El seguro de responsabilidad civil por daños a terceros de los profesionales de la salud en Ecuador y en el derecho comparado.pdf

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CONTENIDO
CONTENIDO
!"
El seguro de responsabilidad
civil por daños a terceros de
los profesionales de la salud
en Ecuador y en el derecho
comparado
Análisis
Jorge Mauricio López Ochoa
#$
Caducidad y prescripción en
el procedimiento
administrativo sancionador
Invitado
Fernando Ortega Cárdenas
%$
Normativización del delito
de calumnia del Art. 182
COIP. Innecesariedad de
la exigencia del animus
Injuriandi. Parte I
Comentarios de
Derecho Penal
Lyonel Calderón Tello
&& Cuidado con las damas
Ramiro Díez y el ajedrez
&'
Contexto de seguridad en
Ecuador: sector privado y
gobiernos locales
Próﬁtas
$! Destacamos
Septiembre 2023
&$
Apreciaciones sobre el
decreto- ley de urgencia
económica de creación
del impuesto redimible a
las botellas plásticas no
retornadles de contratación
pública- SNCP
Didáctica
''
El ODS-16 en Ámerica
Latina: condicionantes,
retos y materiales para
su estudio comparado
Derecho Comparado
Nicolás Rodríguez García /
María Graciela Pahul Robredo

4 CRÉDITOS
Es una revista de Derecho que nace como respuesta a la necesidad, cada vez más creciente, de los actores del mun-
do jurídico ecuatoriano de contar con una publicación periódica que recoja y analice problemas legales de actua-
lidad. Busca proyectar la objetividad en el tratamiento de la información e investigación, para que esta llegue con
total precisión y veracidad a sus lectores. La publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A., empresa del grupo
de Corporación MYL, con una trayectoria importante en el tiempo, circula en forma mensual y recoge opiniones
de los operadores del derecho en torno a las situaciones de coyuntura desde una perspectiva eminentemente jurí-
dica. Intenta la aproximación al foro, poniendo a su disposición un espacio de difusión periódica de sus puntos de
vista: reflexivos y críticos sobre la realidad jurídica ecuatoriana, latinoamericana e internacional.
www.edicioneslegales.com.ec
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Fabián Jaramillo Terán
Rodrigo Jijón Letort
Patricia Solano Hidalgo
Mónica Vargas Cerdán
Jorge Zavala Egas
Raiza Añasco
Carolina Jaramillo

5
CARTA EDITORIAL
El número 208 de Nove-
dades Jurídicas del mes de
octubre 2023, se publica lue-
go del proceso electoral en
el que el pueblo ecuatoriano
eligió democráticamente al
presidente más joven de su
historia: Daniel Noboa Azín.
En Análisis el Magister
Mauricio López Ochoa de-
sarrolla un tema de constan-
te actualidad y que genera
importantes dudas y posi-
ciones. Se trata de “seguro
de responsabilidad civil por
daños a terceros de los pro-
fesionales de la salud en el
Ecuador y en derecho com-
parado”. En la sociedad ac-
tual los profesionales en di-
versas áreas enfrentan retos
en el desarrollo de sus fun-
ciones, que tornan cada vez
más competitivo, al tiempo
que más riesgoso, el desempeño de actividades
laborales, sobre todo en la prestación de servi-
cios y más aún en el campo amplio de la salud,
en el que los integrantes del personal médico,
así como las instituciones en las que ellos la-
boran, enfrentan diariamente el riesgo de ser
demandados por posibles casos de mala pra-
xis. Este artículo busca esclarecer cuáles son
los mecanismos de defensa patrimonial que
tienen los profesionales e instituciones de la
salud, en caso de demandas que originen in-
demnizaciones que pongan en peligro sus pa-
trimonios.
Nuestro Invitado el Magister Fernando Or-
tega Cárdenas presenta su estudio sobre “ca-
ducidad y prescripción en el procedimiento
administrativo sancionador”. En este ámbito
es importante tener clara la comprensión de
las figuras jurídicas de la caducidad y la pres-
cripción. La distinción repercute en la correc-
ta aplicación de los efectos de cada una en el
procedimiento adminis-
trativo. El denominador
común, entre caduci-
dad y prescripción, es el
transcurso del tiempo
más la distinción se ci-
menta en los efectos que
solo la Ley puede esta-
blecer. Desde este último
punto de vista, la cadu-
cidad da por concluido
una competencia admi-
nistrativa mientras la
prescripción extingue un
derecho o sanción. En la
actualidad, con el auge
de las corrientes iusmo-
ralistas en la interpre-
tación del Derecho, el
activismo judicial está
provocando una serie
de distorsiones en la
naturaleza de estas ins-
tituciones jurídicas.
El Doctor PHD Lyonel Calderón Tello en esta
oportunidad analiza una primera parte de “la
normativización del delito de calumnia del Ar-
tículo 182 del Código Orgánico Integral Penal
sobre la innecesariedad de la exigencia del Ani-
mus Injuriandi”.
Para concluir, los profesores Nicolás Rodrí-
guez García y María Graciela Pahul Robredo,
en Derecho Comparado, tratan extensamente
sobre “El ODS-16 En América Latina: condi-
cionantes, retos y materiales para su estudio
comparado”. Importante contribución para el
Derecho Ambiental.
Se sugiere tomar en cuenta las secciones de
Destacamos y Didáctica.
Eugenia Silva Gallegos
Directora
CARTA EDITORIAL

6 ANÁLISIS
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS
A TERCEROS DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD EN
ECUADOR Y EN EL DERECHO COMPARADO
J o r g e m a u r i c i o l ó p e z o c h o a

7
ANÁLISIS
Resumen
En la sociedad actual los profesionales
en diversas áreas enfrentan retos en el
desarrollo de sus funciones, que tornan
cada vez más competitivo, al tiempo
que más riesgoso, el desempeño de ac-
tividades laborales, sobre todo en la
prestación de servicios y más aún en el
campo amplio de la salud, en el que los
integrantes del personal médico, así como
las instituciones en las que ellos laboran,
enfrentan diariamente el riesgo de ser
demandados por posibles casos de mala
praxis. Este artículo busca esclarecer
cuáles son los mecanismos de defensa
patrimonial que tienen los profesionales
e instituciones de la salud, en caso de de-
mandas que originen indemnizaciones
que pongan en peligro sus patrimonios.
Se trata de una temática de capital im-
portancia, por su impacto económico,
social y profesional y que, a pesar de ello,
es casi desconocida, incluso por quienes,
al estar en la primera línea de los servi-
cios de salud, pueden ser profundamente
afectados al carecer de un escudo que los
cubra frente a esta clase de riesgos en su
delicada misión.
Palabras clave: Responsabilidad pro-
fesional, seguro, indemnización, salud,
médicos, hospitales.
Abstract
In today's society, professionals in
various areas face challenges in the de-
velopment of their functions, which make
the performance of work activities in-
creasingly competitive as well as riskier,
especially in the provision of services and
even more so in the broad field of health,
in which members of the medical staff,
as well as the institutions in which they
work, daily face the risk of being sued
for possible cases of malpractice. This
• Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales y Doctor en Jurisprudencia y Abo-
gado de los Tribunales y Juzgados de la República por la Universidad Cen-
tral del Ecuador. Magister en Derecho, con mención en Derecho Financiero,
Bursátil y de Seguros por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
Abogado en libre ejercicio profesional, Especialista en derecho civil, constitu-
cional y administrativo. Procurador Nacional y docente en la Universidad Me-
tropolitana (UMET). Miembro del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal.

