Division monografia filiacion_extramatrimonial[1]

DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO
UNIVERSIDAD PRIVADA
SAN PEDRO
FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
E.A.P. DERECHO
DOCENTE: Abg. Verónica Nancy Pérez Ruiz
CURSO: DERECHO CIVIL
CICLO: VIII
TEMA: FILIACIÓNEXTRAMATRIMONIAL
ESTUDIANTES:
Bautista Ipanaque, Yadira
Huanes Urbano, Ricardo
Meneses Gutiérrez, Celeste
HUACHO - 2014

“Un niño sin padre, aunque científicamente sea posible,
socialmente es inaceptable. La ley nos ofrece una
solución que no hace más que reconocer la fuerza de
los genes por sobre el formulismo legal.”
Enrique VarsiRospigliosi
“Se debe impedir, en cuanto sea posible, que la
necesidad de servirse del proceso para la defensa del
derecho se convierta en daño de quien esconstreñido a
accionar o defenderse en juicio para perder justicia”
Giuseppe Chiovenda.

DEDICATORIA
Este trabajo lo dedicamos a nuestros
seres más queridos, como muestra de
agradecimiento por el apoyo que nos
permiteseguir avanzando.

INTRODUCCIÓN
La procreación natural es un acto biológico tan humano que implica la participación
conjunta (procrear). Fueron dos quienes engendraron a uno. Ese “uno” necesita
conocer a esos “dos”, o a uno de los “dos”. Mis orígenes, mis, padres, mis raíces,
nada como sentirse identificado con sus ascendientes, quienes nos dieron “la vida”.
La necesidad de conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente en
el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para
consolidar el grupo.
Antiguamente la calificación de los hijos legítimos e ilegítimos, es más, de los
naturales y los no naturales y de la diversificación de estos últimos, hundía sus
raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el manto
matrimonial. Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se
rebajaba.
El tema del hijo extramatrimonial, es un tema de suma importancia ya que se trata
de aquel hijo procreado fuera del matrimonio, teniendo como derechos de los niños
el de conocer quién es su progenitor y que se le reconozca para ejercer sus
derechos así como sus obligaciones que le corresponden.
Para el Código Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del
matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiación extramatrimonial son el
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad,
mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento.
La filiación extramatrimonial es un tema recurrente. No falta oportunidad para
tratarlo y, sobre todo, para un análisis moderno. Es un problema cotidiano, de
siempre, más aun en estos últimos tiempos que la filiación es vista como una
institución dirigida a la protección del hijo dejándose de lado su mero contenido de
parentalidad. Es por ello que el presente grupo abordara el tema a fin de poder
brindar algunos conocimientos referentes y así podamos entender con mayor
claridad lo abordado.

INDICE
INDICE.............................................................................................................................. 5
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL..................................................................................... 7
1.1. Generalidades ............................................................Error! Bookmark not defined.
1.2. Antecedentes......................................................................................................... 7
1.3. Concepto: .............................................................................................................11
1.4. Clasificación:........................................................................................................13
1.5. Ley que Regula el Proceso de Filiación Extramatrimonial.............................13
CAPITULO II.........................................................................................................................16
RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIAL, DECLARACION JUDICIAL,
HIJOS ALIMENTISTAS DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.......Error! Bookmark not
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2.1. Reconocimiento de los HijosExtramatrimoniales..............................................................................16
1. Definición..............................................................................................................16
2. Definición Según Los Autores:..........................................................................16
3. El Código Civil lo define de la Siguiente Manera:.Error! Bookmark not defined.
4. Sujetos De Reconocimiento.....................................Error! Bookmark not defined.
5. Formas y Pruebas del Reconocimiento..................Error! Bookmark not defined.
6. Caracteres.............................................................................................................17
7. Naturaleza Jurídica....................................................Error! Bookmark not defined.
8. Impugnación...............................................................Error! Bookmark not defined.
9. Declaración de Mala Fe y Acción de Usurpación de Nombre..Error! Bookmark
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2.2. Declaración Judicial de la filiación extramatrimonial...........................................................................34
1. Definición: .............................................................................................................34
2. El Código Civil lo Define de la Siguiente Manera:Error! Bookmark not defined.
3. Doctrina Jurídica........................................................Error! Bookmark not defined.
4. Investigación Judicial de la Paternidad.................Error! Bookmark not defined.
5. Investigación Judicial de la Maternidad..................Error! Bookmark not defined.
6. Pruebas Biológicas....................................................Error! Bookmark not defined.
7. Prueba Genéticas.......................................................Error! Bookmark not defined.
8. Pruebas de Validez Científicas (Otras)....................Error! Bookmark not defined.
9. Proceso Especial de Filiación de Paternidad Extramatrimonial .............. Error!
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10. Otros Aspectos.......................................................Error! Bookmark not defined.
2.3. HijosAlimentistas.............................................................................................................69
1. Generalidades......................................................................................................69
2. Definición..............................................................................................................70
3. El Código Define de la Siguiente Manera a los Hijos Alimentistas: ..............70
4. De la Acción Alimentaria.....................................................................................71
5. Características de la Acción Alimentaria..........................................................71
6. Titulares de la Acción Alimentaria.....................................................................71
7. Probanza...............................................................................................................71
8. Extinción del Derecho Alimentario...................................................................73
9. Efectos Jurídicos que Genera la Condición de Hijo Alimentista...................74

CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL
1.1. Antecedentes
Desde los orígenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la
evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho materno.
La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no así la
del hombre.
La ley buscó, sin mucho éxito, dar una respuesta a este tema mediante el
establecimiento de reglas en materia de filiación. Se plantearon, a lo largo del
tiempo, sinnúmero de teorías llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la
indefinición siguió latente en cuanto al padre; había que buscarle el sustento real,
práctico y efectivo. Situación nada fácil. La maternidad es un hecho; la paternidad,
siempre fue mera especulación. El compromiso natural de la mujer, la
desaprensión personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relación
parental.1
En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, habían
cumplido su función de ilustración, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como
vanguardia se presenta la teoría de la pangénesis, planteando que cada genitor
colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teoría de la mezcla
(Blendingtheories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla
(“blend”) de las características de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que
dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres
de generación en generación y los inicios de la genética.
La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y, aún, no avizoramos
su puerto final. Antiguamente no solo fue vedada –desde el punto de vista social–
sino que de iure condendo la legislación clásica, influenciada por la francesa,
limitó y desterró el denominado reconocimiento forzado en aras del respeto al
honor del varón y de la integridad de la familia matrimonial que este conformaba.
La vergonzosa calificación de los hijos legítimos e ilegítimos, es más, de los
naturales y los no naturales y de la diversificación de estos últimos, hundía sus
raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el
manto matrimonial.
1Enrique VarsiRospigliosi. “El proceso de filiación extrajudicial”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. Pág. 11

Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se rebajaba,
corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras de nuestro historiador jurídico
Ramos Núñez Diversos factores impulsaron la reforma de la filiación en el Código
Civil peruano. Lo normado en su oportunidad, más que obsoleto y mantenido por
tanto tiempo vigente representa una muestra de lo poco efectivo y anacrónico de
muchas instituciones privadas. Años de trabajo en la formulación de sinnúmero de
proyectos de ley en materia filial, la velada esperanza de que la jurisprudencia
sobre temas de familia tome un nuevo rumbo en pro de la filiación, los procesos
de paternidad incrementándose día a día, sin encontrar solución, generaron como
consecuencia lógica y necesaria que el 8 de enero del 2005 se dictara la Ley Nº
28457 que aprueba un proceso especial para investigar la paternidad
extramatrimonial. La nueva normatividad va de la mano con la urgente
actualización que requieren nuestras leyes en materia de procreática y genómica,
descubrimientos que conducen a la necesidad de generar principios y preceptos
jurídicos claros a las nuevas problemáticas.2
1.2. Evolución
En ese sentido la condición jurídica de los hijos extramatrimoniales ha tenido
alternativas en su evolución histórica a continuación describiremos como se llego a
dar la filiación extramatrimonial.
a) Derecho Romano:Para Lhospied, dice que el derecho romano como en general
todas las legislaciones antiguas se caracteriza por el silencio más absoluto frente a
los hijos naturales, pero su condición no ha quedado incambiada. Qirard distingue
dos períodos diferentes: el período pagano y el cristiano.
Además podemos decir que para poder comprender la posición de los hijos ilegítimos
debe recordarse los caracteres fundamentales de la familia romana, era
esencialmente una agrupación de carácter político bajo la autoridad soberana del
pater. La idea de potestad era ajena e independiente a la idea de paternidad. No era
necesario tener hijos ni ser casado para tener la patria potestad y ser padre de
familia. Bastaba ser hombre y suijuris. Para estar sometido a la patria potestad ser
hombre a su vez, no era necesario haber sido engendrado, pues además de las
justas nupcias, el padre adquiría patria potestad con la adopción, la adrogación y la
legitimación. No existía, en este período, más que el parentesco civil o agnación, que
se basaba sobre el lazo de potestad, de modo que el hijo fuera del matrimonio no se
ligaba ni al padre ni a la madre. La ley ignora el parentesco natural, cognación, tanto
para darle derechos al hijo como herirlo de caducidades e incapacidades.
En esta época del derecho romano no se puede hablar de paternidad legítima y
paternidad natural, distinción que carece totalmente de sentido. En Roma no hay
más que padres de familia o, como dice con más precisión Girard, mientras que no
2Ibíd. Pág. 17

