y, por otra parte, puede
equiparse de tal manera que con su fiabilidad cumple ese rol y
hace posible su planificación. El equilibrio hay que establecerlo
entre el afianzamiento de las relaciones y la mayor satisfacción
posible del hombre.
22

24. En una sociedad con pluralidad de formas de vida y de pro­
fesiones, con una cantidad enorme de relaciones sociales y, por
tanto, también de ordenamientos, un tal ordenamiento se pre­
senta como indispensable en tanto que marco y cumplimiento
de ordenamiento de vida abiertos en otras direcciones.
Un ordenamiento así es lo que llamo derecho.Y síguese que:
(3) ¡Debes vivir en el derecho!
Conviene agregar algunas observaciones sobre el silogismo
práctico.
A propósito de las tres secciones hay que decir que: la pre­
misa (1) está formada por un imperativo. En la premisa (2) se
inserta la descripción de aquello a lo que la premisa apunta, a
saber, el hombre en su obrar. En ella hay que esbozar las re­
laciones fundamentales en las cuales se desarrolla una vida hu­
mana: se sostiene en las relaciones, que muestran un modelo
específico e inconfundible para cada hombre, a la vez que se
mantiene igual para todos; conserva su forma histórica. Ese
desarrollo en la libertad se cumple como una relación entre el
dentro y el fuera.
Cual conclusión (3) síguese que, si ese hombre y esos hom­
bres así esbozados quieren tal configuración, ésta tiene que dar­
se libremente y justo en esas relaciones. La configuración como
algo que hace posibles y estabiliza los espacios de libertad re­
quiere un ordenamiento. Y como ordenamiento, que posibilita,
estabiliza y se apoya en la previsibilidad de los acontecimientos
sociales y que tiende al alivio del hombre, es lo que en el presen­
te ensayo se denomina derecho.
El derecho hay que entenderlo —provisionalmente— como
una condición necesaria para que sea posible hacer lo que es
debido. Hay, pues, que vivir con el derecho y establecer un
ordenamiento jurídico. La vida en un ordenamiento jurídico es
un medio indispensable del vivir humano; así pues, no es el
objetivo de la vida, como no es tampoco el objetivo último de la
vida humana el conseguir y mantener el derecho. Desde su pro­
piedad como medio hay que valorar la ampliación y la delimi­
tación de una normativa jurídica. El agrandamiento o la reduc­
ción del ordenamiento jurídico no es un valor en sí mismo. El
derecho tiene su medida en proporcionar a cada grupo humano
concreto el cumplimiento de unas tareas.
23

25. Esa relación (cf. Ricken 1989, números 52-54) hay que ex­
plicarla también en la filosofía del derecho y hay que buscar una
respuesta adecuada al planteamiento antropológico y jurídico.
Y hay que distinguir el derecho como ordenamiento del deber y
al deber del ordenamiento mismo. Aquí se trata de lo último: si
tiene que darse ese ordenamiento del deber. Hay que señalar el
alcance y las fronteras de la relación entre ser y deber para
el campo del derecho.
Si se admite con Hume (Hoerster 1969, 12) que un juicio
normativo no puede derivarse de otro descriptivo, también hay
que decir que el problema expresado por Hume se debe precisa­
mente a una determinada concepción de los conceptos de ser y
deber. «Sobre todo allí donde —como ocurre, por ejemplo, en
la tradición aristotélica y hegeliana— se piensa el ser con unos
conceptos de realización óptima de la esencia, ni las premisas
son de índole meramente descriptiva ni la conclusión tiene el
status de un puro deber», escribe Höffe con razón (1980, 10; cf.
Marquard 1964, 103ss). La observación de Hume sobre el trán­
sito apenas observable del ser al deber está condicionada por su
concepto del ser, limitado a lo observable y sin una concepción
teleológica. Pero al mismo tiempo el propio Hume dirigía ya la
mirada a unas posibles vinculaciones entre ser y deber anejas al
concepto del ser, como las que Höffe encuentra en determina­
dos autores.
10 El propósito de Hume lo sitúo yo en la historia de la liber­
tad, lo afirmo y lo interpreto desde la misma. Del hecho de que
exista una ley de determinado contenido, un ordenamiento ju­
rídico, un Estado y su poder, no se sigue que tengan que darse
tales ordenamientos e instituciones. Se mantiene una distancia
respecto de lo existente. Y es indispensable el análisis de si tiene
que existir lo que existe de hecho; y, en el caso de que deba
darse, en qué forma tiene que existir. Se pone de relieve la in­
dependencia de la valoración, y no se decide ya de forma tácita y
concluyente mediante la toma de conocimiento de lo que existe.
Además, al deber, que aparece bajo múltiples formas, se le cues­
tiona por vez primera el fundamento que justifica su existencia,
y se impone la búsqueda de unas bases firmes.
Esta distinción entre «ser» y «deber» no quiere decir que
cualquier tipo de «deber» pueda cambiarse a discreción —lo que
9 b) Sobre la relación entre ser y deber
24

26. significaría su fin— o que todas las relaciones sean fluidas y
formen un frente cerrado contra los estados existentes. La dis­
tinción no aclara todavía por qué se decide el hombre ni qué
plenitud de contenido confiere a su deber. Se abren, en efecto,
tanto el sí como el no al ordenamiento existente o bien una toma
de posición matizada.
La tesis de Hume sobre la imposibilidad de derivar un juicio
normativo de uno descriptivo no afecta, sin embargo, a la va­
lidez de un silogismo, en el que una de las premisas es de índole
normativa y la otra descriptiva. La conclusión es siempre de
carácter normativo (cf. Hoerster 1969, 14s).
También merece una observación la relación del deber con el 11
ser. El deber apunta a la realización; pero no afirma que se le
preste atención. El mandamiento de llevar una conducta impar­
cial no debe adormecer la desconfianza ni la actitud vigilante.
Concluir, a partir de la prohibición del trabajo infantil, que ese
trabajo no se da, no deja de ser un testimonio de ingenuidad. El
historiador que se tropieza con mandamientos o prohibiciones
tiene que concluir regularmente la ausencia de lo debido o, al
menos, su situación crítica.
En cualquier caso para poder clasificar la relación «ser-de- 12
ber» conviene tener en cuenta que es uno mismo el hombre que
existe y el que valora, tanto a sí mismo como las relaciones. No
escapa a la decisión. Incluso quien se resiste a decidir se decide.
La cuestión es el grado de conciencia y el tipo de visión de
conjunto con que se obtiene la orientación para «dirigir» la vida.
Frente a cualquier visión del mundo —y lo mismo cabe decir
para cualquier idea del ordenamiento y del cosmos— se ha
adoptado y se adopta una posición. Cada visión del mundo ha
de entenderse como una invitación a tomar posiciones, no como
su sustitutivo.
Por el hecho de que su vida sea así, el hombre personalmente
no puede ni debe entenderla como debida en esta forma. El
hombre está abierto a múltiples posibilidades de proyecto. La
negativa a una fijación es una fijación a su vez, como lo es la
orientación consciente y querida de su vida. Cuando el hombre
ha conseguido semejante realización, el deber asumido por él se
encuentra inscrito en su vida gracias a su empeño y esfuerzo.
Bibliografía: Haeffner 1989; Höffe 1980; Hoerster 1969; Marquard 1964/1965;
Ricken 1989, números 52-54.
25