8 ANÁLISIS
El seguro de responsabilidad civil por daños
a terceros de los profesionales de la salud en Ecuador
y en el derecho comparado
article seeks to clarify the asset defence mechanisms
that health professionals and institutions have in case
of lawsuits originating compensation that endangers
their assets. It is a subject of capital importance due
to its economic, social and professional impact and
which, despite this, is almost unknown, even by those
who, being in the front line of health services, can be
deeply affected by the lack of a shield that covers them
against this kind of risk in their delicate mission.
Keywords: professional responsibility, health, phy-
sicians, hospitals, insurance.
INTRODUCCIÓN
Existen profesiones cuyo ejercicio es concebi-
do como el desempeño de actividades de riesgo,
en particular aquellas que tienen relación con
la salud y la supervivencia misma de los indi-
viduos, por lo que la normativa les reclama un
particular nivel de responsabilidad, superior al
de otras profesiones. En Ecuador tal eventuali-
dad está prevista en su Constitución, cuyo Art. 54,
segundo párrafo, establece que «[l]as personas
serán responsables por la mala práctica en el
ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial
aquella que ponga en riesgo la integridad o la
vida de las personas».
Entre las profesiones en las que se puede po-
ner en riesgo la seguridad y la vida de los se-
res humanos está, evidentemente, la medicina;
aunque, en estricta justicia, es menester precisar
que no debemos centrar nuestra atención úni-
camente en los médicos —aunque ellos son, por
la naturaleza de su oficio, los más expuestos a
esos riesgos—, sino que, en general, todos los
profesionales que laboran en ámbitos de salud
(enfermeras, auxiliares, optómetras, etc.) se ha-
llan sujetos a las eventualidades de una mala
praxis que los coloque en situación de ser blan-
co de reclamaciones judiciales o extrajudiciales.
Asimismo, las instituciones hospitalarias, pú-
blicas y privadas, por expreso mandato de la
Ley Orgánica de la Salud, deben asumir las conse-
cuencias civiles, derivadas de mala práctica, frente
a sus pacientes, pues esos establecimientos son co-
rresponsables con su personal por las lesiones que
este pueda ocasionar a aquellos.
No hay duda ninguna que la práctica médica pue-
de provocar lesión a bienes jurídicos protegidos;
sinembargo,existenteoríasquenieganestanoción
en el entendido que la generalidad de pacientes es
atendida —con la valiosa asistencia de la ciencia
médica— bajo el presupuesto que un riesgo cal-
culado importa mayores ventajas que perjuicios1
.
Además,quienesdefiendenestaideasostienenque
es falso que la medicina sea una profesión de ries-
go,puesestimanquelasactividadesdeesetiposon
aquellas ejecutadas en beneficio propio de quien
las realiza, en tanto que el médico actúa en pro de
la seguridad del paciente2
. A priori, la redacción
1. La experiencia dicta que la humanidad estaría condenada a su extinción a mediano plazo de no ser por la invaluable —y
valiente— actuación del personal médico y de los servicios de salud en general, como nos lo recuerdan eventos catastró-
ficos sufridos por nuestro mundo en el último siglo, como la plaga de gripe española (1918) o la reciente pandemia de
coronavirus.
2. Cfr. Guzmán Mora, Fernando y Arias Páez, Carlos Alberto. (2011). “El Concepto De Riesgo en Medicina”. Revista Med.
Bogotá, v. 19 (2), 241-247. Los autores citados al respecto opinan que «[e]s bien sabido que el ejercicio de la medicina en-
traña riesgo; y es un hecho que la práctica médica puede provocar lesión a bienes jurídicos protegidos por la Ley. Debido
a esta circunstancia, algunos abogados han inferido, con poca profundidad en el análisis, que la medicina es una actividad
peligrosa […] mientras el médico aspira a servir, a curar, a restablecer la salud del prójimo, el hombre armado aspira a
todo lo contrario, así sea sólo en caso de necesidad. Equiparar a los dos sujetos para introducir la profesión médica en la
categoría de las actividades peligrosas es, por decir lo menos, un acto de irresponsabilidad intelectual […]».

9
ANÁLISIS
del Art. 2229 del Código Civil ecuatoriano pa-
recería darles la razón3
.
Sin embargo, por efecto del Art. 54 de la
Constitución —y de la legislación infra cons-
titucional que abordaré en este artículo— la
tesis en comentario está descartada de plano en
nuestro medio, puesto que el legislador ecuato-
riano expresamente declara que existe el riesgo
que, en el ejercicio de su profesión, el médico
pueda obrar culposamente y, de ser ese el caso,
debe responder por el daño causado4
.
Lo que nos obliga a cuestio-
narnos ¿qué se entiende por
riesgo en el ejercicio profe-
sional de la medicina?
EL CONCEPTO DE RIES-
GO EN EL EJERCICIO DE
LAS PROFESIONES
MÉDICAS
En nuestro país la legislación prevé que los
médicos pueden incurrir en un ejercicio pro-
fesional culposo, cosa expresamente decla-
rada por el Art. 199 de la Ley Orgánica de
la Salud (la “LOS”) cuando determina que
«[c]orresponde a la autoridad sanitaria na-
cional la investigación y sanción de la prácti-
ca ilegal, negligencia, impericia, imprudencia
e inobservancia en el ejercicio de las profesio-
nes de la salud, sin perjuicio de la acción de
la justicia ordinaria5
» y como sabemos, la
negligencia, la impericia, la imprudencia y la
3. Código Civil. Art. 2229: «Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe
ser reparado por esta. Están especialmente obligados a esta reparación: 1. El que provoca explosiones o combustión en
forma imprudente; 2. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 3. El que remueve las losas de una acequia o
cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
4. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado
de causar daño a los que transitan por él; y, 5. El que fabricare y pusiere en circulación productos, objetos o artefactos que,
por defectos de elaboración o de construcción, causaren accidentes, responderá de los respectivos daños y perjuicios».
4. Jurisprudencia: «[…] la culpa se refiere a la acción u omisión que causa daño sin propósito de hacerlo, en el dolo la in-
fracción recae sobre el daño mismo que se ocasiona. Sencillamente la culpa consiste en la omisión de la conducta exigible
al actor del hecho. Es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles. Pero si bien no existe el
propósito previsible de causar el daño, como en el supuesto doloso, se alcanza igualmente el resultado negativo por no
habertenidoelsujetoelcuidadodeadoptarlasmedidasnecesariasparaimpedirlo[…]».(FallodeCasacióndelaPrimera
SaladeloCivilyMercantildelaCorteSupremadeJusticiade29deoctubrede2002.GacetaJudicial.AñoCIII.SerieXVII.
No. 10. Página 3011). Lo enfatizado me pertenece.
5. Lasresponsabilidadesdelpersonalmédicopormalapraxis,enlajusticiaordinaria,puedenllegartambiénalcampopenal,
segúnseapreciaeneltipopenaldelArt.146delCódigoOrgánicoIntegral,quedescribeunaconductapunibleconsistente
en el homicidio culposo por mala práctica profesional, «[…] que se configura por la inobservancia del deber objetivo de
cuidado por la concurrencia de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas […]», según aclara el Art. 3 de la Resolución
N.º. 01-2014 del Pleno de la Corte Nacional de Justicia.
"En nuestro país la legislación prevé que
los médicos pueden incurrir en un ejercicio
profesional culposo, cosa expresamente declarada
por el Art. 199 de la Ley Orgánica de la Salud"