hay en Roma más que madres naturales, no hay más que padres legítimos; la
paternidad natural no existe. Tampoco en esta etapa primitiva, el hijo natural está
vinculado a la madre poco a poco, a medida que cobra mayor significación la
cognación, se atribuyen consecuencias cada vez mayores a la relación de la madre
con el hijo. Pero estas consecuencias se producen frente a la madre casada o no.
Todos están unidos a la madre por el mismo lado fisiológico o por el parentesco
natural atestiguado por el hecho indudable del parto. Todos los deberes y derechos
reconocidos entre la madre y el hijo por el pretor, los senados consultos y las
constituciones se producen frente a todos los hijos, no solamente los nacidos del
matrimonio, sino los nacidos de una unión libre, de un concubinato (Uberí-naturaU), y
aún aquellos nacidos de un encuentro aislado (spuríi, vulgo concepti). En lo que
respecta a la paternidad es impotente por sí sola para crear un lazo entre el padre y
el hijo. Este lazo no puede originarse más que por un acto voluntario, llámese justas
nupcias, adopción, adrogación, y posteriormente, legitimación. Así ha podido decir
Gide, que frente a su padre el hijo natural no tiene derechos y en nada difiere de un
extraño, y frente a su madre el hijo natural tiene todos los derechos y en nada difiere
de un legítimo.
b) Derecho Canónico:En principio no modifica mucho el derecho romano. Luchando
para regenerar los hábitos favorece al matrimonio y priva al bastardo de todo
derecho que no fuera alimentario. El hijo natural era declarado indigno para profesar
las órdenes sagradas y sus beneficios. Esta situación, muy dura, fue compensada
por las facilidades otorgadas para la prueba de la filiación natural. Cuando fueron
instituidos los registros parroquiales, se atribuyen al hijo ilegitimo el nombre de la
madre.
El derecho canónico crea una acción especial y curiosa en favor de las jóvenes
seducidas «Ducaut data». La joven seducida tenía el derecho de exigir que el
seductor la adoptara o la desposara. El Art. 497 de la Costumbre de Bretaña fue más
severa, pues colocaba el dilema en términos de hierro». «El matrimonio o la muerte»,
y lo que es peor, la elección quedaba a cargo de la joven seducida.
Subsistenagravadas en el derecho común las distinciones entre los hijos, que según
Bartolo, pueden ser legittime, naturali, spuríiyaduteríni.
Legittime son los hijos nacidos de matrimonio legítimo o presunto; naturali son los
hijos que, por no haber nacido de legítimas nupcias, pueden ser hechos legítimos de
cinco maneras distintas; spuriison los hijos que; o son nacidos de padre incierto,
como el hijo de una meretriz; o son nacidos de padre cierto, pero que la honesta
nosotras impide exteriorizarse, como sería el hijo de aquél que lleva hábitos
religiosos o es nacido de un cierto con una mujer libre; incestuosi son los nacidos ex
línea descendente velascendenti; y adulterinison los nacidos de una unión adúltera.
Pero observa el autor aludido que los pertenecientes a estas tres últimas clases son
llamadas con nombres genéricos diversos algunas veces damnati o spurii o
manzeres o nothi. La capacidad para heredar era indiscutible para los legítimos y los
legitimados. Las restricciones comienzan para los hijos no legitimados, que son solo
llamados a la sucesión de la madre, salvo que fueran de linaje ilustre. La peor

condición es para los de dcimnatuscoitu, nacidos de unión punible, los que no
pueden profesar órdenes religiosas ni suceder a la madre
c) Derecho Medieval:Los estatutos italianos recogieron sustancialmente los
principios del derecho canónico, esto es, obligaron al seductor a adoptar o casarse
con la mujer, y si alguno de ellos admitieron que la fama pública bastase a constituir
la quasiposseso de estado y que incumbiría al demandado hacer la prueba contraria,
otros admitieron que éste estaba obligado al sostenimiento de la prole, cuando fuese
denunciado por la mujer en el período de gravidez o parto, prácticamente no se
apreciaron graves abusos, sobre todo porque el derecho canónico ejerció una
influencia moderadora. Señala particularmente Lhospied, que es precisamente en la
Edad Media que aparece la investigación de la paternidad natural como un medio
tendiente a descargar a las comunas y parroquias de la pesada carga que tenían
estas, de soportar la asistencia y el mantenimiento de los hijos naturales. Las
comunas tratarán de desligarse de esta obligación recurriendo a la solución más
lógica y natural; hacer que el padre soporte los gastos de mantenimiento del hijo. Es
curioso constatar la circunstancia accidental gracias a la cual la investigación de la
paternidad ha sido admitida. No es un acto de generosidad, sino de interés. Este
fenómeno es general en la Edad Media durante el siglo XV.
d) Derecho Francés:No siendo tolerado en Francia el concubinato, no se conocían
los llamados en Roma, liberinaturalis. Todos los que eran nacidos fuera del
matrimonio eran spuriiy se les califica de bastardos. Se llamaba bastardo simple a!
hijo nacido de dos personas libres; bastardo adulterino al hijo nacido de una o de dos
personas casadas, e incestuoso al hijo nacido de dos personas entre los cuales
estaba prohibido el matrimonio por parentesco o afinidad.
No se sabe a qué época se remonta el uso del reconocimiento del hijo natural. Lo
que se sabe es que en el antiguo derecho francés no existía ninguna regla de forma
para estos reconocimientos. Por eso mismo no se exigía ningún escrito, y que una
confesión verbal era suficiente. El uso del reconocimiento hecho por las madres para
tener su causa en el edicto de Enrique II, de febrero de 1556, que ordenaba a las
mujeres no casadas, cuando estaban gruesas, hacer la declaración de embarazo. De
lo contrario se les reputaba infanticidas y se les penaba con la muerte si su hijo no
nacía vivo. En este edicto, que no tenía otro objeto que evitar las supresiones de
partos, se dió en realidad a los hijos naturales una prueba de su filiación natural
e) Derecho Español:Según el derecho de Partidas, que en esto sigue la legislación
romana, se entiende por hijos naturales a los que los ornes facen en las barraganas
(la que debía ser una sola y no virgen ni viuda honesta), con hombre soltero que al
tiempo de la concepción pudiese casarse con ella (ley. 2, tít. 4, partida 4: ley 1. tít.
15, Partida 4; ley 8, tít. 13, partida 6). Existe sin embargo, una diferencia entre el
concepto de hijo natural de las leyes de Partidas y el concepto de hijo natural nos da
el derecho justiniano, particular (la Novela 89).
El origen del reconocimiento en el derecho español, singular relieve cobra como
antecedente histórico y, desde luego, como fuente mediata de las disposiciones
actuales sobre el reconocimiento expreso de hijo natural, la ley II de Toro, que luego

pasa a ser la ley 1 ° tít. 5 L. 10 de la novísima Recopilación. Se trata de una
disposición legal de importancia trascendental en la historia del derecho y
particularmente al reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales dentro
del régimen jurídico. Decía la ley II de Toro: «E porque no se pueda dubdarcuale son
fijos naturales, ordenamos y mandamos que entonces se diga ser los fijos naturales,
cuando el tiempo que nacieron o fueren concebidos, sus padres podían casar con
sus madres justamente sin dispensación, como tanto que el padre lo reconozca por
su fijo; puesto que no haya tenido la mujer de quien lo hovo en su casa ni sea sola,
en concurriendo en el fijo las cualidades susodichas, mandamos que sea fijo
natural». Para que el hijo sea tenido por natural, no bastaba que la madre y el padre
hayan podido casarse en la época de la concepción sino que es menester, además,
que el padre lo reconozca por suyo.
f) Derecho Germano:La distinción entre hijos naturales y legítimos aparece cuando,
superado el período matriarcal, la sociedad se organiza bajo el sistema patriarcal.
Principio cardinal del derecho germánico durante toda su evolución es que el hijo
entra siempre en la familia de su madre, haya o no nacido en matrimonio. La
maternidad es cierta; la paternidad no lo es. Tal es siempre el pensamiento
dominante de las legislaciones primitivas; KeindKindestseinerMuterKebakind, nadie
es bastardo por su madre. En las primeras épocas el hijo natural es duramente
tratado. Si era nacido de la unión de dos personas de la misma condición, seguía la
de su madre, entraba en su familia ocupando el lugar de hijo legítimo, poco no tenía
ningún lazo frente a su padre. Pero si el padre y la madre eran de distinta condición,
como estas uniones eran prohibidas, no tenían ninguna relación con su progenitor, y
sigue la suerte del de peor condición; si uno de estos era esclavo él también lo era.
1.3. Concepto:
La palabra filiación deriva del latín filu que quiere decir hijo. Efectivamente, es el
camino del parentesco derivado de la relaciones entre padres e hijos, por lo que
siendo como se expresa tenemos que la filiación en sí es el vínculo jurídico que une
al niño con su madre generándose la filiación materna o en todo caso que une al niño
con su padre dando lugar a la filiación paterna, por lo tanto la filiación es el vínculo
jurídico en el que se fundamenta el parentesco.3
La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima: es decir, la
derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay
imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media
algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación
de parentesco, etc. Así, por filiación extramatrimonial debemos entender el vínculo
que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en
matrimonio.
3Casado,María Laura.Diccionario jurídico. - 6a ed. - Florida:Valletta Ediciones,2009.Pag.484