27. 2. Esbozo de una antropología del derecho
Por «antropología del derecho» entiendo el conjunto de
aquellas afirmaciones sobre el hombre y sobre los hombres, que
tienen por objeto su vida y sus responsabilidades frente al dere­
cho y en el derecho.
13 a) El campo de las relaciones
El hombre tiene que encontrar en sí mismo una relación con
la naturaleza, que no puede ser influida por su voluntad. No
puede detener el tiempo, no puede renunciar a su posición en el
espacio ni puede intercambiar sus propiedades. Al mismo tiem­
po determina y cambia esa relación con el desarrollo de sus
propiedades, sus aptitudes y sus capacidades adquiridas. Su sin­
gularidad no significa algo extraordinario. En muchas cosas es
igual a todos, se asemeja a algunos en determinados sectores,
pero no es totalmente igual a nadie.
Puede construir una amplia relación del yo, en la que incor­
porar su historia, sus expectativas y sus esperanzas. Puede vivir
en la amplia escala de conducta entre la autodestrucción y la
autoafirmación, entre las tentativas de realización concreta de la
mismidad, la deformación y la ruptura en un falso rol de doble
vida. Las pretensiones fallidas de exclusividad, las vivencias de
separación no asumidas y las simbiosis recusadas pueden marcar
al hombre lo mismo que las conexiones afortunadas.
El hombre se encuentra en una relación «yo-tú». En la época
reciente se ha acentuado con razón la relación dialógica frente a
un planteamiento solipsista, pero esto no quiere decir que se le
pueda dar un carácter absoluto a esa relación «yo-tú». Distancia
y proximidad han de encontrarse en la colaboración y frente a
un tercero común. El deseo de soledad y silencio puede inser­
tarse muy bien en esa relación.
Para el otro es el hombre un «él» o «ella», otro hombre'que
es «él» o «ella» para él. En tal relación no interesa la familiari­
dad, sino que se desea más bien la distancia. «El» o «ella» es
observado, interpelado, atendido o despreciado. Los juicios se
formulan en ausencia.
El hombre se designa «nosotros», cuando habla en su nom­
bre y en el de otras personas, y en esa manera de hablar se
26

28. presenta como incardinado a un grupo. En tanto que «nos­
otros» el hombre se desmarca y deslinda de otros grupos, que
tienen igualmente un concepto común de sí mismos, o bien se
deslinda de un individuo. También puede comportar el conflic­
to. El yo puede en sí mismo, en la lucha interna, enfrentarse con
el «nosotros» y arriesgarse a separarse del grupo. Acerca de
otros grupos cabe hablar en plural: «aquellos» de allí, «éstos» de
aquí. Se trazan fronteras y se prevén aperturas.
Al mismo tiempo el hombre entra en unos roles: se ve a sí
mismo expuesto a una suma de expectativas de comportamiento
normativo por parte de su grupo de referencia. Aquí hay que
mencionar los roles, que la vida en derecho impone y brinda,
como son los de juez y deudor. La capacidad de reflexión y la
facultad decisoria impiden que el hombre se identifique por
completo en un rol o en todos ellos a la vez. Como el rol hay
que atribuirlo al «tener», nunca puede responder del todo a las
pretensiones del yo. La concepción de los roles y su expresión
son configurables. También un grupo de personas o un pueblo
pueden desempeñar algunas funciones.
b) El eje pasado-futuro
El hombre «está» en el tiempo. No puede repetirlo a discre­
ción con los acontecimientos acaecidos ni mantenerlo como un
tiempo abierto y a disposición. Contra la ilusión de que alguna
vez se hayan producido rupturas radicales habla el hecho de que
son los hombres marcados por su tiempo los que configuran
siempre los cambios, prolongando así el pasado. Nunca han
sonado «horas cero», como tampoco se da la simple continua­
ción de la forma de una época, aparentemente fijada. Y ello
porque ya el mero propósito de insistir en la misma va asociado
a una nueva exposición y a una ulterior toma de contacto. La
toma de posición frente al «¿de dónde?» resulta inevitable a la
vez que determina el «¿adonde?».
El eje tiene como tema la historicidad del hombre. No le
doy la preferencia, sino que lo refiero al eje precedente y al que
sigue, con el mismo rango.
27

29. 15 c) La relación dentro-fuera
Por «dentro» hay que entender el conjunto de recuerdos,
ideas y deseos, a la vez que las tomas de posición frente a tales
procesos. El hombre puede hacerlo saber a su voluntad, aprove­
chando su carácter impenetrable. «Nadie puede ser ahorcado
por lo que piensa», reza un axioma jurídico frisón. El hombre es
capaz de desfigurarlo y de mantenerlo oculto. Todo ordena­
miento jurídico buscará su sendero entre la limitación al punto
de apoyo externo, por una parte, y el acceso al interior, por la
otra. Habrá que decidir sobre si lo que conduce al castigo es
únicamente el hecho externo o ya la intención que se ha que­
dado sin consecuencias.
Ahora bien, el hombre no sólo puede configurar su vida
interna sino también su vida exterior y determinar la relación
entre ambas o —para expresarlo con mayor cautela— puede
influir en su determinación. No siempre está en su mano el
controlar de tal modo el conjunto de sus gestos, la dirección de
sus ojos o la entonación de lo que dice, que sólo salga al exterior
aquello que él quiere. Mediante las drogas o las torturas puede
forzar una porosidad no querida del exterior. Asimismo, tam­
poco la acción del exterior sobre la interioridad puede regularse
por completo, ni por completo se puede controlar el acce­
so al interior. El ordenamiento jurídico puede proteger y utili­
zar esa relación mediante, por ejemplo, las leyes de protección a
la juventud, mediante la intervención de peritos en psicología
con objeto de descubrir la verdad, mediante la consideración de
la impresión general del agente o actor, y también mediante la
prohibición de utilizar determinados métodos de interrogato­
rio.
La capacidad de decisión, que le viene dada al hombre, se
forma en contacto de los hombres entre sí. La libertad se realiza
como una «autorrelación en la relación ajena» (cf. Heinrichs
1978, 16-25), y se configura como una capacidad para el bien.
Una concepción monológica de la libertad ni responde al nudo
de relaciones, que existe ya desde siempre, ni permite tomar
conciencia del peligro que amenaza a la libertad de los demás.
28