10 ANÁLISIS
inobservancia de las normas son las formas
que adopta la conducta culposa6
.
La justificación para la existencia de respon-
sabilidades civiles frente al ejercicio culposo
(mala práctica o praxis) de la medicina radi-
ca en que este fenómeno es, desde el punto
de vista del derecho constitucional, un aten-
tado contra la vida y la integridad y constitu-
ye una forma de lesión a derechos humanos
fundamentales, de ahí que la República del
Ecuador ha debido enfrentar ya tres senten-
cias adversas en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos debido a la responsabili-
dad internacional del Estado derivada de no
tutelar debidamente el derecho de personas
(así como de sus familiares) a recibir una
atención médica adecuada, incluyendo respon-
sabilidades del Estado por falta de investigación
y sanción a los responsables de la muerte de una
paciente por causa de negligencia médica7
.
En términos generales, el riesgo es la posibilidad
de sufrir un daño o de perder algo (o alguien), o
de tener una consecuencia indeseada, negativa o
peligrosa, que puede comprender «[…] dos com-
ponentes: la posibilidad o probabilidad de que un
resultado negativo ocurra y el tamaño de ese resul-
tado. Por lo tanto, mientras mayor sea la probabi-
lidad y la pérdida potencial, mayor será el riesgo»8
.
Ahora bien, cualquier actividad puede dar lugar a
riesgos, aunque no siempre tendrán significación
jurídica; es más, el riesgo es omnipresente en las
relaciones sociales, pues, como lo indica Jakobs,
el «[…] contacto social entraña un riesgo, incluso
cuando todos los intervinientes actúan de buena fe
[…]»9
.
6. Jurisprudencia: «[…] Las tres formas clásicas en que se presenta la culpa son: negligencia, imprudencia e impericia. La
negligencia aparece cuando el sujeto omite la realización de un acto que habría evitado el resultado dañoso. Es aquella
omisión más o menos voluntaria pero consciente de la diligencia que hubiere correspondido hacer de modo tal que no
llegara a producir el efecto perjudicial. En suma, la negligencia manifestada del autor del hecho lesivo se produce
cuando habiendo motivos para prever el perjuicio que acontecería, no actúa con suficiente diligencia para evitar-
lo. La imprudencia aparece en el supuesto del sujeto que al obrar precipitadamente no prevé las circunstancias
perjudiciales a las que arriba con posterioridad. Se caracteriza por la falta de atención o cautela en el actuar del
individuo, incurriendo en ella ya sea por acción o ya sea por omisión. El imprudente es aquel sujeto que actúa con
audacia y por impulso sin detenerse a percibir los efectos que su accionar haya podido acarrear. En la práctica
no resulta cosa fácil determinar la verdadera noción de la negligencia y de la imprudencia, porque no es sencillo
delimitar sus alcances, por lo cual comúnmente ambos términos son utilizados de manera similar. La impericia
aparece cuando existe incapacidad técnica para el ejercicio de una función, profesión o arte determinado. Estas
tres diferentes maneras de representación que adopta la conducta culposa no suelen darse de un modo claro e
independiente a la hora de la práctica forense […]». (Ídem nota anterior). Lo enfatizado me pertenece).
7. Específicamente estos casos son ‘Albán Cornejo [y otros] vs. Ecuador’ (sentencia de 22 de noviembre de 2007),
‘Suárez Peralta vs. Ecuador’ (sentencia el 21 de mayo de 2013) y ‘Vera Vera vs. Ecuador’ (sentencia de 11 de mayo
de 2011).
8. Echemendia Tocabens, Belkis. Definiciones acerca del riesgo y sus implicaciones. Rev Cubana Hig Epidemiol [on-
line]. 2011, vol.49, n.3 [citado 2023-07-14], pp.470-481. ISSN 1561-3003. La misma autora añade que «[c]ada vez
que tomamos una decisión y valoramos la relación costos-beneficios, no estamos sino evaluando los riesgos que
corremos con esa decisión y las ventajas o desventajas que esta nos puede traer. Es decir, funcionamos cotidiana-
mente con la noción de riesgos, aunque no seamos conscientes de ello en todo momento. Por lo tanto, ni la palabra
riesgo ni el fenómeno que se describeconellasonnuevosparanuestroentendimiento,alcontrario,elserhumanodesde
sus inicios como especie convivía naturalmente con los riesgos y reaccionaba intuitivamente ante ellos […]».
9. Jakobs,G.Laamputaciónobjetivaenderechopenal.(M.CancioMeliá,Trad.)Bogotá,Colombia.UniversidadExternado
de Colombia. 1994. Pág. 37.

11
ANÁLISIS
Esto aplicado al campo de la medicina nos lle-
va a decir que el riesgo es la «[p]onderación de
la probabilidad de un efecto perjudicial para
la salud y la gravedad de ese efecto como con-
secuencia de un factor de peligro»,10
lo que
equivale a decir que cualquier, absolutamen-
te cualquier, actividad médica está expuesta a
riesgos. Empero, en vista que esos riesgos, aun
cuando pueden degenerar en daños a los pa-
cientes, por lo general conducen a resultados
apetecidos, por lo que son tolerados. Jakobs
ejemplifica este punto señalando que «[…]
una anestesia indicada médicamente y realiza-
da conforme a la lex artis11
puede provocar una
lesión […]», 12
aunque no por ello la anestesia
deba ser prohibida; por el contrario, ese riesgo
es aceptado porque se trata de una necesidad
esencial, es un riesgo admitido.
En materia de responsabilidad civil y su co-
bertura, el riesgo es un elemento esencial del
contrato de seguro13
, que consiste en la posi-
bilidad de que suceda un evento dañoso que
haga nacer la necesidad pecuniaria cubierta
10. Real Academia Española de la Lengua. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Voz “riesgo”.
11. Lex artis médica, concepto que se refiere al conjunto de reglas que regulan a los médicos como, por ejemplo, la Ley Orgá-
nica de la Salud o el Código de Ética Médica.
12. Jakobs, G. Obra citada. Pág. 37.
13. El Art. 691 del vigente Código de Comercio establece que son elementos esenciales del contrato de seguro el nombre del
asegurado, el nombre del solicitante o tomador, el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro, la
obligacióndelaseguradordeefectuarelpagodelseguroentodooenparte—segúnlaextensióndelsiniestro—yelmonto
asegurado o el límite de responsabilidad del asegurador, según el caso.

12 ANÁLISIS
por el contrato; posibilidad que se mueve en
grados de probabilidad, entre los extremos de
la imposibilidad y la certeza14
.
El Código de Comercio ecuatoriano en el Art.
693 define al riesgo diciendo que «[…] es el
evento incierto que no depende exclusivamente
de la voluntad del solicitante, asegurado o be-
neficiario, ni la del asegurador, y cuyo acaeci-
miento hace exigible la obligación del asegura-
dor. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los
imposibles, no constituyen riesgo».
Ese evento incierto que no depende de la vo-
luntad del asegurado suele estar asociado con
el error: la tesis sustentadora de la negligencia
médica y de la mala praxis parten de la premisa
que el profesional de la salud, al tratar a un pa-
ciente, puede causar daños si comete un error.
Evidentemente, no todo error será motivo de
afectación pues, a decir verdad, buena parte de
los errores médicos no causan implicaciones
en el paciente, sea porque el sistema de salud
lo contiene, sea porque las mismas defensas del
paciente se encargan de neutralizarlo.
Ese error, explica un sector de la doctrina, debe
ser inintencional, aunque hay juristas que esti-
man que la intencionalidad es necesaria para
poder argumentar válidamente acerca de la
existencia de un error15
; sin embargo, en este
supuesto el error es visto «[…] como una falla
en una secuencia de actividades físicas o men-
tales para lograr un objetivo, siempre y cuando
esta falla no se pueda atribuir al azar. De esta
forma se definen dos tipos de error: de planea-
ción y de ejecución […]»16
.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
EN ECUADOR Y LA SOLIDARIDAD
ENTRE EL ESTABLECIMIENTO
HOSPITALARIO Y EL PROFESIONAL
DE LA MEDICINA
En Ecuador la responsabilidad de los profesio-
nales de la salud se halla comprendida dentro de
los lineamientos de la responsabilidad general, se-
gún la cual cada persona responde por sus propios
actos y por los de aquellos que, normativa o con-
tractualmente, estén bajo su responsabilidad17
.
Por consiguiente, en los casos de reclamaciones ci-
viles por mala práctica médica se deben tener pre-
sentesloselementoscomunesalademostraciónde
existencia de daños, que son:
14. Cfr. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Voz “riesgo asegurado”.
15. Cfr. Reason, JT. Human Error. 1ª ed. New Cork: Cambridge University Press. 1990. Pág. 302.
16. Vélez Álvarez, Gladis Adriana. El error en la práctica médica: una presencia ineludible. Iatreia [online]. 2006, vol.19, n.1
Págs. 39-46. ISSN 0121-0793. Este documento nos recuerda que el «[…] error en la práctica médica no es un fenómeno
nuevo: en el libro El Signo de los tres se lee: 'Algunos de los escritos hipocráticos tienen, en conjunto, un tono defensivo
que sugiere que ya en el siglo V a. C. los médicos eran atacados por su falibilidad. El hecho de que esta batalla no haya
terminadosedebepresumiblementeaquelasrelacionesentreelmédicoyelpaciente,caracterizadasporlaincapacidadde
éste para comprobar o controlar el saber y el poder del primero, no han cambiado, en algunos aspectos, desde los tiempos
de Hipócrates'. En 1886 Hamilton describió cómo unos años atrás un hombre joven y saludable murió en la silla de un
dentista en Nueva York bajo los efectos del óxido nitroso. En 1964 Schimel reportó que el 20% de los pacientes admitidos
a un hospital de tercer nivel sufrieron eventos adversos, de los cuales el 20% fueron graves […]».
17. CódigoCivil.Art.2220: «Toda persona es responsable, nosólodesuspropiasacciones,sinodelhechodelosqueestu-
vieren a su cuidado. Así, los padres son responsables del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así, el
tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así, los jefes de colegios
y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho
de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. […]».