Los que dan origen ala filiación extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la
mujer soltera provenientes de una relación fuera del matrimonio.
Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Que son hijos extramatrimoniales los
nacidos de una unión libre de un hombre y una mujer.
Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea
cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial.
BARASSI dice de la filiación extramatrimonial (a la cual llama ilegítima) lo siguiente:
«...puede ser oficial y públicamente reconocida, permitiéndose al hijo y al progenitor
natural, cuya paternidad ha sido constatada, la adquisición del estado de hijo natural
y padre natural».
Por su parte BARBERO, también refiriéndose a la filiación natural (extramatrimonial),
señala que «se compone de dos elementos, la concepción y el nacimiento».
El artículo 386° del citado Código define a los hijos extramatrimoniales como los
«concebidos y nacidos fuera del matrimonio». Según esto, si el hijo hubiera sido
concebido fuera del matrimonio y naciera estandolos padres ya casados, sería
considerado matrimonial (quedan a salvo los casos de contestación de la
paternidad), del mismo modo sería así considerado si hubiera sido concebido dentro
del matrimonio, naciendo fuera de éste (por divorcio o invalidez de aquél o por
muerte de uno de los cónyuges). Recordemos que el matrimonio putativo declarado
inválido surte efecto respecto de los hijos como si hubiera sido aquél uno válido
disuelto por divorcio (artículo 284° del C.C.). Ello es aplicable a lo que expresamos,
resultando, pues, matrimonial el hijo nacido de padres cuyo matrimonio fue
invalidado.
El Código Civil de 1852 distinguía entre hijos naturales (nacidos de pajJres solteros,
sin impedimento alguno para contraer matrimonio), adulterinos (nacidos de una
pareja que no están casados entre ellos sino con terceras personas -al minos una de
ellas-), e incestuosos (los hijos que procrean sujetos que tienen entre sí relaciones
de parentesco consanguíneo en línea recta).
El Código Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales Como ilegítimos,
estableciendo odiosas diferencias entre éstos y los matrimoniales.
El Código Civil de 1984 distingue entre hijos nacidos dentro del matrimonio
(matrimoniales) y fuera del matrimonio (extramatrimoniales), además de considerar a
la adopción como forma legal de filiación: pero, con la finalidad de clasificar la
situación material en la que se hallan, tendiendo a su efectiva protección. El vigente
Código no hace sino seguir la postura iniciada por la Constitución de 1979 (artículo
6°) y continuada por la de (artículo 6°), referida a la igualdad entre los hijos; así lo
consagra en el artículo 235° último párrafo-: «Todos los hijos tienen iguales
derechos».

Los medios para establecer la filiación extramatrimonial son los siguientes: el
reconocimiento de hijos extramatrimoniales y la declaración judicial de filiación
extramatrimonial. Así lo dispone el
En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales,
son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial. No interesa que
los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior
matrimonio, etc.
El derecho del niño a conocer a sus padres aparece recogido en el artículo 7,
numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, con el siguiente texto: "El
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir su nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.
1.4. Clasificación:
Según la doctrina se clasificación en:
1.-Hijos naturales.- Son aquéllos que nacieron de padres no casados, pero que no
tenían impedimentos para casarse, por lo que en cualquier momento podían contraer
matrimonio. Pero sin embargo no lo hicieron es decir generalmente los padres son
solteros, en este caso se dice que el hijo es «ex soluto, et soluta».
2.- Hijos espurios.-nos dice que se presenta cuando el hijo es concebido o
generado por persona casada, con persona distinta de su respectivo cónyuge, un
casado con una soltera, y están impedidos de contraer matrimonio y dentro de este
grupo tenemos:
A.-Hijos fornezinos o adulterinos.- Eran los hijos nacidos de padres que tenían
impedimento para casarse porque estaban casados ambos o uno de los
progenitores, entre éstos se encuentran los hijos llamados incestuosos refiriéndose
a los hijos nacidos de padres que tenían parentesco, entre los cuales se ubican a los
nacidos de las relaciones carnales entre los ascendientes y descendientes y toman el
nombre de nefarios.
Asimismo, tenemos los hijos nacidos de padres que estaban atados a los votos
religiosos y toman el nombre de sacrílegos y junto a estos aparecen los hijos
nacidos de prostitutas que se les llamaba hijos mánceres, todos estos eran mal
calificados por cuanto provenían de un faltamiento al orden público a y las buenas
costumbres. Por tal razón se les denominó hijos ilegítimos o hijos traídos al margen
de la ley.
1.5. Diferencias en las normas sustantiva derogada y la vigente.
Con el código civil de 1936 los hijos nacidos de padres no casados eran
denominados hijos ilegítimos, término éste que no sólo implicaba desigualdad de

trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación
peyorativa, y que trasuntaba una situación contra la ley, situaciones éstas odiosas e
injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho.
El código de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a
aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del
artículo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada
de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extra matrimoniales, como
lo manda la Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2 y
especialmente el artículo 6, sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado la
posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones
matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido señalado, y
además, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria
potestad, autorización para matrimonio, tutela, entre otros, están regulados en
función a la posición de los hijos respecto de sus padres, así por ejemplo, los
criterios para el ejercicio de la patria potestad varían tratándose de matrimoniales o
extramatrimoniales, así, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en
igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son
los criterios para el ejercicio, así ejercerá la patria potestad el padre o madre que los
ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en cuenta
el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulación
difiere tratándose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que
provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido aún la clasificación de
los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales.
1.6. Ley que Regula el Proceso de Filiación Extramatrimonial
Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque implican
la esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son oponibles erga
omnes ya que la persona constituye el ser supremo de la sociedad y de la familia
como lo precisa la Constitución Política del Estado.
Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no son
absolutos, por lo tanto están sujetos a límites que se identifican con los conflictos de
intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la finalidad de alcanzar en
forma concreta el derecho y en forma abstracta la justicia para la paz social.
Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre e
irresponsabilidad de la sociedad es la filiación que se resuelve previa investigación
con la consiguiente declaración jurisdiccional de la demanda que declara fundada la
pretensión de la filiación extramatrimonial.
En el mes de enero de 2005 el Congreso de la República promulgó y publicó la Ley
28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Esta ley contiene 5 artículos y 4 disposiciones complementarias. Cabe hacer notar
que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto como la Ley
Orgánica del Poder Judicial como se puede advertir de su lectura y las facultades

que otorga a las partes procesales. De acuerdo a la sistematización del C.P.C. las
vías procesales son el proceso de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso
sumarísimo, el proceso cautelar y procesos de ejecución. La ley 28547 en su art. 1 al
decir que “quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad
puede pedir a un juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación
demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de
haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de
paternidad. Crea una vía procesal especial precisamente porque no encaja en
ninguna de las vías procesales que lo tiene señalado el C.P.C. vigente, por lo tanto
cabe señalar que se trata de un proceso de vía procesal especial. Esta ubicación
procesal lo advirtió el legislador y ratifica la competencia del juez de Paz Letrado
para asumir jurisdicción en estos procesos tal como lo prevé el art.57 Inc. 8 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

CAPITULO II
EL RECONOCIMIENTOEXTRAMATRIMONIAL
2.1. Reconocimiento de Hijos Extramatrimoniales
2.1.1 Hijos extramatrimoniales
El código civil en su artículo386 establece que son hijos extramatrimoniales
los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
La calidad filial extramatrimonial se establece cuando la concepción y su
inmediata consecuencia biológica (el nacimiento) se producen fuera del
matrimonio. Esta regla permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y
cuáles no.
Los hechos biológicos jurídicos, concepción y nacimiento generados fuera del
matrimonio determinan la naturaleza de la filiación (dejamos para un análisis
posterior las procreación asistida que rompe con este postulado).
El supuesto planteado en el artículo 386 guarda relación con lo preceptuado
en el 361, en el sentido que son hijos matrimoniales los nacidos durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución. Si no existe un
matrimonio, que consolide los hechos jurídicos biológicos de la concepción y
del nacimiento, los hijos serán extramatrimoniales.
2.1.2 Definición de Reconocimiento
Se entiende en general por reconocimiento toda declaración de parte con la
cual se admite o se niega la existencia de una determinada relación jurídica.
Formalmente consiste en una enunciación de cualquier cosa que se conoce o
se cree conocer. Es un acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona
manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
Según Autores:
 JoaquinEscriche; define el Reconocimiento en su Diccionario Razonado
de Legislación y Jurisprudencia, se entiende la declaración o confesión que
uno hace de alguna obligación que tiene a favor de otro, como reconocimiento
de dote, de vale, o el examen, registro, inquisición o averiguación que se hace
de alguna cosa. Las dudas y vacilaciones comienzan cuando se trata de
definir el reconocimiento del hijo extramatrimonial. La doctrina no es unívoca
al respecto, y la variedad de definiciones no es más que un reflejo de la