30. d) La configuración indispensable
El hombre es capaz de ordenar. Hasta sus pasiones puede
someterlas a unas reglas. Epicuro, de Sade, de Lacios han descri­
to esa disciplina (cf. Adorno 1986. Exkurs II). La capacidad de
tomar «posiciones» abre el panorama del carácter indispensable
que reviste la configuración. Tal toma de «posición» es la confi­
guración de una distancia para una cierta duración de tiempo.
Puesto que la relación pasa a otras personas, nunca puede ser
exclusivamente una fuerza en acción. La yuxtaposición, contra­
posición y aunamiento de múltiples tomas de posición exige
capitulaciones, que han de celebrarse a propósito de la proximi­
dad y distancia de los otros y, por tanto, acerca de las fronteras
de los espacios de libertad. La negociación de los espacios de
libertad puede darse entre dos personas, dentro de un grupo y
entre individuos y una institución.
El hombre necesita una estabilización de las relaciones. En- 16
tendemos aquí por «estabilización» la actividad o el proceso que
fija las relaciones y proporciona confianza en su estabilidad. El
deseo de una fijación duradera de los espacios se le impone al
hombre para saber los espacios libres de los que dispondrá en el
futuro y las realizaciones que pueden esperarse de él así como
las que él puede esperar de los otros. Únicamente esa seguridad
fiable permite el disfrute.
Dos ejemplos lo aclaran. «La remisión de la deuda no puede
darse bajo alguna condición» (Pomponio 9 ad Sab: Dig. 46.4.4);
dicho en forma positiva, representa una confianza en su efecto.
Ya no puede derivarse ningún tipo de exigencia de tal relación.
El derecho de la «seguridad», la süreté del artículo 2 de la «De­
claración de los derechos del hombre y del ciudadano», de 26 de
agosto de 1789, exige la estabilidad. Esta contribuye al goce
de los frutos de la libertad, la propiedad y el trabajo. E incluye
la llamada a una justicia y una policía eficientes.
El verbo «gozar» aflorará siempre que se alcance una du­
ración, cuando las situaciones sean definitivas o se consideren
como tales. La «estabilidad» es el resultado de ese proceso.
Cuando se ha logrado la estabilidad, está justificada la confianza
de poder contar con determinados efectos, determinadas actua­
ciones, determinadas permisiones o licencias dentro de las re­
laciones estabilizadas.
Las negociaciones son necesarias con vistas al descargo, que 17
29

31. permite al hombre verse libre de cara a otros cometidos y re­
laciones. El «descargo» tiene por objeto establecer una relación
de tal manera que puedan sustraerse de la misma la atención y el
esfuerzo y aplicarlos a la anudación de nuevas relaciones. El
descargo supone una estabilización, porque el hombre sólo al­
canza un desarrollo de su vida cuando establece unas determina­
das relaciones, que ya no se cuestionan y que, en cualquier caso,
puede considerar como aseguradas para largo plazo.
Así como en el eje temporal hay períodos de la vida que
pertenecen al hombre de forma inalienable, que escapan al cam­
bio —no a nuevas tomas de posición—, así en el eje espacial
tampoco puede aplicarse el hombre simultáneamente a todas las
relaciones que le son propias. Cada concentración de la vista se
logra con la renuncia a la panorámica general, y cada aplicación
atenta del oído se paga con la falta de atención o la nula audición
de otros sonidos. Por lo que a la vida libremente configurada se
refiere, el hecho de esa liberación conduce a una especie de
construcción escalonada, en la cual las decisiones se sobreponen
unas a otras teniendo que dejar desatendida en cada caso la que
está debajo —según libre decisión—. Si en cada momento hu­
biera que ocuparse renovadamente de todo y regularlo todo,
cada momento seguiría siendo el tiempo de un nuevo comienzo
universal en la solicitud por lo más indispensable para la vida. El
retorno constante a la seguridad más elemental de la vida se
impondría en cada momento y la vida humana sólo se ocuparía
obsesivamente por su supervivencia.
Sólo las mentadas negociaciones permiten el avance y el
mantenimiento en la dirección elegida, y por ello son humanas.
Sin ellas apenas cabría imaginar un «progreso». Las ne­
gociaciones fiables vienen a ser así la condición previa para una
sociedad política que se desarrolla, para las ciencias y para el
arte. La vida «detenida» es parte esencial de una vida en libertad.
También aquí es interesante recordar una regulación del dere­
cho romano; subraya la función de descargo, por cuanto que
menciona explícitamente una excepción a la misma. «La volun­
tad del hombre es inconstante hasta su muerte» (Ulpiano 33 ad
Sab: Dig. 34.4.4): sólo vale el testamento último, y no el que se
ha dictado anteriormente. En vida sólo excepcionalmente
pueden revisarse las «últimas» disposiciones. El carácter fiable y
exonerante de las disposiciones relativas a la herencia sólo se
echa de ver, cuando resulta imposible una disposición ulterior.
30

32. Cada logro de estabilización y descargo hay que medirlo por
lo que aporta a los hombres en su situación histórica del afian­
zamiento que les es necesario y provechoso y por las posibi­
lidades que da al avance necesario. Lo que el hombre es no lo
ilustra por completo su desarrollo hasta el momento presente.
Cuando las relaciones están afianzadas de ese modo —lo que 18
no excluye ni su examen ni su modificación —, sirven también
de orientación. Las relaciones de tipo duradero señalan una di­
rección. Si la estructura de relación puede modificarse rápida­
mente, se despoja de su función señalizadora, como la pierde el
cartel anunciador que repetidamente se cambia de sitio. Un or­
denamiento jurídico estable permite examinar otras relaciones,
que a su vez son controlables, desestimarlas en forma duradera
y también habituarse a las relaciones normalizadas.
Las negociaciones cumplen asimismo una función orien­
tadora, por cuanto proporcionan soluciones de cómo se ordena­
ron recíprocamente unos espacios de libertad con éxito o con
fracaso. Una de tales soluciones, que no se ve expuesta a nin­
guna presión justificativa desmesurada, suena así por ejemplo:
«En unas relaciones confusas siempre hay que buscar la so­
lución menos gravosa» (Ulpiano 15 ad Sab: Dig. 50.17.9): tam­
bién esta regla de interpretación válida principalmente —pero
no exclusivamente— para el juez, cumple aquí el cometido de
ejercitar unos criterios, que aquí son los de humanidad.
3. La necesidad del derecho
a) Una doble necesidad 19
La comprobación de que hay necesidades no significa que
éstas tengan que satisfacerse. Siempre se interponen unas tomas
de posición humanas. Quien desea configurar su vida de acuer­
do con unos principios, que han de convenir con la libertad de
los demás, pondrá sus acciones, omisiones y tolerancias bajo la
exigencia inapelable: actúa con tales medios y bajo unas condi­
ciones, por ti aceptadas, que hagan posibles los espacios de li­
bertad y, por consiguiente, una estabilización, descargo y orien­
tación. Los medios pueden ser de muchos tipos. Cuando, de
una manera fiable y organizada, se satisfacen esas cuatro necesi­
dades, mi ensayo habla de ordenamiento jurídico.
31