13
ANÁLISIS
a)Sedebededemostrarlaexistenciadeunaacción
u omisión lesiva (comportamiento dañino);
b) Justificar la existencia de daño;
c) Demostrar el nexo causal entre el comporta-
miento dañino y el daño provocado; y,
d) Probar la culpa del profesional médico. Esto
último es relevante pues, como anotamos arri-
ba, la responsabilidad por mala praxis o negli-
gencia médicas se deriva de errores de planea-
ción o de ejecución, por lo que es menester que
el afectado establezca y demuestre el punto en
que el error sucedió y como ocurrió.
El Art. 202 de la LOS, en
atención a lo comentado y si-
guiendo la línea tradicional de
determinación de responsabi-
lidad civil, establece la necesi-
dad de demostrar la existencia
de culpa de parte del profesio-
nal de la medicina:
«Art. 202.- Constituye infrac-
ción en el ejercicio de las pro-
fesiones de salud, todo acto
individual e intransferible, no
justificado, que genere daño en
el paciente y sea resultado de:
a) Inobservancia, en el cum-
plimiento de las normas;
b) Impericia, en la actuación
del profesional de la salud con
falta total o parcial de conoci-
mientos técnicos o experiencia;
c) Imprudencia, en la actuación del profesional
de la salud con omisión del cuidado o diligencia
exigible; y,
d) Negligencia, en la actuación del profesional
de la salud con omisión o demora injustificada
en su obligación profesional»18
.
Si bien esta disposición alude a la determina-
ción de responsabilidad médica por causa de
culpa, no debemos desconocer que también
existe responsabilidad por dolo, definido por
el Art. 29 de nuestro Código Civil como la in-
18. Confrontar esta norma con las formas de la conducta culposa mencionadas en el apartado II de este artículo y el escolio
número 6.

14 ANÁLISIS
19. Al contrario de lo que ocurre con el dolo, la prueba de la culpa no es de suyo engorrosa. La culpa se prueba por medio
de la demostración de la inaplicación o la desviación de la lex artis por medio el dictamen profesional de otros médicos.
Ejemplo de esto es el caso de un médico que diagnosticó que el padecimiento de una niña era un tumor maligno cance-
rígeno y la sometió a una intervención quirúrgica de urgencia —que causó una parálisis facial del lado derecho de la cara
de la paciente—, cuando en realidad los resultados de una ecosonografía establecían que se trataba de un absceso por una
inflamación de los tejidos de la glándula parótida. En el curso del proceso judicial cuatro médicos, incluyendo una perito,
declararon que en las imágenes y análisis de la paciente no se observaban evidencias de un tumor, sino tan solo de la in-
flamación mencionada. La Tercera Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia halló al médico responsable de actuar
«[…] manera culposa, porque sin tomar las debidas precauciones y prever los resultados de su intervención, sin confirmar
nuevamente los resultados de los informes del laboratorio y de la ecosonografía que le presentaron los padres de la menor,
decidió en forma rápida la intervención quirúrgica aduciendo peligro de muerte de la paciente, comprobándose luego
por el resultado del análisis anatomopatológico de la masa que la dolencia solo era un absceso mas no un tumor […]».
(Corte Suprema de Justicia. Tercera Sala de lo Penal. Sentencia 10 de abril del 2007, a las 10h30. Expediente de Casación
275-2006. Registro Oficial Suplemento 339). Las cursivas fuera de texto. En casos extremos, se pueden identificar hechos
que muestran de forma ostensible la culpa del médico sin que sea necesario consultar la opinión de otros facultativos o de
peritos. Como muestra de esta eventualidad tenemos el caso de un cirujano que, tras concluir una intervención quirúrgi-
ca, olvidó una gasa en el interior del cuerpo del paciente, de lo que llevó a la Primera Sala de lo Penal de la Corte Suprema
de Justicia a puntualizar que «[e]l haber olvidado una funda de gasa en la región pélvica del enfermo, concretamente en
la zona rectal; patentiza una falta de previsión, insólita y censurable, y la ausencia de la precaución mínima que un cirujano
debe tener en tales circunstancias […]». (Corte Suprema de Justicia. Primera Sala de lo Penal. Sentencia de 07 de sep-
tiembre de 1999, a las 11h45. Expediente de casación 327. Registro Oficial 317 de 12 de noviembre de 1999). Las cursivas
fuera de texto.
20. No he podido identificar en la jurisprudencia nacional casos de médicos condenados por ejercicio doloso de su profesión.
Sin embargo, es frecuente observar que las compañías aseguradoras ofertan en el mercado nacional seguros de responsa-
bilidad profesional civil y penal.
tención positiva de irrogar injuria a la persona o
propiedad de otro; esto es, que una actividad es
dolosa cuando se ejecuta el acto con finalidad
de causar daño.
Para establecer si una persona ha actuado dolo-
samente, la ley ecuatoriana instituye un sistema
concreto, que consiste en investigar si el agente
efectivamente pretendía ocasionar el daño. Para
el caso del médico, habrá dolo cuando ese profe-
sional efectúe su labor con el deseo de lesionar;
esto es, hay dolo cuando el daño no surge como
consecuencia de negligen-
cia, por error o por acciden-
te, sino que el médico actúa
con el propósito buscado e
intencional de dañar. Evi-
dentemente, esto conlleva
fuertes cargas probatorias
destinadas a demostrar cuál
era la línea de pensamiento
de una persona en un momento determinado19
.
Por supuesto, cualquier acto doloso de un mé-
dico rebasaría las fronteras de la responsabili-
dad civil y lo encarrilaría en los presupuestos de
la penal, pues el provocar un daño deliberado e
intencional en la persona o la salud de otro, más
si es en el ejercicio de una profesión, se consti-
tuye en la realización del tipo penal del Art. 146
del COIP 20
.
La responsabilidad generada a partir de estas
conductas es de tal gravedad que ni el profesio-
"Para establecer si una persona ha actuado
dolosamente, la ley ecuatoriana instituye un sistema
concreto, que consiste en investigar si el agente
efectivamente pretendía ocasionar el daño".