disparidad de criterios sustentados respecto a la naturaleza jurídica del
instituto. Ante la imposibilidad de ofrecer una clasificación sistemática de las
distintas definiciones propuestas nos limitaremos a recordar que algunos
autores lo consideran una confesión de paternidad o maternidad.
 Salvatier«El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, es la confesión
hecha por una persona en un acto auténtico que un hijo determinado es su
hijo extramatrimonial»
 Colin y Capitant». Es la declaración hecha por un hombre o una mujer en
determinadas formas destinadas a asegurar su carácter serio y su
conservación, y que exterioriza el lazo de filiación que une al autor de la
declaración con el hijo extramatrimonial».
 Stolfi, dice: «Es la declaración por la cual un hombre o una mujer, o
ambos conjuntamente, atestiguan, en la forma determinada por la ley, la
relación de parentela que existe entre ellos y el hijo extramatrimonial.
 Carresi, dice: «Es un negocio jurídico que tiende a la creación de un
estado familiar con carácter predominantemente constitutivo, y por lo tanto
irretroactivo, pero que todavía, en cuanto contiene implícita declaración de
paternidad o maternidad, es retroactiva respecto de aquellos efectos que son
propios de la filiación extramatrimonial reconocida».
 Cosattin, afirma: «El reconocimiento de un hijo natural es un negocio de
acertamiento porque con el, el genitor ejercita el poder autónomo de dar
certeza al hecho natural de la procreación por si ineficaz a la constitución de
un estado familia».
Si la definición debe necesariamente revelar la naturaleza íntima del instituto,
no podemos desde luego definirlo como una confesión, pues como veremos
oportunamente, la teoría que asimila el reconocimiento a una confesión ha
sido ampliamente superada. No puede negarse que el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial encierra una declaración de voluntad que tiene la
finalidad de establecer legamente el lazo biológico de la filiación. Pero definir
el reconocimiento como una declaración de voluntad no permite exteriorizar la
naturaleza jurídica de esta especial declaración de voluntad, que como
veremos para algunos es un acto jurídico, para otros un negocio jurídico y
para otros en fin es una variedad especial conocida en la doctrina italiana,
como negocio de acertamiento. Sintéticamente puede definirse el
reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales como «Acto jurídico
solemne que contiene una declaración de paternidad o maternidad y que
atribuye legalmente al status de hijo extramatrimonial». Existe en la doctrina
una vieja discrepancia en cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto
constitutivo de la filiación, o si es simplemente declarativo de la misma, o
como un criterio ecléctico, sostienen algunos es lo primero cuando se trata de
la paternidad, y lo segundo cuando es de la maternidad.
2.1.3 Caracteres

Notas típicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:
Acto unilateral.- responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir
acompañada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso
la del padre o madre que la práctica, el acto se perfecciona con la sola
declaración del reconociente.
Formal.- no se deja al libre albedrío de quien la realiza, sino que la forma
viene predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba
irrefutable de su realización, y así las únicas formas previstas para el
reconocimiento son, la escritura pública, el testamento y ante el registro civil,
tal como reza el artículo 390.
Facultativo.- la voluntariedad del acto es característica inherente del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello
que el artículo 392 prohibía al padre o madre que reconocía a un hijo,
mencione del nombre del otro, y si así hubiera sucedido, la indicación al
respecto se tenía por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por
ley 28720, artículo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad, en
tanto que se atentaba contra el derecho al nombre, más aún cuando la
indicación del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiación, y en
todo caso, queda la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus
derechos pueda impugnar esa partida.
Personal.- es un acto personalísimo, y por lo tanto sólo se puede afirmar la
relación paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto
que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando en los
supuestos del 389, puede reconocer el ascendiente ; ahora bien, el artículo
389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos
o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la
madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimiento o sean
sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro
mental que les impida expresar su libre voluntad, o estén desaparecidos, o
también cuando los padres sean menores de 14 años; en este último
supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a
su hijo.
Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal
declaración, estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha
intervenido en el reconocimiento, por ello el artículo 392 prohibía que se haga
mención del otro padre o madre que no intervino en el acto, y refería el
citado artículo ya derogado que toda mención sobre el particular se tenía
como no puesta, norma ésta que no alcanzaba cuando se trataba de
reconocer al concebido.
Puro.- en el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna
modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo
tal como lo señala el artículo 395.

Irrevocable.-Finalmente el reconocimiento se considera como un acto
irrevocable, tanto a consecuencia de su carácter declarativo o equiparable a
la confesión. Una vez manifestada expresamente la voluntad de reconocer a
un hijo extramatrimonial, el reconociente no puede dejar sin efecto ese
reconocimiento por acto contrario de voluntad. La mayoría de los autores
funda el carácter irrevocable del reconocimiento diciendo que se trata de una
confesión. Los que ven en el reconocimiento un acto jurídico o el ejercicio de
un poder familiar, lo hacen en mérito de ser atributivo de un título de estado y
el estado civil, por su naturaleza, es permanente, no pudiendo quedar
supeditada a la voluntad cambiante del individuo. Incluso podría afirmarse
que la irrevocabilidad del reconocimiento es independiente de su naturaleza
jurídica, si se tiene presente que se trata de un estado civil legalmente
comprobado y que, como situación jurídica de carácter general y permanente,
escapa a la libérrima voluntad de las personas.
2.2. Medios de Prueba
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.
Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga
a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el
procedimiento de expedición de estas.”
2.3. Reconocimiento del hijo extramatrimonial
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos. (Art. 388).
Ésta es la fórmula que ha recogido nuestro Código en el artículo bajo comentario. El
reconocimiento, entonces, puede ser practicado por cualquiera de los padres de
manera indistinta, estableciéndose que los efectos de este acto solo vinculan a la
persona que lo hubiere efectuado. Se trata de un acto eminentemente unilateral.
Este precepto admite de manera implícita, además del reconocimiento practicado
por cada progenitor, la posibilidad de que se efectúe un reconocimiento de ambos
progenitores de manera conjunta. En este último supuesto no se destruye el
carácter unilateral del reconocimiento, habida cuenta que se trata de una
manifestación concurrente de dos voluntades coincidentes. Al respecto, es preciso
distinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando concurren en un mismo acto las
voluntades de los progenitores; del reconocimiento unilateral cuando lo efectúa solo
uno de ellos. En este último supuesto, el progenitor que practica el reconocimiento
está sujeto a la limitación de que no podrá revelar el nombre de la persona con
quien se hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente no rige respecto del padre que
reconoce al hijo simplemente concebido.

2.4. Reconocimiento por los abuelos
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando éstos se
hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, Y 44, incisos 2 y 3, o en el
artículo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este
último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá
reconocer a su hijo (art. 389).
Por la consideración al interés superior del niño y atendiendo a la disyunción
contenida en la norma, debe concluirse que uno solo de los abuelos de una misma
línea podrá practicar válidamente el reconocimiento a favor del nieto. Si el otro
ascendiente discrepara de ese criterio y por tener legítimo interés, deberá efectuar
la acción de impugnación del reconocimiento a que se refiere el artículo 399 del
Código Civil.
Debe tenerse presente que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o abuelas
de las respectivas líneas no requieren haber sido nombrados tutores. Basta que
acrediten su estado de tales para estar autorizados a practicarlo bajo cualquiera de
las formas prescritas en la ley.
Ha sido con la modificación del artículo bajo comentario, realizada por el artículo 1
de la Ley N° 27201, que se permite que el reconocimiento del hijo extramatrimonial
pueda ser practicado por quien tenga por lo menos catorce años cumplidos.
Concordantemente y al modificarse también el artículo 46 del Código Civil por la
citada disposición legal, se ha establecido que tratándose de personas mayores de
catorce años, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su
hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo
extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y
demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
Como se aprecia, la reforma introducida por la Ley N° 27201 más que promover la
asunción de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor
progenitor, parte erróneamente de considerar su relativa incapacidad de ejercicio
como un impedimento para asumirla; desconociendo que en la propia organización
del sistema jurídico se reconoce al menor capaz de discernimiento el ejercicio de
sus derechos estrictamente personales, como es el caso de reconocer a sus hijos y
de ejercer la patria potestad respecto de ellos (artículo 455 del Código Civil), lo que
concuerda con la disposición del artículo IV del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes por el que se admite que el adolescente tiene capacidad de
ejercicio para la realización de los actos civiles autorizados por la ley.
2.5. Formalidades del Reconocimiento
El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura
pública o en testamento.(Art. 390°)