33. El sí al imperativo (número 8), que nadie nos quita y que de
manera necesaria e inevitable exige una respuesta, conduce con­
secuentemente a la afirmación de unos medios, que permiten
unas relaciones sociales más dignas, más estables, menos gra­
vosas y más adecuadas para la orientación.
De ahí que se hable de una doble necesidad: una vida hu­
mana, que siempre ha de vivirse en unas condiciones radical­
mente inseguras aunque asegurables, encuentra un apoyo en un
determinado tipo de seguridades. Las necesita. La necesidad
moral del derecho no se sigue directamente de la naturaleza del
hombre o de sus necesidades, sino de la afirmación del deber de
configurar la vida de acuerdo con ciertos principios, que inclu­
yen y tienen en cuenta a los demás hombres en su obligación de
configurar su vida. La configuración de la vida se realiza dentro
de unas relaciones y está expuesta a la inconstancia de la activi­
dad volitiva del hombre y a la falta de claridad y previsión. De
ahí que necesite de unas relaciones fiables y de descargo. Quien
afirma el fin aboga por los medios. El derecho es necesario para
alcanzar los objetivos humanos.
20 b) La exigencia del derecho y de un ordenamiento jurídico
Mas ¿cómo se puede alcanzar el medio «derecho»? Para
conseguir una estabilización duradera hay que pensar en unas
negociaciones entre los hombres que están en contacto. Con
ello, sin embargo, el problema se desplaza al plano de tales
negociaciones, pues ¿cómo adquieren a su vez fiabilidad y ca­
rácter previsible tales negociaciones? Cabe imaginar, ciertamen­
te, unas relaciones que entrelazan de manera indisoluble la satis­
facción de los intereses, hasta el punto de que la lealtad al pacto
está garantizada por el interés personal. Así, en la negociación
entre Abraham y Lot, en virtud de la cual Abraham tenía que
repartir la tierra de pastos y Lot tenía que escoger su parte, la
repartición se presentó a Lot, pero éste tuvo la libertad de
elegir; Abraham tuvo el derecho de distribuir, aunque hubo de
contar con que Lot elegiría la mejor parte (Gén 13,5-10).
Pero no siempre se logra ese eslabonamiento. Las relaciones
sociales de tipo elemental no tienen que montarse únicamente
sobre la esperanza de que el otro se comporte siempre de con­
formidad con lo pactado. Cabe pensar que a la negociación se
32

34. sumen otras obligaciones complementarias. Lo que está sin re­
solver es cómo pueden asegurarse tales obligaciones.
Uno de los medios sería la amenaza de violencia contra el
respectivo interlocutor en ese nivel de las tentativas estabili-
zadoras. Pero la violencia es altamente insegura, pues constan­
temente tiene que cuidar de ser en cada caso la más fuerte. Con
lo cual no se alcanzaría ciertamente la estabilización de las re­
laciones. Puede también ocurrir que el otro, el interlocutor o
pactante de la relación, se debilite de tal modo que a la larga sea
impotente; pero eso significaría tender en definitiva a su elimi­
nación física e impedir así la relación.
Mas si ni uno ni otro pueden cuidar de la seguridad —desde
la perspectiva del interlocutor en cada caso —, se requiere un
tercero. Los recursos al juramento, incluso en Hobbes (Levia-
than, cap. 14), muestran el esfuerzo secular por introducir a
Dios como el tercero, como el fiador y garante. Mas la solución
tiene que llegar de los hombres, como recalcó el propio Hob­
bes. Hay que buscarla en la creación de una instancia, de un
tercero, establecido como fuerza garantizadora por encima de
los dos o más sujetos de la relación.
De lo cual se deriva, sin embargo, que el establecimiento de
una institución que cuide de la comunidad y que, por tanto, esté
enfrente de ella, responde al cometido de garantizar la vida de
los interlocutores y garantizar unos espacios de libertad. En el
núcleo de ese cometido se encuentra el oficio de árbitro, que
acomete la ejecución controlada. Si con ello tal institución se
ordena por entero a los hombres y a la puesta en marcha de su
libertad —la vida es condición indispensable para la práctica de
la libertad—, esto quiere decir que, con la obligación de una
mediación estabilizadora entre dos o más interlocutores, a dicha
institución se le confiere un mandato, que un individuo no
puede retirar por su cuenta ni puede modificar en su favor
ni puede poner en entredicho de una forma válida para la insti­
tución.
Lo cual vige no solamente porque tal institución no perte­
nece a ningún individuo ni a todos ellos, sino únicamente por­
que un tal ordenamiento consigue reclamar unas propiedades
del hombre y asignar unos campos de actividad, que sin dicha
institución quedarían yermos (número 23). Ni siquiera la socie­
dad en su conjunto como tal tiene semejante derecho de deroga­
ción, pues dicha institución posibilita los espacios de libertad,
33

35. con lo que es la condición indispensable para la comunidad. La
institución puede juzgar sobre la configuración concreta del co­
metido, mas no puede cambiarlo unilateralmente ni arrogarse el
derecho de establecerlo. Es cierto que debe su origen a los hom­
bres, pero también lo es que a partir de la admisión de su activi­
dad está sustraída a la arbitrariedad humana en lo que concierne
a dicha actividad. Aunque creación del hombre, no está sujeta a
su poder de disposición, pese a las posibilidades de configura­
ción en concreto.
Pero, en segundo lugar, la forma y configuración concreta
de esa institución está a su vez justificada como actividad media­
nera en tanto que responde a su cometido. Se encuentra bajo
una presión de rendimiento: si lleva a cabo su prestación, no es
algo que puedan establecer unilateralmente los que trabajan en
ella por oficio. También a ellos se les aplica el proverbio de que
nadie es buen juez en propia causa (número 112). Además de
que ningún individuo es capaz de tal enjuiciamiento. Tal enjui­
ciamiento es más bien obra comunitaria, el cual a su vez sólo
puede efectuarse con la mediación de los espacios de libertad y,
consiguientemente, por medio del derecho (número 150).
21 Mediación significa determinar distancia y proximidad. La
institución del derecho necesita del poder para llevar a cabo el
trazado de fronteras entre los espacios de libertad. De acuerdo
con ello, su cometido primero y preeminente no es el de regular
la práctica de la libertad dentro de esos espacios. El poder apun­
ta ante todo al límite, y no preferentemente a los contenidos de
la práctica. Mas, como toda regulación del contenido afecta al
menos a otro espacio de libertad, tiene que demostrarse como
un trazado de frontera que sea aceptable para ambos sujetos
libres.
Con esto queda demostrada la necesidad de ese ordenamien­
to, que nosotros llamamos derecho, como señalizador de fron­
teras y como guardián de las mismas.
22 c) De la necesidad a la calidad del derecho
A los ojos del hombre tanto más se justifica el derecho,
cuanto más se refleja en él la libertad de todos, que es como
decir la igualdad de las personas libres, cuanto mejor sabe aunar
fijación y flexibilidad, descargo y apertura y es apto para la
34