15
ANÁLISIS
21. En Ecuador el consentimiento informado es un requisito constitucional para la prestación de servicios de salud, pues
el Art. 362 de la Carta Superior establece que «[l]a atención de salud como servicio público se prestará a través de las
entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y
complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado,
el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes […]». El consentimiento informado
consiste «[…] en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera
libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención
de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido real-
mente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo […]». (Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso I.V. Vs. Bolivia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de
2016. Serie C No. 329, párr. 166. Esta regla no solo consiste en un acto de aceptación, sino en el resultado de un proceso
en el cual deben cumplirse los siguientes elementos para que sea considerado válido, a saber que sea previo, libre, pleno
e informado. En este sentido, los prestadores de salud deberán informar al paciente, al menos, sobre; i) la evaluación del
diagnóstico; ii) el objetivo, método, duración probable, beneficios y riesgos esperados del tratamiento propuesto; iii) los
posibles efectos desfavorables del tratamiento propuesto; iv) las alternativas de tratamiento, incluyendo aquellas menos
intrusivas, y el posible dolor o malestar, riesgos, beneficios y efectos secundarios del tratamiento alternativo propuesto; v)
las consecuencias de los tratamientos, y vi) lo que se estima ocurrirá antes, durante y después del tratamiento. El Art. 5
de la Ley de Derechos y Amparo al Paciente establece que «[s]e reconoce el derecho de todo paciente a que, antes y en las
diversas etapas de atención al paciente, reciba del centro de salud a través de sus miembros responsables, la información con-
cerniente al diagnóstico de su estado de salud, al pronóstico, al tratamiento, a los riesgos a los que médicamente está expuesto,
a la duración probable de incapacitación y a las alternativas para el cuidado y tratamientos existentes, en términos que el
paciente pueda razonablemente entender y estar habilitado para tomar una decisión sobre el procedimiento a seguirse.
Exceptúanse las situaciones de emergencia».
22. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Salud. Art. 2: «El Sistema Nacional de Salud tiene por finalidad mejorar el nivel
de salud y vida de la población ecuatoriana y hacer efectivo el ejercicio del derecho a la salud. Estará constituido por las
entidades públicas, privadas, autónomas y comunitarias del sector salud, que se articulan funcionalmente sobre la base de
principios, políticas, objetivos y normas comunes».
nal médico, ni el centro médico en que labora,
pueden ser exonerados de ella, aun en el caso
que cuenten con el consentimiento informado
del paciente21
, pues el Art. 204 de la LOS pre-
cisa que «[e]l consentimiento o autorización
del paciente o de la persona que le representa
legalmente, no exime de responsabilidad al pro-
fesional o al servicio de salud en aquellos casos
determinados en el artículo 202 de esta Ley».
En nuestro país los servicios de salud se prestan,
por lo general, en establecimientos hospitalarios o
clínicas, públicos, privados o comunitarios, que
forman parte del sistema nacional de salud22
. Es
deber de esos establecimientos procurar un equili-
brio entre la autonomía del profesional de la salud
y la calidad de los servicios que se prestan, pues son
civilmente corresponsables, frente a los pacientes,
con el personal que labora en ellos, por los resulta-
dos de los tratamientos.
La Ley Orgánica de Carrera Sanitaria, en su Art.
9, «[…] reconoce la autonomía de los profesio-
nales de la salud y la objeción de conciencia que
conlleva la libertad de su opinión profesional
con respecto a la atención y tratamiento de sus
pacientes con calidad, respeto de las normas,
protocolos, principios y valores que regulan el
ejercicio de su profesión […]», lo que entraña
un alto grado de poder de decisión de cada pro-
fesional médico en los procedimientos necesa-
rios en el cuidado de los pacientes; no obstante,
esa autonomía debe ser cuidadosamente vigila-
da por los centros médicos, pues el Art. 203 de
la LOS establece que «[l]os servicios de salud, se-
rán corresponsables civilmente, de las actuacio-
nes de los profesionales de la salud que laboran
en ellos». Esta disposición se justifica en razón
de la vieja regla del artículo 2220 del Código
Civil, antes citada, que hace responsable a una
persona no solo de sus actos sino de aquellos

16 ANÁLISIS
que se encuentran sujetos a su cuidado, es decir,
esta norma crea la denominada responsabilidad
vicaria.
Por ende, es recomendable que no solo las per-
sonas naturales que ejercen profesiones médi-
cas cuenten con un seguro de responsabilidad
civil profesional por daños a terceros, sino que
también los establecimientos hospitalarios de-
ben procurarse medidas de protección frente a
los riesgos que involucra el ejercicio de sus ac-
tividades.
En ese orden, vamos a explorar las alternativas
que sobre este ámbito tienen tanto los profesio-
nales como las casas de salud.
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL MÉDICA EN ECUADOR
En principio es necesario consignar que en
Ecuador no existe ninguna regulación que obli-
gue de manera forzosa a los profesionales de la
salud, ni a los centros médicos, a contar con
seguros de responsabilidad civil por daños
a terceros.
Es más, en nuestro país la ley no contempla
un tipo seguro específico para coberturas de
responsabilidad civil derivada del ejercicio
profesional de la medicina. Lo que nuestra
normativa contiene es una reglamentación
respecto de seguros de responsabilidad civil
profesional en general. Es así que el Art. 752
del Código de Comercio establece:
«Art. 752.- En los seguros de responsabi-
lidad civil, el asegurador debe satisfacer,
dentro de los límites fijados en el contrato,
las indemnizaciones pecuniarias que, de
acuerdo con las leyes, esté obligado a pagar
el asegurado, como civilmente responsable
de los daños causados a terceros, por hechos
previstos en el contrato.
Son asegurables la responsabilidad contractual
y la extracontractual, al igual que la culpa gra-
ve».
La Codificación de Resoluciones de la Junta
Monetaria define a este tipo de seguro como
aquel destinado a proteger las «[p]érdidas pe-
cuniarias que sufra el asegurado en virtud de la
responsabilidad civil que incurra frente a terce-
ras personas como consecuencia de accidentes
producidos en el desarrollo regular de sus acti-
vidades y que ocasionen daños ya sean corpora-
les o materiales […]».
Ahora bien, en el caso concreto de los contratos
de seguro de responsabilidad civil por ejercicio
profesional, el asegurado debe contar necesa-
riamente con un título de tercer nivel univer-
sitario que le permita ejercer una determinada
profesión, pues el Art. 754 del Código en cita
determina que «[s]erá nulo, de nulidad relativa,
el seguro de responsabilidad profesional cuan-
do, al momento de celebrarse el contrato de se-

17
ANÁLISIS
23. Ley de Ejercicio Profesional de los Médicos Anestesiólogos. Art. 4: «Son médicos especialistas en Anestesiología y por
tanto podrán ejercer sus funciones, los siguientes profesionales: a) El ecuatoriano y extranjero que haya obtenido el título pro-
fesional en Medicina y Cirugía en una de las Facultades de Ciencias Médicas del país, y que hayan obtenido la especialidad
en anestesiología de acuerdo a la Ley de Educación Superior; y, b) El médico ecuatoriano o extranjero que haya adquirido
un título profesional de Médico especializado en Anestesiología en otro país, revalidado de acuerdo a la Ley de Educación
Superior».
24. En Ecuador el órgano rector de la política pública de educación superior (Art. 15.c de la LOES) es la Secretaría Nacional
deEducaciónSuperior,Ciencia,TecnologíaeInnovación(Art.182delaLOES),entidadquemedianteAcuerdo160/2013,
publicado en el Registro Oficial No. 206 de 18 de marzo de 2014, identificó que veintiún (21) carreras de tercer nivel son de
interés público, entre ellas, cuatro ligadas al espectro amplio de la salud: medicina, enfermería, nutrición y odontología.
Además, en ese mismo acuerdo se incluyen carreras que tienen incidencia en el ámbito de la salud como psicología, gené-
tica, biología, química y farmacia, alimentos y medicina veterinaria.
guro, el asegurado no sea legalmente hábil para
ejercer la profesión».
En lo que a los profesionales del área que nos
ocupa concierne, la LOS, en el Art. 194, esta-
blece que «[p]ara ejercer como profesional de
salud, se requiere haber obtenido título univer-
sitario de tercer nivel, conferido por una de las
universidades establecidas y reconocidas le-
galmente en el país, o por una del exterior, re-
validado y refrendado23
[…]»; sin embargo, el
Código de Comercio no sólo demanda que el
asegurado sea profesional en su área sino que,
además, en muchos casos —dependiendo del
año de su titulación— le exige que sea legal-
mente hábil para ejercer la profesión, lo que en
materia de salud implica que el asegurado debe
haber aprobado el examen de habilitación para
el profesional, requerido por el Art. 104 de la
Ley Orgánica de Educación Superior (LOES),
que dispone que «[e]l Consejo de Asegura-
miento de la Calidad de la Educación Superior,
desarrollará un examen de habilitación para el
ejercicio profesional, en aquellas carreras que
pudieran comprometer el interés público, po-
niendo en riesgo esencialmente la vida, la salud
y la seguridad de la ciudadanía. El órgano rec-
tor de la política pública de educación superior
en coordinación con el Consejo de Educación
Superior, determinará las carreras que son de in-
terés público […]24
».
Es en razón de tal exigencia que el Código de
Comercio, en el Art. 755, fija que «[e]l seguro
de responsabilidad profesional válidamente
contratado terminará cuando el asegurado sea
legalmente inhabilitado para el ejercicio de su
profesión. De la misma forma, este se puede sus-
pender, en tanto el profesional contratante esté
suspendido. En ambos casos, deberá realizarse
la correspondiente devolución proporcional de
la prima».
V. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL MÉDICA EN EL DERECHO
COMPARADO
En varias legislaciones el ejercicio profesio-
nal de las carreras de salud demanda la previa
existencia de un seguro de responsabilidad ci-
vil profesional por daños a terceros. Asimismo,
existen otras en que está obligatoriedad no ha
sido particularmente señalada en ninguna nor-
ma. En gran medida esto depende de la evo-
lución de los sistemas jurídicos de los estados.
Analizaremos aquí algunos ejemplos.
Canadá
En Canadá existe la Canadian Medical Protec-
tive Association (CMPA) —Asociación Cana-
diense de Protección Médica—, fundada en