El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y solemne. Ello se debe a
que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz,
fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido. Por
esta razón se han escogido tres tipos para su formulación: ante el registro de
nacimientos, la escritura pública y el testamento.
a) Inscripción en el registro de nacimiento
El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al Registro de
nacimiento es el más usual y frecuente. En la práctica, contrariándose las normas
legales se requiere que el reconocimiento sea simultáneo, es decir que lo realicen
ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no
interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ello el artículo
388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por uno
solo de los padres.
b) Escritura pública
A diferencia de otras legislaciones, el Código peruano ha optado por este tipo
especial de reconocimiento que es realizado en escritura pública, pues representa
el documento público por antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio
típico para establecer el vínculo filial.
Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario
permiten los denominados reconocimientos secretos así como los reconocimiento
por complacencia o también denominados reconocimientos voluntariamente
inexactos o mendaces, dentro de los cuales el caso más singular en que es
utilizado es el de reconocer a hijo ajeno.
c) Testamento
El testamento más que un acto de disposición patrimonial es un acto jurídico, de allí
que su contenido puede ser referido a disposición de bienes, la ordenación de la
sucesión e incluso disposiciones de contenido extrapatrimonial, dentro del cual
encontramos al reconocimiento.
En primer lugar debemos respondemos la siguiente pregunta ¿qué tipo de
testamento es el requerido para reconocer? Si tomamos como base a los principios
de promoción de la paternidad y de prioridad de la voluntad del reconocedor debe
entenderse que es cualquier testamento (ordinario o especial), pero que deberá
protocolizarse a fin de otorgarle el carácter de documento público empezando,
desde allí, a surtir efectos.
Por su naturaleza típica los efectos del testamento quedan diferidos al momento de
la muerte del otorgante, es decir las cláusulas tienen eficacia post mortem. Sin
embargo, en base al principio del interés del reconocido, de la trascendencia del
acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento
testamentario, es decir desde su faccionamiento. Tratándose de un reconocimiento
testamentario por escritura pública queda consumado con el otorgamiento de la
disposición de última voluntad.

Un tema operativo y práctico es que de darse un reconocimiento en testamento el
notario debería comunicarlo al interesado a fin de que surta efectos. El problema se
da con el testamento ológrafo o cerrado, ya que recién se conocerá de su contenido
al fallecimiento del testador por lo que, en este caso, el reconocimiento surtirá
efectos en dicho momento.
2.6. Reconocimiento en el Registro de Nacimientos
El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el
nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y
autorizada por el funcionario correspondiente. (Art. 391°).
El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre o la madre al Registro
de nacimiento es el más usual y frecuente. Sin dudarlo, es también el más práctico,
económico y eficaz en cuanto a que sus efectos son inmediatos.
Sobre este punto debe tenerse presente que si el reconocimiento no se realiza a
través de alguna de estas formas indicadas por la ley queda sometido a la probanza
respectiva (ad probationem) no hay sanción de nulidad (artículo 144).
2.7. Capacidad para Reconocer
Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el
artículo 389 y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al
hijo extramatrimonial.(Art. 393°)
Como acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, el
reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a
efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto,
estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su importancia,
sus efectos y tomando en consideración que el reconocimiento es un acto de
ciencia -pues otorgo mi paternidad a quien procreé- la doctrina ha considerado
requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar
un reconocimiento.
El Código peruano opta por un sistema temporal, sustentado en el tiempo, en el
cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 años de edad
representa la capacidad para realizar un reconocimiento. La norma analizada
rescata en cierta manera el principio de que toda persona tiene capacidad para
reconocer, pero entiéndase no una capacidad plena sino una mínima posibilidad de
querer y entender así como una presunción de procrear. El fundamento para fijar la
edad de 14 años obedece al criterio de que es partir de la misma que se tiene
pubertad y además que se alcanza un mayor grado de discernimiento.
Podemos afirmar que la institución del reconocimiento ha replanteado y a su vez
ampliado el sistema legal de adquisición especial de la capacidad (emancipación
legal) que opera ipso iure y que está consagrada en el artículo 46 del Código Civil,
ya que dicho dispositivo considera actualmente, en lo que a este tema concierne,

que: "Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a
sus hijos, 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, 3. Demandar y
ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos".
Todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer uso
de cualquiera de las formas permitidas por la ley (artículo 390). Sin embargo, en la
práctica solo es factible el realizado por el menor ante el Registro de Estado Civil. A
pesar de que la Ley del Notariado solo requiere documento de identidad (que es
cualquiera que pueda identificar a la persona) como uno de los requisitos de la
Escritura Pública en muchos casos, por no querer decir todos no se permite esta
forma de reconocimiento por los propios notarios. En el caso de testamento, el
Código establece una capacidad típica para testar y es aquella adquirida mediante
la emancipación (artículo 46), en este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de
testamento, incluso del nuncipativo o auténtico, es decir mediante escritura pública,
siempre que lo permita el notario.
2.8. Reconocimiento del Hijo Muerto
Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes.
El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con
cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al
difunto, ocultándose intereses sórdidos lo que constituye una perspectiva
antifuncional del reconocimiento. De esta manera, se llegó a sostener que los
reconocimientos póstumos se fundan en aspectos interesados del reconocedor que
no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta ahora constatar una relación
paterno-filial cuando se deja un patrimonio tras él. Es por ello que la ley ha
establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de reconocimiento
a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al interés espurio de heredar al
difunto.
El reconocimiento se realizará siempre que existan descendientes. La idea es que
el reconocimiento favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del
difunto reconocido.
Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial en este caso típico
se autoriza el mismo otorgando la calidad de hijo a un sujeto premuerto con la única
finalidad, como hemos dicho, de que beneficie a su descendencia. De allí que un
reconocimiento póstumo sin descendencia del fallecido es ineficaz y además nulo,
salvo que sea por interés personal del reconocedor. Sin embargo, la solución del
artículo en buscar siempre al beneficiario directo e inmediato del reconocimiento no
es siempre feliz. En otras palabras, esta regulación puede presentar situaciones
absurdas y hasta insensatas. Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje prole
y dada su condición social carezca de bienes no se admitiría (muy a pesar de ello)
el reconocimiento de su filiación.
Debe tenerse presente que el sentir de este artículo es múltiple: - Acepta este tipo
de reconocimiento especial.

 Tiende a favorecer el establecimiento de una filiación.
 Requiere de beneficiarios directos, los descendientes.
 Puede ser negado.
 Impedir los denominados reconocimientos por conveniencia.
Téngase presente que los descendientes no tienen por qué consentir (a diferencia
de otras legislaciones), no hay una exigencia expresa al respecto. Sin embargo, los
descendientes pueden negar dicho reconocimiento si no intervinieron en él (artículo
399). Esto nos permite decir que existiría una exigencia tácita o indirecta a efectos
de que los descendientes deben participar en el acto de reconocimiento, evitando
así una futura acción de negación.
Nótese que el código utiliza la palabra descendientes, que es plural. Al respecto
podemos plantear dos hipótesis y sus consecuencias:
- No se suscitaría ningún problema si el reconocido premuerto deja solo un
descendiente, en este caso procedería perfectamente el acto de reconocimiento.
Donde sí podría plantearse un inconveniente, derivado de la pluralidad de
descendientes, es en el hecho de que aquel descendiente que no intervino en el
reconocimiento quiera luego negarlo a pesar de que otro u otros sí intervinieron el
mismo. Por un criterio de beneficio a la filiación -del que o de los que síparticiparon-
no podría negarse dicho reconocimiento.
Finalmente, debemos mencionar que una fórmula más beneficiosa y amplia hubiera
sido permitir un reconocimiento póstumo cuando existan en general herederos
forzosos y no solos limitarlo a los herederos del primer orden, que son únicamente
los descendientes.
2.9. irrevocabilidad del reconocimiento
El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable.
El reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a determinar por medio
de la voluntad el vínculo entre padre e hijo. Es un acto de estado familiar declarativo
de paternidad, típico y nominado, que cuenta con sus propias características.
1. Puro y simple
El reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condición,
plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondría en peligro
la estabilidad y seguridad de la filiación.
2. Irrevocable
Esto implica que una vez declarado no es posible que su autor vaya contra sus
propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su
actuación. Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme.
Si bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho de que pueda
negarse o impugnarse. Veamos.