36. máxima protección posible de lo interior, pero también de lo
externo.
Aquí se podría trazar una historia de la relación jurídica, que
ciertamente tuvo que suponer algún tipo de igualdad entre los
sujetos de la única relación; pues, se trataba de una relación y de
una relación entre ellos, pero de forma que sus configuradores
también pudieron hacer y de hecho hicieron de la igualdad
económica, social y política objeto de la política jurídica.
Habría que escribir otra historia sobre el derecho, a saber:
cómo mediante la comunicación humana el derecho se destacó
cada vez más del conglomerado de las ordenanzas, se hizo más
independiente y acabó por separarse de los otros ordenamientos
de la vida social.
d) La libertad necesita del derecho, el derecho necesita de la 23
libertad
El derecho no tiene comienzo ni consistencia alguna, si los
hombres no lo instituyen libremente, si los hombres no viven en
libertad con él y debajo de él y con él están de acuerdo. El
ordenamiento jurídico no está dado de antemano como una
relación natural, de manera que sólo necesitase de la elaboración
y configuración artificial. El derecho requiere una reelaboración
constante; puede caer en el olvido, puede anquilosarse y con­
vertirse en un antiderecho, cuando impide la mediación de los
espacios de libertad.
La libertad, en tanto que ordenada a la libertad de otras
personas, tiene necesidad de la institución y, por tanto, del dere­
cho. El derecho es una estructura y un fiador del espacio de las
decisiones, del origen y del fin de la libertad.
El derecho ayuda a controlar la superabundancia arrolladora
de las posibilidades de elección.
En la medida en que el derecho quiere mantener y desarro­
llar la libertad, se puede hablar del cometido liberador del dere­
cho. El derecho no se instituye por causa de algún tipo de utili­
dad, sino que deriva del hombre, que quiere organizar y cargar
con una responsabilidad; ambas cosas se las posibilita el dere­
cho. Sólo la vida en derecho hace expresivo un lado de la vida
humana. Contribuye a la «humanización» del individuo y, gra­
cias a su función mediadora, comporta la autocomprensión de la
35

37. sociedad en sí misma. La libertad no sólo es el motivo deter­
minante del derecho, sino que constituye también su objeto
determinante.
24 4. ¿Hay un deber de obediencia al derecho?
Es un deber moral el contar siempre con un ordenamiento
jurídico, cuando la relación comunitaria, inherente al hombre,
se desarrolla hasta la dimensión social. Cada obligación parti­
cular puede así afirmarse primero desde su especial contenido y,
segundo, en la medida en que cumple los cometidos del derecho
—mediación, estabilización, descargo y orientación—. Cual­
quier norma jurídica se nutre, por lo que a su pretensión de ser
obedecida se refiere, de la obligación de vivir en un ordenamien­
to jurídico.
Hoerster resume su respuesta a esta cuestión en estos térmi­
nos: «Quien aguarda que sus conciudadanos presten obediencia
al derecho vigente... está moralmente obligado a hacer lo mis­
mo» (1987, 138). El punto de vista del puro cálculo ha quedado
atrás. El axioma remite a dos puntos. Primero remite al carácter
preceptivo que presenta la coherencia del obrar humano: quien
pretende ventajas tiene que cargar con los inconvenientes anejos
al ordenamiento; el que sólo recibe y no da, se aísla y destruye
su vida. En segundo lugar remite a la igualdad de todos los
hombres: hay que hacer aquello que se espera de los otros, y lo
que se quiere para uno mismo hay que desearlo también para los
demás.
Para mí se trata de un concepto de derecho, que ya no arran­
que del «yo», sino que su punto de partida sea el «nosotros»; un
concepto de derecho que sepa poner la consideración de la utili­
dad después de la afirmación de la conditio humana. El derecho
es la ordenación y el medio para el control común de la vida.
Bibliografía-, Fahrenbach 1973, 8SS-913; Haeffner 1989; Hoerster 1987, Í29-141;
Thyssen 1957.
36

38. II
EL CONCEPTO DE DERECHO
Ha quedado expuesto un esbozo provisional de lo que en­
tendemos por «derecho». Se impone ahora un dibujo más pre­
ciso.
1. Aproximación etimológica 25
A partir de diaion se formó dikaion, según afirma Sócrates
en Cratilo (412d-e). De acuerdo con ello, originariamente se
entendía por lo justo aquello que «discurre derecho», en el sen­
tido de discurrens y también dcpermanens. Aristóteles vio con­
tenido en dikaion el adverbio dikha (Etica a Nicómaco V 7,
1132 3ls), que habría que traducir como «dividido en dos»: lo
justo constituye el resultado de un proceso de división y distri­
bución entre al menos dos personas.
El origen de la palabra latina ius no ha logrado aclararse
por completo. ¿Subyace bajo la misma la raíz sánscrita «yu»,
que se encuentra en palabras como iungere, iugum, «yugo»
(alemán, Joch), que indica obligatoriedad y compromiso? ¿O en
el término ius se oculta la raíz indoeuropea yos o yaos, que
designa lo «puro», «santo», «bueno» y «celestial»? ¿O acaso
subyace en ius el mismísimo Ious, el nombre de Júpiter, como
afirmó G. Vico en su Nueva Ciencia (n°398), publicada en 1744?
¿Hay que derivar el ius de iubere con el significado de «poner en
movimiento»? Del ius se derivarían a su vez los conceptos de
«encargo» y «orden» o mandato.
Al preguntarse el jurista Ulpiano por el origen de la palabra
37

39. ius, dio esta respuesta: «est autem a iustitia appellatum» (1 in-
stit: Dig. 1.1.1. prc.). Tomás de Aquino se revocaba asimismo a
esa vinculación entre «ius» y «iustitia» (Summa Theologiae II-II
57,1), aunque la derivación etimológica de Isidoro de Sevilla
aportaba un apoyo complementario: «Ius dictum est quia est
iustum» (Etymol. lib. V, c. 3). El jurista romano Paulo (14 ad
Sab: D. 1.1.11. prc.) subraya explícitamente, y así lo vio tam­
bién Tomás de Aquino, que ius se dice ante todo de una «causa
justa» (II-II 57, 1 ad 1), y en segurué» término como «ars boni et
aequi». Francisco Suárez derivaba «ius» de «iustum», con lo que
vinculaba «derecho» y «mandato», y de ese modo llegaba a la
«ley» como la expresión del derecho acentuando la disposi­
ción y el carácter de mandato del derecho (Tract. de legibus ac
legislatore Deo, lib. I, cap. II, n° 1,6 y 11 in fine).
La palabra «derecho» está en relación con «recto» y con
«dirección». La elección entre dos posibilidades, de las que una
es «falsa» y la otra «recta», alienta y vibra en el concepto de
«derecho». Tal decisión puede vivirla el hombre en sí mismo
como «izquierda» y «derecha», aunque no exige necesariamente
la coronación de una imagen dualista del mundo. «Derecho»,
droit y diritto remiten asimismo al comportamiento recto, a la
actitud de la rectitudo, que ha de entenderse en una acepción
más amplia que la de justicia (cf. Villey 1987, 114).
Una institución como el derecho, que viene dada con una
vida humana social o no social, pero nunca asocial, no pudo
preservar el concepto propio frente al uso lingüístico variado y
cambiante. El concepto es impreciso, tiene muchos matices
y está «en boca de todos». En el lenguaje cotidiano el concepto
de «derecho» está cargado de valores.
Con cierta cautela cabe resumir la situación diciendo que la
estrecha vinculación de «derecho» y «justicia», que resultaba
evidente en la doctrina jurídica griega y romana, hoy se ha aflo­
jado, sin que por ello haya desaparecido enteramente de la con­
cepción corriente todavía hoy.
2. Propuesta de una definición del derecho
Se designa como derecho un ordenamiento de obligaciones
que afectan la vida social, al que se le han confiado la tarea de
proporcionar, estabilizar, descargar y orientar unos espacios
38