18 ANÁLISIS
1901 como una organización de defensa mutua,
sin fines de lucro, de galenos en ese país, a la
que están adscritos la mayoría de médicos (phy-
sicians) canadienses25
, que fue legalmente reco-
nocida por el Parlamento canadiense en 1913
mediante el «Act to Incorporate the Canadian
Medical Protective Association, 3-4 George V, c.
91».
Muchos canadienses creen que la Asociación
suministra a los médicos un seguro de res-
ponsabilidad civil por daños a pacientes. Sin
embargo, la realidad es muy diferente, pues
la CMPA no es una compañía de seguros; su
auxilio a los médicos está disponible estricta-
mente de forma discrecional, a tal extremo que
puede limitar, rechazar o incluso terminar la
asistencia y la afiliación de un médico sin ne-
cesidad de explicar sus motivos. La asociación
tampoco proporciona contratos de seguro para
los médicos, por intermedio de compañías ase-
guradoras. Esto fue esclarecido por la Court of
Queen's Bench of New Brunswick, en la senten-
cia dictada en el conocido caso Shannon v. Aso-
ciación Canadiense de Protección Médica26
.
El gobierno federal de Canadá no obliga a los
médicos tener un seguro de responsabilidad ci-
vil; sin embargo, con el fin de garantizar que
los pacientes lesionados sean indemnizados de
manera justa y para proteger a los propios pro-
fesionales, los colegios de médicos y cirujanos
de cada provincia y territorio exhortan que los
médicos en ejercicio contraten una cobertura
de responsabilidad civil o un seguro por negli-
gencia médica.
Aunque a nivel federal no existe ninguna re-
gulación que imponga a los profesionales de la
salud la obligación de asegurarse, la ley delega
a las provincias y territorios la responsabilidad
de regular este ámbito y varias de ellos han dic-
tado regulaciones que sí contienen esa obliga-
ción. Por ejemplo, en la provincia de Ontario
la Regulated Health Professions Act, 1991, S.O.
1991, c. 18, dispone que los colegios médicos
exijan a los profesionales que requieran afilia-
ción en ellos —lo que es indispensable para
ejercer la medicina, según la misma ley— que
obtengan un seguro de responsabilidad pro-
fesional o cualquier otro seguro o protección
similar.
En el caso de los establecimientos hospitalarios,
Canadá siguió por mucho tiempo la doctrina
de la respondeat superior, que es en esencia la
que en el derecho romano germánico cono-
cemos como responsabilidad vicaria. Según
esta tesis, hay responsabilidad de los estable-
cimientos médicos en relación a los actos de
los profesionales de salud en tanto exista una
relación de autoridad empleador-empleado. La
doctrina de la respondeat superior sostiene que
el empleador es responsable de los daños que
su empleado cause mientras se está realizando
actos dentro de su trabajo27
.
25. Se debe aclarar que la CMPA no licencia, regula ni tiene autoridad disciplinaria sobre los médicos de Canadá. Cualquier
médico con licencia para ejercer la medicina en cualquier provincia o territorio canadiense es elegible para solicitar la
membresíaenlaCMPA.Losmédicosdebenobtenersulicenciadelorganismoreguladorprovincialcorrespondienteantes
de poder solicitar afiliación en la CMPA. Tampoco es obligatorio pertenecer a ella, porque no es un colegio profesional
cuya membresía sea requisito habilitante para el ejercicio.
26. Court of Queen's Bench of New Brunswick. Shannon v. Canadian Medical Protective Association, 2016 NBQB 4 (CanLII).
La Corte declaró que la CMPA no es una aseguradora, ni proporciona contratos de seguro para los médicos, sino que
se trata de una asociación de defensa mutua para médicos que suministra asistencia a aquellos con respecto a la posible
responsabilidad que surja de la práctica de la medicina, de forma puramente discrecional.
27. Zaremski, Miles J. y Spitz, Marsha M. “Liability of a Hospital as an Institution: are the Walls of Jericho Tumbling?”. The
Forum, American Bar Association, Vol. 16, No. 2 (1980), p. 225.

19
ANÁLISIS
Sin embargo, con el tiempo esta tesis ha sido
abandonada paulatinamente, tanto en Canadá
como en otros sistemas anglosajones, debido a
la crítica, justificada en muchos casos, según
la cual la respondeat superior únicamente tiene
aplicación cuando existe una relación directa
empleador-empleado, entre el establecimiento
hospitalario y el profesional que causó daños
al paciente, lo que deja en entredicho la situa-
ción de muchos pacientes debido a que exis-
ten médicos que si bien prestan servicios en
establecimientos de salud, en su mayor parte
de carácter privado, no tienen con aquellos
una relación laboral de dependencia —por lo
que no cumplen un horario específico, no re-
ciben órdenes, ni tampoco perciben un sueldo
o remuneración de parte de la entidad—, sino
que trabajan un régimen independiente y bajo
llamada.
A fin de salvar este escollo la jurisprudencia
de estos países desarrolló una segunda ver-
tiente doctrinaria denominada responsabili-
dad por negligencia corporativa, la que simple-
mente considera que el centro médico tiene
una relación directa y, por tanto, un deber de
cuidado inmediato para con el paciente, con
independencia absoluta de si las personas
naturales involucradas en el proceso médico
forman parte o no de la nómina del hospital.
En contraste con la respondeat superior, esta
tesis responsabiliza directamente a las casas
de salud por las fallas, errores y negligencias,
tanto en relación a los parámetros óptimos de
calidad de sus instalaciones, equipos y sumi-
nistros, cuanto por la competencia del perso-
nal que presta servicios en ellas, con absoluta
indiferencia a su régimen de vinculación la-
boral.
Al igual que en el caso de las personas natu-
rales, en Canadá la contratación de un seguro
por parte de los establecimientos médicos no
está regulada nivel federal; son las provincias
quienes han emitido directrices al respecto.
España
La vigente Ley 44/2003 de Ordenación de Pro-
fesiones Sanitarias española requiere que todo
profesional sanitario, sea que labore en el sector
público o privado, sea que lo haga en relación
de dependencia o de manera autónoma, debe
contar con un seguro para proteger su patrimo-
nio frente a reclamaciones de terceros deriva-
das de sus actividades profesionales. Así, el Art.
4.8.e. de esa Ley establece:
«Artículo 4. Principios generales. […]
[…] 8. Para el ejercicio de una profesión sani-
taria será necesario cumplir las obligaciones y
requisitos previstos en el ordenamiento jurídico
vigente. En todo caso, para ejercer una profesión
sanitaria, serán requisitos imprescindibles: […]
[…] e) Tener suscrito y vigente un seguro de res-
ponsabilidad, un aval u otra garantía financiera,
sean de protección personal o colectiva, que cu-
bra las indemnizaciones que se puedan derivar
de la responsabilidad profesional por un eventual
daño a las personas causado con ocasión de la
prestación de tal asistencia o servicios cuando
se ejerza la profesión en el ámbito de la asisten-
cia sanitaria privada […]».
La misma normativa en el Art. 46 de la misma
Ley reitera esta obligación y la hace extensiva
también a las instituciones médicas prestadoras
de servicios de salud:
«Artículo 46. Cobertura de responsabilidad.
Los profesionales sanitarios que ejerzan en el
ámbito de la asistencia sanitaria privada, así
como las personas jurídicas o entidades de titu-
laridad privada que presten cualquier clase de
servicios sanitarios, vienen obligados a suscribir
el opor-tuno seguro de responsabilidad, un aval
u otra garantía financiera que cubra las indem-
nizaciones que se puedan derivar de un eventual