- Negación
La negación del reconocimiento puede ser solicitada (artículo 399) por el padre o
la madre que no interviene en él, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto
o por quien tenga legítimo interés (legítimo contradictor).
Esta norma puede determinar una situación injusta, pues solo otorga legitimidad
para negar a quien no participa en el reconocimiento. Sin embargo, con la
admisibilidad expresa de las pruebas biológicas debiera permitirse la negación por
falta de coincidencia biológica (y así debió contemplarlo la modificación del Código
mediante la Ley N° 27048). La negación de quien reconoce a un hijo
extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y siempre que la prueba de
ADN descarte su paternidad. El resultado de la bioprueba demostraría el error en
que habría incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que no
puede serio. En todo caso puede invocarse el artículo 201 del Código que permite
la anulación del acto jurídico por error. Obviamente, los denominados
reconocimientos por complacencia -aquel que realiza el reconocedor conciente de
su no paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijo- estarían fuera de esta
situación a partir de la teoría de los actos propios. Bajo ningún concepto cabe
obligar a nadie a soportar un estado civil que no le corresponde. Los contextos
jurídicos en los cuales son de utilidad las pruebas heredobiológicas, según el
criterio de las partes que las pueden ofrecer, son el de la anulación de
reconocimientos realizados por vicios en el consentimiento o nulidad de
reconocimiento por simulación absoluta.
Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma
exigida por ley, debe cumplirse con dos requisitos básicos: 1) Posibilidad biológica
de la relación paterno-materno-filial que se pretende establecer (imitan naturae) y,
2) Posibilidad jurídica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del
reconociente , y ello es esencial para sus efectos jurídicos.
También incluye los otros caracteres detallados en líneas anteriores.
2.10. El hijo extramatrimonial de la mujer casada
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable. (Art. 396)
Con esta disposición se comprueba que el sistema no admite la coexistencia de
filiaciones incompatibles y, en el supuesto de presentarse tal imposible jurídico,
prefiere la filiación matrimonial frente a la filiación extramatrimonial, si aquélla está
determinada en primer lugar.
Esta restricción se resume en lo siguiente: solo el marido puede ser juez de su
propia paternidad. Desde este punto de vista, es el marido -él y solo élquien puede
valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y podía, por muchas
razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y

nadie puede cuestionario; con lo cual, se descarta que otros intereses, por
fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas como,
por ejemplo, el propio hijo.
Los fundamentos de tal solución se encuentran en que la acción de impugnación de
la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en consecuencia, su inactividad
procesal implica la aceptación de tal paternidad; en que se presume que las
personas casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone, por tanto, que el
embarazo de una mujer casada es obra de su marido; en que el matrimonio es la
unión de derecho en que se funda la familia y requiere protección; y, en que la
defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social requiere de
ciertas prohibiciones específicas recogidas por el ordenamiento legal.
Sin embargo, con la incorporación a nuestro sistema jurídico de la Convención
sobre los Derechos del Niño -aprobada por Resolución Legislativa Nº 25278- se
reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos
(numeral 1 del artículo 7). Ello significa que el ordenamiento legal debe reconocer el
derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o
impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biológico
entre progenitor (es) y nacido.
De otro lado, es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer
quiénes son sus padres, por estarle ello referido directamente. Por otra parte, si
bien es cierto que la acción para impugnar la paternidad matrimonial corresponde al
marido, también lo es que no se prohíbe ni se excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción; todo ello, de
acuerdo con el artículo 367 del Código Civil. En tal virtud, la acción para impugnar
la paternidad matrimonial puede ser ejercida por el mismo hijo, sin que ello implique
un actuar contrario a ley.
La consideración al matrimonio como la unión de derecho en que se funda la familia
no es exclusiva ni excluyente de su constitución. Vale decir, que una familia
también puede constituirse sobre la base de uniones de hecho. Así, desde que se
consagra en el artículo 4 de la Constitución el principio de protección de la familia,
se comprueba que ella es una sola sin importar su base de constitución.
No es concebible referirse a una familia matrimonial contrapuesta a una familia
extramatrimonial. La familia que se protege es una sola. Por lo demás, la necesidad
de que la situación de las parejas casadas no debe ponerse al mismo nivel que el
matrimonio debidamente contraído, no debe ni puede perjudicar el derecho de toda
persona a conocer a sus padres. Distinto es, pues, la fuente y el contenido del
vínculo jurídico familiar que se deriva del matrimonio del que nace de la filiación.
Por eso, la aceptación sin reservas del postulado contenido en el artículo 396 del
Código Civil conduce a que, para el hijo, la presunción de paternidad matrimonial se
tornase absoluta. No es posible sostener que el ejercicio del derecho de hijo a
conocer a sus padres esté supeditado al ejercicio previo del derecho del marido a
impugnar la paternidad que se le atribuye legalmente. En el momento actual, resulta
evidente el legítimo interés del hijo a conocer a sus padres y que, si bien la norma

legal no le confiere expresamente la legitimación activa, tampoco se la prohíba; en
tal sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar,
luego, su filiación extramatrimonial.
2.11. Asentimiento al hijo extramatrimonial para vivir en hogar
conyugal
El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la
casa conyugal sin el asentimiento del otro. (art. 397).
Esta disposición tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda
imponer a su cónyuge la presencia de una persona extraña a éste, so pretexto de
ejercitar la facultad a que se refiere el inciso 5 del artículo 423, poniendo en riesgo
la armonía doméstica. Esto es que, producto de la patria potestad los padres tienen
el derecho-deber de tener a sus hijos cerca, en su compañía, estar con ellos, lo que
se conoce dentro del régimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este
sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la
convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los
padres de tener a sus hijos consigo.
Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del padre
que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con él, criarlo a su
lado. Es de tenerse presente que la mujer casada puede perfectamente reconocer
al hijo que tuvo antes de su matrimonio (así lo indican expresamente alguno
códigos, como es el Código de Familia boliviano, artículo 198) por lo que la norma
es aplicable a ambos progenitores casados que reconocieron a su hijo
extramatrimonial.
Nótese que el artículo no sería aplicable para el concubino que reconoce un hijo
extra matrimonial. En este caso la concubina no cuenta con el derecho subjetivo de
impedir que el hijo de su pareja viva en la casa, esto es, obviamente, un caso más
mediante el cual se diferencia el matrimonio del concubinato.
Más que preservar la paz familiar este artículo busca conservar la paz en el hogar y
en la casa conyugal.
2.12. Derechos sucesorio y alimentario por reconocimiento del hijo mayor de
edad
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la
posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento. (art. 398).

Encontramos cuatro tipos de legislaciones claramente definidas y que se sustentan
en la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biológica o el interés del
reconocido. Entre ellas tenemos:
1. Aquellas que no admiten el consentimiento del reconocido, teniendo que
laconstatación de un vínculo parental y la creación de un estado no deben
depender de la voluntad del hijo.
2. Permiten el consentimiento con la posibilidad de que el padre accione
judicialmente si se le deniega el reconocimiento,
3. Exigen el consentimiento sin posibilidad de derecho de acción por parte del padre
y,
4. Exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesión de
estado del reconocedor por el reconocido.
Nuestra legislación se acomoda en esta última posición.
El artículo en comentario detalla los efectos del reconocimiento tardío en lamedida
que al reconociente le aplica como sanción, el no poder gozar del derecho
sucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. Esta pena civil no es de
aplicación si el hijo mayor de edad ha ejercido la posesión de estado del padre
reconociente o que acepte el reconocimiento.
Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes:
1. Hijo mayor de edad
La norma establece ciertas diferencias de trato en cuanto a la determinaciónde la
paternidad:
- Solo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad,
- Los menores de edad pueden ser reconocidos en cualquier momento,
- Debería ser aplicado para el menor que adquirió de manera especial la capacidad
(artículo 46)
- Es aplicable solo a los hijos extramatrimoniales, pues a los matrimoniales se les
aplica de manera directa la paternidad. En este último caso el legislador nacional, y
casi por unanimidad en el Derecho comparado, ha optado por la presunción de
verdad biológica en el matrimonio y por el principio del interés del hijo en la
determinación de la filiación extramatrimonial.
Debe indicarse que el término utilizado por el Código es por demás amplio pues se
refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o incapaz. En vista
de ello debemos asumir que se trata de manera clara del mayor capaz, dado que el
incapaz -por su propia situación- no puede manifestar un asentimiento válido, en
todo caso deberá hacerlo mediante representante quien ejercerá en su nombre el

derecho subjetivo a consentir el reconocimiento; situación ésta que la norma no
contempla.
En otras palabras no solo se requiere ser mayor de edad sino tener capacidad de
ejercicio.
2. Consentimiento
Sin duda, la admisión de un reconocimiento por parte de un mayor de edad
comporta la valoración de una serie de circunstancias de variada índole (moral,
económica, social) que determinan la conveniencia o no de aceptar una relación
paterno-filial que nace demasiado tarde. Esta facultad concedida al hijo mayor a dar
su consentimiento implica que este tipo de reconocimiento, dada su especialidad,
se presente como un acto jurídico recepticio en el sentido de que para generar
efectos plenos se requiere el asentimiento del reconocido. Esto vulnera el principio
indicador que el reconocimiento no es una declaración de voluntad negocial, sino
solamente una declaración de ciencia que sirve para determinar la filiación, cuya
eficacia jurídica deriva básicamente del hecho natural de la procreación, y no de la
voluntad del que reconoce, pero la vulneración es aceptada por la especialidad del
reconocimiento.
En todo caso el consentimiento que ha de dar el hijo mayor de edad debe cumplir
con los siguientes caracteres:
a) No solemne. Ésta es la única característica por la que se diferencia el
consentimiento del hijo mayor de edad respecto de su acto de reconocimiento.
b) No requiere forma especial o predeterminada. Existe una libertad de forma,
debiéndose haber establecido que es la misma que la del reconocimiento. Sucede
que a efectos de la inscripción o a fin de ejercitar un derecho fundado en el estado
de filiación será necesario demostrar que existió el consentimiento, de allí que éste
debería constar en documento de fecha cierta o prestarse mediante comparecencia
ante el Registro del Estado Civil.
c) Unilateral. Ya que el consentimiento del hijo no trasforma el acto en bilateral
d) Personalísimo. Solo el reconocido puede consentir, no procede el poder (éste
sería directamente un consentimiento si consta de manera expresa. Es más, un
poder para consentir no es realmente un poder, sino directamente un
consentimiento válido si consta de manera expresa.
e) Irrevocable. Esta característica se sustenta en la misma esencia que la del
reconocimiento que es propender a la estabilidad jurídica de las relaciones
familiares.
f) Impugnable. Si bien reconocemos que el consentimiento es irrevocable ello
noimpide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un vicio.
g) No sujeto a plazo. Para el consentimiento del hijo mayor al reconocimiento de su
filiación no se ha señalado plazo alguno para que recaiga, de manera que queda