40. de libertad, cuya posición y contenido los ve como obligatorios
un círculo determinado de personas, y cuya imposición se ase­
gura en definitiva mediante un procedimiento organizado y me­
diante determinadas instituciones.
La definición del derecho recoge lo que queda expuesto en
los números 16-20. Y tiene que conducir, además, a una clara
delimitación frente a otros ordenamientos sociales. De ahí que
se haga hincapié en el establecimiento —la positividad— y en
los procedimientos de formación y aplicación.
1) Derecho es el ordenamiento y coordinación de al menos 26
dos espacios de libertad. Recuérdese el caso introductorio del
cónyuge que reaparece, cuando se le había dado por muerto. El
caso ilustra cómo las tres personas directamente afectadas, con
sus decisiones y sus intereses, tenían que entrar en una red de
relaciones, que debía establecer una estabilidad en las mismas.
El derecho ordena y aúna las acciones, omisiones y opciones de
los hombres. En nuestro caso introductorio el ordenamiento
incluye a los tres cónyuges, pero no a otras personas, como
podrían ser los hijos que eventualmente existiesen.
Una de las condiciones del «ordenamiento» es su claridad.
Siempre se hace abstracción de algo. El caso introductorio
muestra cómo los derechos subjetivos se derivan del entramado
jurídico. En tanto que ordenamiento para hombres, el derecho
nunca se refiere a una persona, ni está puesto a disposición de
uno solo; ni siquiera el «derecho humano». La posición del
derecho es ya un asunto público. Al derecho se le puede aplicar
lo que Locke decía de las palabras: que «no son propiedad pri­
vada de uno, sino la medida común para la comunicación recí­
proca» {An Essay Concerning Human Understanding III, cap.
XI § 11: 1968, 2, 152). Las reglamentaciones jurídicas son reglas
de coordinación. El «derecho» aparece siempre como «ordena­
miento jurídico». En mi ensayo no cabe diferenciar ambos con­
ceptos.
2) Se impone una determinada coordinación. El derecho es 27
una regla. En tanto que ordenamiento del deber, el derecho está
al servicio de la comunicación, de la toma de contacto y del
mantenimiento de unos espacios de libertad, de la estabilización
y apertura, del descargo y la orientación. En nuestro caso intro­
ductorio los matrimonios primero y segundo han sido valora­
dos por el legislador desde el punto de vista de la mayor conci­
liación posible de las libres decisiones y de las relaciones esta-
39

41. blecidas. Había que encontrar un equilibrio, que fuese estable;
de ahí que la demanda de anulación sólo se otorgase dentro del
plazo de un año. Desde el momento en que ya no se permite una
ulterior configuración jurídica de la relación de derecho, perfec­
tamente determinada, aparece en las relaciones una estabilidad
que puede calcularse, y con ello también un descargo: o bien el
cónyuge del matrimonio primero se mantiene en el segundo
matrimonio, se atiene al mismo y es capaz de continuarlo con
sus libres decisiones, o bien ha renovado el matrimonio primero
y vive en el mismo sobre nuevas formas (§§ 11-14, 17): en tal
sentido el derecho está siempre en contra de una mentalidad
circular y contra ciertas ideas de un continuo retorno, como la
libertad misma.
No se han mencionado explícitamente la aseguración de la
libertad, la regulación del conflicto ni la tarea de planificación.
Se ha dado satisfacción al valor de la paz de una comunidad
mediante la mediación de los espacios de libertad, cuando se
sigue con vistas a hacer posible y asegurar la libertad. La paz es
consecuencia del cumplimiento de unos deberes, no un bien al
que se pueda aspirar de inmediato. Mas con ello también se
afirma que la duración de la paz social descansa sobre el proceso
de comunicación, estabilización y descargo que ha de hacer jus­
ticia a todos los afectados.
28 3) El derecho sólo se da allí donde se ha establecido el or­
denamiento; es decir, allí donde goza depositividad y obligato­
riedad. Hay una duplicación innecesaria, cuando se habla de
«derecho puesto». La posición implica la redacción explícita y la
publicación del derecho. Sin embargo, el «derecho» no se en­
cuentra sólo en la ley formalmente entendida (número 97), sino
también fuera de la ley. A la promulgación como divulgación
del derecho le corresponde una importancia constitutiva. No
existe derecho alguno, previo a la promulgación. La «posición»
ayuda a orientarse, a calcular las consecuencias de unas de­
cisiones y a garantizar la estabilidad de las relaciones. El dere­
cho transporta informaciones. Atinadamente calificó Marsilio
de Padua al derecho como regula y doctrina (Defensor Pacis I,
cap. X § 4: 1958, 1, 97).
El círculo de los destinatarios ha de poder ser señalado, aun­
que sólo sea para poder establecer el hecho de la promulgación.
No sólo comprende a los afectados de una manera directa, y por
consiguiente —en el caso introductorio— no sólo a los cón­
4 0

42. yuges que vuelven a casarse o a los que han sido declarados
muertos. Ese poder ser señalado es además necesario para esta­
blecer si el derecho está visto como obligatorio.
Ese carácter «obligatorio» ¿qué significa en concreto? Hay
que distinguir entre el concepto de obligatoriedad y el de «vi­
gencia»: la dimensión de la vigencia es la de la observancia efec­
tiva de la regla jurídica. La «eficacia» se mide por el grado de
realización de los objetivos que el derecho persigue, mientras
que el «efecto» del derecho valora las consecuencias previstas y
no previstas de su aplicación (cf. Blankenburg 1977, 31-58).
Considerar obligatoria una regulación significa asumir unas
obligaciones por sí mismas.
Hay que distinguir entre las razones para considerar obli­
gatoria una ley y los motivos para obedecerla. En principio lo
único que se puede establecer empíricamente es el cumplimien­
to. Para investigar la obediencia u observancia son necesarios
otros sondeos complementarios. Lo que decide sobre la existen­
cia del derecho no es la dimensión de su cumplimiento externo;
esa vinculación prohíbe la separación de ser y deber. La acep­
tación, que vincula al derecho, es constitutiva. Por lo demás,
ambas pueden expresarse en el acto externo casi sin que sea
posible distinguir una de la otra. Son el desprecio y el rechazo
del derecho como norma obligatoria los que juzgan sobre su
existencia, no el simple hecho de violación y desprecio.
Dentro del círculo señalable hay que distinguir tres roles del
hombre: el de ciudadano, el de persona sometida al derecho y el
de persona directamente afectada por la reglamentación. En
modo alguno se superponen esos tres roles: alguien puede en­
contrarse únicamente en alguno de los tres grupos, como el que
no está afectado directamente por la reglamentación y a la vez
carece de derecho electoral, mientras que otro puede encontrar­
se en los tres roles mencionados. Nadie de los tres grupos ha de
ser excluido del uso de los derechos humanos (número 138).
Por lo que respecta al círculo de personas afectadas por el
derecho legal, su extensión puede ser diferente, cuando se pien­
sa en quienes no gozan de derechos para las elecciones políticas,
pero que muy bien pueden estar obligados a numerosas regla­
mentaciones del derecho comunal y del derecho constitucional.
Por lo que se refiere a la responsabilidad frente a la redacción
del derecho, no hay coincidencia. Quienes gozan del derecho
electoral tienen una responsabilidad indivisa frente al ordena­
41