20 ANÁLISIS
daño a las personas causado con ocasión de la
prestación de tal asistencia o servicios.
Las comunidades autónomas, en el ámbito de
sus respectivas competencias, determinarán las
condiciones esenciales del aseguramiento, con la
participación de los profesionales y del resto de
los agentes del sector.
En el supuesto de profesiones colegiadas, los
colegios profesionales podrán adoptar las me-
didas necesarias para facilitar a sus colegiados
el cumplimiento de esta obligación».
Sin perjuicio que esta disposición deja en li-
bertad a las comunidades autónomas para que
emitan regulaciones adicionales respecto de las
condiciones específicas que deben contener los
seguros a ser contratados, el principio general
impone que es necesario contar con un seguro
de responsabilidad civil para ejercer profesiones
relacionadas con la medicina en España, lo que
incluye a las sociedades privadas. Sobre estas
últimas, en el año 2007 el Estado español emitió
la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades
profe-sionales, cuyo Art. 11.3 ordena que «[l]as
sociedades profesionales28
deberán estipular un
seguro que cubra la responsabilidad en la que
éstas puedan incurrir en el ejercicio de la activi-
dad o actividades que constituyen el objeto so-
cial». Es decir que el seguro de responsabilidad
civil daños a terceros para personas jurídicas no
solo es obligatorio en el rubro médico sino, de
manera amplia y general, para cualquier tipo de
actividad o negocio que desarrolle cualquier or-
ganización profesional.
Estados Unidos
En este país, en forma similar a lo que ocurre
en Canadá, existen regulaciones federales y es-
tatales respecto de las responsabilidades civiles
de los profesionales médicos y de los estableci-
mientos hospitalarios. La ley federal estadouni-
dense no contiene especificaciones puntuales,
por lo que los estados, de manera local, han
abordado la problemática con soluciones dis-
tintas en cada caso29
.
Sin embargo, aunque no hay en muchos casos,
leyes que obliguen a los médicos a contar con
seguros, las regulaciones existentes acerca de la
dinámica de la responsabilidad civil por mala
práctica, terminan por orillar a los galenos a
contratarlos. A continuación, un par de ejem-
plos.
En el Estado de Nueva York, por regla general
los médicos no necesitan un seguro de respon-
sabilidad civil, ni para afiliarse a un colegio
profesional, ni tampoco para ejercer su oficio.
Sin embargo, la New York State Public Health
Law —Ley de Salud Pública del Estado Nueva
York— establece que, por excepción, aquellos
28. En España se denomina “sociedad profesional” a aquellas que se dedican a actividades profesionales, es decir, aquéllas
para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario
acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente colegio profesional. Así, una compañía que
mantiene un estudio jurídico para la atención de casos, se considera sociedad profesional.
29. Para abreviar diremos que los siguientes estados no requieren un seguro de negligencia médica: Alabama, Alaska, Arizona,
Arkansas, California, Delaware, Florida, Georgia, Hawái, Idaho, Illinois, Iowa, Kentucky, Main, Maryland, Michigan, Min-
nesota,Mississippi,Missouri,Montana,Nevada,NewHampshi-re,CarolinadelNorte,DakotadelNorte,Ohio,Oklahoma,
Oregón, Carolina del Sur, Dakota del Sur, Tennessee, Texas, Utha, Vermont y Virginia. Hay sólo siete estados que requieren
que los médicos mantengan obligatoriamente un nivel mínimo de seguro de negligencia: Colorado, Connecticut, Kansas,
Massachusetts, Nueva Jersey, Rhode Island y Wisconsin. (Weger, Donovan. Going Bare — Are Doctors Required to Have
Malpractice Insurance? Gallagher Healthcare. Industry Insights).

21
ANÁLISIS
médicos que hayan sido objeto de sanciones
disciplinarias o que estuvieron en prisión y fue-
ron puestos en libertad condicional, deben per-
manecer bajo monitoreo y supervisión de otro
médico y que el supervisado debe contratar una
cobertura de seguro contra negligencia médica
con límites de no menos de dos millones de dó-
lares por ocurrencia y seis millones de dólares
por año.
Además, a pesar que no es un requisito legal,
los hospitales Nueva York suelen exigir, como
condición para contratar a cualquier médico
(incluso a aquellos que no están incursos en las
hipótesis descritas en el párrafo anterior), que
mantenga un seguro de responsabilidad pro-
fesional en una cantidad satisfactoria para el
hospital. Por lo tanto, por una necesidad prácti-
ca, la gran mayoría de médicos en Nueva York
cuentan con un seguro de responsabilidad pro-
fesional30
.
Florida teóricamente no obliga a los profesio-
nales a contratar seguros de negligencia médi-
ca, pero los médicos de todos modos los tie-
nen pues la ley del Estado sí requiere que, para
afrontar las consecuencias de posibles malas
prácticas, cuenten con una cuenta bancaria de
garantía bloqueada, o con una carta de línea de
crédito irrevocable de un banco u otra agencia
de préstamos, que no se pueda utilizar para ho-
norarios legales, así como también deben co-
locar un cartel en sus oficinas para informar a
sus pacientes que no tienen un seguro por ne-
gligencia31
.
Es preciso puntualizar que las doctrinas previa-
mente comentadas de la respondeat superior y
la responsabilidad por negligencia corporativa,
en buena medida, son un derivado de la juris-
prudencia norteamericana, que luego fueron
adoptadas por otros países con sistemas jurídi-
cos similares32
.
Francia
Hasta el año 2002 en Francia no era obligato-
rio para los médicos contar con un seguro de
responsabilidad civil33
. Luego, el 04 de marzo
del 2002, fue expedida la llamada Ley Kouch-
ner (Ley 2002-303), entre cuyos lineamientos
principales establece que todos los médicos y
centros hospitalarios están obligados, a ries-
go de sufrir fuertes penalizaciones, a contratar
seguros de responsabilidad civil como requisi-
to previo y sine qua non para poder ejercer su
30. Oficina del Consejero General de Nueva York. Opinión OGC Op. No. 08-06-02 de 04 de junio de 2008. En Nueva York,
por ejemplo, suelen ser muy altas. Los médicos por requerimiento de los hospitales deben tener un seguro de negligencia
igual o superior a 1.300.000 dólares por reclamación con un límite agregado de 330.000 dólares o 1 millón de dólares
por reclamación con un límite total de 3 millones de dólares. Además, los hospitales requieren que los médicos lleven el
último límite de 1 millón de dólares por reclamación con un total de 3 millones de dólares.
31. Weger, Donovan. Going Bare — Are Doctors Required to Have Malpractice Insurance? Gallagher Healthcare. Industry
Insights.
32. En este sentido son emblemáticos los casos ventilados en la Corte Suprema de Virginia, Stuart Circle Hospital Corp. v.
Curry; Stuart Circle Hospital Corporation v. Zenophine Curry. Sentencia, 12 de junio de 1939 y en la Corte de Apelaciones
de Nueva York, Bing v. Thunig. Sentencia, 16 de mayo de 1957. En ambos se desarrolla la noción de la responsabilidad
corporativa.
33. Memeteau G., Cours de Droit Medical, LEH ed., Bordeaux, 2016, n. 828 s.s.

22 ANÁLISIS
profesión y prestar servicios de salud34
. Están exo-
nerados de esta obligación únicamente aquellos
establecimientos públicos de salud que cuenten
con los recursos necesarios para indemnizar por sí
mismos los daños que eventualmente pueden ser
causados a pacientes, en las mismas condiciones y
montosquesederivaríandeuncontratodeseguro.
El artículo L 1142-2 de la Ley en cita ordena:
«Los profesionales de la salud que ejercen a tí-
tulo liberal, los establecimientos de salud, ser-
vicios de salud y organismos [...] que ejerzan
actividades de prevención, de diagnóstico o
de asistencia médica, así como los producto-
res, explotadores y proveedores de productos
de salud [...] están obligados a suscribir un
seguro destinado a garantizar su responsabi-
lidad civil o administrativa susceptible de ser
comprometida en razón a los daños sufridos
por terceros y que resulten de atentados a la
persona que sobrevengan en el marco de esta
actividad de prevención, diagnóstico o asisten-
cia médica»35
.
34. Castelletta, Angelo. Responsabilité médicale. Droits des malades. París: Dalloz, 2002, p. 214; Frédéric-Jérôme Pansier,
L’obligation d’assurance des professionnels et des établissements, en Petites affiches, n.o 22, 2002, p. 93.
35. Traducción libre.