como un acto sujeto a la expectativa de ese consentimiento, que solo queda
impedido si se hubiese producido un expreso rechazo
Es una condición legal suspensiva potestativa del sujeto reconocido.
2.13. Impugnación del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene
en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes
tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395. (art. 399)
En términos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: la
acción de invalidez y la acción de impugnación propiamente dicha. La primera
tiene lugar por aplicación de los principios generales relativos a la invalidez de los
actos jurídicos. La segunda, en cambio, solo se funda en que el reconocimiento
realizado no es acorde con la realidad del vínculo biológico.
Téngase presente que, cuando se alude a la invalidez o a la impugnación del
reconocimiento, la alusión se efectúa respecto del reconocimiento constitutivo del
título de estado o del que, aun no constituyendo tal, pretenda ser opuesto por o al
accionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con interés legítimo.
Como queda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e impugnación del
reconocimiento. La distinción es importante, por cuanto:
a) La acción de impugnación del reconocimiento ataca o controvierte su
contenido,o, lo que es lo mismo, controvierte el presupuesto biológico que lo
implica: el nexo biológico determinado por la procreación entre reconociente y
reconocido.
b) La acción de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial del acto jurídico
que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a su eficacia constitutiva o
estructural como tal. De tal modo que en la acción de invalidez no está en juego,
ni se discute, si quien reconoce es en verdad el padre o la madre del reconocido -
como en la acción de impugnación del reconocimiento-, sino el vicio sustancial
que impide la eficacia del acto jurídico.
En ambos casos, es cierto, el reconocimiento cae. Pero la distinción es
trascendente por cuanto la invalidez del reconocimiento no impide en el futuro un
nuevo reconocimiento mediante acto válido -por ejemplo, llegado el reconocientea
la edad mínima requerida-; en cambio, los efectos de la cosa juzgada en la acción
de impugnación del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su reiteración.
En este último caso, la sentencia que acogió la impugnación declara inexistente el
nexo biológico que determina la procreación y que es el sustento del
reconocimiento.
La acción de invalidez del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes
casos:

1. Por incapacidad del reconociente. Es nulo el reconocimiento otorgado por
menores de catorce años cumplidos; por quien se halle privado de discernimiento,
por cualquier causa; y por el sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable. Es anulable el reconocimiento
practicado por el retardado mental; y por quien adolece de deterioro mental que le
impida expresar su libre voluntad.
2. Por vicios de la voluntad del reconociente al otorgar el acto de reconocimiento.
A saber: error, dolo, violencia o intimidación, que lo tornan anulable. Así, si se
reconoce como hijo a quien biológicameme no lo es, sea porque se tuvo una
apreciación engañosa espontánea o provocada.
3. Por la imposibilidad jurídica del objeto del reconocimiento. Esto es, por la
imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando se reconoce a
alguien cuya filiación no corresponde o está previamente determinada, cuando el
reconocido es mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace
biológicamente imposible que el reconociente haya engendrado o concebido al
reconocido; sin perjuicio de que, en este último caso, se ejercite adicionalmente la
acción de impugnación del reconocimiento.
4. Por inobservancia de la forma prescrita. Al practicarse el reconocimiento en
alguna forma que no sea la establecida por la ley o ésta adolece de algún vicio
sustancial. No obstante, el documento escrito puede valer para reclamar
judicialmente la paternidad extramatrimonial, conservando su valor como un
medio probatorio en el que se admite la filiación.
5. Por contravenir el ordenamiento jurídico. Esto es, al emplazar en un estado de
familia incompatible con el que ya goza el reconocido. Es nulo el reconocimiento
cuando el reconocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el nuevo
reconociente, o cuando posee título de estado de hijo matrimonial,
trasgrediéndose -en este último caso- una norma prohibitiva. Ello no obsta, desde
luego, a que el posterior recoilociente, a pesar de su nulidad, pueda ejercer la
acción de impugnación del primer reconocimiento, y, pronunciada la sentencia que
hace lugar a la impugnación y la deja sin efecto, peticionar la inscripción del
reconocimiento que él realiza.
La acción de impugnación del reconocimiento es la que tiende a atacar el
reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad
biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del
reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y de desplazamiento del
estado de familia.
El artículo 399 del Código Civil se refiere a esta acción. Establece que el
reconocimiento de la paternidad o maternidad extramatrimoniales puede ser
negado por el padre o la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo; sin
perjuicio del carácter irrevocable del reconocimiento. Esta norma alude a la
legitimación activa para el ejercicio de la pretensión.

En cambio, el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si
éste es válido, asume el carácter de irrevocable. Lo cual no impide que pudiera
accionar por invalidez del reconocimiento si, por ejemplo, se hizo mediante algún
vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido, o
compelido por violencia o intimidación, etc.
El objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo: no ser el
reconociente el padre o la madre del reconocido, o, lo que es lo mismo, la
inexistencia del vínculo biológico determinado por la procreación. Obsérvese, por
tanto, que esta acción se otorga para todo supuesto que implique la imposibilidad
o inexistencia del vínculo filial. Lo primero, por ejemplo, si se acredita la
impotencia absoluta, la infertilidad o la estirilidad del varón o de la mujer a quienes
se atribuye la paternidad o maternidad extramatrimoniales, sin haber participado
en el acto. En estos casos es imposible que surja el vínculo filial. Lo segundo, por
ejemplo, si demuestra que no hay nexo biológico entre el varón o la mujer
mencionados con el titular de la partida de nacimiento.
2.14. Plazo para negar el reconocimiento
El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que
se tuvo conocimiento del acto.(Art. 400)
El reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en
el reconocimiento, los descendientes y quienes tengan interés legítimo gozarán de
un plazo de 90 días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto para
negar el reconocimiento.
Este plazo es reducido y perentorio dado que el reconocimiento beneficia,
favorece y mejora la situación de un hijo. Es así que dado que cualquier
impugnación de reconocimiento habrá de perjudicarle al hijo, la norma determina
el tiempo para que este acto pueda ser deslegitimado.
Si bien la ley ha establecido en aras de salvaguardar el interés del hijo (teoría de
los efectos favorables) un plazo breve para impugnar el reconocimiento, El
sustento es que el plazo considerado en el artículo materia de análisis ha
generado una posición jurisprudencial que ha determinado la inaplicación
del artículo 400 del Código Civil que se inserta propiamente en un sistema
cerrado de paternidad sustentado en presunciones, no habiéndose
considerado la posibilidad del conocimiento de algo más certero que el propio acto
jurídico de reconocimiento, cual es el conocimiento de la relación biológica de la
filiación. La aplicación del artículo 400 implica la afectación de derechos
sustanciales del menor, como es el derecho a la filiación y de gozar del estado de
familia de acuerdo con su origen biológico, derechos estos contemplados en el
inciso primero artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana y en la Convención de
los Derechos del Niño.

Es este sentido, la Sala Especializada de Familia (Exp. N° 860-2002, Lima,
Impugnación de reconocimiento de paternidad) consideró que a partir del interés
superior del niño y siendo que el menor cuenta con un año de edad, deben
agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la obtención de los
medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez que se practique la
prueba de ADN, por lo que se DECLARA NULO el auto que falla improcedencia
de la demanda. Esta resolución fue elevada en consulta a la Corte Suprema de
Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social (Consulta 2858-
2002, Lima), con la finalidad de que se pronuncie sobre si el control difuso de la
Constitución realizado por la Sala de Familia, respecto de la no aplicación del
artículo 400 -por preferirse la norma constitucional, artículo 2, inciso 1-, era
correcto fallando la instancia suprema con la APROBACiÓN el auto en mención
que declara inaplicable al caso el artículo 400, sin afectar su vigencia.
Los criterios argumentados por esta decisión jurisprudencial, en los que prima el
vínculo genésico frente al vínculo formal, pueden ser perfectamente aplicados a
las acciones de impugnación de paternidad matrimonial (artículo 364), de
laimpugnación de maternidad matrimonial (artículo 372), impugnación de la
adopción (artículo 385), negación del reconocimiento por parte del hijo (artículo
401) en los que se establece un plazo de caducidad para accionar.
2.15. Negación de reconocimiento en caso de cese de incapacidad
El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su
favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad.
(Art. 401).
A diferencia del plazo de la negación del reconocimiento por parte del padre o la
madre (artículos 399 y 400) que no interviene en él, que es de 90 días, el hijo
tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que es dentro del año
siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su incapacidad.
Este plazo es de un año que se computará desde que adquiere su mayoría o cesa
de su incapacidad. Citemos un ejemplo: Juan fue reconocido siendo menor de
edad. Él cumplirá 18 años el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el
plazo para que él pueda negar el reconocimiento se computa dentro del año
siguiente a su mayoría de edad. Esto es que el plazo de 1 año se computará
recién a partir del 24 de setiembre de 2002, caducando su derecho a negar el
reconocimiento el 24 de setiembre de 2003. Ejemplo similar debe aplicarse desde
el momento de la cesación de la incapacidad.
Con un esquema quedará más claro:
Este plazo mayor se explica por sí solo. Nadie más interesado que el propio hijo
en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es él mismo
quien lo impugna, afrontando los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle
esa impugnación, la ley no puede prohibírselo, pues a nadie se le puede imponer
que acepte como padre a quien no es.