43. miento jurídico configurado por ellos, con independencia de
que se vean afectados por determinadas reglamentaciones con­
cretas. Para los ciudadanos es su propia obra —aunque también
sobre un camino negociado —, a la que obedecen o la desobe­
decen.
El grupo de las personas afectadas directamente por una
reglamentación se subdivide en otros dos grupos. La cuestión
aquí puede ser la de qué importancia adquiere su protesta o su
docilidad de cara al reconocimiento de la reglamentación, o la
de si, por ejemplo, sólo «se toma en serio» a los ciudadanos con
voto directamente afectados. También puede regularse de ma­
nera diferente la posición de los destinatarios del derecho res­
pecto del problema de la aceptación.
Por motivos tales como la unidad de la sociedad, la respon­
sabilidad frente a la misma y la solidaridad con ello, yo sostengo
que los tres grupos han de situarse con los mismos derechos en
la valoración de la obligatoriedad.
Ahora bien, en la declaración de la obligatoriedad hay que
distinguir:
a) Hay que denegar la nota de «derecho» a un ordenamien­
to puesto, que se hace pasar, por un «ordenamiento jurídico»
pero que no cumple sus cometidos (número 27). Pero en prin­
cipio desde el plano de la pura teoría no se puede dar ningún
dato preciso acerca del todavía posible o del ya imposible cum­
plimiento de los cometidos mencionados. A los tres grupos les
compete el dar con esa decisión.
b) En el período previo al decreto se debería otorgar algún
derecho a poder expresarse de alguna manera no sólo a los
ciudadanos, sino también a todos los futuros destinatarios ju­
rídicos.
c) Con la promulgación del ordenamiento respectivo son
varios los casos posibles, cuando el ordenamiento del cumpli­
miento de unos cometidos, que se presenta como «derecho», se
observa o no se observa: los destinatarios en su mayoría niegan
su obediencia al ordenamiento —las más de las veces una ley, y
muy rara vez al ordenamiento en su totalidad—y no le conceden
obligatoriedad; debería ser irrelevante el que la mayoría de los
renuentes fuesen o no ciudadanos; lo mismo cabe decir respecto
de su afirmación o aceptación. En segundo lugar obedecen la ley
como destinatarios, pero comprometen a los ciudadanos entre
ellos para que anulen la ley. Coincide entonces el sí del ciuda-
42

44. daño con el no del destinatario, o el no del ciudadano con el sí
del destinatario. Sería insuficiente prestar valor en exclusiva a la
reacción de los afectados directamente. ¿Hay que tolerar cual­
quier reglamentación de cualquier contenido, antes de que lle­
gue a aplicarse? Su mera existencia puede vulnerar la dignidad
humana.
d) Por motivos de estabilidad hay que establecer de forma
clara y fehaciente un rechazo o un asentimiento. Las votaciones
proporcionan ciertos indicios.
4) El derecho se diferencia de otros ordenamientos por el 29
procedimiento de amenazar con imponerse por la fuer2a y con
el eventual empleo de la coacción.
El énfasis recae sobre la organización de la amenaza, que
empieza con la promulgación de la ley. Se rechazan las po­
siciones, que consideran la violencia como un elemento externo
y renunciable del derecho. La posibilidad de imponerlo por la
fuerza constituye un elemento de la definición.
Por encima del apremio, las exhortaciones y la radical aper­
tura de vías judiciales, esa amenaza llega hasta el empleo, previs­
to y regulado de antemano, de la coacción.
Con ello el derecho vigente entre los Estados no se desvía
del «derecho», dispone de procedimientos y tribunales y tolera
que uno recurra a la defensa propia o tome las represalias, pero
sólo en el marco de autorización perfectamente definido (cf.
Kimminich 1975, 33-43; 275-303). La protección de los dere­
chos humanos en el derecho internacional o de gentes hay que
valorarla de otra manera. En buena medida está asegurada de un
modo insuficiente.
El derecho consuetudinario tampoco pierde su carácter ju­
rídico, ni como consuetudo secundum legem ni como consuetu-
do praeter legem (número 95). Incluso la consuetudo contra le­
gem hay que clasificarla como derecho, en el caso de que fije
determinados procedimientos con los que se puede contribuir a
imponer los derechos y a observar las obligaciones. Se mantiene
el principio de la posible imposición por la fuerza, aunque el
legislador exceptúe algunas normas de esa imposición por la
fuerza, como por ejemplo, el § 888 II ZPO (Zivilprozessord-
nung) que permite una condena para restablecer la vida con­
yugal, pero rechaza la coacción.
Habría que añadir que un ordenamiento o incluso una nor­
ma no pierde el carácter jurídico, aunque en un caso concreto y
43

45. durante algún tiempo no se imponga por la fuerza —sin que
tampoco aquí sea posible una indicación precisa—. De todos
modos, si a lo largo de una generación no ha sido posible la
imposición de un ordenamiento o de una norma, habrá que
analizar si no es el momento de incorporar al derecho nuevas
relaciones cayendo con ello en desuso unas relaciones antiguas,
porque el derecho es la mediación de espacios de libertad de
personas vivas, por ejemplo entre israelíes y palestinos, entre
polacos y alemanes.
30 El que, por ejemplo, se acepte o no como vinculante una ley
(número 102), también se echa de ver en el comportamiento de
las instituciones competentes en la posición, aplicación e im­
posición del derecho, en el comportamiento de las autoridades
judiciales (cf. Weber 1956, 17): el poder legislativo, el ejecutivo
y el judicial, y no sólo las autoridades ejecutoras en sentido
restringido, que se subordinan al brazo ejecutivo. El hecho de
que las autoridades judiciales apliquen el derecho y cuiden de su
imposición testimonia una actitud afirmativa frente al derecho.
También en el nivel de las autoridades judiciales hay que distin­
guir entre la vigencia normativa y la que puede comprobarse de
una manera exclusivamente empírica.
En casos extremos una coacción contra las autoridades ju­
diciales se hace necesaria e ineludible. ¿A quién corresponde el
derecho de la coacción? La pregunta pone de manifiesto cuán
limitado es el instrumento de la coacción, prescindiendo de los
límites financieros y políticos, que se imponen a la organización
de un aparato coactivo que quiera estar en todas partes. Hablar
de la posibilidad de imponer algo por la fuerza significa suponer
unas personas que, sin coacción alguna, se ponen al servicio de
la imposición del derecho. La equivocación está en poner a esas
personas, que están fuera de la zona de la imposición por la
fuerza, fuera también del derecho (número 39). En ese sentido
también la reflexión sobre la coacción acaba desembocando en
la idea de que el ordenamiento jurídico tiene que ser merecedor
del reconocimiento tanto de los ciudadanos como de los desti­
natarios, de los individuos particulares como de las autoridades
judiciales. De ahí que sea un error considerar la coacción como
la forma última de asegurar el ordenamiento jurídico. Su último
apoyo, y eso quiere decir el más firme, lo saca el ordenamiento
jurídico del asentimiento.
31 El derecho se deja ver en una organización de la vida social.
44