23
ANÁLISIS
En línea contraria, las compañías de seguros
están obligadas a suministrar ese tipo de se-
guros cuando les sea requerido y, en caso de
rehusarse, los entes de control pueden impo-
ner gravosas multas y, además, fijar el valor
de la prima. Si aun así la aseguradora conti-
núa negándose el Estado puede, incluso, re-
vocar la autorización de funcionamiento de
la aseguradora culpable36
.
De presentarse un siniestro el perjudicado
no acciona directamente contra la asegu-
radora, ni contra el médico, sino que debe
formular un reclamo ante una comisión
creada por el Estado, formada por peritos en
indemnización de perjuicios médicos y por
representantes del Ministerio de Salud, de los
establecimientos públicos y privados, de los
médicos, de los pacientes y de las asegurado-
ras. Esta comisión tiene la potestad de deci-
dir si se trata de un evento cubierto o no y de
ser así, si es un caso de negligencia dolosa o
culposa, incluso de determinar el monto de
la indemnización.
Si el monto de la indemnización supera el
del seguro contratado, se complementa por
un establecimiento público de carácter ad-
ministrativo, que se encuentra bajo la vi-
gilancia del Ministerio de Salud, que es la
Oficina Nacional de Indemnización de los
Accidentes Médicos, Afecciones Iatrogéni-
cas e Infecciones Nosocomiales, que tiene
luego el derecho de repetir contra el médico
y el establecimiento responsables.
Italia
En 1969, a través del artículo 29 del Decreto
Legislativo 130 del 27 de marzo, se estable-
ció el seguro obligatorio por responsabilidad
civil en el área médica, que imponía la obli-
gación de asegurar la responsabilidad civil,
tanto de los entes hospitalarios como del
personal médico. Sin embargo, un segundo
Decreto Legislativo, el número 761 del 20 di-
ciembre de 1979, rebajó esa obligación a una
facultad, por lo que la obligatoriedad previa
quedó neutralizada.
Varios años más tarde, se dictaron la Ley 148
del 14 de septiembre de 2011 y la Ley 189
del 8 de noviembre de 2012 (Ley Balduzzi),
que restablecieron la obligatoriedad de con-
tratar seguros de responsabilidad civil, pero
únicamente para las personas naturales vin-
culadas a los servicios médicos. Ninguna de
esas leyes incluyó en tal obligatoriedad a los
establecimientos hospitalarios. Fue en la Ley
114 del 11 de agosto de 2014 (artículo 27,
1-bis) que esta obligación de aseguramien-
to fue ampliada, para vincular no solo a los
profesionales del ramo, sino también a todas
las entidades públicas y privadas que prestan
servicios de salud.
Sin embargo, esa normativa admite que el
seguro de responsabilidad sea reemplazado
por otros sistemas de protección, que per-
mitan cubrir los daños ocasionados por el
ejercicio de la profesión médica, en las mis-
36. Le Tourneau Ph., Droit de la responsabilite civile et des contrats, París, Dalloz, 2013, n. 8569 s.s.

24 ANÁLISIS
37. Macri, Ernesto, L’assicurabilità delle strutture sanitarie alla luce dell’art. 27 comma 1 bis del D.L. n. 90/2014.
38. Fernández Muñoz, Mónica Lucía. El aseguramiento de la responsabilidad civil médica: ideas para la reflexión desde una
perspectiva comparada. Bogotá. Universidad Católica de Colombia, 2017. Pág. 109.
mas condiciones que un seguro. La denomi-
nada Ley Gelli ordena que los prestadores de
servicios médicos deben estar cubiertas por un
seguro de responsabilidad o por otra medida
análoga, expresión desafortunada que ha sido
objeto de cuestionamientos debido a su ampli-
tud y ambigüedad37
.
Por otro lado, resulta novedosa la introducción
en la ley italiana de una disposición que fija que,
en caso de cesación de la actividad profesional
del médico por cualquier causa, el contrato de
seguro debe prever un periodo de ultraactivi-
dad de la cobertura, que garantice las solicitu-
des de resarcimiento que se presenten por pri-
mera vez dentro de los diez años siguientes y
que estén relacionadas con hechos acontecidos
en el periodo de vigencia del contrato38
.
VI. CONCLUSIONES
De todo lo analizado, se obtiene, como primer
producto, que el derecho de responsabilidad
médica por daños al paciente en Ecuador man-
tiene atavismos que es necesario superar; como
por ejemplo, las restricciones de responsabili-
dad institucional a límites de orden puramen-
te vicario. El artículo 203 de la LOS responde
a la vieja tesis de responsabilidad por causa de
la relación directa empleador-empleado, que
ya aparecía en el Código Civil de Bello que, no
lo olvidemos, data de año 1860, en el artículo
2220. Desde entonces no hemos visto avances
apreciables en nuestro país en esta materia.
El análisis comparativo que se expone en este
artículo nos permite visualizar cómo se trata el
tema de esta clase de seguros en países del pri-
mer mundo, donde la evolución de la doctrina
de la responsabilidad civil de los médicos, debi-
da al análisis de esta problemática en su juris-
prudencia y legislación, ha procurado mejorar
la cobertura tanto a los pacientes, como a las
entidades prestadoras de servicios de salud y,
por supuesto, a los médicos en general. Esto no
hace más que evidenciar la necesidad de mirar
puertas adentro en nuestro país y obligarnos a
releer nuestras normas para darnos cuenta que
necesitamos reformas que conduzcan a la ac-
tualización de las reglas locales, las que podrían
incluso acarrear la creación de un organismo
regulador especializado en seguros aplicables al
área de salud.
Es importante que se modernice la legislación
en torno al tema del seguro de responsabilidad
civil y se contemple la necesidad de hacer obli-
gatoria la contratación de seguros de responsa-
bilidad civil por mala praxis a los profesionales
de la medicina (pero también a los de otras ra-
mas liberales que entrañan riesgo y que se con-
sideran de interés público —como libre ejerci-
cio del derecho, de la ingeniería civil, etc.—).
El crecimiento del mercado de demandas por
negligencia así lo exige y esto permitirá satisfa-
cer dos finalidades fundamentales, por un lado,
garantizar que el paciente reciba una adecuada
indemnización cuando sus demandas son legí-
timas y probadas y, por otro, proteger el patri-
monio de los establecimientos médicos, pero
sobre todo el de las personas que ejercen esta
esforzada profesión, que trasunta vocación
de servicio al prójimo y es hija del instinto
supremo de salvar vidas

25
ANÁLISIS
BIBLIOGRAFÍA
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dica: ideas para la reflexión desde una perspectiva comparada. Bogotá. Universidad
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26 ANÁLISIS
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Jurisprudencia citada
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Casación 275-2006. Registro Oficial Suplemento 339.
------ Primera Sala de lo Penal. Sentencia de 0 7 de septiembre de 1999, a las 11h45. -----
Expediente de casación 327. Registro Oficial 317 de 12 de noviembre de 1999.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos:
• -------- Albán Cornejo [y otros] vs. Ecuador’ (sentencia de 22 de noviembre de 2007).
• --------‘Suárez Peralta vs. Ecuador’ (sentencia el 21 de mayo de 2013).
• -------- ‘Vera Vera vs. Ecuador’ (sentencia de 11 de mayo de 2011).
• -------- Caso I.V. Vs. Bolivia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329.
• Court of Queen's Bench of New Brunswick. Shannon v. Canadian Medical Protective
Association, 2016 NBQB 4 (CanLII).
• Corte Suprema de Virginia. Stuart Circle Hospital Corp. v. Curry; Stuart Circle Hospital
Corporation v. Zenophine Curry. Sentencia, 12 de junio de 1939.
• Corte de Apelaciones de Nueva York. Bing v. Thunig. Sentencia, 16 de mayo de 1957.

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