CAPITULO III
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
DECLARACIÓN JUDICIAL
3.1 Definición
Denominado también 'reconocimiento forzoso', 'reconocimiento judicial' y con mayor
propiedad: declaración judicial de filiación extramatrimonial. Viene a ser un modo
específico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona
determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo
voluntariamente ya porque desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala
fe o intención deliberada de causar un daño, casos en los cuales, se hace
necesario investigarlo judicialmente.
También se dice que son acciones que permiten la investigación tanto de la
paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su
oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relación paterno-
filial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han
negado a reconocerlo de manera voluntaria. En ese sentido, se exige un
pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto.
Aunque el Código derogado y el vigente no definen la institución, puede decirse que
la declaración judicial de filiación extramatrimonial es un medio de establecerla en
defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que se
declare, en los casos expresamente señalados por ley, que una persona es padre o
madre de un determinado hijo.

3.2 Procedenciade la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas, emails)
que contengan una confesión inequívoca de paternidad del supuesto padre, puede
probar la paternidad. Bastará que demuestre que conocía el hecho de la
concepción y la gestación, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre.
Sería probablemente juzgada como significativo de admisión de I paternidad la
existencia de una frase como la siguiente: "me habías asegurado que te cuidabas".
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
La posesión constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un modode
prueba autónomo del vínculo de filiación extramatrimonial. Poseer el estado de hijo
es vivir como hijo, es detentar públicamente una apariencia que se manifiesta a
través de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones, de
creencias. En suma, es la filiación vivida.El legislador se limita a exigir la prueba de
la realización de actos directos por parte del padre o de su familia. Tal sería el caso
de proveer a la subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido, salud,
educación, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las
reuniones de padres de familia en los centros educativos, correspondencia, etc.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.
La paternidad puede ser judicialmentedeclarada cuando el padre y la madre, "sin
estar casados entre sí, hacen vida de tales;'. El legislador descarta así que la
paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones
sentimentales breves, pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones íntimas
secretas. Hacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo
que supone no solamente la existencia de relaciones sexuales estables y continuas,
sino más bien un estado de concubinato notorio. Este último implica, en primer
lugar, que el hombre y la mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida
en un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten
una residencia o domicilio común. En segundo lugar, vivir como casados implica
una comunidad física. El legislador alude así púdicamente a las relaciones sexuales
o la unión carnal entre la pareja: copula carnalis.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la
época deldelito coincida con la de la concepción.
El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violación; es decir laconjunción
sexual sin el consentimiento de la víctima. Luego alude al rapto ya la retención
violenta que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia física (vis absoluta) y/o
violencia moral o coerción (vis compulsiva). Sin embargo, estos hechos serán
tomados en cuenta únicamente si se demuestra, de una parte, que la madre del
niño ha sido víctima de una violación, rapto o retención violenta; y de otra parte, si
la comisión del delito coincide con el periodo de la concepción, para lo cual se
utilizarán las presunciones relativas a la duración de la gestación.
5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
El Código contempla el caso de la obtención de relaciones íntimas
medianteseducción dolosa. Así, la sola promesa de matrimonio, acreditada de
manera indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones
sexuales, para someter a la apreciación soberana de los magistrados la existencia
del vínculo de filiación paterno. Poco interesa la buena o mala fe del presunto
padre, la ausencia de culpa de este último en la ruptura del noviazgo, la ingenuidad
o la timidez de la madre, la condición social o el grado de instrucción entre las
partes. Corresponderá establecer únicamente el vínculo de causalidad entre la
promesa de matrimonio y las relaciones íntimas. Siempre y cuando estas últimas se
hayan producido durante la época de la concepción. Por otro lado, el
establecimiento de estos hechos no está subordinado a la existencia de prueba
escrita (cartas, parte matrimonial etc.), tampoco a la celebración de los esponsales
(artículo 239). Cualquier medio de prueba es idóneo
6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de
la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado
de certeza.Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.El juez desestimará las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
3.3 Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada
Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la
acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentencia favorable.

La norma bajo comentario se basa en la presunción "pateris': contemplada en el
artículo 361 del Código Civil, ya que el hijo de mujer casada se presume que es de
su marido. Por consiguiente, corresponderá al marido interponer la demanda de
contestación de paternidad matrimonial y si ésta es declarada fundada por
sentencia firme, recién el hijo podrá interponer la demanda de declaración judicial
de filiación extramatrimonial.
El plazo para intentar la acción corre desde la fecha de la sentencia (artículo 372).
Asimismo, la norma contraviene la Convención de los Derechos del Niño, tratado
internacional sobre derechos humanos suscrito por el Perú, la cual establece que
"todo niño tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" (artículo
7 de la Convención). El precepto bajo análisis extingue entonces la posibilidad de
que el hijo pueda interponer una demanda de reclamación de paternidad
extramatrimonial, salvo que el cónyuge de su progenitora haya accionado en primer
lugar y además, dentro del plazo legal, impugnando la paternidad que no le
corresponde.
Consideramos que tal condición, a la cual está sujeto el hijo para accionar el
desplazamiento del estado de familia que no le corresponde, es atentatoria del
derecho a la libertad, al libre desenvolvimiento de su personalidad, al proyecto de
vida de toda persona y, lo que es más importante, a su identidad.
Es así que resultan inconstitucionales las limitaciones que tiene el hijo para
reclamar su verdadera filiación o identidad, esto es, la imposibilidad que tiene de
impugnar la filiación matrimonial que no le corresponde si es que el marido de su
madre no la ha impugnado y, en consecuencia, la de no poder reclamar
judicialmente su verdadera filiación.
De otro lado, este precepto no se condice con la existencia de las pruebas de ADN
u otras de validez científica, que permitirían demostrar, con un alto grado de
certeza, quién es el padre.
Es importante resaltar que existe en nuestra legislación actual una norma que
interpretada contrario sensu facultaría al hijo sobre el cual recae una falsa filiación,
interponer una acción de desplazamiento de la filiación respecto del marido de su
progenitora. Esta norma está referida a la inimpugnabilidad de la filiación
matrimonial y es el artículo 376 del Código Civil, el cual establece que "cuando se
reúnen a favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el trtulo
que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por
ninguno ni aun por el mismo hijo".
3.4 Inicio de la acción antes del nacimiento
La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.
Este artículo permite al concebido, a través de su madre, investigar judicialmente su
paternidad. Se refiere a que el hijo simplemente concebido tendrá derecho a iniciar
acción investigadora de su paternidad, ya que en virtud del artículo 1 del Código

Civil el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece.Deberá
esperarse al nacimiento del niño para anotarse en su partida de nacimiento la
sentencia de declaración judicial de paternidad.
Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de significación
económica, el de ser reconocido para efectos de filiación, el adquirir por herencia o
donación, el recibir indemnizaciones por daños cometidos a terceros -como podría
ser el que origine la muerte del padre-, así como otros de que goza a través de la
madre en tanto depende de ella para su subsistencia en el claustro materno.
De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensión de
declaración judicial de paternidad extramatrimonial se acredite el embarazo de la
madre, en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo con
citación de las personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo
2 del Código Civil o con la presentación del certificado médico que acredite el
embarazo, medio probatorio que a nuestro parecer no brinda las garantías
necesarias, pero que en todo caso el juez de oficio como director del proceso y de
acuerdo a las facultades que se le confieren a tenor de lo dispuesto en el artículo
194 podrá ordenar una pericia médica para determinar el hecho del embarazo.
En lo referente a la titularidad de la acción, ésta recae a tenor de lo dispuesto en el
artículo 407 del Código Civil, en el concebido, quien deberá ser representado por su
madre.
Es lógico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo
concebido para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se
declare su relación paterno-filial, éste pueda hacer el reconocimiento de su hijo
antes de su nacimiento tal como lo dispone el artículo 392 del Código Civil. Sin
embargo, este acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podrá
plasmarse vía testamento o por escritura pública, mas no en la partida de
nacimiento porque no ha nacido.
Al declararse la paternidad judicial del concebido y al tener éste una capacidad de
goce pero incapacidad absoluta de ejercicio solo podrá accionar, representado por
su madre en la vía del proceso Único, la determinación de una pensión de
alimentos a su favor, comprendiéndose dentro de este concepto los gastos pre y
posnatales, tal como lo dispone el artículo 414 del Código Civil. Asimismo, gozará
de derechos sucesorios en el caso de que su padre fallezca configurándose la
figura del hijo póstumo.
3.5 Demandados en la declaración judicial de paternidad
La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto.
La pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial se dirige contra el
presunto padre o contra sus herederos en caso de fallecimiento de aquél. Es el
presunto padre quien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de esta

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