46. Aunque hoy en día semejante organización es una organización
estatal en casi todas las culturas, el derecho no deriva de la
forma de Estado tal como cristalizó desde el siglo XVI.
En principio tampoco ha de concebirse el derecho a partir
del Estado; es la medida para fijar en sus condiciones mínimas
las organizaciones, incluido el Estado (número 20). El derecho
existe ya, cuando en un determinado procedimiento, que consta
de algunas diligencias por mínimas que sean, se ha encontrado la
norma a cuya imposición se ha contribuido o se contribuye
mediante el tal procedimiento. Como ejemplo del período de
transición de la cultura nómada a la cultura agraria permítasenos
recordar una vez más el acuerdo entre Abraham y Lot (número
20). La estrecha conexión de los intereses y la mayor participa­
ción posible de ambas partes en el logro de la «solución» permi­
tieron un resultado del que quedaron excluidos los reproches y
las discusiones.
Parecidas vinculaciones de intereses, que de por sí permiten
la conciliación de las libertades y garantizan su estabilidad,
pueden también encontrarse tras la constitución del Estado. Ahí
se echa de ver el esfuerzo, elogiable desde el punto de vista de la
libertad, por aplicar lo menos posible la coacción en una socie­
dad organizada ya políticamente. Así, al legislador Solón se le
presentaban dos exigencias; la primera pretendía otorgar a los
padres el derecho de contar con la asistencia de los hijos en su
ancianidad; la otra perseguía imponer a los progenitores el de­
ber de procurar una formación a sus hijos. Ambos objetivos los
fusionó Solón en una norma resolviendo que aquellos progeni­
tores, que no hubieran proporcionado formación alguna a sus
hijos, no pudieran exigirles nada en su ancianidad (Plutarco,
Vidas paralelas, Solón, cap. 17).
En este contexto hemos de recordar que a finales del siglo
pasado aún se discutía seriamente si existe el derecho en un
territorio sin Estado (cf. Stammler 1925, 1, 349-374). Contra la
posición, que calificaba la región sin Estado como territorio sin
derecho per definitionem, se alzó otra que defendía la existencia
del derecho en cualquier sociedad humana, incluso la que ca­
recía de Estado, pero que pretendía atribuir al propio Estado el
derecho de extender su ordenamiento jurídico a los territorios
sin Estado. Dentro del Estado existe un espacio carente de dere­
cho, cuando en principio se ha renunciado a la posibilidad de
imponerlo por la fuerza.
45

47. 32 Este nuestro resultado cabe ilustrarlo con tres pasos.
El individuo y la comunidad experimentan ciertos valores en
la convivencia y los reconocen y admiten para sí y para su vida
política. Cuando algunas asociaciones humanas ya no consi­
deran esos valores como meros puntos de discusión o simple­
mente como consignas, sino que los tienen como reglas de la
vida social, se ha alcanzado el paso segundo. Tras luchas políti­
cas o de acuerdo con un procedimiento previsto la legislación
estatal incorpora en un tercer paso esas normas de los pasos
primero o segundo y las incorpora al catálogo de las prescrip­
ciones a la vez que las provee —en última instancia— de fuerza
para su imposición. O bien esas normas continúan configuran­
do el trato de los hombres entre sí, afianzado ya en el paso
segundo y ulteriormente transformado en el derecho consuetu­
dinario.
Mi propuesta es hablar de derecho en los pasos segundo y
tercero. Y ello porque también en el paso segundo vive una
comunidad esas normas y establece asimismo una capacidad de
imposición con su asentimiento. Este concepto de derecho no se
identifica por ello con el que ve el derecho únicamente como un
derecho impuesto por el Estado, aunque eventualmente podría
corresponderse con el concepto de derecho como la «suma de
todas las normas de derecho positivo de un Estado» (Hoerster
1987, 129).
De conformidad con esto un ordenamiento X puede de­
nominarse derecho y ordenamiento jurídico, cuando están da­
dos los tres elementos de ordenamiento: coordinación perfecta­
mente definida de cara al cumplimiento de unos cometidos,
posición reconocida como obligatoria y procesos de imposición
organizados de alguna manera.
Otra distinción, de la que no se ha tratado al examinar la
definición de derecho, es la que se da entre derecho que en
tiempos fue obligatorio y derecho que lo es o derecho que ha de
llegar a imponerse como obligatorio. La historia y la política del
derecho las defino desde el concepto de derecho antes expuesto.
Bibliografía: Dreier 1986; Hoerster 1987, 181-188; Hruschka 1968; Stammler
1925, 1, 349-374.
46

48. 3. La comparación con otras concepciones y definiciones del de­
recho
Vamos ahora a ceñirnos a una selección de conceptos y de­
finiciones del derecho, que han influido en el pensamiento ju­
rídico europeo. En el apartado 3 expongo en cada caso mi co­
mentario.
a) Ulpiano (t 223 d.C.) 33
1) Derecho {ius) deriva su nombre de justicia (iustitia)... Derecho es el arte de
lo bueno y de lo justo (1 instit: Dig. [534 d.C.] 1.1.1. prc.); los preceptos del
derecho son vivir de forma honrosa y acreditada, no perjudicar a los demás y dar
a cada uno lo suyo (1 regul: Dig. 1.1.10. § 1).
2) En cuanto al objeto el derecho ha de definirse a partir de
la virtud de lajusticia. El manejo del derecho es un arte, con lo
que se puede enseñar y aprender hasta un cierto grado. En tanto
que arte, el derecho tiene que llevar a cabo una prestación social
en favor de la sociedad; tiene, en efecto, que procurar el bien y
lo justo y adecuado. En tanto que sujetos de relación a los
hombres se les plantean ciertas exigencias: si quieren perma­
necer dentro del derecho, tienen que imponerse un determinado
tipo de vida: tienen que vivir honeste, honestamente. «Honos, el
reconocimiento, viene a ser como el lado externo de la virtus. Se
convierte así en lo más propio del hombre, algo que descansa en
la propia fuerza, se objetiva en la prestación y sólo prospera
en la libertad, a la vez que con entera dependencia de la comuni­
dad del pueblo y de su juicio» (Büchner 1980, 83s).
El derecho como relación tiene una dimensión sociopolítica,
que va más allá de cualquier relación entre dos. El prójimo no
debe ser perjudicado-. «El disfrute del poder y de la fuerza vital
no es completo para el romano, si se da a costa de otro» (Büch­
ner 1980, 92). Los criterios para la adscripción de lo que corres­
ponde a cada uno los adquiere el romano de la comunidad po­
lítica: «Mas, precisamente porque piensa desde la respublica, y
no desde el individuo, se le abren nuevos aspectos del hombre,
como el carácter funcional de su existencia en la comunidad»
(Büchner 1980, 68). El suum, lo suyo, se extiende a cosas, pres­
taciones, relaciones y cargos.
3) La descripción del ius en el derecho romano como ars
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